Informativo EBEJI nº. 08 - Janeiro/2010

http://grupos.ebeji.com.br – Informativo de Jurisprudência Nº 08 – Janeiro/2010

Este informativo é uma cortesia da Escola Brasileira de Ensino Jurídico na Internet - EBEJI. 1

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NOVAS SÚMULAS VINCULANTES

01. Súmula Vinculante nº 22: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorre ntes de acidente de trabalho propostas por empregado con tra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuía m sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC nº 45/2004 ”. 02. Súmula Vinculante nº 23: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada ” . 03. Súmula Vinculante nº 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo ”.

ADMINISTRATIVO 01. Imunidade Recíproca e Caixa de Assistência dos Advogados: A imunidade tributária recíproca aplicável à Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, quando atua no campo próprio que lhe outorga a Constituição, não se estende às atividades sociais ou de assistência desempenhada pelas respectivas Caixas de Assistência . Com base nesse entendimento, a Turma proveu recurso extraordinário interposto pelo Município de Belo Horizonte contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que considerara imóvel da Caixa de Assistência dos Advogados dessa mesma unidade federativa imune ao pagamento do IPTU. Consignou-se que a imunidade tributária recíproca é garantia direta do Estado contra duas espécies de tensão: a) evitar que atividades imanentes do Estado sofram degradação pelo custo representado pela carga tributária e b) impedir que o tributo seja utilizado como instrumento de pressão indireta, destinado a induzir a postura do ente federado no sentido desejado por outro membro da federação. Aduziu-se que, nestes autos, não se questionaria a imunidade conferida à OAB, mas sim se entidade a ela ligada, destinada especificamente a prestar serviços aos seus associados, também poderia ser considerada como instrumentalidade

estatal e, portanto, ser beneficiada pela salvaguarda constitucional. Asseverou-se que, embora as Caixas de Assistência dos Advogados estejam ligadas à estrutura organizacional da OAB (Lei 8.906/94, art. 45, IV), tratar-se-ia de entidades com personalidade jurídica própria (art. 46, § 4º), não se dedicariam primordialmente à defesa da Constituição, da ordem jurídica, do Estado Democrático de Direito etc., tendo por objetivo conceder benefícios pecuniários por motivo de invalidez e outros auxílios de natureza setorial. No ponto, salientou-se que as Caixas de Assistência dos Advogados não se diferenciariam das demais entidades destinad as à outorga de benefícios assistenciais ou previdenciár ios a seus associados, sejam eles servidores públicos, empregados privados ou quaisquer outras pessoas unidas por laços de afinidade ou de situação fático -jurídica (i-570).

CONSTITUCIONAL

01. Princípio da Neutralidade do Estado: Provas do ENEM e Dia Compatível com o

Exercício da Fé: O Tribunal desproveu agravo regimental interposto contra decisão que suspendera decisão de Desembargador do TRF da 3ª Região que, nos autos de agravo de instrumento, deferira pedido de antecipação de tutela recursal, com a conseqüente determinação de que fosse oportunizada

a autores de ação ordinária — alunos secundaristas que professam a fé judaica

— a participação no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM em dia compatível com

exercício da fé por eles professada, a ser fixado pelas autoridades responsáveis pela realização das

provas, observando-se o mesmo grau de dificuldade das provas realizadas por todos os demais estudantes. Manteve-se o fundamento da decisão impugnada no sentido de que a designação de dia alternativo para a realização das provas colocaria em risco a ordem pública, compreendida em termos de ordem jurídico-administrativa. Asseverou-se não haver dúvida de que o direito fundamental à liberdade rel igiosa impõe ao Estado o dever de neutralidade em face do fenômeno religioso, e que é proibida toda e qualque r atividade do ente público que privilegie certa conf issão religiosa em prejuízo das demais. Aduziu-se que, nã o obstante, o dever de neutralidade por parte do Esta do não pode ser confundido com a idéia de indiferença esta tal, sendo necessário que o Estado, em determinadas situações, adote comportamentos positivos, a fim de

