Informativo EBEJI - Março de 2011

http://grupos.ebeji.com.br – Informativo de Jurisprudência Nº 22 – Março/2011

Este informativo é uma cortesia da Escola Brasileira de Ensino Jurídico na Internet - EBEJI. 1

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Selecionado a partir dos Informativos 613 a 616 do STF

ADMINISTRATIVO 01. MS N. 27.604-DF / RELATOR: MIN. AYRES BRITTO / MANDADO DE SEGURANÇA. 24º CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PROCURADOR DA REPÚBLICA. TRÊS ANOS DE ATIVIDADE JURÍDICA. § 3º DO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXERCÍCIO DE CARGO NÃO-PRIVATIVO DE BACHAREL EM DIREITO. PECULIARIDADES DO CASO. 1. No julgamento da ADI 3.460, o Supremo Tribunal Federal concluiu que: a) os três anos de atividade jurídica a que se refere o § 3º do art. 1 29 da Constituição Federal contam-se da data da conclusão do curso de Direito ; b) o momento da comprovação desse requisito é a data da inscrição no concurso público . 2. É de se computar, para fins de comprovação de atividade jurídica, o tempo de exercício de cargo não-privativo de bacharel em Direito, desde que, inexistindo dúvida acerca da natureza eminentemente jurídica das funções desempenhadas, o cargo seja incompatível com o exercício da advocacia. O mesmo se dá na hipótese de ser privativo de bacharel em Direito, em outras unidades da Federação, cargo com idênticas atribuições . Precedente: Rcl 4.906, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. 3. O termo inicial da atividade jurídica do impetrante como advogado é sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Faltaram-lhe 19 (dezenove) dias para o matemático preenchimento dos três anos. Período faltante que “corresponde ao prazo razoável para a expedição da carteira de advogado após o seu requerimento”. Precedente: MS 26.681, da relatoria do ministro Menezes Direito. 4. Segurança concedida (i-615).

CONSTITUCIONAL

01. Quebra de sigilo bancário pela Receita Federal: O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso diret o a dados bancários da empresa recorrente . Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo

administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e que a vida gregária pressuporia a segurança e a estabilidade, mas não a surpresa. Enfatizou-se, também, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacida de das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados

e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de

instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de

atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado-juiz) . Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser

assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já

afirmado pela jurisprudência do STF . Asseverou-se que, na situação em apreço,

estariam envolvidas questões referentes: 1) à supremacia da Constituição, tendo em conta que ato

normativo abstrato autônomo haveria de respeitar o que nela se contém; 2) ao primado do Judiciário, porquanto não se poderia transferir a sua atuação, reservada com exclusividade por cláusula constitucional, a outros órgãos, sejam da Administração federal, estadual ou municipal e 3) à prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado ante a atuação fundamentada do órgão judiciário competente. Destacou-se, ademais, que a decretação da quebra do sigilo bancário não poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embaraço resultante do controle judicial prévio de tais pedidos. Reputou-se, assim, que os dispositivos legais atinentes ao sigilo de dados bancários mereceriam sempre interpretação harmônica com a Constituição. O Min. Marco

Dr. George Felício, advogado

do Banco do Nordeste do Brasil S/A.

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Supremo Tribunal Federal



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Aurélio, relator, conferiu à legislação de regência interpretação conforme à Constituição, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa natural ou jurídica, sem ordem emanada do Judiciário. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie que, ao reiterar os votos proferidos no julgamento da AC 33 MC/PR (v. Informativo 610), desproviam o recurso extraordinário. Consignavam que, no caso, não se trataria de quebra de sigilo ou da privacidade, mas sim de transferência de dados sigilosos de um órgão, que tem o dever de sigilo, para outro, o qual deverá manter essa mesma obrigação, sob pena de responsabilização na hipótese de eventual divulgação desses dados. Indagavam que, se a Receita Federal teria acesso à declaração do patrimônio total de bens dos contribuintes, conjunto maior, qual seria a razão de negá-lo quanto à atividade econômica, à movimentação bancária, que seria um conjunto menor. Concluíam, tendo em conta o que previsto no art. 145, § 1º, da CF (“Art. 145. ... § 1º ..., facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”), que a lei que normatizara a aludida transferência respeitaria os direitos e garantias fundamentais (RE 389808/PR / i-613). 02. Serventia extrajudicial e concurso público: Não há direito adquirido do substituto, que preencheu os requisitos do art. 208 da Constituição pretérita, à investidura na titularidade de cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da CF/88, a qual exige expressamente, no seu art. 236, § 3º, a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro . Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra acórdão proferido pelo CNJ que desconstituíra a efetivação do impetrante — investido sem concurso público — como titular de serventia extrajudicial. Alegava-se a ocorrência de decadência administrativa (Lei 9.784/97, art. 54), uma vez que tal provimento se dera em 11.1.94 e já transcorrido lapso temporal superior a 5 anos para a Administração Pública rever seus atos. Asseverou-se que, nos termos da atual Constituição, sempre se fizera necessária a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. Dessa forma, rejeitou-se a assertiva segundo a qual somente com a edição da Lei 8.935/94 teria se tornado auto-aplicável a norma prevista no art. 236, § 3º, da CF (“O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.”). Ressaltou-se que a jurisprudência do STF se consolidara, há muito, no sentido da indispensabilidade do certame nesses casos. Consignou-se, ademais, que a atual Carta

inaugurou uma nova era, ao romper a tradição política feudal de atribuição de titulações de cartórios e ao estabelecer que os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade deveriam nortear a ascensão às funções públicas (MS 28279/DF / i-613).

PENAL E PROCESSO PENAL

01. Estupro e atentado violento ao pudor: continuidade delitiva: A 1ª Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para incumbir ao juízo da execução a tarefa de enquadrar o caso ao cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena fixada e afastar o concurso material entre os ilícitos contra a dignidade sexua l, aplicando a regra da continuidade (CP, art. 71, parágrafo único: “Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes,

se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único

do art. 70 e do art. 75 deste Código”). Na situação dos autos, pleiteava-se a exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) a condenado pela prática dos crimes de estupro e atentado violento ao

pudor contra menores de 14 anos. A impetração argumentava que: a) a aplicação da

referida causa especial de aumento com a presunção de violência decorrente da menoridade

das vítimas, sem a ocorrência do resultado lesão corporal grave ou morte, implicaria bis in idem, porquanto a

violência já teria incidido na espécie como elementar do crime; e b) o art. 9º daquela norma estaria implicitamente revogado após o advento da Lei 12.015/2009. Inicialmente, a Turma, por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, não conheceu do writ, ao fundamento de que a apreciação da matéria sob o enfoque da nova lei acarretaria indevida supressão de instância. Salientou-se, no entanto, a existência de precedentes desta C orte segundo os quais não configuraria bis in idem a alu dida aplicação da causa especial de aumento de pena . Ademais, observaram-se recentes posicionamentos das Turmas no sentido de que, ante a nova redação do art. 213 do CP, teria desaparecido o óbice que impediria o reconhecimento da regra do crime continuado entre os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Por fim, determinou-se que o juízo da execução enquadre a situação dos autos ao atual cenário jurídico, nos termos do Enunciado 611 da Súmula do STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”). Alguns precedentes



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citados: HC 102355/SP (DJe de 28.5.2010); HC 94636/SP (DJe de 24.9.2010) (HC 103404/SP / i-613).

02. TCU: independência das esferas administrativa e penal: A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o trancamento de inquérito policial instaurado para apurar suposta existência de desvios de verba pública na Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – INFRAERO, e a prática dos delitos de formação de quadrilha, corrupção ativa e passiva, estelionato e peculato, bem como de crimes contra a ordem econômica (Lei 8.137/90, art. 4º), de improbidade administrativa e dos tipificados nos artigos 89, 90, 93 e 96 da Lei 8.666/93. Sustentava a impetração, com base em analogia com os crimes contra a ordem tributária, a necessidade de encerramento da via administrativa da constituição do débito tributário como condição de procedibilidade. Entendeu-se que não mereceria reparo a conclusão do STJ, segundo a qual o fato do Tribunal de Contas da União, eventualmente, aprovar as contas a ele submetidas, não obstaria, em princípio, a persecução penal promovida pelo Ministério Público. Explicitou-se que a jurisprudência do STF seria no sentido da independência entre as esferas de contas e a judicial penal, de sorte a ser desnecessário que o inquérito policial ou a denúncia aguardem a conclusão do processo de contas em qualquer das instâncias dos Tribunais de Contas (HC 103725/DF / i-460). 03. QUEST. ORD. EM AP N. 421-SP / RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA / EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL ARROLADO COMO TESTEMUNHA. NÃO INDICAÇÃO DE DIA, HORA E LOCAL PARA A OITIVA OU NÃO COMPARECIMENTO NA DATA JÁ INDICADA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O NÃO ATENDIMENTO AO CHAMADO JUDICIAL. DECURSO DE MAIS DE TRINTA DIAS. PERDA DA PRERROGATIVA PREVISTA NO ART. 221, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Passados mais de trinta dias sem que a autoridade que goza da pre rrogativa prevista no caput do art. 221 do Código de Processo Penal tenha indicado dia, hora e local para a sua inquiri ção ou, simplesmente, não tenha comparecido na data, hora e local por ela mesma indicados, como se dá na hipótese, im põe-se a perda dessa especial prerrogativa, sob pena de ad mitir-se que a autoridade arrolada como testemunha possa, na prática, frustrar a sua oitiva, indefinidamente e s em justa causa . Questão de ordem resolvida no sentido de declarar a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do Código de Processo Penal, em relação ao parlamentar arrolado como testemunha que, sem justa causa, não atendeu ao chamado da justiça, por mais de trinta dias (i-614). 04. HC N. 102.683-RS / RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE / HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA REAL. DESNECESSIDADE DE LESÕES CORPORAIS. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE O PACIENTE E A MÃE DA VÍTIMA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

PARA PROPOSITURA DA AÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A questão diz respeito à legitimidade do Ministério Público para propor a ação penal no caso concreto. 2. É dispensável a ocorrência de lesões corporais para a caracterizaçã o da violência real nos crimes de estupro . Precedentes. 3. Caracterizada a ocorrência de violência real no crime de estupro, incide, no caso, a Súmula 608/STF: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. 4. Tem a jurisprudência admitido também a posição do mero concubino ou companheiro para tornar a ação pública incondicionada. 5. Havendo o vínculo de união estável entre o paciente e a mãe da vítima, aplica-se o inciso II do § 1º do art. 225 do Código Penal (vigente à época dos fatos). 6. Writ denegado (i-614).

