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Informativo 576-STJ (05 a 09/02/2016) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante

Todos os julgados do Informativo foram comentados.

ÍNDICE

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO Formação exigida em edital de concurso ao cargo de perito dapiloscopista de polícia civil estadual. Posse em cargo público por menor de idade.

SERVIDORES PÚBLICOS Impossibilidade de acumulação de cargos públicos se a jornada semanal for superior a 60h semanais. Monitoramento de e-mail corporativo de servidor público.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Aplicação de multa eleitoral e sanção por ato de improbidade administrativa.

DIREITO CIVIL

COBRANÇA JUDICIAL DE DÍVIDA JÁ PAGA Via processual adequada para se requerer sanção por cobrança judicial de dívida já adimplida. Necessidade de demonstração de má-fé do credor para condenação ao pagamento em dobro.

SUCESSÃO Herança de bem gravado com cláusula de incomunicabilidade.

DIREITO DO CONSUMIDOR

XXX

DIREITO EMPRESARIAL

AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE MARCA Responsabilidade do INPI pelos honorários sucumbenciais, custas processuais e reembolso de despesas feitas pelo

autor.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

SINASE Relativização da regra prevista no art. 49, II, do SINASE.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL Impossibilidade de relativizar coisa julgada fundada em lei posteriormente declarada não recepcionada pela

CF/88.

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MANDADO DE SEGURANÇA Parcelas devidas entre a data de impetração e a de implementação da concessão da segurança devem ser pagas

por meio de precatórios.

DIREITO PENAL

ESTELIONATO Aumento de pena-base fundado na confiança da vítima no autor de estelionato .

LEI DE DROGAS Aplicação de causa de aumento de pena da Lei de Drogas ao crime de associação para o tráfico de drogas com

criança ou adolescente. Aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VI a mais de um crime e em patamar acima do mínimo.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO Atos infracionais pretéritos podem ser utilizados como fundamento para decretação/manutenção da prisão

preventiva?

RECURSOS É proibido que o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, corrija equívoco aritmético cometido pelo juiz na

sentença e aumente a pena.

DIREITO TRIBUTÁRIO

DENÚNCIA ESPONTÂNEA Ausência de denúncia espontânea em caso de depósito judicial integral dos tributos devidos.

ICMS Inclusão de subvenção econômica na base de cálculo do ICMS.

COFINS Aumento da alíquota da COFINS e sociedades corretoras de seguros.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

APOSENTADORIA RURAL POR IDADE Requisitos para aposentadoria rural por idade prevista no art. 143 da Lei nº 8.213/91.

DIREITO CONSTITUCIONAL

MINISTÉRIO PÚBLICOLegitimidade do Ministério Público estadual para atuar no STJ

O Ministério Público Estadual possui legitimidade para atuar diretamente no STJ nosprocessos em que figurar como parte.

O MPE, nos processos em que figurar como parte e que tramitam no STJ, possui legitimidadepara exercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão. A função de fiscal da lei noâmbito do STJ será exercida exclusivamente pelo Ministério Público Federal, por meio dos

Subprocuradores-Gerais da República designados pelo Procurador-Geral da República.STJ. Corte Especial. EREsp 1.236.822-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/12/2015

(Info 576).

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Os Ministérios Públicos estaduais não estão vinculados, nem subordinados, no planoprocessual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o quelhes confere ampla possibilidade de atuação autônoma nos processos em que forem partes,

inclusive perante os Tribunais Superiores. Assim, por exemplo, o Ministério Público Estadualpossui legitimidade para o ajuizamento de ação rescisória perante o STJ para impugnaracórdão daquela Corte que julgou processo no qual o parquet estadual era parte.

STF. 1ª Turma. ACO 2351 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10⁄02⁄2015.

Se o Ministério Público Estadual é parte em um processo e houve recurso para o STJ, ele poderá atuardiretamente neste recurso ou ele precisará da participação do MPF?Poderá atuar sozinho, sem a participação do MPF. O Ministério Público Estadual tem legitimidade paraatuar diretamente como parte em recurso submetido a julgamento perante o STJ.

Por que esse tema foi discutido pelo STJ? Havia polêmica sobre o assunto?

Sim. Havia uma tese, aceita durante vários anos, no sentido de que somente o Ministério Público Federalpoderia atuar diretamente no STJ e no STF.Dessa forma, o Ministério Público Estadual, por meio do Procurador-Geral de Justiça, não poderia, porexemplo, propor uma reclamação, impetrar mandado de segurança, interpor agravo regimental, fazersustentação oral, entre outros atos processuais, quando envolvesse o STF/STJ. Segundo se entendia, issoteria que ser feito por intermédio do Procurador-Geral da República.

Qual era o fundamento para essa tese?Argumentava-se que o Ministério Público é uma instituição una, cabendo a seu chefe, o Procurador-Geralda República, representá-la, atuando, em seu nome, junto às Cortes Superiores: STF e STJ.Assim, segundo o entendimento anterior, o Ministério Público Estadual, por meio de seus Procuradores-

Gerais de Justiça, até podiam interpor Recurso Extraordinário e Recurso Especial contra os acórdãos dosTribunais de Justiça, no entanto, depois de interposto, a atribuição para oficiar junto aos tribunaissuperiores seria do Procurador-Geral da República ou dos Subprocuradores da República.

Esse entendimento restritivo ao MPE foi superado?SIM. O primeiro passo foi dado em 2011, quando o STF reconheceu a legitimidade ativa autônoma doMinistério Público estadual para propor reclamação perante aquela Corte (Rcl 7358/SP, rel. Min. EllenGracie, julgado em 24/2/2011).O STJ seguiu no mesmo correto caminho e decidiu que o Ministério Público Estadual tem legitimidaderecursal para atuar também no STJ (AgRg no AgRg no AREsp 194.892-RJ, Rel. Min. Mauro CampbellMarques, julgado em 24/10/2012 – brilhante voto).

Qual a posição que prevalece, portanto, atualmente?O Ministério Público estadual possui legitimidade para atuar no STF e no STJ de forma autônoma, ou seja,por meio de seu Procurador-Geral de Justiça ou alguém por ele designado (até mesmo um Promotor deJustiça).Dessa forma, atualmente, os interesses do Ministério Público Estadual podem ser defendidos diretamentepelo Procurador-Geral de Justiça no STF e STJ, não sendo necessária a atuação do Procurador-Geral daRepública (chefe do MPU), como se entendia até então.

Veja interessante trecho do voto do Min. Ari Pargendler sobre o tema:“Perante o Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público Federal exerce ambas as funções:

- no âmbito cível, ele atua como autor, portanto como parte, quando propõe, por exemplo, uma açãorescisória, e age como custos legis quando, v.g, opina em mandado de segurança, em recursos, etc;- no âmbito criminal, ele é autor da ação, portanto parte, quando esta deve ser processada e julgada

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originariamente, e funciona como custos legis quando, v.g., opina em habeas corpus, em recursos, etc.Tais funções podem ser cumuladas no mesmo processo; é o caso da ação rescisória, em que o MinistérioPúblico Federal opina mesmo sendo o autor (AR nº 384, PR, de minha relatoria, DJ, 1º.09.97).

Quid , se a ação, cível ou penal, é proposta pelo Ministério Público Estadual, perante o 1º grau de jurisdição, e o processo é alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de recurso?Salvo melhor juízo, em sede de recursos, o Ministério Público Federal exerce apenas uma de suas funções,qual seja, a de custos legis; o recurso é da parte, e o Ministério Público, à vista do ordenamento jurídico,pode opinar pelo provimento ou pelo desprovimento da irresignação.Cindido em um processo o exercício das funções do Ministério Público (o Ministério Público Estadualsendo o autor da ação, e o Ministério Público Federal opinando acerca do recurso interposto nosrespectivos autos), não há razão legal, nem qualquer outra ditada pelo interesse público, que autorize umarestrição ao Ministério Público Estadual enquanto autor da ação.Do ponto de vista legal, como exposto, o Subprocurador Geral da República opina como custos legis emrecursos interpostos pelo Ministério Público dos Estados.Sob o prisma do interesse público, nada justifica a restrição à atuação do Ministério Público Estadual, quetem o direito de atuar perante o Superior Tribunal de Justiça no interesse dos recursos que interpõe,sustentando-os oralmente, interpondo agravos regimentais contra decisões que os denegam etc.”