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evitar barreiras ou sobrecargas que venham a inviab ilizar ou dificultar algumas opções em matéria de fé. Ress altou-se não ser inconstitucional, dessa forma, que o Est ado venha a se relacionar com as confissões religiosas, tendo em vista, inclusive, os benefícios sociais que elas são capazes de gerar, não se admitindo, entretanto, que assuma certa concepção religiosa como a oficial ou a correta, que beneficie um grupo religioso ou lhe co nceda privilégios em detrimento de outros . Portanto, dever-se-ia promover a livre competição no “mercado de idéias religiosas”. Ressaltou-se que tais ações positivas apenas são legítimas se preordenadas à manutenção do livre fluxo de idéias religiosas e se comprovadamente não houver outro meio menos gravoso de se alcançar esse desiderato, devendo-se ter o cuidado de que a medida adotada estimule a igualdade de oportunidades entre as confissões religiosas e não, ao contrário, seja fonte de privilégios e favorecimentos. Afirmou-se que a designação de dia alternativo para a realização das provas do ENEM pelo grupo religioso em questão, apesar de poder ser, em princípio, considerada uma medida de “acomodação”, apta a afastar as mencionadas sobrecargas indesejáveis, não estaria em consonância com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para esse grupo. Observou-se, no ponto, que o Ministério da Educação oferta aos candidatos que, em virtude de opções religiosas não podem fazer as provas durante o dia de sábado, a possibilidade de fazê-las após o pôr-do-sol, medida que já vem sendo aplicada, há algum tempo, em relação aos adventistas do sétimo dia, grupo religioso que também possui como “dia de guarda” o sábado. Não obstante, salientando não se estar insensível ao argumento de que medida adotada pelo MEC poderia prejudicar os candidatos praticantes da citada profissão religiosa — os quais teriam de ser confinados, para apenas ao fim do dia iniciar as suas provas —, considerou-se que tal medida revelar-se-ia, diante dos problemas decorrentes da designação de dia alternativo, mais condizente com o dever do Estado de neutralidade em face do fenômeno religioso e com a necessidade de se tratar todas as denominações religiosas de forma isonômica. Registrou-se, por fim, não se cuidar de posicionamento definitivo desta Corte sobre a matéria, haja vista a existência de d uas ações diretas de inconstitucionalidade pendentes de julgamento, nas quais será possível se aprofundar s obre o tema, de modo a definir, com maior acuidade, o âmbi to de proteção e o alcance do direito fundamental à liber dade religiosa (CF, art. 5º, VIII) (i-570). 02. EC e Desvinculação de Receitas: Não há impedimento para que emenda constitucional estabeleça desvincul ação de receitas . Com base nessa orientação, a Turma negou seguimento a recurso extraordinário em que o Estado do Rio Grande do Sul alegava ofensa ao art. 76 do ADCT [“É desvinculado de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2011, 20% (vinte por cento) da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos

legais.”] ao argumento de que a desvinculação de percentual do produto da arrecadação das contribuições sociais teria criado imposto novo e inconstitucional. Salientou-se que, consoante firmado no julgamento da ADI 2925/DF (DJU de 4.3.2005), o elemento essencial para a identificação das contribuições previdenciárias seria a destinação do produto de sua arrecadação. Entretanto, reputou-se que não haveria como, a partir dessa premissa, concluir-se que a desvinculação parcial do produto da arrecadação teria implicado criação de imposto. Aduziu-se que as Emendas Constitucionais 27/2000 e 42/2003 alteraram o mencionado art. 76 do ADCT para determinar a desvinculação das receitas de impostos e de contribuições sociais da União e sua aplicação na Conta Única do Tesouro Nacional, sem que, com isso, despontasse incompatibilidade com o restante do texto constitucional. Asseverou-se, ademais, que a norma que prescreve a aludida vinculação não assume caráter d e cláusula pétrea (i-570).

PENAL E PROCESSO PENAL 01. Exceção de Verdade: Competência e Intempestividade: A Turma deferiu habeas corpus para anular o recebimento de

exceção de verdade, dada a sua intempestividade. No caso, juízo de primeira instância reconhecera a

tempestividade de exceção de verdade oposta por querelado — editor de jornal — nos autos

de queixa-crime ajuizada por Deputado Federal, para a averiguação da suposta prática do crime de calúnia, previsto no art. 20 da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa). Discutia-se, na espécie, a ocorrência, ou não, de constrangimento ilegal ao paciente que, na condição de parlamentar, tivera recebida a exceção da

verdade, oferecida em ação penal que tramita perante o primeiro grau. Observou-

se, inicialmente, que o presente writ não ficaria prejudicado com o julgamento da ADPF