05. Elemento subjetivo do tipo: seqüestro e roubo de veículos: Ante o empate na votação, a 1ª Turma deferiu habeas corpus, de ofício, para excluir, da condenação do paciente, a pena relativa ao crime de seqüestro. Tratava-se, na espécie, de recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de condenado pela prática dos delitos de quadrilha armada, roubo qualificado, seqüestro e cárcere privado. A defesa requeria o reconhecimento: a) da

continuidade delitiva em relação aos crimes de roubo praticados pelo paciente, afastado o concurso material

imposto pelo tribunal de justiça local; b) da tese de que a condenação pelo crime de roubo

qualificado pelo emprego de arma e por crime de formação de quadrilha armada consistiria em bis in idem; c) da atipicidade do crime de seqüestro. Prevaleceu o voto proferido pelo Min. Dias Toffoli, relator, que, inicialmente, não conheceu do recurso. No tocante ao primeiro argumento, aduziu que o exame do

tema demandaria o revolvimento de matéria fática, incabível na sede eleita. Rejeitou o

alegado bis in idem, dada a autonomia do crime de quadrilha ou bando. No que concerne à última

assertiva, registrou que a questão não fora apreciada na origem. Contudo, vislumbrou a possibilidade da concessão da ordem de ofício. Asseverou que os crimes de seqüestro e cárcere privado imputados ao recorrente na denúncia , na realidade, tiveram escopo único, exclusivamente vol tado à consumação do crime de roubo de veículos automotore s, ainda que a privação de liberdade das vítimas tives se ocorrido por razoável período de tempo. Enfatizou q ue estas teriam sido colocadas espontaneamente em liberdade pelos criminosos, tão-logo assegurada a posse mansa e pac ífica da res furtiva. Em razão disso, considerou não caracte rizado o crime de seqüestro por ausência do elemento subjeti vo do tipo (RHC 102984/RJ / i-615).

06. Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena: A 2ª

Turma concedeu habeas corpus para determinar ao juízo da

execução que proceda ao exame da possibilidade de substituição

da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso



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de o paciente não preencher os requisitos, que modifique o

regime de cumprimento da pena para o aberto. Na situação dos

autos, o magistrado de primeiro grau condenara o paciente à

pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime

inicialmente fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90

(Lei dos Crimes Hediondos), com a redação dada pela Lei

11.464/2007 (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são

insuscetíveis de: § 1º A pena por crime previsto neste artigo será

cumprida inicialmente em regime fechado”). Observou-se, em

princípio, que o Supremo declarara, incidenter tantum, a

inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei

8.072/90, em que se estabelecia o regime integralmente fechado

para o cumprimento das penas por crimes previstos naquela norma. Consignou-se, ainda, que a nova redação do aludido dispositivo estaria sendo alvo de debates nas instâ ncias inferiores e que o STJ concluíra por sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que, a desp eito das modificações preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade . Em seguida, considerou-se que deveria ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos quanto à obrigatoriedade do início de cumprimento de pena no regime fechado, porquanto o paciente preencheria os requisitos previstos no art. 33, § 2º, c, do CP . Aduziu-

se, para tanto, que a decisão formalizada pelo

magistrado de primeiro grau: 1) assentara a não

reincidência do condenado e a ausência de

circunstâncias a ele desfavoráveis; 2) reconhecera a sua

primariedade; e 3) aplicara reprimenda inferior a 4 anos. No que

concerne ao pedido de substituição da pena por restritiva de

direitos, registrou-se que o Plenário desta Corte declarara

incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a

conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do

art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão

de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art.

44 do mesmo diploma legal. Alguns precedentes citados: HC

82959/SP (DJU de 1º.9.2006); HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010)

(HC 105779/SP / i-615).

07. Recolhimento compulsório e direito de apelar em liberdade: A exigência de recolhimento compulsório do condenado para apelar viola os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição . Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu habeas corpus para que seja devolvido o prazo recursal e expedido contramandado de prisão

em favor do paciente. No caso, o juiz decretara a prisão preventiva do réu para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que ele não fora localizado e, também, em decorrência da magnitude da lesão causada, consistente em gestão fraudulenta de dois consórcios (Lei 7.492/86: “Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada. Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva.”) (HC 103986/SP / i-615).

08. HC e estrangeiro não domiciliado no Brasil: Por reputar ausentes os requisitos de embargabilidade, a 2ª Turma rejeitou embargos de declaração em que pretendido o aclaramento sobre a admissibilidade de habeas corpus, bem como questão de ordem

neles formulada. Tratava-se, na espécie, de embargos declaratórios opostos contra acórdão proferido em

habeas corpus no qual se decidira que: a) o súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil,

teria plena legitimidade para impetrar habeas corpus, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também seria titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e

dão significado à cláusula do devido processo legal; b) seria inviável a execução do Acordo de

Cooperação Brasil/Rússia, presente o contexto em exame, resultar em imediata aplicação, em

território brasileiro, em detrimento do paciente — que sequer se encontraria no Brasil —, de qualquer medida privativa de sua liberdade de locomoção física; c) haveria impossibilidade jurídica de o STF expedir provimentos jurisdicionais consubstanciadores de ordens mandamentais dirigidas a qualquer missão diplomática sediada em território brasileiro. Na ocasião, buscava-se ordem mandamental a ser dirigida à Missão Diplomática da Federação da Rússia, para que a Federação da Rússia devolvesse o material informativo a ela encaminhado pela Procuradoria Geral da República do Brasil e que teria, como destinatária específica, a Procuradoria Geral da República da Federação da Rússia. Entendeu-se que os embargos opostos teriam nítido caráter infringente, circunstância qu e, por si só, bastaria para tornar incabível a espécie recursal o ra em análise . Asseverou-se que o acórdão embargado não teria afastado a possibilidade de utilização do remédio do habeas corpus, mesmo nas hipóteses de cooperação jurídica internacional, em que o auxílio direto constituiria modalidade, desde que presentes, no entanto, quanto ao writ, os requisitos de sua admissibilidade. Aduziu-se, apenas, a inviabilidade, no caso



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específico, de utilização do habeas, uma vez que ausente do território brasileiro a pessoa do súdito estrangeiro em questão e, por isso, inexistente qualquer possibilidade de dano atual ou iminente à liberdade ou à locomoção física do paciente (HC 102041 ED/SP / i-616).

09. Livramento condicional e crime superveniente: A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar que o paciente retorne ao livramento condicional com a ressalva de que, cumprido o período de prova, a decisão de extinção da pena somente poderá ser proferida após o trânsito em julgado referente ao crime superveniente (CP: “Art. 89 O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento”). Na situação dos autos, a defesa sustentava falta de fundamentação da decisão que suspendera o benefício do livramento condicional e que, a despeito da prática de crime no curso do período de prova, a eventual prisão do liberado somente se justificaria se motivada, o que não teria ocorrido. Entendeu-se que, de fato, a prática de outro delito durante o período de prova do livramento condicional autorizaria a suspensão cautelar do benefício, nos termos do art. 145 da Lei de Execução Penal - LEP e do art. 732 do CPP. Entretanto, aduziu-se que o juízo das execuções não se desincumbira de demonstrar a real necessidade de se determinar a segregação do paciente, bem como que a ele caberia fundamentar a sua imprescindibilidade, sob pena de torná-la medida automática, consectário lógico da prática de novo crime durante o período de prova do benefício . Por fim, considerou-se que a espécie amoldar-se-ia à hipótese de prorrogação do livramento condicional (HC 105497/RJ / i-616).