Argumentos que fundamentam a atuação do MP Estadual no STF e STJ:1) Inexistência de hierarquia entre MPU e MPE

A CF/88 organiza o Ministério Público brasileiro em dois segmentos:I – o Ministério Público da União, que compreende:a) o Ministério Público Federal;b) o Ministério Público do Trabalho;c) o Ministério Público Militar;d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;II – os Ministérios Públicos dos Estados.

Desse modo, conclui-se que o Ministério Público é dividido em dois ramos distintos (MPE e MPU), nãohavendo qualquer relação de hierarquia ou subordinação entre eles.O chefe do Ministério Público da União é o Procurador-Geral da República (art. 128, § 1º da CF/88).Por sua vez, o chefe de cada Ministério Público estadual é o seu respectivo Procurador-Geral de Justiça(art. 128, § 3º).Logo, não há qualquer sentido em se permitir que o MPF atue diretamente nas Cortes Superiores enegar esse poder aos Ministérios Públicos Estaduais.

2) Princípio federativoViola o regime federativo impedir que o Ministério Público Estadual tenha acesso aos TribunaisSuperiores, uma vez que haveria uma diferença de tratamento em relação ao MPF, o que mitigaria suaautonomia funcional.

3) Autonomia do MPEEstá também relacionada com o princípio federativo, considerando que, não permitir que o MinistérioPúblico Estadual atue, no STF e STJ, nos processos de seu interesse, significaria tolher a autonomia eliberdade de atuação do Parquet estadual.

4) MPU e MPE não são unos entre siO Ministério Público, de fato, é uno (art. 127, § 1º, CF/88). No entanto, a unidade institucional é

princípio aplicável apenas no âmbito de cada Ministério Público. Não é possível dizer, por exemplo,que entre o Ministério Público estadual e o Ministério Público federal exista unidade. Desse modo,quando houver necessidade de atuação do Ministério Público Estadual nos processos que tramitam no

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STF e STJ, esta deverá ocorrer por meio do seu Procurador-Geral de Justiça, não suprindo isso o fatode haver a intervenção do Procurador-Geral da República.

5) Os interesses defendidos pelo MPE podem, eventualmente, ser conflitantes com os do MPUPoderia acontecer de os Ministérios Públicos Estaduais deduzirem pretensão no STF e STJ com a qualnão concorde, eventualmente, a chefia do Ministério Público da União, o que obstaria o acesso doParquet estadual aos Tribunais Superiores (STF Rcl 7358/SP).

6) Paridade de armasFazer com que o Ministério Público estadual ficasse na dependência do que viesse a entender oMinistério Público Federal seria incompatível, dentre outros princípios, com o da paridade de armas,considerando que, em eventual conflito entre o MPE e o MPU, o chefe do MPU (PGR) poderia atuardiretamente no STF, mas não o MPE (STF Rcl 7358/SP).

Exemplos de atuação direta dos Ministérios Públicos estaduais no STF e STJ:

Mandado de segurança (contra decisão do CNMP, v.g.);

Reclamação constitucional;

Pedido de suspensão de segurança;

Pedido de tutela antecipada;

Recursos contra as decisões proferidas no STF e STJ (embargos de declaração, embargos dedivergência, agravo regimental etc.).

Qual órgão do Ministério Público participa no STF e STJ como custos legis?MPF. É importante ressaltar que a atuação do Ministério Público como custos legis no STF e STJ continuasendo feita sempre pelo Procurador-Geral da República ou pelos Subprocuradores da República (por

delegação ou designação).Desse modo, o que se passou a permitir foi a atuação direta do Ministério Público Estadual como parte noSTF e STJ.Vale sublinhar, inclusive, que nos processos em que o MPE for parte no STJ e STF, o MPF atuará comocustos legis (fiscal da lei), oferecendo parecer.

Nos casos de ação penal de competência originária do STF e do STJ, qual órgão do Ministério Públicooferecerá a denúncia e atuará no processo criminal?MPF. Em tais hipóteses, a atribuição continua sendo do MPF, por meio do Procurador-Geral da República(ou um Subprocurador-Geral, mediante delegação do Procurador-Geral). Nesse sentido: STJ Corte Especial.APn 689-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 17/12/2012.

Trata-se de previsão legal do art. 46, parágrafo único, III e 48, II, da LC n.

75/93.

O Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para atuar diretamente no STF e STJ?NÃO. A jurisprudência continua entendendo que o MPT não pode atuar diretamente no STF e STJ. Nessesentido: STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral)(Info 759).Se for necessário, por exemplo, propor uma reclamação no STF e que seja do interesse do MPT, quemdeve manejar essa reclamação é o Procurador-Geral da República.O Procurador do Trabalho não pode atuar diretamente no STF (nem mesmo o Procurador-Geral doTrabalho).O exercício das funções do Ministério Público da União junto ao Supremo Tribunal Federal cabe

privativamente ao Procurador-Geral da República (ou aos Subprocuradores por ele designados), nostermos do art. 46 da LC 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União):

Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao

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Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência.Art. 47. O Procurador-Geral da República designará os Subprocuradores-Gerais da República queexercerão, por delegação, suas funções junto aos diferentes órgãos jurisdicionais do Supremo Tribunal

Federal.

Assim, o MPT é parte ilegítima para, em sede originária, atuar no STF e STJ, uma vez que integra aestrutura orgânica do Ministério Público da União, cuja atuação funcional compete, em face da própriaunidade institucional, ao seu chefe, qual seja, o Procurador-Geral da República.

LC 75/93:

Art. 24. O Ministério Público da União compreende:I - o Ministério Público Federal;II - o Ministério Público do Trabalho;III - o Ministério Público Militar;

IV - o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

Art. 25. O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União (...)

Vale ressaltar, no entanto, que, quando se diz que o MPT não pode atuar diretamente no STF, isso significaque não pode ajuizar ações originárias no STF nem pode recorrer contra decisões proferidas por essaCorte. Importante esclarecer, dessa forma, que o membro do MPT pode interpor recurso extraordinário, aser julgado pelo STF, contra uma decisão proferida pelo TST.

Em suma:O Ministério Público Estadual possui legitimidade para atuar diretamente no STJ e no STF nos processos

em que figurar como parte.O MPE, nos processos em que figurar como parte e que tramitam no STJ e STF, possui legitimidade paraexercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão.Vale ressaltar, no entanto, que a função de fiscal da lei no âmbito do STJ e STF será exercidaexclusivamente pelo Ministério Público Federal, por meio dos Subprocuradores-Gerais da Repúblicadesignados pelo Procurador-Geral da República.STJ. Corte Especial. EREsp 1.236.822-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/12/2015 (Info 576).STF. 1ª Turma. ACO 2351 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/02/2015.

Obs: obviamente, este entendimento acima vale também para o caso do MPDFT.

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICOFormação exigida em edital de concurso ao cargo de perito dapiloscopista de polícia civil estadual

É legal a cláusula de edital que prescreva que as atividades do cargo de perito datiloscopistasão de nível médio, desde que, à época da publicação do edital do concurso para o referidocargo, haja previsão legislativa estadual nesse sentido.

STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 32.892-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em17/12/2015 (Info 576).

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Imagine a seguinte situação adaptada:Em 2012, determinado Estado-membro abriu concurso para Perito Datiloscopista da Polícia Civil.O edital previu o ensino médio completo como requisito de escolaridade para este cargo.

Esta previsão do edital teve como fundamento a Lei estadual nº XXX, de 1985, que prevê apenas o antigo2º grau (ensino médio) como escolaridade exigida para Datiloscopista da Polícia Civil.A Federação Nacional dos Profissionais em Papiloscopia impugnou o edital sustentando a tese de que, em2008, foi editada a Lei nº 11.690/2008, que alterou o art. 159 do CPP, na seguinte forma:

Antes da Lei nº 11.690/2008 Depois da Lei nº 11.690/2008

Art. 159. Os exames de corpo de delito e as outrasperícias serão feitos por dois peritos oficiais.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outrasperícias serão realizados por perito oficial,portador de diploma de curso superior.