130/DF (j. em 30.4.2009), pois, embora não recepcionada a Lei de Imprensa, tanto o tipo penal de

calúnia quanto o instituto da exceção da verdade continuariam a existir no ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do art. 138, caput e § 3º, do CP. Ressaltou-se que, em se tratando de procedimento de natureza penal, o prazo para apresentação da exceção da verdade deveria ser cont ado da data da intimação feita à parte e não da data da juntada do mandado aos autos, nos termos do art. 798, § 5º, a, do CPP. Salientou-se, inclusive, que tal entendimento restara consolidado no Enunciado 710 da Súmula desta Corte (“No processo penal, contam-se os prazos da data de intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou carta precatória ou de ordem.”). Desse modo, aduziu-se que, tendo o querelado protocolizado a exceção da verdade dez dias após sua intimação, forçoso o reconhecimento de sua intempestividade, já que ultrapassado o prazo de cinco dias fixado no art. 43, §§ 1º e 3º, da Lei 5.250/67, nos termos do art. 798, § 5º, a, do CPP. Por fim, asseverou-se que não se poderia falar em preclusão para a verificação da tempestividade da exceção da verdade, pois, sendo o STF o órgão competente para o julgamento da exceção da verdade,



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poderia ele, a qualquer tempo, fiscalizar o cumprim ento de seus pressupostos de admissibilidade (i-569). 02. Atentado Violento ao Pudor e Presunção de Violência: O eventual consentimento da ofendida — menor de 14 an os — e mesmo sua experiência anterior não elidem a presunção de violência para a caracterização do del ito de atentado violento ao pudor . Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do crime de atentado violento ao pudor alegava que o fato de a ofendida já ter mantido relações anteriores e haver consentido com a prática dos atos imputados ao paciente impediria a configuração do mencionado crime, dado que a presunção de violência prevista na alínea a do art. 224 do CP seria relativa. Inicialmente, enfatizou-se que a Lei 12.015/2009, dentre outras alterações, criou o delito de estupro de vulnerável, que se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento ou não possa oferecer resistência. Frisou-se que o novel diploma também revogara o art. 224 do CP, que cuidava das hipóteses de violência presumida, as quais passaram a constituir elementos do estupro de vulnerável, com pena mais severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presunção, sendo inserido tipo penal específico para tais situações. Em seguida, esclareceu-se, contudo, que a situação do paciente não fora alcançada pelas mudanças promovidas pelo novo diploma, já que a conduta passara a ser tratada com mais rigor, sendo incabível a retroatividade da lei penal mais gravosa. Considerou-se, por fim, que o acórdão impugnado estaria em consonância com a jurisprudência desta Corte (i-569). 03. Justiça Militar e Incompetência: A Turma concedeu habeas corpus para assentar a incompetência da justiça militar — e determinar a remessa do feito à justiça comum — para processar e julgar civil denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 210, caput, do CPM, por ter ofendido, de forma culposa, a integridade física de soldado do Exército que desempenhava missão de balizamento de trânsito nas proximidades do Quartel General do Exército. Considerou-se que não haveria na conduta do paciente qualquer intenção de atingir instituição militar (i-569). 04. Procedimento Administrativo Fiscal e Mandado de Segurança: A Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual condenado pela prática do crime de sonegação fiscal (Lei 8.137/90, art. 1º, I), por cinco vezes, nos termos do art. 71 do CP, requeria fosse decretada a nulidade de denúncia oferecida antes do trânsito em julgado de procedimento administrativo fiscal contra ele movido ou que, alternativamente, fosse suspensa ação penal até o julgamento final de mandado de segurança, o qual questionava ato de intimação promovido na esfera administrativa. No caso, o recorrente impetrara o mencionado mandado de segurança contra acórdão proferido pelo Conselho de Contribuintes, sob