TRIBUTÁRIO

01. Imunidade tributária recíproca: sociedade de economia mista e serviços de saúde: Em conclusão, o Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para assentar a incidência da imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a) de impost os estaduais à sociedade de economia mista recorrente, a qual atua na área de prestação de serviços de saúde — v. Informativo 597. Inicialmente, ao salientar o que disposto no art. 197 da CF, consignou-se que o serviço público em questão estaria franqueado à iniciativa privada sob a forma de assistência à saúde, não constituindo atividade eco nômica . Portanto, a iniciativa privada seria convocada para subsidiar o Poder Público, para se emparceirar com ele, na prestação de serviço público que, ao mesmo tempo, seria direito fundamental e, pela ótica do art. 196 da CF, direito de todos e dever do Estado. Realçou-se a heterodoxia do caso, porquanto, desde a década de

70, o Estado, por desapropriação, seria detentor do controle dessa “empresa”, assenhoreando-se da atividade, prestando-a ininterruptamente, e controlando 99,99% das ações. Enfatizou-se que o hospital recorrente atenderia exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde - SUS e que suas receitas seriam provenientes de repasses públicos federais e municipais. Considerou-se, ademais, que o serviço de saúde por ele prestado teria caráter de serviço público, não configurando um negócio privado. Reiterou-se que a União teria expropriado praticamente a totalidade do capital social e, com isso, incorporado de fato o hospital ao seu patrimônio jurídico, conservando, por motivos desconhecidos, 0,01% do capital social em nome de conselheiros antigos. Dessa forma, teria mantido a aparência de uma sociedade anônima que se submeteria, de regra, ao regime jurídico de empresa privada. Afirmou-se que isso, entretanto, não seria suficiente, pois se trataria, na verdade, de uma entidade pública por s er pública praticamente a totalidade do capital social, públic a sua finalidade e pública, no sentido de potencialidade de exercício de poder, a direção do hospital, haja vis ta que a

União poderia decidir o que quisesse, porque 0,01% não significaria nada em termos de votação. Por

fim, registrou-se que o pronunciamento da questão posta em sede de repercussão geral

somente aproveitará hipóteses idênticas, em que o ente público seja controlador majoritário do capital da sociedade de economia mista e que a atividade desta corresponda à própria atuação do Estado na prestação de serviços à população (RE

580264/RS / i-460).

02. IPI e “leasing” internacional: A 2ª Turma desproveu recurso extraordinário em que discutida a

incidência do Imposto de Importação – II e do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre operação de importação amparada por arrendamento mercantil financeiro (leasing). A recorrente sustentava: a) insubmissão do arrendamento mercantil, que seria um serviço, ao fato gerador do imposto de importação; b) violação do princípio da isonomia, na medida em que seria proibida a adoção do regime de admissão temporária para as operações amparadas por arrendamento mercantil; c) contrariedade à regra da legalidade, uma vez que a alíquota do imposto de importação teria sido definida por decreto e não por lei em sentido estrito; e d) vilipêndio ao dever fundamental de prestação de serviços de saúde, pois o bem tributado seria equipamento médico. Aduziu-se, inicialmente, que a importação de produto mediante contrato de arrend amento mercantil implicaria tanto prestação de serviço (le asing) quanto a própria importação, de maneira que a incid ência de tributos diferentes não significaria bitributação . Ademais, entendeu-se não ter sido violado o princípio da iso nomia, uma vez que o objetivo da tributação do arrendament o mercantil seria não torná-lo mais atrativo que as o perações



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de compra e venda financiada apenas por vantagens f iscais. Nesse sentido, operações idênticas ou bastante seme lhantes deveriam gerar cargas tributárias muito próximas, independentemente da formatação do negócio jurídico . Além disso, reputou-se ausente ofensa à regra da legalidade, pois a Constituição, no § 1º do seu art. 153, permitiria expressamente que as alíquotas do imposto de importação fossem definidas pelo Poder Executivo, observados os limites estabelecidos em lei. Por fim, reconheceu-se não haver transgressão ao dever fundamental de prestação de serviços de saúde, pois, embora o princípio da seletividade impusesse que a carga tributária fosse graduada conforme a essencialidade da operação ou do produto, não haveria imunidade, considerados os princípios da capacidade contributiva, da concorrência, da livre iniciativa e da solidariedade no custeio das atividades estatais (RE 429306/PR / i-614).

03. RE N. 562.276-PR / RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE / DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprime nto de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidad e

tributária, e desde que tenha contribuído para a si tuação de inadimplemento pelo contribuinte . 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direçã o, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão- somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infra ção à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apen as o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoa lidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devid o pela sociedade . 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva

da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa

privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a

inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da

matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC (i-615).

04. ICMS e alienação de salvados de sinistros: O ICMS não incide sobre a alienação de salvados de

sinistros pelas seguradoras. Esse o teor da Súmula Vinculante 32 cuja edição foi aprovada pelo Plenári o após dar provimento, por maioria, a recurso extraordinário interposto contra acórdão que, com base na Súmula 152 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, reputara cabível essa incidência. Deliberou-se, ainda, que os Ministros decidam monocraticamente os casos idênticos. Na mesma linha do que firmado no julgamento da ADI 1648/MG, anteriormente relatada, reconheceu-se a inconstitucionalidade da expressão “e a seguradora”, constante do antigo item 4 do § 1º do art. 7º da Lei 6.374/89, do Estado de São Paulo. Prevaleceu o voto do relator, Min. Gilmar Mendes, que salientou, de início, que o STF há muito possuiria jurisprudência contrária ao acórdão recorrido (ADI 1332 MC/RJ, DJU de 11.4.97), segundo a qual não competiria aos Estados, mas à União, tributar a alienação de salvados, que se integraria à operação de seguros (CF, art. 153, V). Observou que, em razão de ser vedada às sociedades seguradoras, nos termos do art. 73 do Decreto-lei 73/66, a exploração de qualquer outro ramo de comércio ou indústria, elas não seriam e nem poderiam ser



comerciantes de sucata. Acrescentou que, por disposição contratual, as seguradoras receberiam por ato unilateral a propriedade do bem nas hipóteses em que, em decorrência de sinistro, tivesse este perdido mais de 75% do valor do segurado. Asseverou que as companhias de seguro seriam obrigadas a pagar ao segurado 100% do valor do bem e que a posterior venda, por elas, dos salvados teria, no máximo, o condão de recuperar parte da indenização que houvesse superado o dano ocorrido. Enfatizou que, por isso, não haveria finalidade de obter lucro, nem, portanto, intenção comercial . Registrou ser esse o sentido da jurisprudência da Corte, conforme depreendido do Enunciado 541 da sua Súmula (“O imposto sobre vendas e consignações não incide sobre a venda ocasional de veículos e equipamentos usados, que não se insere na ativida de profissional do vendedor, e não é realizada com o f im de lucro, sem caráter, pois, de comercialidade ”). Concluiu que o objeto das operações das seguradoras seria o seguro e que a eventual venda dos salvados não os tornaria mercado rias, porquanto as companhias seguradoras não possuiriam por objeto social a circulação de mercadorias, constitu indo a referida alienação um elemento da própria operação de seguro . Mencionou, também, que o STJ teria cancelado o Enunciado 152 de sua Súmula, o que demonstraria adesão ao entendimento do STF. Além disso, afirmou que a Lei paulista 9.399/96 teria dado nova redação à Lei estadual 6.374/89, para excluir a expressão “e a seguradora” de seu item 4 do § 1º do art. 7º, razão pela qual teria havido perda de objeto da ADI 1390/SP (DJU de 6.2.2002). Tal fato permitiria, ainda, deduzir que o Estado de São Paulo de igual modo aderira às razões expendidas pela jurisprudência do STF. (RE 588149/SP / i-616).



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Selecionado a partir dos Informativos 460 a 463 do STJ

ADMINISTRATIVO 01. Licitação. Exigência. Edital. Saneamento posterior. Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo Parquet que objetivava, entre outros temas, a decretação de nulidade de contrato de concessão de serviços públicos precedido de obra pública para a administração de cemitérios, tendo em vista a inobservância do capital social mínimo exigido no edital de licitação, que posteriormente foi sanada. A Turma negou provimento ao recurso, por entender que, entre anular o contrato firmado para a prestação de obras e serviços – como a recuperação e modernização das instalações físicas, construção de ossuários, cinzários, crematório e adoção de medidas administrativas e operacionais – para a ampliação da vida útil de seis cemitérios, ou admitir o saneamento de uma irregularidade contratual para possibilitar a continuidade dos referidos serviços, no caso em tela, essenciais à população, deve prevalecer a última opção, pois ela é a que mais se harmoniza com o interesse público. Ressalte-se que a eventual paralisação na execução do referido contrato e a consequente descontinuidade dos serviços prestados pela empresa licitante constituiriam afronta ao princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais, tendo em vista a impossibilidade de o ente público assumir, de forma direta, a prestação das mencionadas atividades em razão da desmobilização da infraestrutura estatal, após a conclusão do procedimento licitatório. Assim, reiterou-se o entendimento perfilhado pelo tribunal a quo de que é possível a correção posteri or de uma exigência prevista no edital de licitação (capital social mínimo de empresa) para preservar o bem comum dos administ rados (REsp 950.489-DF / i-461). 02. Improbidade administrativa. Elemento subjetivo. Cuida-se, na origem, de ação civil pública (ACP) por ato de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de ex-prefeito (recorrente) e empresa prestadora de serviços em razão da contratação da referida sociedade sem prévia licitação, para a prestação de serviços de consultoria financeira e orçamentária, com fundamento no art. 25, III, c/c art. 13, ambos da Lei n. 8.666/1993. O tribunal a quo, ao examinar as condutas supostamente ímprobas, manteve a condenação imposta pelo juízo singular, concluindo objetivamente pela prática de ato de improbidade administrativa (art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992, Lei de

Improbidade Administrativa – LIA). Nesse contexto, a Turma deu provimento ao recurso, reiterando que o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administr ativa, tendo em vista a natureza de sanção inerente à LIA . Ademais, o ato de improbidade exige, para sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário (art. 10, caput, da LIA), diante da impossibilidade de condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido. Na hipótese dos autos, diante da ausência de má-fé dos demandados (elemento subjetivo), bem como da inexistência de dano ao patrimônio público, uma vez que o pagamento da quantia de cerca de R$ 50 mil ocorreu em função da prestação dos serviços pela empresa contratada em razão de notória especialização, revela-se error in judicando na análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo. Dessarte, visto que ausente

no decisum a afirmação do elemento subjetivo, incabível a incidência de penalidades por improbidade

administrativa (Esp 1.038.777-SP / i-461).