Assim, a referida Federação alegou que, depois da Lei Federal nº 11.690/2008, todos os concursos para oscargos de Datiloscopista deveriam exigir curso superior, mesmo que as leis estaduais falassem em ensino

médio. Isso porque o datiloscopista seria um perito oficial. Logo, o edital impugnado seria ilegal porcontrariar a lei federal.

A tese exposta foi aceita pelo STJ? A previsão de ensino médio do edital é ilegal?NÃO.

É legal a cláusula de edital que prescreva que as atividades do cargo de perito datiloscopista são de nívelmédio, desde que, à época da publicação do edital do concurso para o referido cargo, haja previsãolegislativa estadual nesse sentido.STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 32.892-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/12/2015(Info 576).

A Lei nº 12.030/2009 dispõe sobre as perícias oficiais e em seu art. 5º elenca quem são os peritoscriminais: peritos médico-legistas e peritos odontolegistas. Confira:

Art. 5º Observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o perito se encontra vinculado,são peritos de natureza criminal os peritos criminais, peritos médico-legistas e peritos odontolegistas comformação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade de cada órgão epor área de atuação profissional.

Desse modo, em nenhum momento a Lei nº 12.030/2009 inclui os datiloscopistas como peritos oficiais.

Além disso, não se pode entender que a Lei nº 11.690/2008 tenha imposto, obrigatoriamente, o curso

superior para o cargo de datiloscopista porque o art. 159 do CPP, modificado, não fala expressamente em"datiloscopista", e sim de "peritos oficiais". Como já vimos, não há lei que preveja, expressamente, que osdatiloscopistas são peritos oficiais.

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CONCURSO PÚBLICOPosse em cargo público por menor de idade

Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concursopúblico, é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargode auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da suaposse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação adaptada:Maria, com 17 anos de idade, foi aprovada em 1º lugar no concurso público para o cargo de auxiliar debiblioteca.Ocorre que houve dúvida se ela poderia realmente tomar posse. Isso porque o edital do concurso e a leiestadual previam que a idade mínima para ocupar este cargo seria 18 anos.Maria argumentou em seu favor que já foi emancipada por seus pais e que irá completar 18 anos daqui a 2meses, não sendo razoável que sua posse seja impedida.

Neste caso concreto, Maria poderá tomar posse no cargo?SIM.

Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso público, épossível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de auxiliar debiblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da sua posse, já havia sidoemancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.STJ. 2ª Turma. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576).

No caso em análise, o requisito da idade mínima de 18 anos deve ser flexibilizado pela natureza dasatribuições do cargo de auxiliar de biblioteca, tendo em vista que a atividade desse cargo é plenamentecompatível com a idade de 17 anos e 10 meses do candidato que já havia sido emancipadovoluntariamente por seus pais há 4 meses.

Além disso, o art. 5º, parágrafo único, do CC, ao dispor sobre as hipóteses de cessação da incapacidade para osmenores de 18 anos - entre elas, a emancipação voluntária concedida pelos pais (caso em análise) e o exercíciode emprego público efetivo -, permite o acesso do menor de 18 anos ao emprego público efetivo.

SERVIDORES PÚBLICOSImpossibilidade de acumulação de cargos públicos se a jornada semanal for superior a 60h semanais

Importante!!!

Não é possível a acumulação de dois cargos públicos quando a soma da carga horária referenteaos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

Assim, é vedada a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científicoquando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.565.429-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015 (Info 576).

É possível que a pessoa acumule mais de um cargo ou emprego público?

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Em regra: NÃO. A CF/88 proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos.

Exceções: a própria CF/88 prevê exceções a essa regra. Veja o que dispõe o art. 37, XVI:XVI — é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade dehorários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

No caso dos servidores públicos federais, importante mencionar que o tema foi regulamentado pela Lei nº8.112/90:

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargospúblicos.

(...)§ 2º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Parecer-AGU nº GQ-145/1998:Com o objetivo de disciplinar a matéria, a Advocacia Geral da União (AGU) emitiu o parecer nº GQ-145,vinculante, afirmando que o servidor somente poderá acumular cargos se houver compatibilidade dehorário e desde que a jornada máxima não ultrapasse 60 horas semanais. Assim, para a AGU, mesmo queexista compatibilidade de horários, se a jornada semanal ficar acima de 60 horas, a acumulação não serápermitida, considerando que o servidor estaria muito cansado e isso atrapalharia seu desempenhofuncional, em prejuízo ao princípio constitucional da eficiência.

TCU Acórdão 2.133/05A jurisprudência do TCU também tem se manifestado no mesmo sentido da AGU, admitindo como limitemáximo em casos de acumulação de cargos ou empregos públicos a jornada de trabalho de 60 horassemanais. É o caso, por exemplo, do Acórdão 2.133/05.

Os servidores não concordaram com este entendimento e recorreram à Justiça para que pudessemmanter a acumulação de cargos mesmo se a jornada semanal for superior a 60 horas. O STJ acolheu o

pedido dos servidores? É possível que o servidor acumule dois cargos públicos mesmo que a soma das jornadas ultrapasse 60 horas semanais?NÃO. O STJ decidiu que é vedada a acumulação de cargos públicos quando a soma da carga horáriareferente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

Segundo o STJ, como a possiblidade de acumulação é exceção, esta acumulação de cargos deve serinterpretada de forma restritiva.Ademais, a acumulação remunerada de cargos públicos deve atender ao princípio constitucional daeficiência. O servidor precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suasatribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornadade trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho.Observa-se, assim, que a jornada excessiva de trabalho atinge a higidez física e mental do profissional,comprometendo a eficiência no desempenho de suas funções.

Observação:O STJ tem precedentes neste sentido tanto para o caso de acumulação de cargos ou empregos privativos

de profissionais de saúde (MS 19.336-DF) como para acumulação de cargo de professor com outro técnicoou científico (REsp 1.565.429-SE).

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SERVIDORES PÚBLICOSMonitoramento de e-mail corporativo de servidor público

Importante!!!

As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público nãoconfiguram prova ilícita quando relacionadas com aspectos "não pessoais" e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade, especialmente quando exista, nasdisposições normativas acerca do seu uso, expressa menção da sua destinação somente paraassuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre monitoramento e acessoao conteúdo das comunicações dos usuários para cumprir disposições legais ou instruirprocedimento administrativo.STJ. 2ª Turma. RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:João é servidor público e, diante da existência de indícios de que ele teria praticado infração disciplinar, aautoridade competente instaurou contra ele processo administrativo disciplinar.Durante a instrução, a comissão processante requisitou do setor de informática do órgão público quefornecesse cópia do conteúdo das correspondências eletrônicas recebidas e enviadas por João em seu e-mail funcional (joão.ratã[email protected]).O pedido da comissão processante foi feito com base no regimento interno do órgão e no termo de uso doe-mail, que preveem expressamente que a Administração Pública poderá monitorar os e-mails funcionaisdos servidores.Os conteúdos dos e-mails revelaram que João realmente praticou a infração disciplinar que estava sendo

apurada.João impetrou mandado de segurança sustentando que a prova colhida foi ilícita, pois para a quebra dosigilo das comunicações telemáticas, exige-se autorização judicial, que não houve no caso concreto.

A tese de João foi aceita pelo STJ? A prova colhida foi ilícita? NÃO.

As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público não configuramprova ilícita quando relacionadas com aspectos "não pessoais" e de interesse da Administração Públicae da própria coletividade, especialmente quando exista, nas disposições normativas acerca do seu uso,expressa menção da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como

advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para cumprirdisposições legais ou instruir procedimento administrativo.STJ. 2ª Turma. RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576).

Sigilo das comunicações telemáticasA CF/88 protege o sigilo das comunicações telemáticas. Assim, a quebra do sigilo de dados telemáticos deve servista como uma medida extrema, considerando que restringe direitos consagrados na Carta Magna:

Art. 5º (...)X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito aindenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;(...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicaçõestelefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer parafins de investigação criminal ou instrução processual penal;

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Apesar disso, este não é um direito absoluto, podendo sofrer restrições, assim como quaisquer outrosdireitos fundamentais, os quais, embora formalmente ilimitados (isto é, desprovidos de reserva), podem

ser restringidos caso isso se revele imprescindível à garantia de outros direitos constitucionais.

No presente processo, não há de se falar em indevida violação de dados telemáticos. Isso porque oservidor fez uso de e-mail corporativo para cometimento dos ilícitos. A proteção da intimidade noambiente de trabalho (seja no setor público ou privado) limita-se às informações familiares, da vidaprivada, política, religiosa e sindical, mas não pode servir de escudo para acobertar ilícitos.

Sendo o e-mail corporativo um instrumento de trabalho, que é utilizado para assuntos relacionados com aempresa (no setor privado) ou com o órgão público, a imagem e a honra a serem respeitadas são as doempregador, no caso, o órgão público, haja vista que tanto o computador quanto o e-mail corporativo nãosão de propriedade do servidor, mas para o uso exclusivo do serviço e em benefício do trabalho, nuncapara fins pessoais, especialmente quando se trata de fins ilícitos.

Não há, portanto, violação à intimidade do empregado ou servidor quando o e-mail corporativo émonitorado. A reserva da intimidade no âmbito de trabalho limita-se às informações familiares, da vidaprivada, política, religiosa e sindical.

No âmbito do setor privado, este também tem sido o entendimento do TST sobre o tema, conforme seobserva a partir do seguinte precedente:

PROVA ILÍCITA. E-MAIL CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO.1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmenteassegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (-e-mail- particular).Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta

da proteção constitucional e legal de inviolabilidade.2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado -e-mailcorporativo, instrumento de comunicaçãovirtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bemassim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este aque nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvoconsentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta detrabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço.(...)4. Se se cuida de e-mailcorporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetasao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregadorsobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também

a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (CódigoCivil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmentemerecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber umacaixa de -e-mail- de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somentepodem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta,como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido).5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mailcorporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo materialou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedidadecorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º,incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. (...)

(TST. 1ª Turma. RR 61300-23.2000.5.10.0013, Rel. Min. João Oreste Dalazen, julgado em 18/05/2005, DJ10/06/2005)

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVAAplicação de multa eleitoral e sanção por ato de improbidade administrativa

A condenação pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multa por infringência às disposiçõescontidas na Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleições) não impede a imposição de nenhuma dassanções previstas na Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), inclusive damulta civil, pelo ato de improbidade decorrente da mesma conduta.STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 606.352-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 15/12/2015

(Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:João, Secretário de Estado, durante as eleições, imprimiu, nas impressoras do órgão, material decampanha para o Deputado Estadual Pedro, que concorria à reeleição.A conduta foi descoberta e ele foi punido pela Justiça Eleitoral recebendo pena de multa com base na Leinº 9.504/97 (Lei das Eleições).Posteriormente, o Ministério Público estadual ajuizou ação de improbidade contra João pelo mesmo fato,tendo ele sido condenado às sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92 (Lei de ImprobidadeAdministrativa), dentre elas o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, a suspensão dosdireitos políticos e o pagamento de multa civil.João recorreu contra a decisão alegando que houve bis in idem, considerando que ele já havia sido punidocom base na Lei das Eleições.

A tese do condenado foi aceita pelo STJ? Caso a pessoa já tenha sido condenada pela Justiça Eleitoral,ela ficará dispensada de receber novas punições com base na Lei de Improbidade Administrativa?

NÃO.

A condenação pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multa por infringência às disposições contidas naLei n. 9.504/1997 (Lei das Eleições) não impede a imposição de nenhuma das sanções previstas na Lei nº8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), inclusive da multa civil, pelo ato de improbidadedecorrente da mesma conduta.STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 606.352-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 15/12/2015 (Info 576).

O art. 12 da LIA é muito claro ao dizer que as penalidades impostas pela prática de ato de improbidadeadministrativa independem das demais sanções penais, civis e administrativas previstas em legislaçãoespecífica. Veja:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica,está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadasisolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

Desse modo, o fato de o agente ímprobo ter sido condenado pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multapor violação às disposições contidas na Lei das Eleições não impede sua condenação em quaisquer dassanções previstas na LIA, não havendo que se falar em bis in idem.

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DIREITO CIVIL

COBRANÇA JUDICIAL DE DÍVIDA JÁ PAGA

Via processual adequada para se requerer sanção por cobrança judicial de dívida já adimplidaNecessidade de demonstração de má-fé do credor para condenação ao pagamento em dobro

Importante!!!

A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida jáadimplida (art. 1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002) pode ser postulada pelo réu naprópria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo dereconvenção.

Para que haja a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial dedívida já adimplida (art. 1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002), é imprescindível a

demonstração de má-fé do credor. Permanece válido o entendimento da Súmula 159-STF:Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil (atualart. 940 do CC 2002).

STJ. 2ª Seção. REsp 1.111.270-PR, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 25/11/2015 (recurso repetitivo)

(Info 576).

Imagine a seguinte situação:João ajuizou ação de cobrança contra Pedro por um suposto débito de R$ 10 mil.Pedro contestou a demanda provando que já havia pago a dívida. Além disso, na própria contestação, o réupediu que o autor fosse condenado a pagar R$ 20 mil a ele em razão de estar cobrando uma dívida já quitada.

Sob o ponto de vista do direito material, esse pedido de Pedro encontra amparo na legislação?SIM. Há previsão expressa no Código Civil:

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantiasrecebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobrodo que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Obs1: essa penalidade do art. 940 deve ser aplicada independentemente da pessoa demandada terprovado qualquer tipo de prejuízo. Assim, ainda que Pedro não comprove ter sofrido dano, essaindenização será devida. O art. 940 do CC institui uma autêntica pena privada, aplicávelindependentemente da existência de prova do dano. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.286.704/SP, Rel. Min. NancyAndrighi, DJe de 28/10/2013).

Obs2: a penalidade do art. 940 exige que o credor tenha exigido judicialmente a dívida já paga(“demandar” = “exigir em juízo”).

Para que Pedro cobre esse valor em dobro, é necessária ação autônoma ou reconvenção ou ele pode fazer isso por meio de mera contestação?O pedido pode ser feito por meio de contestação. Segundo o STJ, a aplicação da penalidade do pagamentodo dobro da quantia cobrada indevidamente pode ser requerida por toda e qualquer via processual.Assim, não depende da propositura de ação autônoma ou de que a parte a requeira em sede dereconvenção.

Sempre que houver cobrança de dívida já paga, haverá a condenação do autor à penalidade do art. 940do CC?Não, nem sempre. Segundo a jurisprudência, são exigidos dois requisitos para a aplicação do art. 940:

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a) Cobrança JUDICIAL de dívida já paga (no todo ou em parte), sem ressalvar as quantias recebidas;b) MÁ-FÉ do cobrador.

Essa exigência da má-fé é antiga e vem desde o CC-1916, onde esta penalidade encontrava-se previstano art. 1.531. Veja o que o STF já havia decidido naquela época:

Súmula 159-STF: Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil(atual art. 940).

Se João tivesse desistido da ação de cobrança antes de Pedro apresentar contestação, isso o eximiria do pagamento da penalidade do art. 940 do CC?SIM. O CC prevê que a indenização é excluída se o autor desistir da ação antes de contestada a lide:

Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes decontestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.

Resumindo:A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (art.1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendoda propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção.Para que haja a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida jáadimplida (art. 1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002), é imprescindível a demonstração de má-fé docredor. Permanece válido o entendimento da Súmula 159-STF: Cobrança excessiva, mas de boa fé, nãodá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil (atual art. 940 do CC 2002).STJ. 2ª Seção. REsp 1.111.270-PR, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 25/11/2015 (recurso repetitivo) (Info576).

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NO CDC

Previsão legalO Código de Defesa do Consumidor possui uma regra semelhante, mas que apresenta peculiaridades.Assim, se o consumidor for cobrado em quantia indevida e efetuar o pagamento, terá direito de recebervalor igual ao dobro do que pagou em excesso. Veja:

Art. 42 (...) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição doindébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juroslegais, salvo hipótese de engano justificável.

Requisitos para aplicar essa penalidade do CDC:a) Consumidor ter sido cobrado por quantia indevida;b) Consumidor ter pago essa quantia indevida (o CDC exige que a pessoa tenha efetivamente pago e não

apenas que tenha sido cobrada);c) Não ocorrência de engano justificável por parte do cobrador (existência de má-fé do cobrador).

(...) A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, sanção previstano art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fédo credor. (...)STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 196.530/SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/06/2015.

(...) A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido da obrigatoriedade da restituiçãoem dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor, salvo no caso de engano justificável (...)STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp 1427535/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 03/02/2015.

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Engano justificável

Exemplo de engano justificável: cobrança com base em lei ou cláusula contratual mais tarde declaradanula pela Justiça.

Exemplo de engano injustificável: concessionária de água e esgoto que cobra taxa de esgoto em localonde o serviço não é prestado.

Devolução simplesSe tiver havido engano justificável por parte do cobrador, este continuará com a obrigação de devolver asquantias recebidas indevidamente, no entanto, essa devolução será simples (ou seja, não será em dobro).

SUCESSÃOHerança de bem gravado com cláusula de incomunicabilidade

Importante!!!

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doação ou testamento sóproduz efeitos enquanto viver o beneficiário, sendo que, após a morte deste, o cônjugesobrevivente poderá se habilitar como herdeiro do referido bem, observada a ordem devocação hereditária.

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não interfere na vocação hereditária. Assim, se o indivíduo recebeu por doação ou testamento bem imóvel com a referida cláusula,sua morte não impede que seu herdeiro receba o mesmo bem.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.552.553-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 24/11/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:João faleceu e deixou, por meio de testamento, um apartamento para a sua afilhada Luiza.Ocorre que João não gostava de Ricardo, casado com Luiza sob o regime de comunhão universal de bens,e, por isso, deixou o imóvel para ela com uma cláusula de incomunicabilidade.A cláusula de incomunicabilidade é um gravame imposto pelo testador ou doador como forma de impedirque o bem recebido em doação, herança ou legado integre o patrimônio que irá se comunicar com o docônjuge (meação). Em outras palavras, o objetivo é evitar que o bem transmitido fique pertencendotambém ao cônjuge do beneficiário.

Se Luiza e Ricardo decidirem se divorciar, ele terá algum direito sobre o apartamento?

NÃO. A lei exclui da universalidade da comunhão os bens pertencentes a um dos cônjuges e que sejamgravados com cláusula de incomunicabilidade. Nesse sentido:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

Morte de LuizaAlguns anos depois, Luiza morreu misteriosamente ao cair da escada de sua casa.Vale ressaltar que ela não tinha mais pais ou avós vivos nem chegou a ter filhos. Ela deixou, contudo,irmãos, que logo quiseram receber alguma parte da herança.

Ricardo será herdeiro de Luiza? Ele terá direito à herança?

SIM. Se o casal é casado no regime da comunhão universal, isso significa que, quando a pessoa morre, seucônjuge tem direito à meação, ou seja, metade dos bens do falecido já pertencem obrigatoriamente aocônjuge supérstite. A outra metade é que será a herança.

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Em nosso exemplo, se Luiza tivesse deixado descendentes, Ricardo seria dono de metade do patrimôniodeixado (a título de meação), mas não teria direito à outra metade (herança), que ficaria com osdescendentes. No entanto, como ela não deixou descendentes nem ascendentes, Ricardo (cônjuge

supérstite) terá direito à meação e também à herança toda.Os irmãos de Luiza não terão direito a nada. Isso porque, como são parentes colaterais, estão em 4º lugar nalinha de sucessão e só teriam direito se a falecida não tivesse deixado: descendentes, ascendentes ou cônjuge.Tais regras estão no art. 1.829 do CC:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido noregime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ouse, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;III - ao cônjuge sobrevivente;IV - aos colaterais.

Ricardo irá herdar o apartamento mesmo este tendo sido doado por João com cláusula deincomunicabilidade?SIM.

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doação ou testamento só produzefeitos enquanto viver o beneficiário, sendo que, após a morte deste, o cônjuge sobrevivente poderá sehabilitar como herdeiro do referido bem, observada a ordem de vocação hereditária.STJ. 4ª Turma. REsp 1.552.553-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 24/11/2015 (Info 576).

Desse modo, com o falecimento da beneficiária, acabou a eficácia da cláusula de incomunicabilidade. Eladeixou de produzir efeitos.

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não se relaciona com a vocação hereditária. Emoutras palavras, a cláusula de incomunicabilidade não interfere nas regras do Código Civil sobre a sucessãocausa mortis.Assim, se o indivíduo recebeu, por doação ou testamento, algum bem imóvel com cláusula deincomunicabilidade, quando este morrer, o seu herdeiro irá receber o bem.

DIREITO EMPRESARIAL

AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE MARCA

Responsabilidade do INPI pelos honorários sucumbenciais,custas processuais e reembolso de despesas feitas pelo autor

Este julgado tratava sobre uma ação de nulidade de registro de marca proposta por umasociedade empresária ("A") contra o INPI e contra outra empresa concorrente ("B"), titular damarca questionada na demanda. A ação foi julgada procedente e discutiu-se se o INPI deveriapagar honorários advocatícios, custas e despesas processuais. Foram expostas três conclusões:

I - Na ação de nulidade de registro de marca o INPI foi indicado como réu ao lado de sociedadeempresária porque concedeu indevidamente o registro para a empresa "B" mesmo gerandoconfusão com a marca da empresa "A" e também porque não deu andamento ao pedidoadministrativo formulado pela empresa "A" para anular o registro indevidamente concedido.

Assim, diante disso, o referido Instituto deve responder solidariamente pelos honoráriosadvocatícios sucumbenciais mesmo que, na ação proposta, ele tenha reconhecido aprocedência do pedido formulada na Inicial.

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II - Em ação de nulidade de registro de marca, o INPI é isento de pagamento de custas.

III - Em ação de nulidade de registro de marca em que o INPI for sucumbente, cabe a elereembolsar as despesas judiciais feitas pela parte autora.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:Em 2005, a empresa "X" registrou no INPI a marca "Gavani", na classe 24 (Tecidos, roupa de cama, mesa,banho e cozinha e artigos têxteis para limpeza) (Classificação Internacional de Produtos e Serviços).Em 2008, a empresa "Y" conseguiu registro no INPI da mesma marca "Gavani" na classe 25 (Roupas eacessórios do vestuário em geral e artigos de viagem).Vale ressaltar que ambas as empresas atuam no mesmo nicho empresarial, sendo lojas de departamento.Além disso, as marcas registradas eram parecidas.A empresa "X" entendeu que, apesar de a marca ter sido registrada em classe diferente da sua, poderiahaver confusão entre os clientes, razão pela qual protocolizou pedido administrativo junto ao INPI para

que este anulasse a concessão do registro da marca concedido à empresa "Y", mas o Instituto manteve-seinerte e não processou o requerimento.Diante desta inércia, a empresa "X" ajuizou, na Justiça Federal, "ação de nulidade de registro de marca"contra a sociedade empresária "Y" e contra o INPI.INPI é a sigla de Instituto Nacional de Propriedade Intelectual, uma autarquia federal responsável, dentreoutros serviços, pelo registro das marcas em âmbito nacional.A empresa "Y" contestou a ação afirmando que deve ser aplicado ao caso o princípio da especialidade eque, como as marcas foram registradas em classes diferentes, ambas poderiam ser mantidas.O INPI, por sua vez, reconheceu a procedência do pedido da autora, ou seja, reconheceu que a empresa"X" tinha razão.

A tese da empresa "X" encontra guarida no STJ?SIM. O simples fato de os registros terem sido efetuados em classes distintas não é suficiente, por si só,para afastar a confusão no mercado consumidor. Assim, para a aplicação do princípio da especialidade nãobasta verificar se as marcas foram registradas em classes diferentes. Isso porque algumas vezes é possívelque uma marca extrapole os limites de uma classe sempre que, pela relação de afinidade dos produtos,houver possibilidade de se gerar dúvida no consumidor. Tal situação ocorre com produtos que se inseremno mesmo nicho comercial, visando a um público consumidor semelhante e utilizando os mesmos canaisde comercialização. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1340933/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,

julgado em 10/03/2015.

Sentença de procedência

O Juiz Federal julgou procedente o pedido da empresa "X", decretando a nulidade do registro da marcadepositada pela empresa "Y". Além disso, o magistrado condenou a empresa "Y" e o INPI, solidariamente,a pagar os honorários advocatícios de sucumbência à autora da ação.O INPI recorreu contra este capítulo da sentença alegando que, ao ser citado, assumiu a condição de"assistente" da autora, tanto que concordou com o pedido por ela formulado. Desse modo, não poderiaser condenado em honorários advocatícios. Para isso, o INPI alegou a parte final do art. 175 da Lei nº9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial - LPI):

Art. 175. A ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI, quando não forautor, intervirá no feito.

A tese do INPI foi aceita?

NÃO.

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Na ação de nulidade de registro de marca em que o INPI foi indicado como réu ao lado de sociedadeempresária em virtude da concessão indevida do registro e do não processamento do procedimentoadministrativo para anular o registro indevidamente concedido, o Instituto responde solidariamente

pelos honorários advocatícios sucumbenciais, ainda que tenha reconhecido a procedência do pedidoformulado na Inicial.STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576).

Em regra, enquanto os particulares disputam um direito patrimonial, calcado essencialmente em objetivosfático-econômicos, o INPI compromete-se com a defesa do interesse social difuso: o desenvolvimentotecnológico e econômico do país. Noutros termos, por não se comprometer com o interesse individual dequaisquer das partes, o INPI, ao menos em tese, tem posição processual própria e independente davontade das partes litigantes, o que de fato distancia a intervenção da LPI das intervenções típicasprevistas no CPC - o qual somente se aplica de forma subsidiária às demandas de nulidade de registromarcário.Todavia, na situação concreta, a solução se distingue da regra geral, pois a autora direcionou sua demandade forma expressa contra o INPI (ele era um dos réus). Isso porque o instituto foi inerte em relação aoandamento de prévio requerimento administrativo para declarar a nulidade do registro marcárioconcedido à outra ré.Desse modo, a causa de pedir da recorrida não ficou limitada à concessão indevida do registro, mas incluiuo não processamento do procedimento administrativo, situação imputável exclusivamente à autarquia.Tendo dado causa a propositura da demanda, o INPI foi corretamente arrolado como réu, devendo,portanto, arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais.

O INPI terá que pagar as custas processuais?NÃO.

Em ação de nulidade de registro de marca, o INPI é isento de pagamento de custas.STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576).

Essa isenção está prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96 e no art. 24-A da Lei nº 9.028/95:

Art. 4º São isentos de pagamento de custas:I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquiase fundações;

Art. 24-A. A União, suas autarquias e fundações, são isentas de custas e emolumentos e demais taxas

judiciárias, bem como de depósito prévio e multa em ação rescisória, em quaisquer foros e instâncias.

Algumas vezes o autor da ação tem que adiantar determinadas despesas para que ocorra a tramitaçãodo processo (art. 82, § 1º do CPC 2015). Ao final da demanda, a sentença condenará o vencido a pagarao vencedor as despesas que este antecipou (art. 82, § 2º). Diante disso, indaga-se: o INPI também ficaráisento de reembolsar as despesas judiciais feitas pela empresa "X" (autora)?NÃO. A Fazenda Pública é isenta de custas processuais, porém esta isenção não afasta suaresponsabilidade quanto ao reembolso das quantias adiantadas pelo vencedor da demanda.

Assim, em ação de nulidade de registro de marca em que o INPI for sucumbente, cabe a ele reembolsaras despesas judiciais feitas pela parte autora.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576).

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A obrigatoriedade deste reembolso está prevista expressamente no parágrafo único do art. 4º da Lei nº9.289/96:

Art. 4º São isentos de pagamento de custas:

I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquiase fundações;(...)Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercícioprofissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas

judiciais feitas pela parte vencedora.

ECA

SINASERelativização da regra prevista no art. 49, II, do SINASE

Atenção! Ministério Público

A Lei nº 12.594/2012 (Lei do SINASE) prevê que é direito do adolescente submetido aocumprimento de medida socioeducativa "ser incluído em programa de meio aberto quandoinexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos deato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescentedeverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência".

O simples fato de não haver vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade em

unidade próxima da residência do adolescente infrator não impõe a sua inclusão em programade meio aberto, devendo-se considerar o que foi verificado durante o processo de apuração daprática do ato infracional, bem como os relatórios técnicos profissionais.

A regra prevista no art. 49, II, do SINASE deve ser aplicada de acordo com o caso concreto,observando-se as situações específicas do adolescente, do ato infracional praticado, bem comodo relatório técnico e/ou plano individual de atendimento.

STJ. 6ª Turma. HC 338.517-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:João, adolescente de 17 anos, praticou ato infracional equiparado ao crime de roubo, sendo-lhe aplicada

medida de internação por prazo indeterminado.Ocorre que não havia vaga na unidade de internação localizada na cidade onde o garoto morava com seuspais, razão pela qual ele foi internado em uma unidade situada em outra comarca.A Defensoria Pública impetrou habeas corpus em favor do adolescente pedindo que, diante destasituação, ele cumprisse medida socioeducativa em meio aberto. O pedido foi formulado com base no art.49, II, da Lei nº 12.594/2012 (Lei do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - SINASE):

Art. 49. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízode outros previstos em lei:(...)II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida deprivação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à

pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência;

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O pedido foi aceito pelo STJ?NÃO.

O simples fato de não haver vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade em unidadepróxima da residência do adolescente infrator não impõe a sua inclusão em programa de meio aberto,devendo-se considerar o que foi verificado durante o processo de apuração da prática do ato infracional,bem como os relatórios técnicos profissionais.STJ. 6ª Turma. HC 338.517-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

É fato notório que nem todas as cidades do Brasil, especialmente no interior dos Estados, possuemestrutura para receber grande quantidade de adolescentes infratores em cumprimento de medida deinternação, havendo, porquanto, a necessidade de remanejamento desses garotos para outros locais quepossam recebê-los.

Diante desse fato, percebe-se que não pode ser aplicada indistintamente ou sem qualquer critério, aprevisão contida no inciso II do art. 49, da Lei nº 12.594/2012.

Não se mostra razoável colocar em meio aberto adolescente que recebeu medida de internação apenaspelo fato de ele não estar em unidade próxima a sua residência, deixando de lado tudo que foi verificado ecolhido durante o processo de apuração, bem como os relatórios técnicos dos profissionais que estãopróximos ao reeducando, identificando suas reais necessidades.

Desse modo, entende-se que deve haver a relativização da regra do art. 49, II, devendo ser examinadocaso a caso e verificada a imprescindibilidade da medida de internação, bem como a adequação dasubstituição da medida imposta por outra em meio aberto.

O art. 124, VI, do ECA prevê regra semelhante ao do art. 49, II, da Lei da SINASE. Confira:

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ouresponsável;

O STJ também possui precedentes relativizando esta previsão, conforme se pode conferir abaixo:

(...) Em casos excepcionais, relativiza-se o direito insculpido no art. 124, VI, do ECA, de modo a garantir quea medida imposta seja efetivamente cumprida em ambiente adequado e em localidade distinta da dodomicílio dos pais ou responsáveis ou próxima a eles (...)STJ. 5ª Turma. HC 316.438/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 25/08/2015.

Veja como o tema já foi cobrado em concurso:(DPE/PE 2015 CESPE) Alberto, adolescente condenado a cumprir medida socioeducativa de internação,diante da inexistência de estabelecimento apropriado na cidade de residência de seus pais, foi custodiadoem unidade distante, em razão da superlotação da unidade mais próxima. Nessa situação, houve violaçãoao direito absoluto do adolescente previsto no ECA: Alberto deveria ter sido enviado para a localidademais próxima do domicílio dos seus pais, mesmo que a unidade de custódia estivesse superlotada.(ERRADO)

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

Impossibilidade de relativizar coisa julgada fundada em leiposteriormente declarada não recepcionada pela CF/88

Importante!!!

Não é possível utilizar ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) contra título executivojudicial fundado em lei declarada não recepcionada pelo STF em decisão proferida em controleincidental que transitou em julgado após a constituição definitiva do referido título.

A decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou atonormativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenhamadotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição dorecurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, observado o

respectivo prazo decadencial de 2 anos.STJ. 2ª Turma. REsp 1.237.895-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:João ajuizou ação contra o Estado-membro pedindo o pagamento de determinada quantia com base na LeiEstadual nº 7.070/1987.A sentença foi procedente, tendo transitado em julgado em 1999. Com isso, formou-se um título executivoem favor de João.Em 2000, o STF, examinando um recurso extraordinário envolvendo o processo de outra pessoa (Pedro)decidiu que a Lei nº 7.070/1987 não foi recepcionada pela CF/88. Logo, Pedro "perdeu" a demanda.Sobre o tema, façamos duas reflexões:

1) Imaginemos que ainda está em tramitação o processo de execução de João contra a Fazenda Públicae ainda não passou o prazo para que o Poder Público ofereça embargos. É possível que o Estado-membro ofereça embargos à execução (atualmente chamado de "impugnação") invocando ainexequibilidade do título por ser ele inconstitucional (art. 741, II e parágrafo único do CPC 1973 / art.535, III e § 5º do CPC 2015)?NÃO. Inicialmente, vejamos o que dizem estes dispositivos:

CPC 1973 CPC 2015

Art. 741. Na execução contra a FazendaPública, os embargos só poderão versar

sobre:II - inexigibilidade do título;(...)Parágrafo único. Para efeito do disposto noinciso II do caput deste artigo, considera-setambém inexigível o título judicial fundadoem lei ou ato normativo declaradosinconstitucionais pelo Supremo TribunalFederal, ou fundado em aplicação ouinterpretação da lei ou ato normativo tidaspelo Supremo Tribunal Federal como

incompatíveis com a Constituição Federal.

Art. 535. A Fazenda Pública será intimada napessoa de seu representante judicial, por

carga, remessa ou meio eletrônico, para,querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nospróprios autos, impugnar a execução,podendo arguir:III - inexequibilidade do título ouinexigibilidade da obrigação;(...)§ 5º Para efeito do disposto no inciso III docaput deste artigo, considera-se tambéminexigível a obrigação reconhecida em títuloexecutivo judicial fundado em lei ou ato

normativo considerado inconstitucional peloSupremo Tribunal Federal, ou fundado emaplicação ou interpretação da lei ou do ato

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normativo tido pelo Supremo TribunalFederal como incompatível com aConstituição Federal, em controle de

constitucionalidade concentrado ou difuso.

Não se pode aplicar o art. 741, II e parágrafo único do CPC 1973 (art. 535, III e § 5º do CPC 2015) por duasrazões:a) A sentença de João transitou em julgado em 1999 e o parágrafo único do art. 741 do CPC 1973 foiinserido no Código no ano de 2001. Logo, a jurisprudência entende que este parágrafo único, que foi umanovidade, não pode retroagir para alcançar coisas julgadas anteriores à sua vigência. Nesse sentido:

Súmula 487-STJ: O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgadoem data anterior à da sua vigência.

b) Existem precedentes do STJ afirmando que o art. 741, II e parágrafo único do CPC 1973 (art. 535, III e §5º do CPC 2015) não se aplica em caso de título executivo fundado em lei posteriormente declarada não

recepcionada pelo STF. Nesse sentido: STJ. 1ª Turma. REsp 783.500/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 06/04/2006).

2) Sabendo que não ia adiantar opor os embargos à execução (atual impugnação) pelas razões acimaexplicadas, o Estado-membro ingressou, em 2002, com ação declaratória de nulidade ( querela nullitatis )contra João alegando que o título executivo judicial em seu favor é nulo porque baseado na Lei nº7.070/1987, considerada incompatível com a CF/88 pelo STF. A Fazenda Pública propôs, portanto, achamada relativização da coisa julgada inconstitucional. O pedido foi aceito pelo STJ?NÃO.

Não é possível utilizar ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) contra título executivo judicial

fundado em lei declarada não recepcionada pelo STF em decisão proferida em controle incidental quetransitou em julgado após a constituição definitiva do referido título. STJ. 2ª Turma. REsp 1.237.895-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576).

O simples fato de o STF ter declarado a inconstitucionalidade de uma lei não faz com que ocorraautomaticamente a desconstituição da sentença transitada em julgado anterior que tenha aplicado esteato normativo:A decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativonão produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotadoentendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, sefor o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC 1973 (art. 966, V,

do CPC 2015), observado o respectivo prazo decadencial. Ressalva-se desse entendimento, quanto àindispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentençaproferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado.STF. Plenário. RE 730462, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/05/2015 (repercussão geral).

Com esse fundamento, não se revela possível a utilização da querela nullitatis com a finalidade dedesconstituir título executivo judicial fundado em lei declarada inconstitucional (ou não recepcionada)após o trânsito em julgado da ação de conhecimento.Vale ressaltar que, no caso concreto de "João", o STF não declarou a "inconstitucionalidade" da LeiEstadual nº 7.070/1987 (não houve juízo de constitucionalidade), tendo o Pretório declarado a "não-recepção" do referido ato normativo. Mesmo assim, aplica-se o entendimento acima exposto no RE730462. Isso porque se, mesmo com algo mais forte (juízo de inconstitucionalidade), não há aplicaçãoautomática do entendimento do STF, com maior razão também não deverá haver desconstituiçãoautomática com um mero juízo de recepção negativa (não-recepção; revogação).

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MANDADO DE SEGURANÇAParcelas devidas entre a data de impetração e a de implementação da concessão da segurança

devem ser pagas por meio de precatórios

Importante!!!

No mandado de segurança impetrado por servidor público contra a Fazenda Pública, asparcelas devidas entre a data de impetração e a de implementação da concessão da segurançadevem ser pagas por meio de precatórios, e não via folha suplementar.STJ. 2ª Turma. REsp 1.522.973-MG, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª

Região), julgado em 4/2/2016 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João, servidor público estadual, entende que possui direito de receber, mensalmente, a gratificação “D1”,que não é paga a ele.

Diante disso, em 02/02/2014, impetrou mandado de segurança contra o Secretário de Estado formulandoos seguintes pedidos:a) que seja declarado que ele possui direito à referida gratificação;b) que seja o Estado-membro condenado a incluir a gratificação mensal em sua remuneração.

O TJ negou a medida liminar, com base no art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/2009:

Art. 7º (...) § 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditostributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de

servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquernatureza.

Ao final, o TJ julgou procedente o mandado de segurança, decisão que transitou em julgado em30/01/2016.

Em 02/02/2016, o Estado-membro, por força da decisão judicial transitada em julgado, incluiu agratificação na remuneração mensal de João e, a partir daí, ele passou a receber todos os meses o valorem seu contracheque.

O problema é que há valores atrasados. Isso porque, desde a data em que o MS foi impetrado

(02/02/2014) até a data em que a gratificação foi incluída na folha de pagamento (02/02/2016), oimpetrante ficou sem receber as parcelas. Desse modo, o Estado-membro está devendo 24 meses degratificação para João. Suponhamos que o valor da gratificação mensal fosse R$ 5 mil. Isso significa que oEstado está devendo, apenas de valor principal, R$ 120 mil para o autor.

O servidor requereu ao juízo que este valor fosse pago não por precatório, mas sim por meio de folhasuplementar. Em outras palavras, o servidor pediu que o valor fosse depositado em sua conta salário comose fosse o pagamento da remuneração normal.

A tese de João é aceita atualmente pelo STJ? Os valores atrasados que correspondem ao período entre odia da impetração do MS e a data da efetiva implementação da verba podem ser pagos por meio de

folha suplementar? É possível dispensar o precatório neste caso?NÃO.

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No mandado de segurança impetrado por servidor público contra a Fazenda Pública, as parcelas devidasentre a data de impetração e a de implementação da concessão da segurança devem ser pagas por meiode precatórios, e não via folha suplementar.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.522.973-MG, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ªRegião), julgado em 4/2/2016 (Info 576).

O art. 100 da CF/88 determina que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão sujeitos ao sistemade precatórios, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar. O simples fato de se tratar desentença concessiva de mandado de segurança não serve para afastar a regra dos precatórios. Nessesentido: STF. Plenário. RE 889173 RG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 07/08/2015 (repercussão geral).Assim, não se tratando de dívida de pequeno valor (§ 3º do art. 100, da CF/88), deve-se respeitar asistemática dos precatórios.

DIREITO PENAL

ESTELIONATOAumento de pena-base fundado na confiança da vítima no autor de estelionato

O cometimento de estelionato em detrimento de vítima que conhecia o autor do delito e lhedepositava total confiança justifica a exasperação da pena-base em razão da consideraçãodesfavorável das circunstâncias do crime.

Existe um plus de reprovabilidade pelo fato de o agente ter escolhido para ser vítima do delitouma pessoa conhecida que lhe depositava total confiança.

STJ. 6ª Turma. HC 332.676-PE, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP),

julgado em 17/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:João praticou estelionato, tendo como vítima Pedro.Vale ressaltar que João e Pedro eram amigos há muitos anos, de forma que a vítima depositava enormeconfiança no autor do delito.O juiz condenou João e, na fase das circunstâncias judiciais da dosimetria da pena, aumentou areprimenda sob o seguinte argumento:"Considerando que o delito foi cometido em detrimento de vítima que conhecia o autor e lhe depositava

total confiança, resta justificado o aumento da pena-base em razão da consideração desfavorável dascircunstâncias do crime."

O magistrado agiu corretamente? Ele poderia ter utilizado este argumento para aumentar a pena?SIM.

O cometimento de estelionato em detrimento de vítima que conhecia o autor do delito e lhe depositavatotal confiança justifica a exasperação da pena-base em razão da consideração desfavorável dascircunstâncias do crime.Existe um plus de reprovabilidade pelo fato de o agente ter escolhido para ser vítima do delito umapessoa conhecida que lhe depositava total confiança.

STJ. 6ª Turma. HC 332.676-PE, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), julgadoem 17/12/2015 (Info 576).

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LEI DE DROGASAplicação de causa de aumento de pena da Lei de Drogas ao crime de

associação para o tráfico de drogas com criança ou adolescente

A participação do menor pode ser considerada para configurar o crime de associação para otráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento do art. 40, VI,da Lei nº 11.343/2006.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não,

qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer

motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

STJ. 6ª Turma. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:João, maior de idade, convidou Guilherme (17 anos) para que eles formassem uma dupla voltada à práticaconstante de tráfico de drogas no bairro onde moravam.

Qual o crime praticado por João? Associação para fins de tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, nos seguintes termos:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer doscrimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos)

dias-multa.Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiteradado crime definido no art. 36 desta Lei.

Em que consiste o crime:A pessoa comete esse crime quando se junta com outra(s) pessoa(s), de forma estável e permanente, como objetivo de praticar:

tráfico de drogas (caput do art. 33);

condutas equiparadas a tráfico de drogas (§ 1º do art. 33); ou

tráfico de maquinários para drogas (art. 34).

Crime autônomo O art. 35 é um crime autônomo. Isso significa que ele pode se consumar mesmo que os delitos nelemencionados acabem não ocorrendo e fiquem apenas na cogitação ou preparação.Assim, se João e Antônio se juntam, de forma estável e permanente, para praticar tráfico de drogas, elesterão cometido o crime do art. 35, ainda que não consigam perpetrar nenhuma vez o tráfico de drogas.Se João e Antônio conseguirem praticar o tráfico de drogas, eles responderão pelos dois delitos, ou seja,pelo art. 35 em concurso material com o art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Associação = reunião estável e permanenteÉ muito importante ressaltar que associação significa uma reunião (junção) estável e permanente(duradoura) de pessoas. A isso se dá o nome de societas sceleris.

Se essa associação for eventual ou acidental, não haverá o crime do art. 35, sendo apenas caso deconcurso de pessoas.Ex.: João e Antônio encontram-se em uma festa e, além de consumirem êxtase (uma espécie de droga

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sintetizada), decidem vender juntos ali mesmo as pílulas que sobraram. Terão cometido tráfico de drogas(art. 33, caput) em concurso de agentes. Não poderão ser condenados por associação (art. 35),considerando que a reunião para o projeto criminoso não tinha um caráter duradouro e estável, sendo

uma junção ocasional.

Duas ou mais pessoas Para configurar o crime do art. 35, basta que o agente se una, de forma estável e permanente, com maisuma pessoa. Em suma, exige-se um número mínimo de duas pessoas.Para caracterizar esse delito, não importa que uma das pessoas seja inimputável.De igual forma, haverá o crime mesmo que o outro associado não seja identificado pela polícia, desde quese tenha certeza que havia, no mínimo, duas pessoas associadas.

ConsumaçãoO delito se consuma a partir do momento em que ocorre a associação, estável e permanente, de duas oumais pessoas com o objetivo de praticarem os delitos nele previstos. Não se exige a ocorrência de nenhumresultado naturalístico. Desse modo, é classificado como crime formal.

Aplicação concomitante da causa de aumento de pena do art. 40, VI para o crime do art. 35Voltando ao nosso exemplo, o Promotor de Justiça denunciou João pela prática de associação para otráfico (art. 35 da LD) e ainda pediu que a ele fosse aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, VI,que prevê o seguinte:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:(...)VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

A defesa de João contra-argumentou afirmando que a participação do menor já foi utilizada paraconfigurar o crime de associação para o tráfico (duas pessoas), de forma que não poderia ser utilizada,novamente, para agravar a pena como causa de aumento, o que ensejaria bis in idem.

O que você faria como juiz? É possível acatar o pedido do MP neste caso?SIM.

A participação do menor pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art.35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº11.343/2006.


O agente poderia ter praticado o crime de associação para fins de tráfico valendo-se de outra pessoa,maior de idade. No entanto, escolheu associar-se com um adolescente para o cometimento do delito.Desse modo, deverá responder de forma mais gravosa por esta conduta, que foi considerada maisreprovável pelo legislador, nos termos do art. 40, VI, da LD.Assim, é cabível a aplicação da majorante se o crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente emdelito de associação para o tráfico de drogas configurado pela associação do agente com menor de idade.

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LEI DE DROGASAplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VIa mais de um crime e em patamar acima do mínimo

Importante!!!

Pedro convidou Lucas (15 anos) para auxiliá-lo, de forma estável e permanente, na prática dotráfico de drogas. Como contrapartida, prometeu "pagar" pelo serviço dando 100g de cocaínapor semana para que ele consumisse. Foram presos quando estavam vendendo droga. Pedrofoi denunciado por tráfico de drogas (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35), com a causade aumento do art. 40, VI. Em uma situação assemelhada a esta, o STJ concluiu que:

I - A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 pode ser aplicada tantopara agravar o crime de tráfico de drogas (art. 33) quanto para agravar o de associação para otráfico (art. 35) praticados no mesmo contexto. Não há bis in idem porque são delitos diversos

e totalmente autônomos, com motivação e finalidades distintas.II - O fato de o agente ter envolvido um menor na prática do tráfico e, ainda, tê-lo retribuídocom drogas, para incentivá-lo à traficância ou ao consumo e dependência, justifica a aplicação,em patamar superior ao mínimo, da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº11.343/2006, ainda que haja fixação de pena-base no mínimo legal. A aplicação da causa deaumento em patamar acima do mínimo é plenamente válida, desde que fundamentada nagravidade concreta do delito.


Imagine a seguinte situação hipotética:Pedro, conhecido traficante do bairro, convidou Lucas (15 anos) para auxiliá-lo, de forma estável e

permanente, na prática do tráfico de drogas.Como contrapartida, prometeu "pagar" pelo serviço dando ao adolescente 100g de cocaína por semanapara que ele consumisse.Em uma das vezes em que estavam vendendo a droga, foram presos.Pedro foi denunciado pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da LD) e por associação para fins de tráfico(art. 35 da LD).Além disso, o MP pediu que incidisse a causa de aumento do art. 40, VI:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:(...)VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

O juiz, no momento de elaborar a sentença condenatória, ficou com duas dúvidas:

1) A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da LD irá incidir sobre os dois crimes ou sobre apenas umdeles? A pena a ser aumentada será apenas a do art. 33, a do art. 35 ou dos dois?Será aplicada sobre os dois delitos.

A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 pode ser aplicada tanto para agravar ocrime de tráfico de drogas (art. 33) quanto para agravar o de associação para o tráfico (art. 35)praticados no mesmo contexto.Ressalte-se que não há bis in idem porque são delitos diversos e totalmente autônomos, com motivaçãoe finalidades distintas.STJ. 6ª Turma. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

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2) Na dosimetria, o juiz fixou a pena-base no mínimo legal porque não identificou a existência decircunstâncias judiciais negativas. No entanto, no momento em que foi aplicar a causa de aumento,entendeu que deveria aplicar 1/3, fundamentando no fato de que é bas

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