alegação de que a comunicação da decisão colegiada que negara provimento ao recurso administrativo, interposto para impugnar os débitos que lhe estavam sendo imputados, fora, por duas vezes, encaminhada ao seu endereço, mas devolvida sem o respectivo cumprimento e sem referência ao motivo da devolução, o que ensejara a intimação por edital. Mencionado writ fora denegado em primeira e segunda instâncias. Na esfera penal, o recorrente fora condenado pela prática dos mencionados crimes, tendo esta decisão sido confirmada por TRF e pelo STJ. Aduziu-se, inicialmente, que não haveria nulidade na intimação do contribuinte por edital, quando infrutíferas as tentativas de intimação pessoal, no endereço constante de seu cadastro junto ao Fisco. Asseverou-se, por outro lado, que, encerrado o procedimento administrativo-fiscal, a eventual impetração de mandado de segurança para discutir a validade da intimação do contribuinte não impediria o andamento da ação penal. Considerou-se, ademais, que o referido mandamus fora denegado em primeira e segunda instâncias, sendo que o feito já fora baixado definitivamente para o juízo de origem. Assentou-se não assistir razão ao recorrente quanto à alegada nulidade da denúncia oferecida antes do encerramento do

procedimento administrativo-fiscal. Ressaltou-se que, no caso em tela, não obstante a denúncia ter sido

recebida antes do encerramento definitivo do procedimento fiscal, a ação penal ficara

suspensa durante toda a tramitação do processo administrativo na Receita Federal e somente retomara seu curso após o julgamento definitivo do feito pelo Conselho de Contribuintes. Observou-se, ademais, que a nulidade da denúncia por falta de justa causa, em razão de ter sido oferecida antes do encerramento do

procedimento administrativo-fiscal, somente fora alegada pelo recorrente após

a sentença condenatória. No ponto, afirmou-se que a jurisprudência do STF é firme no

sentido de que os vícios da denúncia devem ser argüidos antes da prolação da sentença.

Evidenciou-se, destarte, que a justa causa para açã o penal ficara devidamente demonstrada com a constituição definitiva do crédito tributário, após o encerramen to do procedimento administrativo da Receita. Concluiu-se que não teria sentido anular todo o processo criminal d esde o início, sob o fundamento de que a exordial acusatór ia fora oferecida antes do encerramento do procedimento administrativo do Fisco, quando já houvera constitu ição definitiva do crédito tributário, antes mesmo da pr olação da sentença condenatória, conferindo a necessária j usta causa para a ação penal (i-569). 05. Júri: Excesso de Linguagem e Nulidade da Decisão: A Turma indeferiu habeas corpus em que acusado pela suposta prática do crime de homicídio praticado contra a sua esposa (CP, art. 121, caput, c/c o art. 61, II, e) pleiteava fosse anulado acórdão proferido por tribunal de justiça, sob alegação de excesso de linguagem. No caso, o Conselho de Sentença desclassificara a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo, sendo interposta, pelo parquet, apelação ao tribunal local, que cassara a sentença prolatada, por reputar que estaria em desacordo com a prova dos autos. Inconformada, a



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defesa impetrara habeas corpus ao STJ, o qual fora parcialmente concedido para reconhecer o excesso de linguagem e vedar a utilização do aresto proferido pelo tribunal a quo na sessão de julgamento pelo júri. Assentou-se que a decisão do STJ de determinar o desentranhamento da decisão atendera à pretensão do réu de impedir que os jurados sejam influenciados em sua decisão pelas conclusões tomadas pelo tribunal de justiça no julgamento da apelação. Apontou-se jurisprudência da Corte segundo a qual não se reconhece a nulidade por excesso de linguagem — dada a necessid ade de comprovação de prejuízo concreto — se os jurados não tiveram acesso à pronúncia ou ao acórdão que a confirmou (i-570). 06. HC N. 98.548-SC / RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA / EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hedion dos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade i mposta pela Constituição da República à legislação ordinár ia (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância . Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ordem denegada (i-571). 07. HC N. 99.671-DF / RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE / HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL CONTRA MILITAR EM SERVIÇO DE VIGILÂNCIA, GARANTIA E PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. CRIME CULPOSO. AUSÊNCIA DE INTENÇÃO DE ATINGIR INSTITUIÇÃO MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não há na conduta descrita na peça acusatória qualquer intenção de o paciente atingir instituição militar. 2. O simples fato de a vítima ser militar no desempenho de serviço de vigi lância,

garantia e preservação da ordem pública, só por si, não é suficiente para atrair a competência da Justiça Cas trense . 3. Consoante já decidiu essa Suprema Corte, a tipificação da conduta de civil como crime militar depende do “intuito de atingir, de qualquer modo, a Força, no sentido de impedir, frustrar, fazer malograr, desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado.” (CC 7.040/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 22.11.1996). No mesmo sentido HC 86.216/MG, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 24.10.2008). 4. Habeas corpus concedido (i-571). 08. HC N. 99.993-SP / RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA / EMENTA: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA. Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violên cia presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 21 3 e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento d a ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a presunção d e

violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de

caráter absoluto . Precedentes (HC 94.818, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 15.8.2008).

