Reorganização Societária e Planejamento Tributário

Natanael Martins

São Paulo, 01 de outubro de 2012

Assuntos abordados

Aquisição de investimento com subscrição de capital

Ágio

Fusão

Cisão total e parcial

Operação “casa-separa”

Incorporação

Incorporação de ações

Drop-down

Aquisição de investimento com subscrição de capital/bens

Estrutura inicial

A

B

$$

Participação societária

A

B

Estrutura final

Ágio

A formação do ágio / deságio

Custo de aquisição(art. 385, RIR/99

art. 13, CVM 247/96)

Valor patrimonial (MEP)

Ágio ou deságio

Onde:

Custo de aquisição: valor efetivamente pago

Valor patrimonial: valor das ações/quotas avaliado pelo MEP

Ágio

Valor de Mercado

Custo de Aquisição

Ágio / Desagio

Decreto-lei 1.598/77, art. 20,§2º

Fundamentos econômicos do ágio

Mais valia de ativos: valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;

Expectativa de rentabilidade futura (goodwill): valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; e

Outras razões econômicas: fundo de comércio e intangíveis.

Ágio

Lançamentos contábeis

Caixa

100

Investimento

80

Ágio

20

investidor

investimento

Valor da participação: 80Valor pago: 100

Resultado de equivalência patrimonial

Amortização – despesa (dedutível quando o investimento for realizado)

Efeitos no resultado

Ágio

O ágio deve ter origem em transações que:

tenham propósito negocial tenham substância econômica ocorram entre partes independentes (arm’s length)

O problema da utilização de “empresa veículo” O problema do “ágio interno” ou “ágio de si mesmo” (caso Gerdau) Efetivo dispêndio pelo adquirente Existência de acréscimo patrimonial

Fusão

“A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações”. (Art. 228 da Lei 6.404/76)

PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE FUSÃO E INCORPORAÇÃO

Na incorporação, uma das sociedades (incorporadora) continua a existir

Na fusão, ocorre a agregação dos patrimônios de duas ou mais empresas para constituir uma nova sociedade

Fusão

Estrutura inicial

AB C

Estrutura final

A B “C” pós fusãoATIVO 50.000 21.000 71.000Circulante 25.000 8.000 33.000Não circulante 25.000 13.000 38.000PASSIVO 50.000 21.000 71.000Circulante 9.000 8.000 17.000Não Circulante 24.000 4.000 28.000Patrimônio Líquido 17.000 9.000 26.000

Cisão

“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”. (Art. 229 da Lei 6.404/76)

MODALIDADES

CISÃO TOTAL

CISÃO PARCIAL

Cisão total

A

70% do patrimônio de

“A”

B C

30% do patrimônio de

“A”

A B CATIVO 30.000 21.000 9.000Circulante 10.000 7.000 3.000Não circulante 20.000 14.000 6.000PASSIVO 30.000 21.000 9.000Circulante 14.000 9.800 4.200Não Circulante 7.000 4.900 2.100Patrimônio Líquido 9.000 6.300 2.700

Cisão parcial

A “A” pós cisão “B” pós cisãoATIVO 30.000 21.000 9.000Circulante 10.000 7.000 3.000Não circulante 20.000 14.000 6.000PASSIVO 30.000 21.000 9.000Circulante 14.000 9.800 4.200Não Circulante 7.000 4.900 2.100Patrimônio Líquido 9.000 6.300 2.700

A“A”

permanece com 70% do patrimônio30% do

patrimônio de “A”

B

Operação “casa-separa”

1. Criação de “C” com integralização de um ativo por “A” e dinheiro por “B”

A B

C

2. Redução de capital de “C”

ativo $$

C

A B

ativo

$$

Drop-down

Aativo

A

BB

Estrutura inicial Estrutura final

ativo

Incorporação

“A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. (Art. 227 da Lei 6.404/76)

“Na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”. (art. 1116 do Código Civil)

Pode ocorrer a incorporação:• quando a sociedade investidora incorpora outra da qual detém

participação societária, ou • quando a sociedade investidora é incorporada pela sociedade

investida (incorporação reversa ou às avessas)