03. Magistrado. Ajuda de custo. Remoção a pedido. A Turma negou provimento ao agravo regimental da União ao fundamento de que o magistrado tem direito à ajuda de custo prevista no art. 65, I, da LC n. 35/1979 (Loman) tanto na remoção ex officio quanto na remoção a pedido, visto que em ambas há o interesse público (AgRg no REsp 1.354.482-SC / i-461).

04. Servidor público. Recebimento indevido.

Restituição. o entendimento deste Superior Tribunal de que, diante da boa-fé no recebimento

de valores pelo servidor público, é incabível a restituição do pagamento em decorrência de errônea

interpretação ou má aplicação da lei pela Administr ação. Todavia, quando ela anula atos que produzem efeitos na esfera de interesses individuais, é necessária a pr évia instauração de processo administrativo a fim de gar antir a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LV, da CF/1988 e art. 2º da Lei n. 9.784/1999). No caso dos autos, antes que os valores fossem pagos (gratificação de substituição), a Administração comunicou a existência de erro na geração da folha de pagamento e a necessidade de restituição da quantia paga a maior. Dessa forma, os servidores não foram surpreendidos. Portanto, não há que falar em boa-fé no recebimento da verba em questão, tendo em vista que o erro foi constatado e comunicado pela Administração antes que o pagamento fosse efetivado e os valores passassem a integrar o patrimônio dos servidores. Ademais, a decisão de efetuar descontos nos meses seguintes foi adotada com o objetivo de evitar atrasos no pagamento do

Dr. George Felício, advogado

do Banco do Nordeste do Brasil S/A.

Informativo de Jurisprudência

Superior Tribunal de Justiça



pessoal em decorrência de confecção de nova folha de pagamento. Assim, a Turma negou provimento ao recurso por entender que, na espécie, não houve ilegalidade no ato da Administração (RMS 33.034-RS / i-463).

CIVIL E PROCESSO CIVIL

01. Execução provisória. Multa. Art. 475-J do CPC. A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, decidiu, por maioria, que, na execução provisória, não pode incidir a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC (acrescentado pela Lei n. 11.232/2005). Para o Min. Aldir Passarinho Junior, na execução provisória, a parte ainda está exercendo seu direito constitucional de recorrer, então, não seria o momento compatível para a exigência de multa incidental, pois não se poderia punir a parte enquanto no gozo de seu direito constitucional de apelar, visto que só não faz o pagamento porque se trata de uma execução provisória, a qual ainda deveria aguardar uma decisão definitiva. Ressaltou que essa situação difere da execução definitiva quando a multa prevista no citado artigo serve para punir aquele que se nega ou recusa a pagar a obrigação decorrente de uma decisão judicial já transitada em julgado, que é irrecorrível. Também ressaltou precedentes julgados nas Turmas do STJ, destacando a doutrina na qual se observa que o art. 475-J utiliza os termos “condenado” e “condenação”; logo, não haveria condenação enquanto houvesse recurso pendente de julgamento. Note-se que essa matéria é controvertida tanto na doutrina como na jurisprudência, daí a remessa deste recurso oriundo da Quarta Turma para o julgamento na Corte Especial, que pacificou o entendimento jurisprudencial (REsp 1.059.478-RS / i-460). 02. ERESP. Normas processuais. Na Segunda Turma, o REsp não foi conhecido ao fundamento de ofensa ao princípio da reserva de plenário, uma vez que o art. 480 do CPC reproduziria o art. 97 da CF/1988, o que enseja a interposição do recurso extraordinário, não do especial. Agora, nos embargos de divergência submetidos à Corte Especial, alegou o embargante que o acórdão recorrido divergiu de entendimento firmado nas Primeira, Terceira, Quinta e Sexta Turmas o qual admite o REsp em que se alega violação dos arts. 480 a 482 do CPC, distinguindo-os do disposto no art. 97 da CF/1988. Anota o Min. Relator tratar o caso de uniformizar a jurisprudência interna do STJ. Expõe, preliminarmente, que não estaria fora do controle por via de embargos de divergência a alegação de dissenso interno a respeito da existência de violação da lei federal que estabelece regras de processo. No seu entender, a jurisprudência deste Superior Tribunal não impede, nem poderia legitimamente impedir o recurso de embargos de divergência para dirimir dissenso interno sobre a interpretação da regra de processo, visto que não se pode confundir interpretação da norma com sua aplicação ao caso concreto. Observa que só se considera incabível questionar em embargos a correta aplicação de norma processual ao caso concreto confrontado, já que essa espécie de juízo supõe exame das peculiaridades de cada caso. Assim, para o Min. Relator, são cabíveis os embargos de divergência porque, embora o REsp não tenha sido conhecido pela Turma, o dissenso estabeleceu-se no plano da interpretação da norma processual (art. 480 do CPC), e não na sua aplicação ao caso concreto. Quanto ao mérito, após considerações sobre os critérios adotados na jurisprudência do STJ para definir o recurso cabível, se especial ou extraordinário, e a afirmação de que nem sempre é possível distinguir claramente o

que seria simples reprodução da norma constitucional do que seria um acréscimo normativo inovador, entende o Min. Relator que o recurso deveria ser provido, pois o chamado princípio da reserva de plenário para declaração incidental de inconstitucionalidade de atos normativos é típica h ipótese da miscigenação jurídica imposta pela pluralidade de f ontes, uma vez que é tratada concomitantemente no art. 97 da CF/1988 e nos arts. 480 a 482 do CPC, embora os dis positivos processuais não representem mera reprodução da norm a constitucional; pois, além de incorporar a essência da norma superior, esses dispositivos estabelecem o procedim ento próprio a ser observado pelos tribunais para a conc retização da norma constitucional. Assim, ainda que, na práti ca, a violação da lei federal possa representar também vi olação da Constituição, o que constitui em casos tais um fenô meno que não se pode afastar, cumpre ao STJ atuar na parte q ue lhe compete, ou seja, a correta aplicação da lei federa l ao caso, admitindo o REsp . Com esse entendimento, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu os embargos e a eles deu provimento a fim de que, superado o empecilho de conhecimento do REsp, a Segunda Turma prossiga o julgamento (EREsp 547.653-RJ / i-460). 03. Responsabilidade. Provedor. Internet. A Turma negou provimento ao recurso especial originário de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais proposta pela recorrente em desfavor do provedor de rede social de relacionamento (recorrido) sob a alegação de que foi alvo de ofensas proferidas em página da internet. Inicialmente, afirmou a Min. Relatora que a relação jurídica em questão constitui verdadeira relação de consumo sujeita ao CDC, mesmo se tratando de serviço gratuito, tendo em vista o ganho indireto alcançado pelo fornecedor. Contudo, consignou que o recorrido, por atuar, in casu, como provedor de conteúdo – já que apenas disponibiliza as informações inseridas por terceiros no site –, não responde de forma objetiva pelo conteúdo ilegal desses dados. Asseverou que o provedor deve assegurar o sigilo, a segurança e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usuários, além de garantir o pleno funcionamento da s páginas que hospeda, entretanto não pode ser obriga do a exercer um monitoramento prévio das informações veiculadas por terceiros, pois não se trata de ativ idade intrínseca ao serviço por ele prestado (controle, i nclusive, que poderia resultar na perda de eficiência e no re trocesso do mundo virtual), razão pela qual a ausência dessa fiscalização não pode ser considerada falha do serv iço . Salientou, ainda, não se tratar de atividade de risco por não impor ônus maior que o de qualquer outra atividade comercial. Todavia, ressaltou que, a partir do momento em que o provedor toma conhecimento da existência do conteúdo ilegal, deve promover a sua remoção imediata; do contrário, será responsabilizado pelos danos daí decorrentes. Nesse contexto, frisou que o provedor deve possuir meios que permitam a identificação dos seus usuários de forma a coibir o anonimato, sob pena de responder subjetivamente p or culpa in omittendo (REsp 1.193.764-SP / i-460). 04. Sobrenome. Supressão. A Turma negou provimento ao recurso especial interposto pela família judaica que pretendia suprimir o patronímico paterno sob a alegação de que o referido sobrenome não a identificava como pertencente ao judaísmo. De acordo com a Min. Relatora, o art. 56 da Lei n. 6.015/1973 (Lei



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oficiais. Daí, a disponibilização pelo tribunal de serviço eletrônico de acompanhamento dos atos processuais p ara consulta das partes e advogados deve realizar-se eficazmente, pois se presumem confiáveis as informa ções ali divulgadas. Caso haja algum problema técnico, erro ou omissão do serventuário da Justiça responsável pelo registro dos andamentos que traga prejuízo a uma das partes, poderá ser configurada a justa causa prevista no art. 183, § 1º, do CPC, salvo impugnação fundamentada da parte contrár ia. Logo, a Turma negou provimento ao recurso (REsp 1.186.276-SP / i-460). 07. Responsabilidade. Acidente aéreo. Legitimidade. Irmão. Os irmãos têm legitimidade ativa ad causam para pleite ar indenização por danos morais decorrentes do falecim ento de outro irmão , quanto mais no caso, em que ficou comprovado nas instâncias ordinárias haver fortes laços afetivos entre a vítima e a autora irmã. Anote-se estarem vivos os pais da vítima, os quais celebraram acordo com a companhia aérea ré. Assim, diante das peculiaridades do caso, a indenização foi reduzida para R$ 120 mil acrescidos de correção monetária a partir da data desse julgamento (Súm. n. 362-STJ), além de juros moratórios contados

da citação. Por último, ressalte-se que a vítima pereceu em decorrência de conhecido acidente aéreo, o

abalroamento de duas aeronaves (AgRg no Ag 1.316.179-RJ / i-460).

08. Guarda. Avô. Consentimento. Mãe. O avô materno, com o intuito de regularizar uma situação de fato, busca a guarda de seu neto, criança com quem convive há vários anos, desde o falecimento do pai do menor. Anote-se que a mãe também convive com eles e concorda com o pleito. Diante disso, aplica-se

o entendimento de que, de forma excepcional (art. 33, § 1º, primeira parte, e § 2º desse

mesmo artigo do ECA), é possível deferir guarda de infante aos avós que o mantém e lhe

proporcionam as melhores condições relativas à assistência material e afetiva, notadamente diante da

existência de fortes laços de afeto e carinho entre eles e a criança , tal como comprovado, na espécie, por laudo elaborado pelo serviço social do TJ. Não se desconhece a censura dada por este Superior Tribunal à chamada guarda “previdenciária”, que tem a exclusiva finalidade de proporcionar efeitos previdenciários. Contudo, esse , definitivamente, não é o caso dos autos, mostrando- se a questão previdenciária apenas como uma das implicaç ões da guarda (art. 33, § 3º, do ECA). Por último, ressalte-se que a guarda concedida não é definitiva e não tem o efeito de imiscuir-se no poder familiar, sendo, portanto, plenamente reversível (REsp 1.186.086-RO / i-461). 09. Penhora on-line. Substituição. Fiança. Discutiu-se a possibilidade de substituir a penhora on-line por fiança bancária na execução fiscal. Nesse contexto, o Min. Relator originário entendeu, com lastro nos arts. 9º, § 3º, e 15, I, a mbos da Lei n. 6.830/1980, que não há como vetar essa substituição em qualquer fase do processo quanto mais ao considerar que a constrição em dinheiro pode ser extremamente gravos a ao executado, o que contraria o art. 620 do CPC . Também ressaltou haver precedente do STJ que considerou a fiança



bancária tal como depósito em dinheiro para suficientemente garantir a execução fiscal. Contudo, ao final do julgamento, prevaleceram os votos divergentes, que entendiam se r necessária a comprovação dos pressupostos do princí pio da menor onerosidade para possibilitar, eventualmente, a substituição (EREsp 1.077.039-RJ / i-462). 10. Julgamento colegiado. Ministro impedido. Nulidade. Cuida-se de embargos de divergência em que a controvérsia cinge-se à nulidade de julgamento colegiado em decorrência da participação de Ministro impedido. A Seção conheceu dos embargos, mas lhes negou provimento ao entendimento de que não há nulidade do julgamento em órgão colegiado do qual participou Mi nistro impedido, se o seu voto não foi decisivo para o res ultado . Ressaltou-se que, no caso concreto, trata-se de acórdão proferido por unanimidade de votos, com relatoria atribuída a julgador diverso do Ministro impedido, de modo que a declaração de nulidade do referido voto não implicaria alteração do resultado do julgamento (EREsp 1.008.792-RJ / i-462). 11. Alimentos. Execução. Rito. Conversão ex officio. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus por entender que, cabendo ao credor a escolha do rito processual da execução de sentença condenatória ao pagamento de verba aliment ar devida pelo executado, ora paciente – in casu, a ex equente propôs a ação executória com base no art. 732 do CP C –, é vedada a sua conversão de ofício para o rito mais g ravoso do art. 733 do mesmo código, que prevê a hipótese de p risão em caso de inadimplemento (HC 188.630-RS / i-462). 12. Desconsideração. Pessoa jurídica. Requisitos. A Turma negou provimento ao recurso especial e reiterou o entendimento de que, para a desconsideração da pessoa jurídica nos termo s do art. 50 do CC/2002, são necessários o requisito objetivo – insuficiência patrimonial da devedora – e o requisi to subjetivo – desvio de finalidade ou confusão patrim onial (REsp 1.141.447-SP / i-462). 13. Alimentos. Prisão civil. Decisão. Trânsito em julgado. A Turma denegou a ordem de habeas corpus por entender que o cumprimento da prisão civil do devedor de verba ali mentar não exige o trânsito em julgado da decisão que a de creta, tendo em vista seu caráter coercitivo – e não punit ivo, como na prisão penal –, não havendo falar em aplicação, na espécie, do art. 5º, LVII, da CF/1988 . Ressaltou o Min. Relator que tal exigência contrariaria a própria finalidade da constrição civil, que é compelir o executado a adimplir imediatamente a obrigação alimentícia (HC 161.217-SP / i-462). 14. Monitória. Notas promissórias prescritas. Juros. Mora. Termo inicial. Obrigação. Trata-se de ação monitória com base em notas promissórias prescritas referentes a acordos firmados pelas partes quanto às mensalidades escolares devidas e com previsão de pagamento para os meses do ano escolar. Nas razões recursais, o recorrente afirma não ser possível incidirem juros moratórios de obrigação prescrita conforme decidido no acórdão recorrido, por haver divergência com a jurisprudência deste Superior Tribunal, segundo a qual os juros devem ser contados a partir da citação. Para o Min. Relator, como se trata de obrigação positiva e líquida (notas promissórias regulares), a natureza da ação, se de cobrança ou monitória, não tem relevância para o julgamento em debate. Observa que a questão deve ser dirimida

com base no art. 960 do CC/1916 e, em se tratando de obrigação líquida representada por notas promissórias prescritas, o exame consiste em definir desde quando devem incidir os juros de mora legais e se há necessidade de constituição em mora do devedor. Argumenta, apontando a doutrina, que a questão é singela, visto ser o devedor sabedor da data em que deve adimplir a obrigação líquida, isso porque essa data decorre do próprio título de crédito. Assim, descaberia qualquer advertência complementar por parte do credor, aplicando-se à espécie o brocardo dies interpellat pro homine (o termo interpela no lugar do credor). Dessa forma, explica que, havendo obrigação líquida e exigível a determinado termo, desde que não seja daquelas em que a própria lei afasta a constituição de mora automática, o inadimplemento ocorre no vencimento de cada parcela em atraso, independentemente de interpelação. Por outro lado, expõe ser consabido que a jurisprudência deste Superior Tribunal afirma ser a ação monitória cabível para cobrança de valores relativo s a título de crédito prescrito. Consequentemente, conclui que a perda da eficácia executiva das notas promissórias, como no caso dos autos, não obstaculizaria a exigência dos juros de mora, os quais incidem a partir do vencimento da obrigaçã o. Anota, ainda, que se trata de precedente novo. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao AgRg do devedor (AgRg no REsp 740.362-MS / i-462). 15. Locação. Despejo. Antecipação. Tutela. Discute-se, no REsp, se há possibilidade de conceder antecipação d e tutela em ação de despejo por falta de pagamento , assinalando o Min. Relator ser importante que a jurisprudência sobre o tema agora seja sedimentada no âmbito das Turmas de Direito Privado, visto que, antes da emenda regimental n. 11-STJ, estava a matéria afeta à Terceira Seção deste Superior Tribunal. Quanto à tutela antecipada em si, anota o Min. Relator que a discussão acerca da possibilidade de sua concessão em ação de despejo é tema que há muito é questionado na doutrina e na jurisprudência, haja vista o art. 59, § 1º, da Lei n. 8.245/1991 (com a redação vigente à época), o qual prevê as hipóteses em que se mostra cabível a medida antecipatória. Ressaltou o Min. Relator que não se está analisando o preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela antecipada (providência que esbarraria na Súm. n. 7-STJ), mas se analisa se a tutela antecipada – exceção à regra da cognição exauriente e do contraditório – foi adequadamente fundamentada, o que, no caso concreto, afirmou não ter ocorrido. Asseverou não ter dúvida em devolver os autos para novo julgamento, para que fosse observada a exigência de fundamentação adequada à concessão da tutela antecipada, com base no art. 273, § 1º, do CPC e nos precedentes citados. Entretanto, ponderou ter ocorrido fato superveniente à interposição do recurso, o que, a seu ver, impõe solução diversa, ou seja, a aprovação da Lei n. 12.112/2009 (chamada equivocadamente de "Nova Lei do Inquilinato"), que acrescentou exatamente a hipótese dos autos (inadimplemento de aluguéis e acessórios) como fund amento à concessão de liminar em despejo, ao acrescentar o inciso IX ao § 1º do art. 59 da Lei do Inquilinato . Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso, aplicando desde logo o art. 59, § 1º, IX, e determinou que o autor, em dez dias a contar da intimação desta decisão, preste caução equivalente a três meses de aluguel, sob pena de revogação da liminar concedida (REsp 1.207.161-AL / i-462).



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16. União estável. Meação: Trata-se de REsp em que a questão central reside na possibilidade de conceder à possível ex-companheira, a ser assim reconhecida em ação declaratória de união estável ainda em curso, a posse e a administração da metade dos bens adquiridos pelo falecido durante o período da união estável (37 anos). No julgamento do especial, consignou-se que, com a morte de um dos companheiros, do patrimônio d o autor da herança retira-se a meação do companheiro sobrevivente, que não se transmite aos herdeiros do falecido por ser decorrência patrimonial do término da união estável, conforme os postulados do Direito de Família, ou se ja, entrega-se a meação ao companheiro sobrevivo e, só então, defere-se a herança aos referidos herdeiros, consoa nte as normas que regem o Direito sucessório. Assim, com o óbito de um dos companheiros, o sobrevivente tem direito à separação daquilo que já lhe pertencia, embora cons ervado indiviso até a abertura da sucessão. A meação não f az parte, portanto, dos bens que serão objeto de sucessão, po is integra a propriedade do companheiro sobrevivente, de forma que somente serão objeto da sucessão os bens que fa ziam parte da meação do autor da herança, bem como os be ns particulares dele, porventura existentes. Dessarte, no caso, não há o que reparar no acórdão impugnado, porquanto à recorrida, ao que tudo indica, ex-companheira do sobrevivente, considerada a alta probabilidade de existência da união estável tal como descrito pelo TJ, deve ser conferida a pretensa meação com a consequente posse e administração dos bens que a integram . Registrou-se, ainda, que a tese defendida pelo inventariante, de que à recorrida não poderia ser conferida a administração ou posse de nenhum bem constante do acervo patrimonial deixado pelo falecido, fere o princípio da dignidade da pessoa humana porque, como asseverado no acórdão recorrido, a possível ex-companheira retira exatamente da posse e administração dos bens da meação o necessário para seu sustento, não podendo ser privada, notadamente por decisão judicial, daquilo que é salutar à satisfação de suas necessidades básicas. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir a renovação do julgamento, preliminarmente, por maioria, conheceu do recurso e, no mérito, por unanimidade, negou-lhe provimento, permanecendo, contudo, sobre a recorrida as mesmas obrigações que oneram o inventariante, devendo ela requerer autorização judicial para promover qualquer alienação e, ainda, prestar contas dos bens sob sua administração (REsp 975.964-BA / i-463). 17. Registro civil. Retificação. Profissão. Trata-se de REsp em que se discute a possibilidade de, por meio da ação de retificação de registro civil, corrigir erro nos assentos de casamento da interessada referente à sua profissão. Inicialmente, observou o Min. Relator que, entre as finalidades dos registros públicos, estão a preservação da eficácia, da autenticidade e a segurança dos atos jurídicos. Dessa forma, qualquer autorização judicial para retificar dados constantes de assentamento civil deve guardar conformidade com o princípio da verdade real, conferindo publicidade a situações efetivas e reais. Assim, entendeu que, se a pretensão da interessada é obter prova para requerimento de benefícios previdenciários no futuro, para tal objetivo deve valer-se de procedimento autônomo em via processual própria,

utilizando-se, inclusive, do disposto na Súm. n. 242-STJ. Dessarte, consignou não ser possível que se permita desnaturar o instituto da retificação do registro c ivil, que, como é notório, serve para corrigir erros quanto a dados essenciais dos interessados, a saber, filiação, dat a de nascimento e naturalidade, e não quanto a circunstâ ncias absolutamente transitórias, como domicílio e profis são . Registrou, ademais, que, se o resultado da demanda traria consequências na órbita previdenciária, exigir-se-ia a prévia manifestação da respectiva autarquia acerca do pedido, por evidente interesse dela na solução da controvérsia. Ressaltou, por fim, que, se, de um lado, a regra contida no art. 109 da Lei n. 6.015/1973 autoriza a retificação do registro civil, por outro lado, ressalva que essa retificação somente será permitida na hipótese de haver erro em sua lavratura. Desse modo, é mister a indispensável comprovação por prova idônea e segura da ocorrência de erro aparente de escrita ou de motivo superveniente legítimo apto a embasar o pedido de retificação, o que não ocorreu no caso. Com esses fundamentos, a Turma negou provimento ao recurso (REsp 1.194.378-MG / i-463).

18. Desconsideração. Personalidade jurídica. Indenização. Limite. Quotas sociais. Trata-se de ação indenizatória a

qual envolveu, na origem, uma típica relação de consumo, visto que o recorrido, professor

responsável, visitava as dependências de parque aquático acompanhando seus alunos quando, em razão de acidente por explosão de gás, ele foi atingido pelo fogo, o que lhe causou queimaduras nos braços e pernas. Assim, a partir da constatação, pelas instâncias ordinárias, da existência de relação de consumo juntamente com a impossibilidade de realizar a satisfação do

débito oriundo da condenação indenizatória perante a sociedade empresária, determinou-se

a desconsideração de sua personalidade jurídica e a penhora de bem móvel de propriedade do sócio

ora recorrente para garantir a satisfação do crédito. Note-se que o juiz consignou haver prova incontestável de

que o representante legal da executada praticou atos contrários à lei e ao estatuto da instituição executada com o objetivo de fraudar futura execução resultante do julgamento procedente do pleito. No REsp, discute-se a possibilidade de, em razão da desconsideração da personalidade jurídica da socied ade empresária e, em ato contínuo, com a autorização da execução dos bens dos sócios, a responsabilidade do s sócios ficar limitada ao valor de suas respectivas quotas sociais. Segundo o Min. Relator, essa possibilidade não poderia prosperar, pois admitir que a execução este ja limitada às quotas sociais seria temerário, indevid o e resultaria na desestabilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica . Explica que este hoje já se encontra positivado em nosso ordenamento jurídico no art. 50 do CC/2002 e, nesse dispositivo, não há qualquer restrição acerca de a execução contra os sócios ser limitada às suas respectivas quotas sociais. Ademais, a desconsideração da personalidade jurídica já havia sido regulamentada no âmbito das relações de consumo no art. 28, §5º, do CDC e há muito é reconhecida pela jurisprudência e pela doutrina por influência da teoria do disregard of legal entity, oriunda do direito norte-americano. Ressalta, ainda, que a desconsideração não importa



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dissolução da pessoa jurídica, constitui apenas um ato de efeito provisório decretado para determinado caso concreto e objetivo, dispondo, ainda, os sócios incluídos no polo passivo da demanda de meios processuais para impugná-la. Por fim, observa que o art. 591 do CPC estabelece que os devedores respondem com todos os bens presentes e futuros no cumprimento de suas obrigações. Com esse entendimento, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento (REsp 1.169.175-DF / i-463). 19. Multa diária. Descumprimento. Decisão judicial. Limitação. Trata-se, entre outras questões, de aplicação de multa diária caso haja descumprimento da medida deferida em tutela antecipada. A jurisprudência deste Superior Tribunal assentou que apenas é possível a revisão da referida multa em recurso e special quando fixado pelas instâncias ordinárias valor ínf imo ou exorbitante. Logo, excepcionalmente, admite-se a re dução da multa diária ou a limitação total de seu título dev ido, a fim de observar o princípio da proporcionalidade e evitar o enriquecimento ilícito . No caso, a Turma manteve o valor de meio salário mínimo para a multa diária; porém, para evitar tal enriquecimento, limitou em R$ 50 mil o valor total alcançado pela incidência da multa diária. Assim, conheceu do agravo regimental e deu a ele parcial provimento (AgRg no REsp 692.932-RS / i-463). 20. RESP. EDCL. Embargos infringentes. As partes interpuseram aclaratórios do acórdão das apelações, mas uma delas também ajuizou embargos infringentes. Julgados primeiramente os aclaratórios, a outra parte ajuizou REsp na pendência dos infringentes e não cuidou de ratificá-lo quando do posterior julgamento deles. Nesse contexto, a Turma entendeu rejeitar os EDcl aqui opostos contra a decisão que negou provimento ao AgRg e confirmou a jurisprudência de que, mesmo nessa hipótese, o REsp ajuizado antes do exaurimento da instância necessitaria ser ratificado para que se pudesse admiti-lo (EDcl no AgRg no Ag 1.056.581-MG / i-463). 21. Expediente forense. Alteração. Portaria. Trata-se de REsp em que a controvérsia cinge-se à possibilidade de o TJDFT, mediante portaria, transferir o feriado de 1º de novembro, existente na Justiça Federal por força do disposto no art. 62 da Lei n. 5.010/1966, para outro dia útil com o objetivo de otimizar o trabalho forense. Inicialmente, ressaltou a Min. Relatora que, consoante julgados deste Superior Tribunal, a lei f ederal n. 5.010/1966, que organiza a Justiça Federal do Poder Judiciário Federal, não é aplicável ao TJDFT. O con ceito de Justiça Federal, que abarca somente os TRFs e os ju ízes federais (art. 106 da CF/1988), não se confunde com o de Poder Judiciário Federal do qual faz parte a Justiç a do DF . Dessarte, não há falar em violação do referido dispositivo legal suscitado nas razões do especial, como visto, inaplicável à espécie. Ademais, a Administração Pública, por intermédio de seus órgãos, tem competência para editar atos administrativos ordinatórios, como a portaria, com o fito de organizar e otimizar a atividade administrativa. Na hipótese, foi o que fez o TJDFT quando editou portaria conjunta, transferindo o feriado de 1º de novembro (quarta-feira) para o dia 3 de novembro (sexta-feira)

com o único objetivo de viabilizar e otimizar o trabalho forense. Assim, não há qualquer ilegalidade na edição do citado ato administrativo, que se encontra revestido de todos os elementos necessários a chancelar sua validade. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso (REsp 990.834-DF / i-463).

COMERCIAL / EMPRESARIAL

01. Competência. Recuperação judicial. Verbas trabalhistas. Trata-se de conflito de competência em que o cerne da controvérsia é saber se, no caso, aplica-se a regra geral de que compete ao juízo da recuperação judicial decidi r sobre o patrimônio da empresa, ou uma de suas exceções que autorizam a atuação do juiz do trabalho . Na espécie, há um plano de recuperação devidamente aprovado pelas três classes de credores de que fala o art. 26 da Lei n. 11.101/2005 (nova Lei de Recuperação Judicial e Falência), prevendo, de maneira expressa, a liquidação dos débitos trabalhistas no prazo de um ano, conforme disciplinado pelo art. 54 da mesma lei, mas não há informação de que o adimplemento dos débitos trabalhistas tenha sido realizado dentro desse prazo. O Min. Relator entendeu que a

questão pode ser dirimida pela Justiça do Trabalho. Contudo, para a Min. Nancy Andrighi, acompanhada

pela maioria dos membros da Seção, se o devedor assumiu, de modo expresso, no plano de

recuperação, o dever de adimplir em um ano os débitos trabalhistas, o alegado descumprimento desse dever, ao menos em princípio, não deve autorizar automaticamente a continuação do processo executivo na Justiça do Trabalho. Em vez disso, a questão deve ser levada ao conhecimento do juízo da

recuperação, a quem compete, com exclusividade, apurar se o descumprimento

ocorreu e fixar as consequências desse descumprimento, podendo chegar à falência do

devedor. Observou que a execução dos créditos, nessas hipóteses, deve ser universal e não individu al,

respeitando-se as regras de pagamento disciplinadas na citada lei em respeito ao princípio par conditio cr editorum. Em outras palavras, todas as questões atinentes ao cumprimento do plano de recuperação aprovado devem ser submetidas ao juízo da recuperação judicial. Assim, ao prosseguir o julgamento, por maioria, a Seção julgo u procedente o conflito, atribuindo ao juízo da recup eração judicial a incumbência de apurar se o pagamento do débito trabalhista foi realizado nos termos do plano de re cuperação judicial e, em caso negativo, adotar a providência que reputar adequada. Para o crédito em tela, que aparentemente não consta do plano apresentado, atribuiu-se igualmente ao juízo da recuperação judicial a competência de verificar a questão, dando a solução que entender pertinente (CC 112.716-GO / i-462).

CONSUMIDOR

01. Prática abusiva. Conferência. Mercadorias pagas. Trata-se de REsp em que a controvérsia centra-se em definir se constitui prática abusiva a conferência das compras já pagas na saída do



estabelecimento, mediante o confronto entre o que leva o consumidor e as respectivas notas fiscais. A Turma entendeu que a mera vistoria das mercadorias na saída do estabel ecimento não configura ofensa automática à boa-fé do consumi dor. Tampouco é capaz de impor-lhe desvantagem desmedida nem representa desrespeito à sua vulnerabilidade, d esde que, evidentemente, essa conferência não atinja ben s de uso pessoal, por exemplo, bolsas e casacos, nem envolva contato físico. A revista deve ser restrita às mercadorias adquiridas no estabelecimento e não pode ultrapassar os limite s da urbanidade e civilidade; na hipótese, não se depree ndeu dos autos qualquer informação de que o recorrido tenha deixado de observar essas condições . Cuida-se, portanto, de um mero desconforto a que os consumidores hodiernamente se submetem. Assim, negou-se provimento ao recurso (REsp 1.120.113-SP/ i-463). 02. ACP. Inversão. Ônus. Prova. MP. Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) interposta pelo MP a fim de pleitear que o banco seja condenado a não cobrar pelo serviço ou excluir o extrato consolidado que forneceu a todos os clientes sem prévia solicitação, devolvendo, em dobro, o que foi cobrado. A Turma entendeu que, na ACP com cunho consumerista, pode haver inversão do ônus da prova em favor do MP. Tal enten dimento busca facilitar a defesa da coletividade de indivíd uos que o CDC chamou de consumidores (art. 81 do referido cód igo). O termo “consumidor”, previsto no art. 6º do CDC, não pode ser entendido apenas como parte processual, mas sim com o parte material da relação jurídica extraprocessual, ou seja, a parte envolvida na relação de direito material cons umerista – na verdade, o destinatário do propósito protetor da norma (REsp 951.785-RS / i-463). 03. Prazo. Decadência. Reclamação. Vícios. Produto. A Turma reiterou a jurisprudência deste Superior Tribunal e entendeu que o termo a quo do prazo de decadência para as reclamaç ões de vícios no produto (art. 26 do CDC), no caso, um veí culo automotor, dá-se após a garantia contratual. Isso a contece em razão de que o adiamento do início do referido p razo, em tais casos, justifica-se pela possibilidade contrat ualmente estabelecida de que seja sanado o defeito apresenta do durante a garantia (REsp 547.794-PR / i-463).

INTERNACIONAL

01. SEC. Suspensão. Ação. Mesmo objeto. Impossibilidade. A jurisprudência do STF, quando ele era competente pa ra julgar a homologação de sentença estrangeira, era no senti do de não haver óbice à homologação pelo fato de transita r, no Brasil, um processo com o mesmo objeto do processo no estrangeiro. Assim, este Superior Tribunal, agora c ompetente para julgar a matéria, caminha para o mesmo sentido . Logo, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que não há sentido em suspender o trâmite da homologação. Se um dos elementos que impediria esse deferimento é a prévia existência de sentença transitada em julgado no Brasil, suspender a homologação até que a sentença seja proferida implicaria adiantar fato ainda inexistente, para dele extrair efeitos que presentemente não teria. Seria criar uma suspensão pela mera litispendência, em contrário ao art. 90 do CPC. Daí, por maioria, deu provimento ao agravo para reformar a decisão que sobrestou

o processo, determinando que se dê continuidade ao julgamento já iniciado (AgRg na SEC 854-EX / i-463).

PENAL E PROCESSO PENAL

01. Roubo. Majorante. Arma. A Seção, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, conhecer dos EREsp, apesar de o acórdão colacionado como paradigma advir do julgamento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No mérito, firmou, também por maioria, que a aplicação da majorante constante do art. 157, § 2º, I, do CP não necessita da apreensão e da perícia da arma utilizada na prática do roubo se outros meios de prova evidenciarem seu emprego, por exemplo, os depoimentos dos condutores, da vítima e das testemunhas, ou mesmo quaisquer meios de captação d e imagem . Anotou que essa exigência de apreensão e perícia da arma não decorre da lei, que recentes precedentes do STF têm a arma, por si só, como instrumento capaz de qualificar o roubo desde que demonstrada sua utilização por qualquer modo (potencial lesivo in re ipsa) e que, por isso, cabe ao imputado demonstrar a falta de seu potencial lesivo, tal como nas hipóteses de arma de brinquedo, defeituosa ou incapaz de produzir lesão (art. 156 do CPP) (EREsp 961.863-RS / i-460). 02. Competência. Programa. Desastres. O sistema de repasse de recursos constante do programa de resposta aos desastres e reconstrução (art. 51 da Lei n. 11.775/2008, revogado pela Lei n. 12.340/2010) deriva de termo de compromisso assinado entre os entes federados e o Ministério da Integração Nacional. Note-se que esse programa tem o fim específico de socorrer a população desabrigada devido a situações de calamidade pública. Dessarte, constatado estar sujeito à verificação e fiscalização do Governo Federal, tem-se como presente o interesse d a União e a consequente competência da Justiça Federal para a apuração dos possíveis crimes de peculato e recepta ção em questão nos termos da Súm. n. 208-STJ, aqui aplicada analogicamente (CC 114.566-RS / i-460). 03. Repetitivo. Serviço. Comunidade. Regime aberto. Não se admite impor a prestação de serviços à comunidade ( pena substitutiva) como condição especial à concessão do regime prisional aberto . É certo que o juízo pode estabelecer condições além das gerais previstas na lei (art. 115 da LEP), mas não pode submeter o condenado a outra sanção penal (bis in idem) tal como no caso, mesmo que esteja lastreado em normas da corregedoria de Justiça estadual. Ressalte-se ser possível, como é consabido, não impor o regime aberto em razão da substituição da pena. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos Ministros integrantes da Seção em julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC) (REsp 1.107.314-PR / i-460). 04. Tráfico. Substituição. Pena. Impõe-se a fixação do regime inicial fechado no caso de condenado pela prática d o crime de tráfico de drogas cometido após o advento da Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Contudo, não há empeço a que se aplique a substituição da pena restritiva de liberdade pela r estritiva de direitos nesse caso , visto que o Plenário do STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do teor do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, que vedava tal benesse. Note-se que, por força do art. 77, III, do CP, concedida essa substituição, n ão há como



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aplicar a suspensão condicional da pena . Com esse entendimento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para garantir ao paciente a substituição da pena, que deverá ser implementada pelo juízo das execuções penais, diante das peculiaridades do caso (HC 143.319-MG / i-460). 05. Lei maria da penha. Sursis processual. Trata-se de habeas corpus em que se discute a possibilidade de oportun izar ao MP o oferecimento de proposta de suspensão condicio nal do processo (sursis processual) nos feitos vinculados à Lei Maria da Penha. A Turma, por maioria, concedeu a or dem pelos fundamentos, entre outros, de que, na hipótes e, tendo a inflição da reprimenda culminado na aplicação de mera restrição de direitos (como, em regra, é o caso das persecuções por infrações penais de médio potencial ofensivo), não se mostra proporcional inviabilizar a incidência do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, por uma interpretação ampliativa do art. 41 da Lei n. 11.34 0/2006, pois tal providência revelaria uma opção dissonante da valorização da dignidade da pessoa humana, pedra fundamental do Estado democrático de direito . Consignou-se que, havendo, no leque de opções legais, um instrumento benéfico tendente ao reequilíbrio das consequências deletérias causadas pelo crime, com a possibilidade de evitar a carga que estigmatiza a condenação criminal, mostra-se injusto, numa perspectiva material, deixar de aplicá-lo per fas et nefas (HC 185.930-MS / i-460). 06. Homicídio. Competência federal. Trata-se de homicídio praticado por quadrilha com o intuito de impedir investigações desenvolvidas pelo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), órgão do Ministério da Justiça. Anotou-se que essas investigações estão inseridas no exercício das atribuições do CDDPH definidas no art. 4º da Lei n. 4.319/1964. Relata a denúncia que o homicídio foi praticado com objetivo de evitar qu e a vítima prestasse declarações ao CDDPH de maneira a impedir que esse órgão federal descobrisse as práticas da organização criminosa. Dessa forma, para o Min. Rel ator, ficou evidente que a infração penal maculou de form a indelével serviço e interesse da União . Com esse fundamento, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem de habeas corpus, concluindo que se trata de competência da Justiça Federal (HC 57.189-DF / i-460). 07. Execução penal. Sindicância. Instrução. Ausência. Advogado. Foi instaurada contra o ora paciente sindicância para apurar falta disciplinar considerada de natureza grave (art. 53, III e IV, da LEP), consistente em desrespeitar as normas de disciplina da unidade prisional , por ter ameaçado funcionário no exercício de suas funções (art. 52 do mesmo diploma). As declarações do sindicado e os depoimentos das testemunhas não foram realizados na presença de defensor, constituído ou nomeado. A Turma concedeu a ordem e anulou a sindicância por entender que não se aplica à espécie a Súmula vinculante n. 5 do STF, porque os precedentes que a embasaram não dizem res peito à execução penal e desconsiderada a condição de vulnerabilidade a que submetido o encarcerado (HC 135.082-SP / i-461).

08. Atipicidade. Declaração. Nome falso. A paciente foi presa em flagrante pela suposta prática de delitos previstos nas Leis ns. 11.343/2006 e 10.826/2003, mas o MP somente a denunciou pelo pretenso cometimento do crime previsto no art. 307 do CP, visto que ela, na delegacia de polícia, declarou chamar-se por nome que, em realidade, não era o seu, mas sim de sua prima, tudo a demonstrar que almejava encobrir seus antecedentes criminais. Contudo, este Superior Tribunal já firmou que a conduta de declarar nome falso à autoridade policial é atípica , por inserir-se no exercício do direito de autodefesa consagrado na CF, o que levou a Turma a absolvê-la da imputação (HC 145.261-MG / i-462). 09. Prescrição. Pendência. RESP. Interesse. O tribunal a quo, na ocasião do julgamento da apelação, declarou extinta a punibilidade do primeiro recorrente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. No Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial, o segundo recorrente também veio a ser beneficiado com o instituto da prescrição.

Questionou-se, então, se a Turma julgadora, diante do reconhecimento da extinção da punibilidade dos

recorrentes, poderia conhecer do apelo especial, no qual se alega, entre outros temas, a

atipicidade das condutas, e prosseguir no julgamento com o exame da matéria de fundo. Nesse contexto, após a convocação sucessiva de dois Ministros da Quinta Turma para a composição do quórum, a Sexta Turma, por maioria, entendeu que, consumado o lapso prescricional na pendência do julgamento do especial, há

que se declarar, preliminarmente, a extinção da punibilidade, ficando

prejudicada, em consequência, a análise da matéria objeto de irresignação . Segundo o

Relator, mostra-se patente a falta de interesse dos recorrentes em obter a absolvição em razão da atipicidade

da conduta, diante dos amplos efeitos produzidos pelo reconhecimento daquele instituto, tal como apregoado pela doutrina e jurisprudência desta Corte. Já os votos vencidos entendiam que, nesses casos em que se busca a absolvição, o reconhecimento da prescrição poderia produzir alguns reflexos na esfera extrapenal (tal como no caso, de funcionários públicos sujeitos à decretação da perda do cargo pela Administração), devendo-se, assim, assegurar-lhes o direito de ver o mérito analisado (REsp 908.863-SP / i-462). 10. Competência. HC. Fornecimento. Provas. Inquérito. Trata-se de habeas corpus (HC) no qual se suscitou preliminar de incompetência deste Superior Tribunal para dele conhecer. In casu, narram os impetrantes que foi instaurado inquérito policial destinado a apurar fatos ligados a autoridade com foro privilegiado no STJ e a outros indiciados em operação policial; porém, atendendo pedido do procurador-geral da República, o Min. Relator determinou seu desmembramento para o Tribunal Regional Federal (TRF) com relação aos ora pacientes. Anotou-se que, no HC, foram apontados como autoridades coatoras o desembargador relator do inquérito policial, que, segundo alega a impetração, teria negado o acesso ao material probatório, e o procurador regional da República, que, como membro do MP da União, oficia perante o TRF e é o responsável pela apuração dos



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fatos questionados; alega a impetração que o procurador estaria, por conta própria, conduzindo as investigações. Para a Min. Relatora, nesse contexto, seria manifesta a competência deste Superior Tribunal para apreciar originariamente o habeas corpus a teor do art. 105, I, a e c, da CF/1988. Assim, entendeu, ao contrário da tese vencedora, que o procurador regional não estaria atuando por delegação do procurador-geral da República, isto é, ele não estaria exercendo uma atribuição que é própria deste, mas desempenhando uma função que lhe é conferida pelos arts. 8º, I, V e VII, e 18, parágrafo único, ambos da LC n. 75/1993, mediante designação daquela autoridade. Entretanto, a maioria dos membros da Turma entendeu que, quando o procurador-geral da República encarregou o procurad or regional para acompanhar o inquérito, houve uma designação especial, o que não se confundiria com a quela designação dada aos procuradores para atuar em um d os órgãos julgadores do TRF. Assim, no momento em que foi retirado um desses procuradores originários da Turm a em que o desembargador é relator, o procurador-geral d a República assumiu a responsabilidade de dizer que t al procurador é que serve para acompanhar o feito; log o, é a participação desse caso do procurador-geral da República que só pode ter seus atos questionados no STF . Diante do exposto, a Turma, por maioria, não conheceu do HC e determinou sua remessa ao STF, tornando sem efeito a liminar concedida (HC 185.495-DF / i-463). 11. Insignificância. Apropriação indébita. Agenda. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 168 do CP (apropriação indébita), ante a aplicação do princípio da insignificância. In casu, a vítima, advogado, alegou que o paciente – também advogado e colega do mesmo escritório de advocacia – teria se apropriado de sua agenda pessoal (avaliada em cerca de dez reais), a qual continha dados pessoais e profissionais. Para a Min. Relatora, a hipótese dos autos revela um acontecimento trivial, sem que tenha ocorrido qualquer circunstân cia hábil a lhe conferir maior relevância. Consignou que, por m ais que se considere que o objeto supostamente tomado conti nha informações importantes à vítima, a conduta é dotad a de mínimo caráter ofensivo e reduzido grau de reprovaç ão, assim como a lesão jurídica é inexpressiva e não ca usa repulsa social (HC 181.756-MG / i-463). 12. Citação. Interrogatório. Mesmo dia. A Turma, na parte conhecida, denegou a ordem de habeas corpus por entender que não há nulidade quando a citação e o interrogatório do acusado ocorrem no mesmo dia, porquanto a lei não estabelece intervalo mínimo de tempo para a prática de tais atos e não foi demonstrado qualquer prejuízo à sua defesa (HC 144.067-RJ / i-463).

TRIBUTÁRIO

01. IRPJ. CSLL. Incidência. Trata-se de embargos de divergência em que se busca definir se o imposto de renda da pessoa jurídica

(IRPJ) e a contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) incidem também sobre o lucro inflacionário. A Seção rejeitou os embargos, reiterando que o IRPJ e a CSLL incidem apenas sobre o lucro real e não abrangem o lucro inflacionário, visto qu e este constitui mera atualização das demonstrações financ eiras do balanço patrimonial (EAg 1.019.831-GO / i-460). 02. ICMS. Redução. Base. Cálculo. Isenção parcial. In casu, o impetrante busca a correção de estorno proporcional dos créditos de ICMS em razão de saída de mercadorias de seu estabelecimento com base de cálculo reduzida, conforme o estabelecido pela Lei n. 2.657/1996 do Estado do Rio de Janeiro, ao alegar, entre outros temas, violação do princípio da não cumulatividade. Conforme destacou o Min. Relator, quando o legislador retirou a hipótese de creditamento do IC MS das operações isentas ou sujeitas à não incidência, adu zindo que essas desonerações não implicariam débito na saída do produto e anulariam os créditos gerados na entrada tributada (art. 155, § 2º, II, a e b, da CF/1988), deixou cla ro que referido creditamento somente teria lugar na mesma proporção , de

forma equânime ao desembolso que tivesse de ser efetuado pelo contribuinte na outra fase da cadeia

mercantil. Portanto, não havendo desembolso ou ainda existindo dispêndio a menor, não há

lugar para a manutenção de eventual crédito precedente e sua proporção primitiva . Aduziu, ainda, que o estorno proporcional do crédito do ICMS decorrente de operações anteriores impede o enriquecimento ilícito do contribuinte, visto que o creditamento integral proporcionar-lhe-ia duplo benefício fiscal – o recolhimento de alíquota inferior quando da

saída das mercadorias e a manutenção do crédito pelo tributo pago a maior. Dessarte, o

benefício fiscal da redução da base de cálculo corresponde à isenção parcial , sendo

devido o estorno proporcional do crédito de ICMS, nos termos da alínea b do referido dispositivo

constitucional, razão pela qual tal prática tributária não ofende o princípio da não cumulatividade, pois configura uma das duas exceções previstas na CF/1988. Com essas considerações, a Turma negou provimento ao recurso (RMS 29.366-RJ / i-461).

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Informativo EBEJI - Março de 2011