Ordem denegada (i-571).

TRIBUTÁRIO 01. Prorrogação de Majoração de Alíquota e Princípio da Anterioridade Nonagesimal: O Tribunal, por maioria, deu

provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo que julgara inconstitucional a cobrança do ICMS com a

alíquota majorada de 17% para 18%, prorrogada pela Lei paulista 11.813/2004. Reportando-se à

orientação firmada no julgamento da ADI 2673/DF (DJU de 6.12.2002), considerou-se que o art. 195, § 6º da CF, aplicável às contribuições sociais, possuiria a mesma determinação criada pela EC 42/2003 para os tributos em geral. Assim, reputou-se possível estabelecer idêntico raciocínio no sentido de que o art. 150, III, c, da CF (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... III - cobrar tributos:... c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”) somente incidiria nos casos de criação ou de majora ção de tributos e não nos casos de simples prorrogação de alíquotas já aplicadas anteriormente. Vencidos os Ministros Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello, que desproviam o recurso, por vislumbrar transgressão ao art. 150, III, c, da CF e ao princípio da segurança jurídica (i-569). 02. “Leasing” e Incidência do ISS: O Tribunal concluiu julgamento de dois recursos extraordinários em que se discutia a constitucionalidade, ou não, da incidência do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS sobre



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operações de arrendamento mercantil (leasing) — v. Informativo 534. Deu-se provimento ao RE 547245/SC, interposto pelo Município de Itajaí, e negou-se provimento ao RE 592905/SC, interposto por instituição financeira. Afirmou-se, quanto ao caráter jurídico do contrato de arrendamento mercantil, que ele seria contrato autônomo que compreenderia 3 modalidades: 1) o leasing operacional; 2) o leasing financeiro e 3) o chamado lease-back (Resolução 2.309/96 do BACEN, artigos 5º, 6º e 23, e Lei 6.099/74, art. 9º, na redação dada pela Lei 7.132/83). Asseverou-se que, no primeiro caso, haveria locação, e, nos outros dois, serviço. Ressaltou-se que o leasing financeiro seria modalidade clássica ou pura de leasing e, na prática, a mais utilizada, sendo a espécie tratada nos recursos examinados. Esclareceu-se que, nessa modalidade, a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e gozo ao arrendatário, mediante pagamento de uma contraprestação periódica, ao final da locação abrindo-se a este a possibilidade de devolver o bem à arrendadora, renovar a locação ou adquiri-lo pelo preço residual combinado no contrato. Observou-se que preponderaria, no leasing financeiro, portanto, o caráter de financiamento e nele a arrendadora, que desempenha função de locadora, surgiria como intermediária entre o fornecedor e arrendatário. Após salientar que a lei complementar não define o que é serviço, mas apenas o declara, para os fins do inciso III do art. 156 da CF, concluiu-se que, no arrendamento mercantil (leasing financeiro) — contrato autônomo que não é contrato misto, cujo núcleo é o financiamento e não uma prestação de dar —, por ser financiamento serviço, poderia sobre ele incidir o ISS, resultando irrelevante a existência de uma compra (i-570). 03. ICMS na Importação e Importador da Mercadoria: A Turma proveu recurso extraordinário no qual se discutia a competência tributária quanto ao sujeito ativo do ICMS, no caso de importação de mercadoria, por estabelecimento localizado em determinado Estado-membro, que ingressa no território nacional em outra unidade federativa e é entregue a outro estabelecimento do importador situado em município diverso de onde fora desembarcada. Tratava-se, na espécie, de recurso extraordinário interposto pela contribuinte contra acórdão do tribunal de justiça local que entendera que — não obstante situado em Curitiba/PR o estabelecimento importador —, tendo a mercadoria sido desembarcada em Santos/SP e remetida diretamente a outro estabelecimento do importador situado em São Paulo/SP, o ICMS seria devido ao Estado-membro da destinação física do produto, qual seja, São Paulo.