Incorporação convencional

A B “A” pós incorporaçãoATIVO 50.000 21.000 71.000Circulante 25.000 8.000 33.000Não circulante 25.000 13.000 38.000PASSIVO 50.000 21.000 71.000Circulante 9.000 8.000 17.000Não Circulante 24.000 4.000 28.000Patrimônio Líquido 17.000 9.000 26.000

A

Estrutura inicial Estrutura final

A

B

Incorporação reversa ou às avessas

A B “B” pós incorporaçãoATIVO 50.000 21.000 71.000Circulante 25.000 8.000 33.000Não circulante 25.000 13.000 38.000PASSIVO 50.000 21.000 71.000Circulante 9.000 8.000 17.000Não Circulante 24.000 4.000 28.000Patrimônio Líquido 17.000 9.000 26.000

A

B

B

Estrutura inicial Estrutura final

Incorporação reversa ou às avessas

Empresa incorporadora deve ser operacional, porque:

caso seja mera casca, detentora de prejuízos fiscais, a operação pode ser desconsiderada, por se entender que ocorreu com o simples objetivo de aproveitar o prejuízo e eventual ágio

sendo a empresa operacional a empresa resultante da operação, os registros licenças e contratos já existentes não precisam ser alterados.

Incorporação de ações

“A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da Assembleia Geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225”. (Art. 252 da Lei 6.404/76)

• Não há extinção da sociedade incorporada – ela persiste como subsidiária integral da incorporadora

• Não há assunção dos direitos e obrigações da incorporada pela incorporadora - o patrimônio de cada sociedade permanece independente

• Há o ingresso dos antigos acionistas da incorporada ao capital da incorporadora

Incorporação de ações

Estrutura inicial

A B

Estrutura final

A

B

100%

Caso Kiwi BoatsAcórdão 103-23.357

SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.

OMISSÃO DE RECEITAS – SALDO CREDOR EM CAIXA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA – A reunião das receitas supostamente omitidas por duas empresas para serem tributadas conjuntamente como se auferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de cálculo e na identificação do sujeito passivo, conduzindo à nulidade do lançamento.

Recurso provido.

Caso DGSAcórdão 101-95.208

IRPJ – CSL – CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM ARTIFICIALISMO – DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRETENSAMENTE PRESTADOS – MULTA QUALIFICADA – NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS VERDADEIROS – Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura operacional, resta caracterizado o artificalismo das operações, cujo objetivo foi reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços. Assim sendo, devem ser desconsideradas as despesas correspondentes. Todavia, se ao engedrar as operações artificiais, a empresa que pretensamente prestou os serviços, sofreu tributação, ainda que se tributos diversos, há de se recompor a verdade material, compensando-se todos os tributos já recolhidos.

Caso MartinsAcórdão 107-07.596

IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS - GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.

Caso Rio Grande EnergiaAcórdão 101-95.786

CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – AQUISIÇÃO COM ÁGIO E POSTERIOR INCORPORAÇÃO DA CONTROLADORA PELA CONTROLADA – REGRAS DE AMORTIZAÇÃO PELO PRAZO DE CONCESSÃO – A regra fiscal de dedução da amortização do ágio deriva das regras da legislação comercial de amortização, somente sendo possíveis ajustes no LALUR se a amortização for inferior a cinco anos (Lei 9.430/96, artigos 7º e 8º). Para a amortização de ágio em face de rentabilidade futura por conta de contrato de concessão,aplicáveis as normas estabelecidas pela Instrução CVM 247/96, alterada pela Instrução CVM 285/98, isto é, a amortização contábil e os decorrentes efeitos fiscais operam-se pelo prazo da concessão.

Caso RBSAcórdão 101-94.340

DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO – Não basta a simples suspeita de fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deu-se em direção contrária à norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN).

SIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entra a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador, efetivamente, realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade.

NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – Configura-se negócio jurídico indireto, quando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de uma finalidade deiversa daquela que constitui a sua própria causa, em que as partes querem efetivamente o negócio e os efeitos típicos dele realizado e submete-se a sua disciplina jurídica.

Caso MolicarAcórdão 101-95.552

IRPJ – ATO NEGOCIAL – ABUSO DE FORMA – A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o pelanejamento tributário. Porém, tendo o Fisco demonstrado à evidência o abuso de forma, bem como a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, cabível a desqualificação do negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.

MULTA QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária,com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos.