Informativo EBEJI 05 Outubro 2009

http://grupos.ebeji.com.br – Informativo de Jurisprudência Nº 05 – Outubro/2009

Este informativo é uma cortesia da Escola Brasileira de Ensino Jurídico na Internet - EBEJI. 1

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ADMINISTRATIVO 01. Responsabilidade Civil Objetiva e Terceiro Não-Usuário do Serviço: Enfatizando a mudança da jurisprudência sobre a matéria , o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que concluíra pela responsabilidade civil objetiva de empresa privada prestadora de serviço público em relação a terceiro não-usuário do serviço. Na espécie, empresa de transporte coletivo fora condenada a indenizar danos decorrentes de acidente que envolvera ônibus de sua propriedade e ciclista, o qual falecera. Inicialmente, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de assentar a necessidade de se ouvir o Procurador-Geral da República, em face do reconhecimento da repercussão geral e da possibilidade da fixação de novo entendimento sobre o tema, tendo o parquet se pronunciado, em seguida, oralmente. No mérito, salientando não ter ficado evidenciado, nas instâncias ordinárias, que o acidente fatal que vitimara o ciclista ocorrera por culpa exclusiva deste ou em razão de força maior, reputou-se comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, e julgou-se tal condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 37, § 6º, da CF (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”). Asseverou-se que não se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, § 6º, da CF, sobretudo porque a Constituição, interpretada à luz do princí pio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinçã o entre os chamados “terceiros”, ou seja, entre usuár ios e não-usuários do serviço público, haja vista que tod os eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação

administrativa do Estado, seja ela realizada direta mente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado . Observou-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usuários do serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receber um serviço adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal (i-557). 02. Rcl N. 6.568-SP / RELATOR: MIN. EROS GRAU / EMENTA: RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAIS CIVIS. DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. SERVIÇOS OU ATIVIDADES

PÚBLICAS ESSENCIAIS. COMPETÊNCIA PARA CONHECER E JULGAR O DISSÍDIO. ARTIGO 114,

INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII,

DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEI N. 7.783/89. INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS. DIREITO NÃO ABSOLUTO. RELATIVIZAÇÃO DO DIREITO DE GREVE EM RAZÃO DA ÍNDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES PÚBLICAS. AMPLITUDE DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO

DO MANDADO DE INJUNÇÃO N. 712. ART. 142, § 3º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO

DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. AFRONTA AO DECIDIDO NA

ADI 3.395. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA DIRIMIR CONFLITOS ENTRE

SERVIDORES PÚBLICOS E ENTES DA ADMINISTRAÇÃO ÀS QUAIS ESTÃO VINCULADOS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou entendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, é ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis, mas cabe ao Poder Judiciário dar concreção ao artigo 37, inciso VII, da Constituição do Brasil, suprindo omissões do Poder Legislativo. 2. Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça — aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária — e à saúde pública. A conservação do bem comum exige que

Dr. George Felício, advogado

do Banco do Nordeste do Brasil S/A.

Informativo de Jurisprudência

Supremo Tribunal Federal



certas categorias de servidores públicos sejam priv adas do exercício do direito de greve . Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito , segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica (II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. A Constituição é, contudo, uma totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possa ler palavra por palavra, em experiência de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela são extraídos, pelo intérprete, sentidos normativos, outras coisas que não somente textos. A força normativa da Constituição é desprendida da totalidade, totalidade normativa, que a Constituição é. Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a seguranç a pública, a administração da Justiça — onde as carre iras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária — e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços pú blicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3º, IV]. 4. No julgamento da ADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação conforme ao artigo 114, inciso I, da Constituição do Brasil, na redação a ele conferida pela EC 45/04, afastou a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relações travadas entre servidores públicos e entes da Administração à qual estão vinculados. Pedido julgado procedente (i-560).

CIVIL E PROCESSO CIVIL 01. Juizados Especiais Estaduais: Reclamação e STJ: Não obstante salientando a inexistência de omissão a suprir, o Tribunal acolheu embargos de declaração opostos de acórdão do Plenário para prestar esclarecimentos e determinar a comunicação à Presidência do STJ. Na espécie, o acórdão embargado confirmara a jurisprudência fixada sobre a discriminação nas contas telefônicas dos pulsos além da franquia, no sentido de se tratar de questão infraconstitucional, e assentara a competência do Juizado Especial para processar e julgar ação movida por usuário do serviço de telefonia móvel, dada a ausência tanto de manifestação expressa de interesse jurídico ou econômico pela agência reguladora (ANATEL) quanto de complexidade probatória. Asseverou-se, inicialmente, que, após o julgamento do presente recurso extraordinário, e em decorrência de nova regulamentação realizada pela ANATEL, na qual fora determinado o detalhamento gratuito de todas as ligações, o

STJ revogara o Enunciado 357 de sua Súmula (“a pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória, a partir de 1º de janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular.”). Explicou-se que, embora tivesse revogado a Súmula, ante a previsão d o ônus ao assinante, o STJ mantivera o entendimento em rel ação à obrigatoriedade da discriminação de pulsos excedent es. Afirmou-se, no que tange à extensão da aplicação da Súmula 357 do STJ, que o Supremo já se manifestou sobre o importante papel exercido pelo STJ no exame da legislação infraconstitucional, qual seja, a de uniformizar a interpretação das normas federais infraconstitucionais. Registrou-se, em seguida, que, embora seja responsável pelo exame da legislação infraconstitucional, o STJ não aprecia recurso especial contra decisão prolatada no âmbito dos Jui zados Especiais, sendo as querelas de pequeno valor subme tidas às Turmas Recursais, instância revisora. Ressaltou-se que, já no âmbito da Justiça Federal, a uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional foi preservada com a criação da Turma de Uniformização pela Lei 10.259/2001, a qual pode ser provocada quando a decisão proferida pela Turma Recursal contrarie a jurisprudência dominante no STJ. Caso a decisão da Turma de Uniformização afronte essa jurisprudência, caberá, ainda, a provocação daquela Corte (Lei 10.259/2001, art. 14, § 1º). Observou-se, entretanto, não existir previsão legal de órgão uniformizador da interpretação da legislação federal para os Juizados Especiais Estaduais, fato que poderia ocasionar a perpetuação de decisões divergentes da jurisprudência do STJ. Aduziu-se que tal lacuna poderá ser suprida com a criação da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência, prevista no Projeto de Lei 16/2007, de iniciativa da Câmara dos Deputados, o qual se encontra em trâmite no Senado Federal, mas que, enquanto isso não ocorrer, a manutenção de decisões divergentes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional federal, além de provocar insegurança jurídica, promoverá uma prestação jurisdicional incompleta, por não haver outro meio eficaz de sanar a situação. Tendo isso em conta, decidiu-se que, até que seja criado o órgão que possa estender e fazer prevalecer a aplicação da jurisprudência do STJ, em razão de sua função constitucional, da segurança jurídica e da devida prestação jurisdicional, a lógica da organização do sistema judiciário nacional recomendaria fosse dada à reclamação prevista no art. 105, I, f, da CF amplitude suficiente à solução desse impasse. Dessa forma, ante a ausência de outro órgão que possa fazê-lo, o próprio STJ afastará a divergência com a sua jurisprudência, qu ando a decisão vier a ser proferida no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais (i-557). 02. Conflito de Competência: Juizado Especial e Juízo Federal: Compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento d e conflito de competência estabelecido entre Juizado Especial Federal e juiz de primeiro grau da Justiça Federal da mesma Seção Judiciária . Com base nesse entendimento, o Tribunal



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proveu recurso extraordinário, para anular acórdão do Superior Tribunal de Justiça, determinando-se a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a fim de que julgue, como entender de direito, o conflito de competência entre o Juízo Federal do 7º Juizado Especial e o Juízo Federal da 35ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro. Na espécie, o STJ, dando solução ao aludido conflito, declarara o Juízo Federal competente para julgar ação declaratória de nulidade, cumulada com pedido de pensão por falecimento, ajuizada contra o INSS. Contra essa decisão, o Ministério Público interpusera agravo regimental, ao qual fora negado provimento, o que ensejara a interposição do recurso extraordinário. Salientou-se, inicialmente, que, nos termos do art. 105, I, d, da CF, a competência do STJ para julgar conflitos de competência está circunscrita aos litígios que envolvam tribunais distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos. Considerou-se que a competência para dirimir o conflito em questão seria do Tribunal Regional Federal ao qual o juiz suscitante e o juizado suscitado estariam ligados, haja vista que tanto os juízes de primeiro grau quanto os que integram os Juizados Especiais Federais estão vinculados àquela Corte. No ponto, registrou-se que esse liame de ambos com o tribunal local restaria caracterizado porque: 1) os crimes comuns e de responsabilidade dos juízes de primeiro grau e das Turmas Recursais dos Juizados Especiais são julgados pelo respectivo Tribunal Regional Federal e 2) as Varas Federais e as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais são instituídos pelos respectivos Tribunais Regionais Federais, estando subordinados a eles administrativamente. Reportou-se à orientação firmada pelo Tribunal no julgamento do HC 86834/SP (DJU de 9.3.2007), no sentido de reconhecer a competência do Tribunal Regional Federal para o julgamento dos crimes comuns e de responsabilidade praticados por juízes de primeiro grau e das Turmas Recursais. Citou-se, também, o disposto na Lei 10.259/2001, que comete aos Tribunais Regionais Federais a faculdade de instituir os Juizados Especiais Federais e de estabelecer sua competência, bem como lhes atribui o poder-dever de coordenar e prestar suporte administrativo aos Juizados Especiais (artigos 21, 22 e 26). Observou-se, ademais, que a Constituição não arrola as Turmas Recursais dentre os órgãos do Poder Judiciário, os quais são por ela discriminados no art. 92, de forma taxativa, outorgando-lhes, apenas, a incumbência de julgar os recursos oriundos dos Juizados Especiais. Considerou-se que a Constituição não conferiu, portanto, às Turmas Recursais, integradas por juízes de primeiro grau, a natureza de órgãos autárquicos ou a qualidade de tribunais, também não lhes tendo outorgado qualquer autonomia com relação aos Tribunais Regionais Federais. Explicou-se que, por isso,

contra suas decisões não cabe recurso especial ao STJ, mas sim recurso extraordinário ao Supremo. Assim, não sendo possível qualificar as Turmas Recursais como tribunais, não seria lícito concluir que os juízes dos Juizados Especiais estariam a elas vinculados, salvo — e exclusivamente — no que concerne ao reexame de seus julgados (i-557). 03. Repasse de Verbas Federais e Competência: Compete à Justiça Federal o processamento de ação penal em qu e se apure eventual irregularidade no repasse de verbas pela União a unidade federativa por intermédio do Sistem a Único de Saúde - SUS . Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus no qual Secretário de Saúde de Estado alegava a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, haja vista que, em virtude do cargo exercido, o foro competente seria o tribunal de justiça local. Entendeu-se, todavia, ser evidente o interesse da União, a atrair a competência da Justiça Federal , dado

que as verbas repassadas à unidade federativa em questão seriam oriundas do SUS, afetas,

portanto, à fiscalização do Tribunal de Contas da União - TCU . Aduziu-se que, tendo em

conta o envolvimento de Secretário de Estado, a competência seria atraída para o Tribunal Regional Federal (i-559).

CONSTITUCIONAL 01. ADI N. 3.773-SP / RELATOR: MIN.

MENEZES DIREITO / EMENTA Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Estadual (SP) nº

12.227/06. Inconstitucionalidade formal. Vício de iniciativa. Art. 96, II, “b” e “d”, da Constituição

Federal. 1. A declaração de inconstitucionalidade proferida por Tribunal estadual não acarreta perda

de objeto da ação ajuizada na Suprema Corte, penden te ainda recurso extraordinário . 2. Vencido o Ministro Relator, que extinguia o processo sem julgamento do mérito, a maioria dos Julgadores rejeitou a preliminar de falta de interesse de agir por ausência de impugnação do art. 24, § 2º, item 6, da Constituição do Estado de São Paulo, com entendimento de que este dispositivo não serve de fundamento de validade à lei estadual impugnada. 3. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as leis que disponham sobre serventias judiciais e extrajudiciais são de iniciativa privativa dos Tribunais de Justiça, a teor do que dispõem as alíneas “b” e “d” do inciso II do art. 96 da Constituição da República. Precedentes: ADI nº 1.935/RO, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 4/10/02; ADI nº 865/MA-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 8/4/94. 4. Inconstitucionalidade formal da Lei Estadual (SP) nº 12.227/06, porque resultante de processo legislativo deflagrado pelo Governador do Estado. 5. Ação direta que se julga procedente, com efeitos ex tunc (i-558). 02. Exoneração de Cargo Comissionado: Direito ao Valor das Férias Não Usufruídas Acrescido de Um Terço: O Tribunal desproveu recurso extraordinário interposto pelo Estado



do Rio Grande do Norte contra acórdão que mantivera sentença que reconhecera a servidor público ocupante de cargo comissionado o direito a receber, quando exonerado, o valor referente às férias não usufruídas, acrescido de um terço. Alegava o Estado recorrente que, como não tinha gozado as férias, o servidor não teria direito ao referido adicional. Na linha do que decidido no julgamento do RE 324656/RJ (DJU de 17.8.2006), no sentido de que não é o gozo de férias que garante o adicional de, pelo men os, um terço a mais, e sim o próprio direito às férias constitucionalmente assegurado (CF, art. 7º, XVII), entendeu-se que, no caso, haveria dupla punição do servidor exonerado, que, além de não poder gozar as férias por necessidade de serviço, também não receb era o acréscimo de um terço, o que configuraria, ainda, enriquecimento ilícito do Estado . Rejeitou-se, ademais, a alegação do recorrente de que o terço constitucional não seria devido, por não dispor a legislação estadual (Lei Complementar 122/94, art. 83) de previsão do seu pagamento para a hipótese de férias não gozadas, haja vista não ser possível à legislação infraconstitucional restringir um direito constitucional garantido ao trabalhador (i-559). 03. Pet N. 3.388-RR / RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO / EMENTA: AÇÃO POPULAR. DEMARCAÇÃO DA TERRA INDÍGENA RAPOSA SERRA DO SOL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-DEMARCATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO DA LEI Nº 6.001/73 E SEUS DECRETOS REGULAMENTARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA Nº 534/2005, DO MINISTRO DA JUSTIÇA, ASSIM COMO DO DECRETO PRESIDENCIAL HOMOLOGATÓRIO. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO INDÍGENA DA ÁREA DEMARCADA, EM SUA TOTALIDADE. MODELO CONTÍNUO DE DEMARCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. REVELAÇÃO DO REGIME CONSTITUCIONAL DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA. A DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL . INCLUSÃO COMUNITÁRIA PELA VIA DA IDENTIDADE ÉTNICA. VOTO DO RELATOR QUE FAZ AGREGAR AOS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DITADAS PELA SUPERLATIVA IMPORTÂNCIA HISTÓRICO-CULTURAL DA CAUSA. SALVAGUARDAS AMPLIADAS A PARTIR DE VOTO-VISTA DO MINISTRO MENEZES DIREITO E DESLOCADAS PARA A PARTE DISPOSITIVA DA DECISÃO. 1. AÇÃO NÃO CONHECIDA EM PARTE. Ação não-conhecida quanto à pretensão autoral de excluir da área demarcada o que dela já fora excluída: o 6º Pelotão Especial de Fronteira, os núcleos urbanos dos Municípios de Uiramutã e Normandia, os equipamentos e instalações públicos federais e estaduais atualmente existentes, as linhas de transmissão de energia elétrica e os leitos das rodovias federais e estaduais também já existentes. Ausência de interesse jurídico. Pedidos já contemplados na Portaria nº 534/2005 do Ministro da Justiça. Quanto à sede do Município de Pacaraima, cuida-se de

território encravado na “Terra Indígena São Marcos”, matéria estranha à presente demanda. Pleito, por igual, não conhecido. 2. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS PROCESSUAIS NA AÇÃO POPULAR. 2.1. Nulidade dos atos, ainda que formais, tendo por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras situadas na área indígena Raposa Serra do Sol. Pretensos titulares privados que não são partes na presente ação popular. Ação que se destina à proteção do patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe (inciso LXXIII do artigo 5º da Constituição Federal), e não à defesa de interesses particulares. 2.2. Ilegitimidade passiva do Estado de Roraima, que não foi acusado de praticar ato lesivo ao tipo de bem jurídico para cuja proteção se preordena a ação popular. Impossibilidade de ingresso do Estado-membro na condição de autor, tendo em vista que a legitimidade ativa da ação popular é tão-somente do cidadão. 2.3. Ingresso do Estado de Roraima e de outros interessados, inclusive de representantes das comunidades indígenas, exclusivamente como assistentes simples. 2.4. Regular atuação do Ministério Público. 3. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMARCATÓRIO. 3.1. Processo que observou as regras do Decreto nº 1.775/96, já declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº 24.045, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. Os interessados tiveram a oportunidade de se habilitar no processo administrativo de demarcação das terras indígenas, como de fato assim procederam o Estado de Roraima, o Município de Normandia, os pretensos posseiros e comunidades indígenas, estas por meio de petições, cartas e prestação de informações. Observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3.2. Os dados e peças de caráter antropológico foram revelados e subscritos por profissionais de reconhecidas qualificação científica e se dotaram de todos os elementos exigidos pela Constituição e pelo Direito infraconstitucional para a demarcação de terras indígenas, não sendo obrigatória a subscrição do laudo por todos os integrantes do grupo técnico (Decretos nos 22/91 e 1.775/96). 3.3. A demarcação administrativa, homologada pelo Presidente da República, é “ato estatal que se reveste da presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade” (RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de Mello), além de se revestir de natureza declaratória e força auto-executória. Não comprovação das fraudes alegadas pelo autor popular e seu originário assistente. 4. O SIGNIFICADO DO SUBSTANTIVO “ÍNDIOS” NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O substantivo “índios” é usado pela Constituição Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciaç ão dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitu cional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intra-étnica . Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constituci onal. Proteção constitucional que não se limita aos silví colas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de ha bitantes da selva . 5. AS TERRAS INDÍGENAS COMO PARTE ESSENCIAL DO TERRITÓRIO BRASILEIRO. 5.1. As “terras indígenas” versadas pela Constituição Federal de 1988 fazem parte de um território estatal-brasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o Direito nacional. E como tudo o mais que faz parte do domínio de qualquer das pessoas federadas brasileiras, são terras que se submetem unicamente ao primeiro dos princípios regentes



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das relações internacionais da República Federativa do Brasil: a soberania ou “independência nacional” (inciso I do art. 1º da CF). 5.2. Todas as “terras indígenas” são um bem público federal (inciso XI do art. 20 da CF), o que não significa dizer que o ato em si da demarcação extinga ou amesquinhe qualquer unidade federada. Primeiro, porque as unid ades federadas pós-Constituição de 1988 já nascem com se u território jungido ao regime constitucional de preexistência dos direitos originários dos índios s obre as terras por eles “tradicionalmente ocupadas”. Segund o, porque a titularidade de bens não se confunde com o senhorio de um território político. Nenhuma terra i ndígena se eleva ao patamar de território político, assim c omo nenhuma etnia ou comunidade indígena se constitui e m unidade federada. Cuida-se, cada etnia indígena, de realidade sócio-cultural, e não de natureza polític o-territorial . 6. NECESSÁRIA LIDERANÇA INSTITUCIONAL DA UNIÃO, SEMPRE QUE OS ESTADOS E MUNICÍPIOS ATUAREM NO PRÓPRIO INTERIOR DAS TERRAS JÁ DEMARCADAS COMO DE AFETAÇÃO INDÍGENA. A vontade objetiva da Constituição obriga a efetiva presença de todas as pessoas federadas em terras indígenas, desde que em sintonia com o modelo de ocupação por ela concebido, que é de centralidade da União. Modelo de ocupação que tanto preserva a identidade de cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de mútuo proveito com outras etnias indígenas e grupamentos de não-índios. A atuação complementar de Estados e Municípios em terras já demarcadas como indígenas há de se fazer, contudo, em regime de concerto com a União e sob a liderança desta. Papel de centralidade institucional desempenhado pela União, que não pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos próprios índios, suas comunidades e organizações, além da protagonização de tutela e fiscalização do Ministério Público (inciso V do art. 129 e art. 232, ambos da CF). 7. AS TERRAS INDÍGENAS COMO CATEGORIA JURÍDICA DISTINTA DE TERRITÓRIOS INDÍGENAS. O DESABONO CONSTITUCIONAL AOS VOCÁBULOS “POVO”, “PAÍS”, “TERRITÓRIO”, “PÁTRIA” OU “NAÇÃO” INDÍGENA. Somente o “território” enquanto categoria jurídico-política é que se põe como o preciso âmbito espacial de incidência de uma dada Ordem Jurídica soberana, ou autônoma. O substantivo “terras” é termo que assume compostura nitidamente sócio-cultural, e não política. A Constituição teve o cuidado de não falar em territórios indígenas, mas, tão-só, em “terras indígenas”. A traduzir que os “grupos”, “organizações”, “populações” ou “comunidades” indígenas não constituem pessoa federada. Não formam circunscrição ou instância espacial que se orne de dimensão política. Daí não se reconhecer a qualquer das organizações sociais indígenas, ao conjunto delas, ou à sua base peculiarmente antropológica a dimensão de instância transnacional. Pelo que nenhuma das comunidades indígenas brasileiras detém estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurídica Internacional como “Nação”, “País”, “Pátria”, “território nacional” ou “povo” independente. Sendo de fácil percepção que todas as vezes em que a Constituição de 1988

tratou de “nacionalidade” e dos demais vocábulos aspeados (País, Pátria, território nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro. 8. A DEMARCAÇÃO COMO COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO. Somente à União, por atos situados na esfera de atuação do Poder Executivo, compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o proc esso demarcatório das terras indígenas, tanto quanto efe tivá-lo materialmente, nada impedindo que o Presidente da República venha a consultar o Conselho de Defesa Na cional (inciso III do § 1º do art. 91 da CF), especialment e se as terras indígenas a demarcar coincidirem com faixa d e fronteira . As competências deferidas ao Congresso Nacional, com efeito concreto ou sem densidade normativa, exaurem-se nos fazeres a que se referem o inciso XVI do art. 49 e o § 5º do art. 231, ambos da Constituição Federal. 9. A DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. Os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, p rópria de uma quadra constitucional que se volta para a efeti vação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de

minorias, tendo em vista o proto-valor da integraçã o comunitária. Era constitucional compensatória de

desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações

afirmativas. No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, linguística e cultural. Processo de uma aculturação que não se dilui no convívio com os não-índios, pois a aculturação de que trata a Constituição não é

perda de identidade étnica, mas somatório de mundividências. Uma soma, e não uma

subtração. Ganho, e não perda. Relações interétnicas de mútuo proveito, a caracterizar

ganhos culturais incessantemente cumulativos. Concretização constitucional do valor da inclusão comunitária

pela via da identidade étnica. 10. O FALSO ANTAGONISMO ENTRE A QUESTÃO INDÍGENA E O DESENVOLVIMENTO. Ao Poder Público de todas as dimensões federativas o que incumbe não é subestimar, e muito menos hostilizar comunidades indígenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econômico-cultural dos seus territórios (dos entes federativos). O desenvolvimento que se fizer sem ou contra os índios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, à data da Constituição de 1988, desrespeita o objetivo fundamental do inciso II do art. 3º da Constituição Federal, assecuratório de um tipo de “desenvolvimento nacional” tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado, de modo a incorporar a realidade indígena. 11. O CONTEÚDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa —— a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) —— como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.



11.2. O marco da tradicionalidade da ocupação. É preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios. Caso das “fazendas” situadas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, cuja ocupação não arrefeceu nos índios sua capacidade de resistência e de afirmação da sua peculiar presença em todo o complexo geográfico da “Raposa Serra do Sol”. 11.3. O marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional. Áreas indígenas são demarcadas para servir concretamente de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as “imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar” e ainda aquelas que se revelarem “necessárias à reprodução física e cultural” de cada qual das comunidades étnico-indígenas, “segundo seus usos, costumes e tradições” (usos, costumes e tradições deles, indígenas, e não usos, costumes e tradições dos não-índios). Terra indígena, no imaginário coletivo aborígine, não é um simples obj eto de direito, mas ganha a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetanei dade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibição constitucional de se remover os índios das terras p or eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que t odas essas terras “são inalienáveis e indisponíveis, e o s direitos sobre elas, imprescritíveis” (§ 4º do art. 231 da Constituição Federal). O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Dir eito Constitucional, e não uma ortodoxa figura de Direit o Civil . Donde a clara intelecção de que OS ARTIGOS 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONSTITUEM UM COMPLETO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA. 11.4. O marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado “princípio da proporcionalidade”. A Constituição de 1988 faz dos usos, costumes e tradições indígenas o engate lógico para a compreensão, entre outras, das semânticas da posse, da permanência, da habitação, da produção econômica e da reprodução física e cultural das etnias nativas. O próprio conceito do chamado “princípio da proporcionalidade”, quando aplicado ao tema da demarcação das terras indígenas, ganha um conteúdo peculiarmente extensivo. 12. DIREITOS “ORIGINÁRIOS”. Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente “reconhecidos”, e não simplesme nte outorgados, com o que o ato de demarcação se orna d e natureza declaratória, e não propriamente constitut iva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de “originários”, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como “nulos e extintos” (§ 6º do art. 231 da CF).

13. O MODELO PECULIARMENTE CONTÍNUO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. O modelo de demarcação das terras indígenas é orientado pela ideia de continuidade. Demarcação por fronteiras vivas ou abertas em seu interior, para que se forme um perfil coletivo e se afirme a auto-suficiência econômica de toda uma comunidade usufrutuária. Modelo bem mais serviente da ideia cultural e econômica de abertura de horizontes do que de fechamento em “bolsões”, “ilhas”, “blocos” ou “clusters”, a evitar que se dizime o espírito pela eliminação progressiva dos elementos de uma dada cultura (etnocídio). 14. A CONCILIAÇÃO ENTRE TERRAS INDÍGENAS E A VISITA DE NÃO-ÍNDIOS, TANTO QUANTO COM A ABERTURA DE VIAS DE COMUNICAÇÃO E A MONTAGEM DE BASES FÍSICAS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS OU DE RELEVÂNCIA PÚBLICA. A exclusividade de usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nas terras i ndígenas é conciliável com a eventual presença de não-índios, bem assim com a instalação de equipamentos públicos, a abertura de estradas e outras vias de comunicação, a montagem ou construção de bases físicas para a pres tação de serviços públicos ou de relevância pública, desd e que tudo se processe sob a liderança institucional da U nião, controle do Ministério Público e atuação coadjuvant e de entidades tanto da Administração Federal quanto representativas dos próprios indígenas. O que já im pede os próprios índios e suas comunidades, por exemplo, de interditar ou bloquear estradas, cobrar pedágio pel o uso delas e inibir o regular funcionamento das repartiç ões públicas . 15. A RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA ENTRE TERRAS INDÍGENAS E MEIO AMBIENTE. Há perfeita compatibilidade entre meio ambiente e terras indígenas, ainda que e stas envolvam áreas de “conservação” e “preservação” ambiental. Essa compatibilidade é que autoriza a du pla afetação, sob a administração do competente órgão d e defesa ambiental . 16. A DEMARCAÇÃO NECESSARIAMENTE ENDÓGENA OU INTRAÉTNICA. Cada etnia autóctone tem para si, com exclusividade, uma porção de terra compatível com s ua peculiar forma de organização social. Daí o modelo contínuo de demarcação, que é monoétnico, excluindo-se os intervalados espaços fundiários entre uma etnia e o utra. Modelo intraétnico que subsiste mesmo nos casos de etnias lindeiras, salvo se as prolongadas relações amistos as entre etnias aborígines venham a gerar, como no caso da R aposa Serra do Sol, uma condivisão empírica de espaços que impossibilite uma precisa fixação de fronteiras interétnicas . Sendo assim, se essa mais entranhada aproximação fí sica ocorrer no plano dos fatos, como efetivamente se de u na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, não há como fal ar de demarcação intraétnica , menos ainda de espaços intervalados para legítima ocupação por não-índios, caracterização de terras estaduais devolutas, ou implantação de Municípios. 17. COMPATIBILIDADE ENTRE FAIXA DE FRONTEIRA E TERRAS INDÍGENAS. Há compatibilidade entre o usufruto de terras indígenas e faixa de fronteira . Longe de se pôr como um ponto de fragilidade estrutural das faixas de fronteira, a permanente alocação indígena nesses estratégicos espaços em muito facilita e até obriga que as instituições de Estado (Forças Armadas e Polícia Federal, principalmente) se façam também



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CONSUMIDOR 01. RE N. 351.750-RJ / RELATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. CARLOS BRITTO / EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor . 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido (i-560).

MINISTÉRIO PÚBLICO 01. Ministério Público do Trabalho e Ilegitimidade de Atuação perante o Supremo: Mantendo a orientação fixada no sentido de que a representação do Ministério Público da União no Supremo pertence unicamente ao Procurador-Geral da República , o Tribunal, por maioria, não conheceu de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Trabalho contra acórdão que julgara procedente pedido formulado em reclamação e, declarando a incompetência da Justiça do

Trabalho para julgamento do feito, determinara a remessa dos autos à Justiça Comum estadual. O acórdão reclamado vislumbrara ofensa à autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), que suspendera qualquer interpretação ao art. 114 da CF/88 que incluísse na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, tendo por base o vínculo de ordem estatutária ou jurídico-administrativa (i-560).

PENAL E PROCESSO PENAL 01. Natureza do Crime de Estelionato contra a Previdência: O denominado estelionato contra a Previdência Social (CP, art. 171, § 3º) é crime instantâneo de efeitos permanent es e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira pre stação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva . Com base nesse

entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade dos pacientes,

tendo em conta a ocorrência da prescrição retroativa. Aduziu-se que, nesta espécie de

crime, o prazo prescricional seria aquele previsto no art. 111, I, do CP. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por reputar que, no caso específico dos crimes de estelionato praticados contra a Previdência Social, a execução e a

consumação do crime se prolongariam no tempo, não sendo necessário que a fraude ou

o ardil fossem renovados a cada período de tempo (i-557).

02. Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição O fato

de a arma de fogo encontrar-se desmuniciada torna a típica a conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003 [“Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”]. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14), haja vista que a arma encontrava-se desmuniciada. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, por reputar típica a conduta em tela, indeferia o writ (i-557). 03. Porte Ilegal de Arma de Fogo com Sinal de Identificação Raspado: Para a caracterização do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, é irreleva nte se a arma de fogo é de uso permitido ou restrito, bastan do que o identificador esteja suprimido . Com base nesse entendimento,



a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração raspada (Lei 10.826/2003, art. 16, parágrafo único, IV) pleiteava a desclassificação da conduta que lhe fora imputada para a figura do porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14). Sustentava a impetração que, se a arma de fogo com numeração raspada é de uso permitido, configurar-se-ia o delito previsto no art. 14 e não o do art. 16, parágrafo único, IV, ambos do Estatuto do Desarmamento. Observou-se que, no julgamento do RHC 89889/DF (DJE 5.12.2008), o Plenário do STF entendera que o delito de que trata o mencionado inciso IV do parágrafo único do art. 16 do Estatuto do Desarmame nto tutela o poder-dever do Estado de controlar as arma s que circulam no país, isso porque a supressão do número , da marca ou de qualquer outro sinal identificador do a rtefato potencialmente lesivo impediria o cadastro, o contr ole, enfim, o rastreamento da arma . Asseverou-se que a função social do referido tipo penal alcançaria qualquer t ipo de arma de fogo e não apenas de uso restrito ou proibi do . Enfatizou-se, ademais, ser o delito de porte de arma com numeração raspada delito autônomo — considerado o caput do art. 16 da Lei 10.826/2003 — e não mera qualificadora ou causa especial de aumento de pena do tipo de porte ilegal de arma de uso restrito, figura típica esta que, no caso, teria como circunstância elementar o fato de a arma (seja ela de uso restrito, ou não) estar com a numeração ou qualquer outro sinal identificador adulterado, raspado ou suprimido (i-558). 04. HC N. 97.652-2 / RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA / EMENTA: Habeas Corpus. Direito Penal e Processual Penal. Concurso de pessoas. Reconhecimento de delito em modalidades de consumação distintas para co-réus que praticaram o mesmo fato criminoso em unidade de desígnios. Impossibilidade. Aplicação da teoria monista. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causa l para a produção do resultado, é inadmissível o reconheci mento de que um agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma consumada. Segundo a teoria mon ista ou unitária, havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas pen as a ele cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as exceçõe s para as quais a lei prevê expressamente a aplicação da t eoria pluralista . Ordem concedida (i-559). 05. HC N. 95.425-RS / RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA / EMENTA: HABEAS CORPUS. ATENUANTE. PENA FIXADA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ROUBO AO FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o reconhecimento de atenuante n ão pode levar a pena para um patamar inferior ao mínim o legal, previsto no preceito secundário da norma pen al incriminadora, mesmo que as circunstâncias judiciai s

sejam favoráveis. Firme é também a jurisprudência d esta Corte no sentido de que a causa de aumento de pena contida no art. 157, § 2º, II, do Código Penal não deve ser aplicada ao furto qualificado pelo concurso de pess oas, para o qual há previsão legal expressa (i-559). 06. Sonegação Fiscal e Esgotamento de Instância Administrativa: O Tribunal conheceu de embargos de declaração para, emprestando-lhes efeitos modificativos, negar provimento a recurso ordinário em habeas corpus, de forma a permitir o prosseguimento de inquérito policial instaurado contra a paciente, acusada pela suposta prática dos crimes previstos no art. 2º, I, da Lei 8.137/90 (sonegação fiscal) e no art. 203 do CP (“Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho”) — v. Informativo 513. Na espécie, o acórdão embargado dera parcial provimento ao recurso ordinário para trancar o inquérito policial relativamente ao crime de sonegação fiscal, aplicando o entendimento firmado pela Corte no sentido de que o prévio exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade, não havendo se falar, antes dele, em consumação do crime material contra a Ordem Tributária, haja vista que, somente após a decisão final do procedimento administrativo fiscal é que será considerado lançado, definitivamente, o referido crédito. Asseverou-se que tal orientação jurisprudencial seria inerente ao tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, classificado como crime material, que se consuma quando as condutas nele descritas produzem como resultado a efetiva supressão ou redução do tributo. Observou-se que o crime de sonegação fiscal, por sua vez, é crime formal que independe da obtenção de vantagem ilícit a em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informaçõe s ou a prestação de declaração falsa, isto é, não demanda a efetiva percepção material do ardil aplicado. Daí que, no c aso, em razão de o procedimento investigatório ter por obje tivo a apuração do possível crime do art. 2º, I, da Lei 8. 137/90, a decisão definitiva no processo administrativo seria desnecessária para a configuração da justa causa imprescindível à persecução penal (i-560).



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SÚMULA N. 386. São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional. SÚMULA N. 387. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. SÚMULA N. 388. A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral . SÚMULA N. 389. A comprovação do pagamento do “custo do serviço” referente ao fornecimento de certidão d e assentamentos constantes dos livros da companhia é requisito de procedibilidade da ação de exibição de documentos ajuizada em face da sociedade anônima. SÚMULA N. 390. Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes. SÚMULA N. 391. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. SÚMULA N. 392. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, veda da a modificação do sujeito passivo da execução. SÚMULA N. 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às maté rias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. SÚMULA N. 394. É admissível, em embargos à execução fiscal, compensar os valores de imposto de renda re tidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual. SÚMULA N. 395. O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal.

SÚMULA N. 396. A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribui ção sindical rural. SÚMULA N. 397. O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço. SÚMULA N. 398. A prescrição da ação para pleitear os juros progressivos sobre os saldos de conta vinculada do FGTS não atinge o fundo de direito, limitando-se às parc elas vencidas. SÚMULA N. 399. Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU.

SÚMULA N. 400. O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025/1969 é exigível na execução

fiscal proposta contra a massa falida.

ADMINISTRATIVO

01. Desapropriação. Juros compensatórios. Os juros compensatórios são fixados à luz do princípio tempus regit actum . Assim é

que, ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado em data anterior à

vigência da MP n. 1.577/1997, esses juros devem ser fixados no limite de 12% ao ano.

Contudo, os juros são arbitrados no limite de 6% ao ano se a imissão na posse deu-se após a

vigência da mencionada MP e suas reedições e antes da data da publicação da medida liminar deferida na ADIN 2.332-DF (13/9/2001), a qual suspendeu a eficácia da expressão de "até seis por cento ao ano", constante do art. 15-A do DL n. 3.365/1941. In casu, a imissão do recorrente na posse do imóvel expropriado ocorreu em 12/12/1997, portanto os mencionados juros devem ser fixados em 6% ao ano (i-404). 02. ACP. Controle judicial. Políticas públicas. Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) em que o MP pleiteia do Estado o fornecimento de equipamento e materiais faltantes para hospital universitário. A Turma entendeu que os direitos sociais não podem ficar condicionados à mera vontade do administrador, sendo imprescindível que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Haveria uma

Dr. George Felício, advogado

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Informativo de Jurisprudência

Superior Tribunal de Justiça



distorção se se pensasse que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido para garantir os direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como empecilho à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Uma correta interpretação daquele princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser apenas no sentido de utilizá-lo quando a Administração atua dentro dos limites concedidos pela lei. Quando a Administração extrapola os limites de sua competência e age sem sentido ou foge da finalidade à qual estava vinculada, não se deve aplicar o referido princípio. Nesse caso, encontra-se o Poder Judiciário autorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu sua obrigação legal quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada. Assim, a atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas não se faz de forma discriminada, pois violaria o princípio da separação dos poderes. A interferência do Judiciário é legítima quando a Administração Pública, de maneira clara e indubitável, viola direitos fundamentais por meio da execução ou falta injustificada de programa de governo. Quanto ao princípio da reserva do possível, ele não pode ser oposto ao princípio do mínimo existenc ial. Somente depois de atingido o mínimo existencial é q ue se pode cogitar da efetivação de outros gastos . Logo, se não há comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário ordene a inclusão de determin ada política pública nos planos orçamentários do ente p olítico . A omissão injustificada da Administração em efetiva r as políticas públicas essenciais para a promoção de dignidade humana não deve ser assistida passivament e pelo Poder Judiciário, pois esse não é mero departa mento do Poder Executivo, mas sim poder que detém parcela de soberania nacional . Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento (i-404). 03. ACP. Prefeito. DL. N. 201/1967. Lei N. 8.429/1992. Cuida-se de ação civil pública (ACP) ajuizada contra ex-prefeito pela falta de prestação de contas no prazo legal referente a recursos repassados pelo Ministério da Previdência e Assistência Social. Nesse panorama, constata-se não haver qualquer antinomia entre o DL n. 201/1967 (crimes de responsabilidade), que conduz o prefeito ou vereador a um julgamento político, e a Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), que os submete a julgamento pela via judicial pela prática dos mesmos fatos. Note-se não se desconhecer que o STF, ao julgar reclamação, afasto u a aplicação da LIA a ministro de Estado, julgamento d e efeito inter pars . Mas lá também ficou claro que apenas as poucas autoridades com foro de prerrogativa de funç ão para o processo e julgamento por crime de responsabilidade, elencadas na Carta Magna (arts. 5 2, I e II; 96, III; 102, I, c; 105, I, a, e 108, I, a, todos da CF/1988), não estão sujeitas a julgamento também na Justiça c ível comum pela prática da improbidade administrativa. Assim, o julgamento, por esses atos de improbidade, das autoridades excluídas da hipótese acima descrita, t al qual o prefeito, continua sujeito ao juiz cível de prime ira instância . Desinfluente, dessarte, a condenação do ex-prefeito na esfera penal, pois, conforme precedente deste Superior Tribunal, isso não lhe assegura o direito de não responder pelos mesmos fatos nas esferas civil e

administrativa. Por último, vê-se da leitura de precedentes que a falta da notificação constante do art. 17, § 7º, da LIA não invalida os atos processuais posteriores, a menos que ocorra efetivo prejuízo. No caso, houve a citação pessoal do réu, que não apresentou contestação, e entendeu o juiz ser prescindível a referida notificação. Portanto, sua falta não impediu o desenvolvimento regular do processo, pois houve oportunidade de o réu apresentar defesa, a qual não foi aproveitada (i-405). 04. Improbidade. Prescrição. Cargo efetivo. Função comissionada. A matéria trata da definição da norma prescricional aplicável à espécie quando o agente, ocupante de cargo público a quem se imputou ato ímprobo, à ocasião dos fatos, ocupava cargo efetivo e, concomitantemente, exercia cargo em comissão. Para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, duas situações são bem definidas no tocante à contagem do prazo prescricional: se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo. Em outro passo, sendo o agente público detentor de cargo efetivo ou emprego, havendo previsão para falta disciplinar punível com demissão, o prazo prescricional é o determinado na lei específica (art. 23 da Lei n. 8.429/1992). A Lei de Improbidade não cuida, no entanto, da hipótese de o mesmo agente praticar ato ímprobo no exercício cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado. Por meio de interpretação teleológica da norma, verifica-se que a individualização do lapso prescricional é associada à natureza do vínculo jurídico mantido pelo agente público com o sujeito passivo em potencial. Partindo dessa premissa, o art. 23, I, da referida lei associa o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário. Ao mesmo tempo, o art. 23, II, da mesma legislação, no caso de vínculo definitivo, não considera, para fins de aferição do prazo prescricional, o exercício de funções intermédias – como as comissionadas – desempenhadas pelo agente, sendo determinante apenas o exercício de cargo efetivo. Portanto, exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado ímprobo, há d e prevalecer o primeiro para fins de contagem prescri cional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Admin istração Pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por esse ser temporário (i-406). 05. ACP. Improbidade. Ex-prefeito. Reeleição. O ex-prefeito exerceu o primeiro mandato eletivo de 1º de janeiro de 1997 a 31 de dezembro de 2000 e foi reeleito para segundo mandato, de 1º de janeiro de 2001 a 31 de dezembro de 2004, sendo que o ato imputado como ímprobo foi perpetrado em maio de 1998, durante o primeiro mandato. O cerne da questão consiste na definição do termo a quo para a contagem do prazo prescricional para ajuizamento da ação de improbidade administrativa. Se tem início o lapso temporal com o fim do primeiro mandato ou quando do término do segundo mandato. Para o Min. Relator, A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), promulgada antes da EC n. 16/1997, que deu nova redação ao § 5º do art. 14 da CF/1988, considerou como termo inicial da prescrição exatamente o final de mandato. No entanto, a EC n. 16/1997 possibilitou a reeleição dos chefes do Poder Executivo em todas as esferas administrativas, com o expresso objetivo de constituir corpos administrativos estáveis e cumprir metas governamentais de médio prazo, para o amadurecimento do processo



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democrático. A Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao términ o de vínculo temporário, entre os quais o exercício de m andato eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de qu e resultou a EC n. 16/1997, a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob o ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no dia 31 de dezem bro do último ano do primeiro mandato para se refazer n o dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a par tir do fim do segundo mandato. O administrador, além de detentor do dever de consecução do interesse público, guiado pela moralidade – e por ela limitado –, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua gestão, em um ou dois mandatos, extrapolem tais parâmetros. A estabilidade da estrutura administrativa e a previsão de programas de execução duradoura possibilitam, com a reeleição, a satisfação, de forma mais concisa e eficiente, do interesse público. No entanto, o bem público é de titularidade do povo, a quem o administrador deve prestar contas. E se, por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura mais bem planejada e de programas de governo mais consistentes, colhendo frutos ao longo dos dois mandatos – principalmente, no decorrer do segundo, quando os resultados concretos realmente aparecem – deve responder inexoravelmente perante o titular da res publica por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data de sua realização. No que concerne à ação civil pública em que se busca a condenação por dano ao erário e o respectivo ressarcimento, este Superior Tribunal considera que tal pretensão é imprescritível, com base no que dispõe o art. 37, § 5º, da CF/1988 (i-406). 06. ACP. Jogos. Azar. Cinge-se a questão à possibilidade de ajuizamento, na esfera cível, de ação civil pública (ACP) com pedido de cessação de atividade ilícita consistente na exploração de jogos de azar (máquinas caça-níqueis, vídeo-pôquer e similares). O Tribunal a quo extinguiu o feito sem julgamento de mérito, por entender que compete ao juízo criminal apreciar a prática de contravenção penal, bem como decidir sobre as medidas acautelatórias: fechamento do estabelecimento, bloqueio de contas bancárias e apreensão de máquinas caça-níqueis. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso do Ministério Público estadual ao argumento de que a Lei n. 7.347/1985, em seu art. 1º, V, dispõe ser cabível a interposição de ACP com o escopo de coibir a infração da ordem econômica e da economia popular. O CDC, em seu art. 81, igualmente prevê o ajuizamento de ação coletiva com vistas a garantir a tutela dos interesses ou direitos difusos e coletivos de natureza indivisível, na qual se insere a vedação da atividade de exploração de jogos de azar, considerada infração penal nos termos dos arts. 50 e 51 do DL n. 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais). Observou o Min. Relator que a relação de consumo, no caso, é evidente, uma vez que o consumidor é o destinatário final do produto que não poderia estar no mercado, haja vista a ausência de lei

federal permissiva. É cediço que as máquinas eletrônicas denominadas caça-níqueis são dotadas de mecanismos que permitem fixar previamente a porcentagem de pagamento ao jogador ou até o valor que o consumidor poderá ganhar com o jogo, o que consubstancia prática comercial abusiva. Desnecesssário dizer também que a exploração de jogos de azar acarreta graves prejuízos à ordem econômica, notadamente no campo da sonegação fiscal, da evasão de divisas e da lavagem de dinheiro. Acresça-se que as disposições da Lei de Contravenções Penais que criminalizam a exploração de jogos de azar não foram derrogadas pelas normas contidas na LC n. 116/2003 que determinam a incidência de ISS sobre a atividade de exploração de bingos, pois a referida lei não prevê expressamente que a prática de jogos de azar, como os denominados caça-níqueis, enquadra-se no conceito de diversões eletrônicas, donde se conclui que os arts. 50 e 51 do DL n. 3.688/1941 encontram-se em pleno vigor. Dessarte, o pedido formulado pelo MP estadual, concernente à cessação de atividade de exploração de jogos de aza r, revela-se juridicamente possível . Na presente ação, o Parquet

postula a responsabilização civil da recorrida e a paralisação da atividade de exploração de

máquinas caça-níqueis, inexistindo pedido de condenação na esfera criminal. No que tange

à possibilidade de buscar, na esfera cível, a suspensão de atividade lesiva à ordem econômica e à economia popular, este Superior Tribunal, ao apreciar o CC 41.743-RS, DJ 1º/2/2005, entendeu que o pedido de cessação de atividade ilícita formulado contra empresa que explora máquinas caça-níqueis, por ser de cunho

inibitório, deve ser processado na esfera cível (i-406).

07. Responsabilidade. Estado. Prescrição.

Trata-se, na origem, de ação indenizatória lastreada na responsabilidade civil proposta contra

o Estado por viúvo e filhos de vítima fatal de disparo supostamente efetuado por policial militar durante incursão em determinada área urbana. Assim, a questão cinge-se em saber se, após o advento do CC/2002, o prazo prescricional para o ajuizamento de ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido para três anos, como defende o recorrente com suporte no art. 206, § 3º, V, do mencionado código, ou permanece em cinco anos, conforme a norma do art. 1º do Dec. n. 20.910/1932. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso ao argumento de que o legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do Fisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso de eventual existência de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo quinquenal seria afastado nesse particular (art. 10 do Dec. n. 20.910/1932). O prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de reparação civil (art. 206, § 3º, V, do CC/2002) prevalece sob re o qüinqüênio previsto no art. 1º do referido decreto (i-406).

AMBIENTAL 01. Meio ambiente. Indenização. Adquirente. Trata-se de ação civil pública (ACP) na qual o MP objetiva a recuperação de área



degradada devido à construção de usina hidrelétrica, bem como indenização pelo dano causado ao meio ambiente. A Turma entendeu que a responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige a comprovação de culpa, bastando a constatação do dan o e do nexo de causalidade. Contudo, não obstante a comprovação do nexo de causalidade ser a regra, em algumas situações dispensa-se tal necessidade em pr ol de uma efetiva proteção do bem jurídico tutelado . É isso que ocorre na esfera ambiental, nos casos em que o adquirente do imóvel é responsabilizado pelos danos ambientais causados na propriedade, independentemente de ter sido ele ou o dono anterior o real causador dos estragos. A responsabilidade por danos ao meio ambiente, além d e objetiva, também é solidária. A possibilidade de responsabilizar o novo adquirente de imóvel já dani ficado apenas busca dar maior proteção ao meio ambiente, t endo em vista a extrema dificuldade de precisar qual foi a conduta poluente e quem foi seu autor. Assim, na espécie, conforme a análise das provas feitas pelo Tribunal a quo, foi possível verificar o real causador do desastre ambiental, ficando ele responsável por reparar o dano, ainda que solidariamente com o atual proprietário do imóvel danificado (i-404).

CIVIL E PROCESSO CIVIL 01. Competência. Recuperação judicial. A Seção, ao prosseguir o julgamento, reiterou seu entendimento de que não há conflito de competência quando a Justiça Trabalhista desconsidera a personalidade jurídica d a empresa devedora cuja recuperação judicial tramita na Justiça comum. Tal regra deve ser excepcionada somente quando o juízo universal estender aos mesmos bens e pessoas os efeitos da recuperação, quando cabível (i-404). 02. Competência. Poder familiar. Indígena. A Seção entendeu que compete à Justiça comum estadual processar e julgar a ação de destituição de poder familiar ajuizada pe lo MP estadual contra indígena. Assim, no caso concreto, a destituição do poder familiar é circunstância restr ita ao seio familiar, o interesse jurídico é específico e individualizado, não envolvendo interesses da coletividade indígena elencados no art. 231 da CF/1 988 (i-404). 03. Competência. Monitória. Massa falida. Discute-se, no REsp, se o juízo da falência exerce a vis attractiva em ação monitória proposta pela massa falida. Nesses casos de demandas atípicas não previstas na Lei de Falência, não ocorre atração para o foro onde tramita a falência até porque não existe qualquer prejuízo a afetar os int eresses da massa , incidindo o disposto no art. 7º, § 3º, do DL n. 7.661/1945. Com esse entendimento, a Turma não conheceu o recurso por não merecer reparos a decisão recorrida que considerou competente o foro do domicílio dos réus (i-404). 04. Súm. N. 202-STJ. Motivo. Recurso. O STJ, ao editar o enunciado n. 202 de sua Súmula, abrandou a incidênc ia da Súm. n. 267-STF, quando firmou que a impetração do mandado de segurança por terceiro prejudicado não e stá

condicionada à prévia interposição de recurso . Porém, este Superior Tribunal também já assentou o entendimento de que, nesses casos, cumpre ao terceiro impetrante demonstrar o motivo por que não se utilizou do recurso originariamente cabível. Ademais, no caso, há a peculiaridade de que, na condição de patronos das partes da demanda originária, os impetrantes tomaram ciência inequívoca do ato judicial (acórdão recorrido), tanto que até subscreveram a petição de Recurso Especial contra aquela decisão. Assim, com esses fundamentos, a Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental (i-404). 05. Carta rogatória. Citação. A Corte Especial, atendo-se à análise dos requisitos necessários para os fins a que se destina a citação, concedeu o exequatur ao entendimento de que a carta rogatória sem efeito executivo é prática de comunicação processual expedida, mormente para dar ciência à empresa de processos que tramitam perante a Justiça inglesa e sobre as custas processuais devid as, sem qualquer ofensa à ordem pública ou à soberania. Outrossim, sem razão a impugnante quanto ao argumento de que as demandas em que se discute obrigação a ser cumprida no Brasil devem ser ajuizadas perante a jurisdição brasileira, visto que, por se tratar de competência relativa, a recusa da jurisdição estrangeira não impede a concessão pretendida (i-405). 06. Revisão. Contrato. Conglomerado financeiro. Cinge-se a questão em definir se uma empresa líder de conglomerado financeiro detém legitimidade passiva para figurar no polo de ação de revisão de cláusula de contrato de mútuos feneratícios entabulado entre o recorrente e uma das empresas componentes do grupo financeiro liderado pelo banco recorrido. Para a Min. Relatora, nada impede que um conglomerado financeiro composto de várias pessoas jurídicas opere em conjunto com a oferta de serviços e produtos ao público em geral, situação que, inclusive, não raras vezes reflete-se em comodidade para o próprio consumidor, que tem, à sua disposição, inúmeros serviços e conveniências que, de outro modo, demandariam deslocamento e repetidas exigências burocráticas. Igualmente inafastável, porém, é a conclusão de que a situação acima descrita induz o consumidor a pensar que está a contratar com uma única pessoa jurídica – o banco líder do conglomerado. Tanto assim que o faz nas instalações do banco, utiliza-se do cadastro pré-existente e de possíveis prerrogativas que detém como correntista. A situação descrita perfaz verdadeira intermediação do banco recorrido na consumação dos contratos estabelecidos em sua agência, não apenas por dar suporte fático às operações (instalações e pessoal), mas, principalmente, ao referendar, perante o consumidor, a transação financeira, vale dizer, avalizar e estimular a realização do contrato com fatores imateriais: como a sua solidez, a existência de prévio relacionamento comercial com o consumidor ou, ainda, por meio da publicidade do conglomerado. Assim, embora do ponto de vista técnico-jurídico, a instituição contratante e o banco recorrido sejam pessoas jurídicas diversas, na visão dos consumidores que realizam diversas operações financeiras no mesmo local (agência do banco), existe apenas uma instituição financeira com a qual celebram todos os contratos. Sob esse prisma, inafastável é a apreciação da questão à luz dos princípios que rege m as relações de consumo, notadamente a teoria da aparên cia, tradução aplicada da boa-fé contratual, pela qual s e busca



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valorizar o estado de fato e reconhecer as circunst âncias efetivamente presentes na relação contratual. Nesse aspecto, a prática realizada pelo banco, conquanto lícita, pode trazer danos ao consumidor, na medida em que impede a correta verificação da empresa com a qual efetivamente contrata, circunstância que dificulta ou mesmo obstrui a defesa de seus direitos em juízo. Assim, o banco líder de conglomerado financeiro é parte legítima para respo nder à ação de revisão de cláusulas de contrato de mútuo feneratício realizado em suas instalações, com pess oa jurídica diversa, mas integrante do mesmo grupo econômico, aplicando-se ao caso a teoria da aparênc ia (i-405). 07. Espólio. Legitimidade. União estável. A matéria cinge-se em estabelecer se o espólio é parte legítima para figurar no polo passivo de ação de reconhecimento e dissolução de união estável proposta pelo alegado ex-companheiro do de cujus. Para a Min. Relatora, é cediço que o espólio tem capacidade processual tanto ativa quanto passiva . O próprio art. 12 do CPC indica isso, ao dizer, em seu inciso V, que o espólio, em juízo, é representado pelo inventariante. Dessa norma decorre que, em regra, as ações que originariamente teriam de ser propostas contra o de cujus devem, após seu falecimento, ser propostas em face do espólio, de modo que a eventual condenação possa ser abatida do valor do patrimônio a ser inventariado e partilhado. Essa regra pode comportar exceções, desde que expressamente dispostas em lei. In casu, não há exceção à regra geral quanto à legitimidade. O espólio pode figurar no polo passivo da relação processual. Cada um dos herdeiros pode, querendo, pleitear seu ingresso no processo, mas não há ilegitimidade do espólio ou litisconsórcio unitário. É importante observar que essa conclusão não é obstada pela regra do art. 1.572 do CC/1916, que, com redação equivalente à do art. 1.784 do CC/2002, determina a imediata transferência da herança aos herdeiros com a morte do de cujus (princípio da saisine). Essa norma, na verdade, destina-se a evitar que a herança permaneça em estado de jacência até sua distribuição aos herdeiros, como ocorria no direito português antigo, de inspiração romana. Com a morte, a transmissão do patrimônio dá-se, diretamente, do de cujus para os herdeiros. Antes da partilha, porém, todo o patrimônio permanece em situação de indivisibilidade, a que a lei atribui natureza de bem imóvel (art. 79, II, do CC/1916). Esse condomínio, por expressa disposição de lei, em juízo, é representado pelo inventariante. Não há, portanto, como argumentar que a universalidade consubstanciada no espólio, cuja representação é expressamente atribuída ao inventar iante pela lei, seja parte ilegítima para a ação proposta pelo herdeiro . Destarte, ausente qualquer ofensa dos arts. 267, VI, do CPC, 1.572, 1577 e 1.580 do CC/1916, como alegado pelo recorrente (i-405). 08. Posse. Manutenção. Ação. Desistência. A Turma proveu o recurso, considerando cabível o pedido de desistência em sede de ação possessória formulado pela ora recorre nte (autora) antes da realização da audiência de justif icação,

cuja homologação prescinde da oitiva da parte ex adversa , com base no art. 267, VIII, do CPC (i-405). 09. Repetitivo. SFH. Tabela price. Limite. Juros. A Seção, ao julgar recurso sujeito aos efeitos do art. 543-C do CPC (repetitivo), reafirmou que, nos contratos celebrados no Sistema Financeiro da Habitação (SFH), é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade . Entendeu, todavia, que este Superior Tribunal, por força de suas Súmulas ns. 5 e 7, não pode aferir a existência de capitalização dos juros com a utilização da tabela price . Por fim, firmou que o art. 6º, e, da Lei n. 4.380/1964 não estabelece limitação aos juros remuneratórios (i-406). 10. Execução fiscal. Reunião. Mesmo devedor. É simples faculdade e não dever do juiz a reunião de processo s contra um mesmo devedor por conta da conveniência da unida de de garantia da execução fiscal (art. 28 da Lei n. 6.830/1980). O sistema processual brasileiro aceita esse poder judicial de avaliação da cumulação de ações, tal qual demonstram o litisconsórcio recusável (art. 46, parágrafo único, do CPC) e a cumulação de pedidos (art. 292 do mesmo código).

11. Defensor dativo. Intimação pessoal. Nulidade. A

Turma, por maioria, verificado empate na votação, concedeu o writ, prevalecendo a

decisão mais favorável ao réu no sentido de que o exame de nulidade decorrente da falta de intimação pessoal de defensor dativo da data do julgamento da apelação do réu, não obstante passados quase sete anos sem qualquer recurso, não convalida arguição de nulidade de caráter

absoluta, não havendo, pois, que se falar em preclusão (i-406).

12. Indenização. Menor. Atleta. Pensionamento.

Trata-se de ação indenizatória movida por pais e irmãos de menor de quatorze anos atleta da categoria

infanto-juvenil de clube de futebol, que, durante treinamento em campo, foi atingido por um raio, vindo a falecer doze dias após o acontecimento. No recurso, o clube afirma ter havido caso fortuito excludente de responsabilidade nos termos do art. 1.058 do CC/1916, uma vez que o menor faleceu vítima da queda de um raio no local onde treinava, em nada tendo o réu contribuído para o desfecho, pois sequer chovia na ocasião. Reclama dos danos morais que lhe foram impostos, acentuando que pronta assistência foi prestada ao menor. Diante disso, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento para condenar o réu ao pagamento de pensão nos moldes estabelecidos na sentença, anotando que o limite máximo de 65 anos de idade presumível da vítima fica vinculado à sobrevida dos genitores até lá. A jurisprudência deste Superior Tribunal prestigia o entendimento de que, em caso de famílias humildes, é de se presumir a contribuiç ão econômica futura do menor, notadamente no caso, em que ele já treinava como atleta do clube, almejando, a toda evidência, uma carreira profissional na área (i-407). 13. Falsificação. Selo. IPI. No caso, a falsificação de selos de IPI não caracterizou a intenção de fraudar o Fisco, mas



apenas a de dar aparência de autenticidade aos prod utos falsificados (maços de cigarro). Isso posto, a Seçã o, ao prosseguir o julgamento, entendeu fixar a competênc ia do juízo de Direito, pois não há prejuízo à União, aut arquia ou empresa pública federais (i-408). 14. Penhora. Bem imóvel. Inalienabilidade. Trata-se de REsp em que o cerne da questão é saber se a cláusula de inalienabilidade que grava bem imóvel herdado prolonga-se no tempo, mesmo após a morte da beneficiária. A Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento ao entendimento de que o propósito da referida cláusula é proteger o patrimônio do beneficiário. A restrição, portanto, não pode ter vigência para além de sua vida. Com a sua morte , se não há a instituição de novo gravame por disposição testamentária, os bens transmitem-se aos herdeiros de forma livre e desembaraçada. A cláusula está atrela da à pessoa do beneficiário, não ao bem, porque sua natu reza é pessoal, não real . Ressaltou-se que, na hipótese, não há testamento da falecida nem manifestação para manter o gravame sobre o bem a ser partilhado. Assim, ao contrário do que concluiu o acórdão recorrido, o bem imóvel ingressou na esfera patrimonial dos herdeiros sem qualquer restrição, podendo, portanto, ser objeto de penhora (i-408). 15. Liquidez. Título executivo. Trata-se de recurso interposto nos autos de embargos à execução que foram providos em parte para fixar o BTN fiscal como critério para correção do valor executado, além de decotar do cálculo os juros remuneratórios e a capitalização de juros em período inferior a um ano. Diante disso, o Tribunal a quo considerou nula a execução porque havia ação de consignação em pagamento quando do ajuizamento da execução e a cobrança era superior ao valor devido. Para o Min. Relator, a pendência de ação de consignação em pagamento quando do ajuizamento da execução não obsta a pretensão do cr edor de promover a execução (art. 585, § 1º, do CPC), ne m retira a liquidez do título executivo judicial para acarretar a extinção do feito. É necessária, apenas, a adequaçã o do valor executado às modificações impostas pela consignatória transitada em julgado e considerada p elo sentenciante dos embargos, pois o acertamento judic ial do título por meio de embargos à execução não lhe r etira a liquidez, uma vez que continua possível determina r o quantum debeatur . Ressaltou, ainda, que, se os embargos do devedor são posteriores ao aparelhamento da execução e se seu fim é ajustar o valor exequendo, seria contrassenso considerar que o acertamento judicial do título resultaria em perda de sua liquidez. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso principal, prejudicado o recurso adesivo, para afastar a nulidade considerada pelo acórdão recorrido e determinou o retorno dos autos, visto que, superada a questão preliminar, deve prosseguir o julgamento (i-408). 16. Ação anulatória. Coisa julgada. A recorrida ajuizou ação anulatória (actio querella nullitatis) para impugnar a sentença já transitada em julgado, ao fundamento de que, com a antecipação do julgamento da lide, ficou sem defesa. Nesse contexto, uma análise dos julgados do STJ quanto ao tema revela que este Superior Tribunal não é totalmente infenso a relativizar a coisa julgada, mas o faz em situações

extraordinárias (tal como no caso de colisão de direitos ou princípios fundamentais). Exsurge, também, daí que o STJ admite a utilização da ação anulatória para buscar a declaração da nulidade, porém nos restritos casos de citação defeituosa, também sujeitos à via da ação rescisória. Os romanos já distinguiam as sentenças injustas das nulas, quanto a só admitir a querella nullitatis na segunda hipótese, pois, quanto à primeira, havia o trânsito em julgado da s entença não tempestivamente impugnada viciada por erro de julgamento. No caso, tal como alegado, o juiz teria errado ao resolver a questão de fato (erro de fato), daí não se cuidar de sentença nula (recentemente nominada de “inexist ente”), mas sim de sentença injusta, sujeita aos pertinente s recursos . É relevante o fato de a espécie não se ajustar ao modelo de relativização que se entende admitido no STJ, sem o qual se revela sem emprego a ação intentada. Observe-se ser mesmo caso a reclamar o uso da ação rescisória, que foi também ajuizada, daí a alegação de litispendência ( art. 267, V, do CPC) (i-408).

COMERCIAL / EMPRESARIAL

01. Falência. Crédito trabalhista. É cediço que, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o crédito trabal hista tem natureza alimentar e, como tal, constitui crédito superprivilegiado frente aos demais créditos reconh ecidos pelo ordenamento jurídico pátrio, preferido, inclus ive, ao crédito de natureza fiscal. Assim, pode-se conceituar o crédito trabalhista como todo crédito de caráter econômico-financeiro devido ao empregado oriundo da relação de trabalho regida pela CLT e passível de eventual reconhecimento judicial. Dessa forma, para o Min. Relator, o Tribunal a quo violou o art. 449, § 1º, da CLT, ao decidir que as verbas indenizatórias, como multas e horas extras, não possuem natureza salarial, portanto devem ser classificadas como crédito privilegiado no quadro geral dos credores no processo de falência porque o que o certo é classificá-los como crédito prioritário trabalhista, pois o caput do citado dispositivo fala em direitos sem quaisquer restrições, envolvendo, por conseguinte, verbas salariais e indenizatórias. Além disso, ressalta ainda que há precedente da Turma de relatoria da Min. Nancy Andrighi segundo o qual, em razão de sua natureza indenizatória, a multa prevista no art . 477, § 8º, da CLT em favor do empregado não deve ser excluída do crédito trabalhista objeto de habilitação no proces so falimentar . Observa, ainda, no entanto, a título ilustrativo, por não se aplicar ao caso dos autos afeto à lei anterior, que, na legislação de falência em vigor (Lei n. 11.101/2005), o crédito trabalhista subsiste com privilégio sobre todos os demais, porém limitado a 150 salários mínimos. Porém o que exceder esse valor é crédito quirografário sem qualquer preferência, só se situando acima dos créditos subordinados subquirografários instituídos pela nova legislação. Isso posto, a Turma conheceu do recurso e deu provimento a ele para determinar a inclusão das verbas indenizatórias como crédito prioritário trabalhista no processo falimentar (i-406).

CONSTITUCIONAL 01. Controle. Zoonose. Meio cruel. Os centros dedicados ao controle de zoonoses (doenças que podem migrar de animais aos seres humanos) devem priorizar medidas que controlem a reprodução dos animais (injeção de hormônio ou esterilização),



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pois elas se mostram mais eficazes no combate dessas enfermidades (Informe Técnico n. 8 da OMS). Porém, há que se permitir o extermínio dos animais quando, em cas os extremos, tal medida mostre-se imprescindível para o resguardo da saúde humana. No entanto, a utilização de meio cruel para esse fim está proibida sob pena de violação do art. 225 da CF/1988, do art. 3º da Decl aração Universal dos Direitos dos Animais e do art. 32 da Lei n. 9.605/1998. Assim, o uso de gás asfixiante nesses c entros é tido por medida de extrema crueldade que viola o sistema normativo de proteção aos animais. O uso do gás sequer se justifica pelo fundamento de que o administrador público está a exercer o dever discricionário. Não se pode acolher que, com base nessa discricionariedade, o administrador realize prática ilícita, certo que há liberdade na escolha do método a ser utilizado, caso haja meios que se equivalham entre os não cruéis, mas nunca o exercício da discricionariedade que implique violação da própria finalidade legal (i-405). 02. Inconstitucionalidade. Órgão fracionário. A Corte Especial conheceu do agravo regimental para dar provimento ao recurso do Ministério Público, anular o acórdão recorrido e determinar seja observado o procedimento previsto nos arts. 480 e 482 do CPC. Na espécie, a declaração de inconstitucionalidade exercida por meio difuso pelos tribunais deve seguir o procedimento disposto nos mencionados artigos, em respeito ao princípio da reserva de plenário, sendo autorizada somente ao órgão especial ou plenário a emissão do juízo de incompatibilidade do preceito normativo com a Constituição Federal, ficando os órgãos fracionários dispensados dessa obrigação apenas se a respeito da questão constitucional já houver pronunciamento do órgão competente do Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal. O princípio da reserva de plenário, que atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Pod er Público , deve ser observado não apenas quando o órgão fracionário reconhece expressamente a inconstitucionalidade da norma. Segundo reiterado entendimento do STF, reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que, embora sem o explicitar, afasta a incidência da norma ordinária pertencente à lide para decidi-la sob critérios div ersos extraídos da Constituição. A apreciação da inconstitucionalidade sem a adoção do incidente nos tribunais não conjura a competência do STJ, que dev e apreciar o caso à luz da violação dos arts. 480 e 4 82 do CPC. Raciocínio inverso conspiraria contra o princí pio da efetividade, porquanto o recurso seria enviado ao S TF, que o devolveria para o STJ, decidindo à luz da Súm ula Vinculante n. 10-STF, divagando, desnecessariamente , a prestação jurisdicional. A ratio essendi do disposto no parágrafo único do art. 481 do CPC conspira em prol da apreciação imediata do referido error in procedendo (i-407). 03. Terreno. Marinha. Ocupação. Taxa. A Turma decidiu que é

legítimo a Secretaria do Patrimônio da União (SPU) cobrar a taxa de ocupação de imóveis situados na faixa de ma rinha, independentemente da regularidade ou não da ocupaçã o por particulares, conforme o art. 127 do DL n. 9.76 0/1946. Outrossim, é desnecessário à União mover ação judicial para anular os registros de propriedade, em razão do atributo da presunção de legitimidade e executoriedade do ato administrativo, justificando-se, inclusive, a inversão do ônus da prova a cargo dos ora recorrentes, ao pretenderem a declaração de nulidade dos atos que inscreveram seus imóveis naquela condição (i-407).

CONSUMIDOR

01. Furto. Supermercado. Inversão. Prova. A questão em causa cinge-se em determinar se há possibilidade de inverter o ônus da prova em hipótese de alegação de ocorrência de furto de bolsa da consumidora, ora recorrente, em interior de supermercado e se há responsabilidade pelos danos materiais e morais. Ela sustenta ser cabível tal inversão, com espeque no art. 6º, VIII, do CDC, razão pela qual incumbiria ao supermercado recorrido demonstrar que não houve o corte de sua bolsa e o consequente

furto no interior do estabelecimento comercial. O Tribunal a quo deixou de inverter o ônus da prova

sob o fundamento de que o juiz não deve impor à parte o ônus de produção de prova negativa

ou impossível. Contudo, para a Min. Relatora, tal fundamento não prospera, visto que, atualmente, a máxima de que as negativas são isentas de prova não é verdadeira, porquanto dizem respeito tão-somente às negativas indefinidas, ou seja, não abarcam aquelas relativas, suscetíveis de prova. Ressaltou ainda

que, caso se considere a prova negativa como impossível de ser produzida, o art.

14, § 3º, I, do CDC, por prever uma hipótese de prova negativa, não teria razão de existir,

já que dispõe que o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo

prestado o serviço, o defeito inexiste. Assim, contatada a ausência de prova por parte do recorrido de que a recorrente não foi furtada e em razão de seu estado de choque, bem como do descaso dos funcionários daquele estabelecimento diante da comunicação do ocorrido, a única conclusão plausível é a procedência do pedido de indenização pelos danos materiais e morais tal como formulado. Aplica-se, portanto, a responsabilização do fornecedor pelo fato do serviço (art. 14 do CDC), em razão dos defeitos na prestação desse, ao não fornecer ao consumidor a segurança que ele legitimamente esperava, fato que causou danos à recorrente. É de salientar também que o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no § 3º do art. 14 do CDC, é do fornecedor por força do art. 12, § 3º, do mesmo código. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para condenar o recorrido ao pagamento da quantia de R$ 50,00 a título de indenização por danos materiais e de R$ 3.000,00 a título de compensação por danos morais, em favor da recorrente (i-404). 02. Repetitivo. Cadastro. Crédito. AR. Os órgãos mantenedores de cadastros de proteção ao crédito



cumprem o dever estabelecido no art. 43, § 2º, do C DC (notificação prévia da inscrição) pela comprovação do envio de correspondência ao devedor no endereço fornecido pelo credor, sem que seja necessária a pr ova do efetivo recebimento da carta mediante aviso de recebimento (AR) (i-406). 03. CDC. Competência. Dano moral. Doação. Sangue. A recorrente alega que houve erro de diagnóstico do réu, que atestou ser ela portadora do vírus da hepatite tipo C, o que foi comunicado a todos os bancos de sangue do país, impedindo que ela doasse sangue. Promoveu ação de indenização de danos morais em seu domicílio, na qualidade de consumidora (art. 101, I, do CDC). Oposta exceção de incompetência, ela foi acolhida ao entendimento de não se cuidar de relação de consumo. Para o Min. Relator, o serviço traduz-se, exatamente, na retirada do sangue da doadora e, inegavelmente, ela toma o serviço como destinatária final no que se refere à relação exclusiva entre essas du as partes, relação que também integra uma outra entre o banco de sangue e aquele que irá utilizá-lo. É um c aso atípico, mas, nem por isso, pode ser apartado da pr oteção consumerista . São dois os serviços prestados e relações de consumo, sendo que a primeira é uma em si mesma, a captação de sangue pelo banco, mas faz parte de uma segunda, o fornecimento de sangue pelo banco ao recebedor. A primeira tem um custeio, sim, mas indireto, visto que pela segunda o banco é remunerado de uma forma ou de outra. Dessa maneira, pode, efetivamente, considerar-se a doadora como partícipe de uma relação de consumo em que ela, cedendo seu sangue, usa os serviços da empresa ré, uma sociedade limitada, que, no próprio dizer do Tribunal recorrido, como receptora do sangue, vende ou doa. Na espécie, a captação de sangue é atividade contínua e permanente do hemocentro. É sua matéria-prima o sangue e seus derivados. Não se cuida de um serviço que foi prestado casual e esporadicamente, porém, na verdade, constante e indispensável ao comércio praticado pelo réu com a venda do sangue a hospitais e terceiros, gerando recursos e remunerando aquela coleta de sangue da autora que se fez, ainda que indiretamente. Nessas circunstâncias, enquadra-se a hipótese, adequadamente, no conceito do art. 2º do CDC, de sorte que o privilégio do foro do domicílio do consumidor, assegurado no art. 101, I, daquele código, é de ser aplicável ao caso. Diante disso, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento, para declarar competente o foro da comarca onde originariamente ajuizada a demanda (i-407).

INTERNACIONAL

01. Estrangeiro. Situação irregular. Progressão. Admite-se a progressão ao regime semiaberto de estrangeiro em situação irregular no país, pois se cuida de regime intermediário em que a regra é o trabalho interno ( colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar), independente de visto de permanência ou qualquer ou tro requisito de regularidade administrativa. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu, por maioria, a ordem para que o juízo da vara de execuções penais examine os demais requisitos de concessão da progressão de regime prisional (i-407).

MINISTÉRIO PÚBLICO

01. MP. Título extrajudicial. TCE. A questão consiste em saber se o Ministério Público (MP) possui legitimidade ativa para promover execução de título executivo extrajudicial decorrente de decisão do Tribunal de Contas estadual (TCE), nos termos do art. 71, § 3º, da CF/1988. No caso, o TCE entendeu ser indevido o aumento salarial concedido ao vereador ora recorrido. O MP estadual, de posse do título executivo extrajudicial expedido pelo TCE, promoveu ação executória, visando ressarcir o erário do valor recebido a maior pelo recorrido. O executado opôs embargos à execução, alegando a ilegitimidade do MP para promover aquele tipo de ação executória. Diante disso, a Seção deu provimento ao recurso ao entendimento de que a CF/1988, ao proibir ao MP o exercício da advocacia pública, fê-lo com a finalidade de que o Parquet melhor pudesse desempenhar as suas funções institucionais. No art. 129, III, a Carta Magna elenca a defesa do patrimônio público sem se preocupar com o interesse público secundário, que ficaria a cargo das procuradorias judiciais do ente público. Por esse motivo, na defesa do patrimônio público meramente econômico, o MP não pode ser o legitimado ordinário, nem representante ou advogado da Fazenda Pública. Todavia, quando o sistema de legitimação ordinária falha, surge a possibilidade de o Parquet , na defesa do patrimônio público, e não da Fazenda Pública, atuar como legitimado extraordinário. Conf erir à Fazenda Pública, por meio de suas procuradorias jud iciais, a exclusividade na defesa do patrimônio público consubstancia interpretação restritiva que vai de e ncontro à ampliação do campo de atuação conferido pela CF/198 8 ao MP, bem como leva a uma proteção deficiente do bem jurídico tutelado . Por isso é que o MP possui legitimidade extraordinária para promover ação de execução do tí tulo formado pela decisão do TCE, com vistas a ressarcir ao erário o dano causado pelo recebimento de valor a m aior pelo recorrido (i-404). 02. QO. MS. Sustentação Oral. MP. Em questão de ordem, a Seção, por maioria, decidiu que o Ministério Público (MP) não poderá fazer sustentação oral no STJ como parte (impetrante de MS) e será representado como parte p ública autônoma pelo subprocurador que se senta à direita do ministro presidente na sessão de julgamento . A questão foi suscitada pelo Min. Hamilton Carvalhido ao opor-se a essa sustentação oral, uma vez que o MP está presente na sessão e uma intensificação na fala do Estado provocaria um desequilíbrio que não é razoável no devido processo legal. Lembrou, também, que a Corte Especial já se pronunciou nesse sentido nos EREsp 445.664-AC, DJ 30/10/2008, ao decidir que somente o MPF, por meio dos subprocuradores-gerais da República, tem legitimidade para atuar nas causas de competência do STJ e nessa atuação está compreendida a sustentação oral. Note-se que, no citado julgamento, a Corte Especial anulou o processo pela duplicidade de atuação do MP. Observou o Min. Teori Albino Zavascki a dificuldade em admitir a manifestação do MP no mesmo processo e no mesmo julgamento por dois diferentes órgãos, ainda que possa haver opiniões diferentes entre eles. Não se poderia desconhecer o princípio da unidade do MP, o qual resulta na vinculação da própria instituição pela palavra de qualquer dos seus integrantes. Por esse motivo, ao seu ver, não vale o argumento de que um atua como representante do MP na função de parte e o outro na de custos legis, pois, mesmo



quando atua como parte, o MP não se despe da sua função institucional de defensor da ordem pública conferida pela art. 127 da CF/1988, o que significa que, em qualquer de seus pronunciamentos, inclusive como parte, o MP é sempre custos legis. Por outro lado, a Min. Eliana Calmon afirmou que, no mandamus, o MP é parte autônoma e como parte somente pode falar uma vez. Entretanto, ressaltou ter compromisso com essa posição só em mandado de segurança e manifestou ainda ter dúvidas sobre a legitimidade de o MP impetrar o mandado de segurança (i-406). 03. MP. Legitimidade. ACP. Loteamento Irregular. A Turma decidiu que, na ação civil pública (ACP) referente à execução de parcelamento de solo urbano com alienaç ão de lotes irregulares, sem aprovação dos órgãos públ icos competentes, o parquet tem legitimidade para formular pedido de indenização em favor dos adquirentes de t ais lotes, seja em razão da prerrogativa conferida pelo s arts. 1º, VI, e 5º, I, da Lei n. 7.347/1985, seja por ver sar sobre direitos individuais homogêneos que transbordam o m ero caráter patrimonial, configurando, ademais, relação de consumo na forma dos arts. 81, parágrafo único, III , e 82, I, do CDC (i-407). 04. Legitimidade. MPF. ACP. Direito. Mutuário. SFH. O Ministério Público Federal (MPF) tem legitimidade p ara propor ação civil pública (ACP) com o objetivo de sobrestar processos de execuções extrajudiciais em tutela de direito e interesse de mutuários do Siste ma Financeiro de Habitação (SFH), dado o caráter homog êneo deles e a repercussão social decorrente de sua ofen sa (i-407). 05. MP. Legitimidade. Ação civil pública. O Ministério Público não tem legitimidade para interpor ação civil públi ca contra ex-dirigente de clube de futebol em razão da alegada prática de atos que teriam causado prejuízo s de ordem moral e patrimonial à agremiação futebolístic a. Na espécie, não está evidenciada desordem na entidade privada que lese de forma direta o interesse público, logo não há que falar em legitimidade do Parquet para propor ação civil pública (i-408).

PREVIDENCIÁRIO

01. Repetitivo. Prescrição. Correção monetária. Previdência privada. Ao prosseguir o julgamento de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), a Seção reafirmou que o prazo prescricional de cinco anos constante da Súm. n. 29 1-STJ tem incidência não apenas na ação de cobrança das parcelas de complementação da aposentadoria de previdência privada. Por analogia, também se aplica o mesmo prazo quando a pretensão buscar as diferenças de correção monetária incidentes sobre a restituição d a respectiva reserva de poupança . Firmou, também, que o termo inicial do referido prazo é a data em que hou ve a devolução a menor das contribuições pessoais recolh idas pelo associado ao plano previdenciário (i-406)

PENAL E PROCESSO PENAL

01. Insignificância. Sursis processual. A paciente foi denunciada por tentativa de furto de bens de pequena monta de um supermercado. Em primeiro grau, logo aceitou a proposta de suspensão condicional do processo; porém, posteriormente, impetrou habeas corpus em busca do trancamento da ação penal por atipicidade da conduta, em razão do princípio da insignificância. Nesse cenário, o trancamento da ação penal pode, num primeiro momento, aparentar desprestígio ao juízo de primeiro grau, porém se verifica não haver qualquer óbice a sua ultimação superveniente à referida suspensão, pois a denunciada tem o direito à ampla defesa. É certo que a aceitação da proposta ministerial de suspensão tem momento próprio. Dessa forma, não seria razoável exigir da defesa rejeitar a proposta por convicção da ilegalidade da ação penal, quando sobre ela pesaria o risco de aceitação da denúncia pelo juízo. Assim, a par de que a aplicação do princípio da bagatela utiliza-se de duplo critério: o valor de pequena monta e seu caráter ínfimo para a vítima, condições atendidas na espécie, há que se conceder a ordem para trancar a ação penal pela atipicidade da conduta. Anote-se que, mesmo quando o réu ostenta maus antecedentes, dos quais não há notícia nos autos, o princípio da insignificância exclui a tipicidade a ponto de tornar irrelevantes aspectos subjetivos para sua ap licação (i-404). 02. Novo júri. Protesto. Lei. Superveniência. A Turma proveu o recurso, entendendo que o art. 4º da nova Lei n. 11.689/2008, que revogou o capítulo IV do Título II do Livro III do CPP, referente ao recurso de protesto por novo júri não afasta o direito à recorribilidade subsistente pela lei ante rior, ex vi do art. 2º do CPP em que a norma que exclui recurso te m vigência imediata, sem prejuízo da validade dos ato s realizados sob a vigência da lei anterior. No caso, o réu fez jus ao protesto pelo novo júri antes da vigência da lei citada, pois, por uma fictio iuris, restou caracterizado um crime só com pena superior a 20 anos. O acórdão hostilizado reconheceu a continuidade delitiva pelo então vigente art. 607 do CPP, que afastava tal direito quando a pena fosse imposta em grau de apelação. Tal norma, porém, foi revogada pela Lei n. 263/1948, possibilitando-se o protesto por novo júri a partir da nova pena fixada na apelação ou na revisão criminal, conforme o caso sub judice (i-405). 03. Tráfico. Progressão. Regime. Estrangeiro irregular. É cediço que este Superior Tribunal tem admitido ao estrange iro condenado em situação irregular a progressão ao reg ime semiaberto. Justificam-se tais decisões porque o art. 114 da Lei de Execução Penal somente exige que o condenado esteja trabalhando ou possa trabalhar para a inserção no regime aberto, além de que o princípio constitucional da igualdade estabelece que os estrangeiros gozam dos mesmos direitos individuais que os brasileiros, entre os quais, do direito de individualização da pena. Sucede que, nesse caso, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, mas, devido à condição de estrangeiro irregular, comunicou o Ministério da Justiça para que seja promovida a sua expulsão (i-405). 04. Prescrição. 70 anos. Redução. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que não se aplica o benefício do art. 115 do CP (redução pela metade do prazo prescricional) se o agente conta mais de 70 anos de idade somente na data do acórdão que se limita a confirma r a



sentença condenatória (i-406). 05. RCL. HC. TRF. Competência. STJ. A reclamação tem por objetivo desconstituir acórdão proferido pelo TRF n os autos de habeas corpus impetrado contra decisões proferidas em inquérito policial antes de sua remes sa a este Superior Tribunal . Para o Min. Relator, os depoimentos prestados à autoridade policial em 10/2/2005 trouxeram indícios relevantes de suposta participação de desembargador nos fatos em apuração. A partir dessa data, firmou-se a competência deste Superior Tribunal para processar o mencionado inquérito e os demais incidentes processuais a ele relacionados. São irrelevantes para a fixação da competência a data de ingresso no inquérito neste Tribunal e a ciência pelo relator do habeas corpus do despacho por meio do qual o juízo singular declinou da competência (i-407). 06. Júri. Exibição. Programa. TV. A acusação pretende exibir, no Tribunal do Júri, fita de vídeo que contém programa de televisão com a reconstituição do homicídio imputado ao paciente. Nesse contexto, não há ilegalidade da prova, porque não há surpresa. A prova foi submetida ao contraditório, mas a defesa não recorreu tempestivamente da decisão que autorizou a exibição. Os efeitos que, porventura, surjam com a exibição da fita poderão ser amplamente combatidos no decorrer do julgamento, principalmente quando dos debates orais. Assim, não procede a alegação de nulidade, pois resguardados a ampla defesa e o contraditório. Há precedentes deste Superior Tribunal no sentido de que a exibição não é suficiente a caracterizar a perda de parcialidade dos jurados . Como esse entendimento, a Turma, ao renovar o julgamento, por maioria, denegou a ordem (i-407). 07. HC. Petição Sem Assinatura. In casu, a petição do habeas corpus não tinha a assinatura do impetrante e, por essa razão, teve negado liminarmente seu processamento pelo Min. Relator com base no art. 210 do RISTJ, advindo, então, o agravo regimental com pedido de reconsideração. Para o Min. Relator, apesar de o habeas corpus ser destituído de qualquer rigor formal, a teor do disposto no art. 6 54, § 1º, c, do CPP, deve conter a assinatura do impetrante o u de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever . Diante do exposto, a Turma negou provimento ao agravo regimental (i-407).

TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO 01. Competência delegada. Auditor. Trabalho. A Turma entendeu que os agentes de inspeção do trabalho (auditor fiscal do trabalho), por delegação do delegado regional do Trabalho e Emprego, têm competência para interditar estabelecimento destinado ao armazenamento de produtos derivados do petróleo, conforme o disposto nos arts. 161 e 626 da CLT c/c os arts. 11 e 12 do DL n. 200/1967, bem como o art. 11 da Lei n. 10.593/2002. Entendeu ainda que responde subsidiariamente a sociedade empresária no que diz respeito à implementação de normas de segurança e proteção do trabalho referentes aos empregados terceirizados. Assim, aquela é responsável pelo que acontece no seu estabelecimento e, em decorrência d os

referidos trabalhadores terceirizados que exercem atividades insalubres e de risco, não há como afast ar a exigência de equipamentos de proteção para eles (i-404). 02. Súmula n. 366-STJ. Cancelamento. Trata-se de conflito negativo de competência estabelecido entre a Justiça do Trabalho e a Justiça estadual, em ação movida por viúva de empregado falecido em acidente de trabalho, pedindo indenização por danos materiais e morais sofridos em decorrência do fato. Com as alterações do art. 114 da CF/1988, introduzidas pela EC n. 45/2004, à Justiça do Trabalho foi atribuída competência para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho. Incluem-se, nessa competência, segundo a jurisprudência do STF, as demandas fundadas em acidente do trabalho. O caso concreto, entretanto, tem uma peculiaridade: embora se trate de demanda fundada em acidente do trabalho, ela foi proposta pela viúva do empregado acidentado, visando obter indenização de danos por ela sofridos. A jurisprudência do STJ sumulou, a propósito, o seguinte entendimento: Compete à Justiça estadual processar e julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho (Súm. n. 366-STJ). Na base desse entendimento, está a compreensão de que, por causa decorrente de acidente do trabalho, entende-se apenas aquela oriunda diretamente desse fato cujo objeto sejam prestações devidas ao próprio acidentado. Ocorre que o STF tem entendimento de que é de acidente do trabalho qualquer causa que tenha como origem essa espécie de acidente, razão pela qual é irrelevante, para a definição da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho, q ue a ação de indenização não tenha sido proposta pelo empregado, mas por seus sucessores . Considerando que ao STF compete dar a palavra final sobre a interpretação da Constituição, e aqui a questão é tipicamente constitucional, pois envolve juízo sobre competência estabelecida no art. 114 da CF/1988, é importante a adoção do entendimento por ele assentado, até mesmo para evitar que a matéria acabe provocando recursos desnecessários, sendo indispensável, para isso, o cancelamento da Súm. n. 366-STJ. Assim, a Corte Especial, por unanimidade, conheceu do conflito, dando pela competência da Justiça do Trabalho, cancelando a Súm. n. 366-STJ (i-497)

TRIBUTÁRIO 01. PIS. COFINS. Trabalho Temporário. A Turma decidiu que os valores recolhidos a título de pagamento de salário s e respectivos encargos trabalhistas de empresas prest adoras de trabalho temporário (Lei n. 6.019/1974 e Dec. n. 73.841/1974) não podem ser excluídos da base de cál culo do PIS e da Cofins (i-404). 02. ISS. Serviços Bancários. Quanto à incidência do ISS sobre serviços bancários, a jurisprudência do STJ já se consolidou no sentido de que a lista de serviços an exa ao DL n. 406/1968 é taxativa, mas admite uma leitura e xtensiva de cada item com o escopo de enquadrar serviços correlatos àqueles previstos expressamente . Se assim não fosse, a simples mudança de nomenclatura de um serviço determinaria a não incidência do referido imposto. Sucede que aferir a natureza de cada um dos serviços prestados pelo banco



recorrente pelo confronto com as previsões constantes da retrocitada lista resultaria no reexame das provas, expressamente vedado na sede especial pela Súm. n. 7-STJ (i-405). 03. Repetitivo. ICMS. Venda a Prazo. A Seção conheceu em parte do recurso e nessa parte desproveu-o, admitindo a incidência de ICMS sobre encargos financeiros nas vendas a prazo (negócio jurídico único) em que o financiamento foi feito pelo próprio vendedor (ver Súm. n. 395-STJ) (i-408).

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Informativo EBEJI 05 Outubro 2009