Inicialmente, aduziu-se que se deveria interpretar a expressão “destinatário da mercadoria, bem ou serviço” contida na parte final do art. 155, § 2º, IX, a, da CF (“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ... § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ... IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”). Como a hipótese de incidência do ICMS, nessa modalidade, é a operação de circulação amparada por importação, considerou-se que o destinatário a que alude o referido dispositivo constitucional seria o juríd ico, em contraposição ao destinatário da mera remessa físic a do

bem. Na seqüência, asseverou-se que o destinatário jurídico seria aquele que

receberia a operação de circulação, sofrendo seu patrimônio a mutação

causada pelo pagamento de valor e pela aquisição do bem importado . Assinalou-se que o critério constitucional para identificação do sujeito ativo do ICMS na importação tem assento na expressão econômica que grava o ato de importação do bem

e a função que ele terá para seu destinatário . Na presente situação,

mencionou-se que o acórdão impugnado afirmara que a mercadoria não circulara pelo

Estado do Paraná, embora lá estivesse o estabelecimento importador, e que os bens foram

desembaraçados no Porto de Santos e enviados diretamente para o estabelecimento sediado em São Paulo. Reputou-se que tanto o desembaraço aduaneiro quanto a ausência de circulação de mercadoria no território do Estado on de localizado o importador seriam irrelevantes para o desate da questão. O que se deveria indagar é quem teria s ido o importador, pessoa efetivamente responsável pelo negócio jurídico que subsidiara a operação que trou xera os produtos ao território nacional. Desse modo, a e ntrada física dos bens em estabelecimento de pessoa jurídi ca ou física não seria critério decisivo na identificação do sujeito ativo . Por fim, esclareceu-se que as operações de importação foram realizadas pelo estabelecimento da recorrente localizado no Estado do Paraná e que não haveria indicação que este tivesse atuado como mero intermediário da operação ou como consignatário das mercadorias (i-570).



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NOVAS SÚMULAS 01. Súmula nº 411: É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco (i-417). 02. Súmula nº 412: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil (i-417). 03. Súmula nº 413: O farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por uma farmácia e uma dro garia ou por duas drogarias (i-417). 04. Súmula nº 414: A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas asdemais modalidades (i-417).

CIVIL E PROCESSO CIVIL 01. Súmula nº 410-STJ: A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (i-417). 02. Alteração. Súmula nº 323-STJ. A Seção entendeu alterar a Súmula n. 323-STJ, que passa a ter o seguinte enunciado: a inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção a o crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução (i-417). 03. Recurso repetitivo. Pensão. Alimentos. Salário. A Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que integra a base de cálculo da pensão alimentar fixada sobre o percentual de salár io do alimentante a gratificação correspondente ao terço constitucional de férias e o décimo terceiro salári o, conhecidos, respectivamente, como gratificação de f érias e gratificação natalina (i-417).

04. Condomínio. Responasabilidade. Dano moral. Trata-se de saber se o condomínio responde por alegados danos morais sofridos por condômino e decorrentes de lesão corporal provocada por outro condômino, em suas áreas comuns. A Turma entendeu que não há responsabilidade do condomínio nas circunstâncias acima mencionadas, salvo se o de ver jurídico de agir e impedir a ocorrência do resultad o estiver previsto na respectiva convenção condominial (i-417). 05. Repetitivo. Penhora. Imóvel. Sede. Empresa. A Corte Especial, ao julgar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, reafirmou que a penhora de imóvel no qual se localiza o estabelecimento da emp resa é, excepcionalmente, permitida, quando inexistem outro s bens passíveis de penhora e desde que não seja servil à residência da família . O art. 649, V, do CPC, com a redação

dada pela Lei n. 11.382/2006, dispõe que são absolutamente impenhoráveis os livros, as

máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis

necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão. A interpretação teleológica do mencionado artigo, em observância aos princípios fundamentais constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV, da CF/1988) e do direito fundamental de

propriedade limitado a sua função social (art. 5º, XXII e XXIII, da CF/1988), legitima a

inferência de que o imóvel profissional constitui instrumento necessário ou útil ao

desenvolvimento da atividade objeto do contrato social, máxime quando se tratar de pequenas empresas,

empresas de pequeno porte ou firma individual. O estabelecimento preceituado no art. 1.142 do CC/2002 compreende o conjunto de bens materiais e imateriais necessários ao atendimento do objetivo econômico pretendido, entre os quais se insere o imóvel onde se realiza a atividade empresarial. A Lei n. 6.830/1980, em seu art. 11, § 1º, determina que, excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre o estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, regra especial aplicável à execução fiscal, cuja presunção de constitucionalidade, até o momento, não restou ilidida. Destarte, revela-se admissível a penhora de imóvel que constitui parcela do estabelecimento industrial, desde que inexistentes outros bens passíveis de serem penhorados. Consequentemente,

Dr. George Felício, advogado

do Banco do Nordeste do Brasil S/A.

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revela-se legítima a penhora, em execução fiscal, d o bem de propriedade do executado onde funciona a sede da em presa individual, o qual não se encontra albergado pela r egra de impenhorabilidade absoluta , ante o princípio da especialidade (lex specialis derrogat lex generalis) (i-418). 06. Repetitivo. Requisição. Pequeno valor. A requisição de pagamento de obrigações de pequeno valor (RPV) não se submete à ordem cronológica de apresentação dos precatórios (art. 100, § 3º, da CF/1988), inexistin do diferenciação ontológica; contudo, no que concerne à incidência de juros de mora, por ostentarem a mesma natureza jurídica de modalidade de pagamento das condenações suportadas pela Fazenda Pública, não há diferenciação com o precatório . A Lei n. 10.259/2001 determina que, para os efeitos do § 3º do art. 100 da CF/1988, as obrigações de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatório, compreendem aquelas que alcancem a quantia máxima de 60 salários mínimos (§ 1º do art. 17 c/c o caput do art. 3º da Lei n. 10.259/2001). O prazo para o pagamento de quantia certa encartada na sentença judicial transitada em julgado, mediante a RPV, é de 60 dias contados da entrega da requisição, por ordem do juiz, à autoridade citada para a causa, sendo certo que, desatendida tal requisição, o juiz determinará o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão (art. 17, caput e § 2º, da referida lei). A Excelsa Corte, em 29/10/2009, aprovou a Súmula Vinculante n. 17, que cristalizou o entendimento de que, durante o período previsto no § 1º do art. 100 da CF/1988, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos . Consequentemente, os juros moratórios não incidem entre a data da elaboração da conta de liquidação e o efetivo pagamento do precatório, desde que satisfeito o débito no prazo constitucional para seu cumprimento, exegese aplicável à RPV , por força do princípio hermenêutico ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. A hodierna jurisprudência do STJ, na mesma linha de entendimento do STF, pugna pela não incidência de juros moratórios entre a elaboração dos cálculos e o efetivo pagamento da RPV. A correção monetária plena, por seu turno, é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda com o escopo de preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se incorpora ao crédito, mas um minus que se evita. Destarte, incide correção monetária no período compreendido entre a elaboração dos cálculos e o ef etivo pagamento da RPV, ressalvada a observância dos crit érios de atualização porventura fixados na sentença de li quidação em homenagem ao princípio da segurança jurídica, encartado na proibição de ofensa à coisa julgada . Entrementes, ainda que a conta de liquidação tenha sido realizada em período em que aplicável a Taxa Selic como índice de correção monetária do indébito tributário, impõe-se seu afastamento, uma vez que a aludida taxa se decompõe em taxa de inflação do período considerado e taxa de juros reais, cuja incompatibilidade, na hipótese, decorre da não incidência de juros moratórios entre a elaboração dos cálculos e o efetivo

pagamento, no prazo legal, da RPV. Consectariamente, o índice de correção monetária aplicável aos valores constantes da RPV, quando a conta de liquidação for realizada no período em que vigente a Taxa Selic, é o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E/IBGE), à luz do manual de orientação de procedimentos para os cálculos na Justiça Federal aprovado pela Res. n. 242/2001-CJF (revogada pela Res. n. 561/2007-CJF). A vedação de expedição de precatório complementar ou suplementar do valor pago mediante RPV tem por escopo coibir o fracionamento, repartição o u quebra do valor da execução, a fim de que seu pagam ento não se faça, em parte, por RPV e, em parte, por pre catório (art. 100, § 4º, da CF/1988, repetido pelo art. 17, § 3º, da Lei n. 10.259/2001), o que não impede a expedição de re quisição de pequeno valor complementar para pagamento da correção monetária devida entre a data da elaboraçã o dos cálculos e a efetiva satisfação da obrigação pecuni ária . O STF reconhecer a repercussão geral com fulcro no art. 543-B do CPC, como cediço, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. É que os arts. 543-A e 543-B do CPC asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais que verse sobre controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido

reconhecida pela Excelsa Corte. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da

repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão

somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso (i-418). 07. Competência. Improbidade. Governador. Trata-se de reclamação proposta por governador para extinguir, ante a suposta usurpação da competência

deste Superior Tribunal, ação civil pública por improbidade administrativa referente a

atos praticados durante sua gestão como prefeito. Sustenta que as condutas que lhe são

atribuídas estão descritas no DL n. 201/1967 como crimes de responsabilidade de prefeito, que não cabe

ação de improbidade tendente a aplicar sanções por atos que, como no caso, também configuram crimes de responsabilidade e, como atualmente ocupa o cargo de governador, a competência para apreciar os fatos que lhe são imputados é do STJ. Isso posto, a Corte Especial julgou a reclamação procedente em parte ao entendimento de que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo presidente da República (art. 85, V, da CF/1988), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86 da mesma carta), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º, da CF/1988. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. O STF, em 13/3/2008, com apenas um voto contrário, declarou competir a ele julgar ação de improbidade contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJe 27/6/2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na



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CF/1988, que assegura a seus ministros foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns, na p rópria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Sen ado Federal. Por isso, seria absurdo ou o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita qu e um ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, entre cujas sanções está também a perda do cargo. I sso seria a desestruturação de todo o sistema que funda menta a distribuição da competência. Esses mesmos fundament os de natureza sistemática autorizam a concluir, por i mposição lógica de coerência interpretativa, que uma norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de pri meiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa – com possível aplicação da pena de perda do cargo – cont ra governador que, a exemplo dos ministros do STF, tam bém tem assegurado foro por prerrogativa de função tant o em crimes comuns (no STJ) quanto em crimes de responsabilidade (na respectiva Assembléia Legislat iva). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (art. 105, I, a , CF/1988), há, em casos tais, competência implícita complementar do STJ (i-418). 08. EDCL. Embargos Infringentes. Entende a doutrina que os embargos declaratórios, mesmo quando rejeitados, examinam o mérito da demanda e, como tal, havendo pronunciamento contrário à maioria, há uma pendência, uma tese jurídica que pode e deve ser reexaminada via embargos infringentes, sob pena de não se esgotar a instância . Daí a diferença que se deve fazer entre embargos não conhecidos, esses sim um nada jurídico, e embargos rejeitados, os quais correspondem a um provimento meritório negativo. O pressuposto maior do cabimento dos embargos infringentes é a existência de voto vencido em julgamento de apelação ou ação rescisória. Considerando-se os embargos de declaração, quando conhecidos, como integrativos do julgado principal, é inquestionável a necessidade de interp osição dos infringentes quando há voto vencido por ocasião do julgamento dos aclaratórios, complementando-se, ass im, o julgamento meritório da apelação . Com esse entendimento, a Corte Especial conheceu dos embargos e lhes deu provimento, para fazer prevalecer os votos vencidos no sentido de não conhecer do recurso especial por falta de esgotamento da instância ordinária (i-418). 09. Dano moral coletivo. Telefonia. A Turma entendeu que não houve impugnação do recorrente, devendo-se aplicar analogicamente a Súm. n. 283-STF, quanto aos fundamentos do aresto recorrido de que a instalação de novos postos de atendimento ao usuário de telefonia é obrigação não prevista no contrato de concessão e de que não cabe ao Poder Judiciário definir quais localidades deverão ser atendidas, por ensejar incursão ao campo discricionário da Administração Pública. No que diz respeito ao dano moral coletivo, a Turma, n essa parte, negou provimento ao recurso, pois reiterou o entendimento de que é necessária a vinculação do da no moral com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter

individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujei to passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão (i-418). [TRATA-SE DE ENTENDIMENTO DA 1ª TURMA] 10. Dano moral coletivo. Passe livre. Idoso. A concessionária do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentação de documento de identidade. Vem daí a ação civil pública que, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo decorrente desse fato. Quanto ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de afastar a possibilidade d e configurar-se tal dano à coletividade, ao restringi -lo às pessoas físicas individualmente consideradas, que s eriam as únicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém, e ssa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor , sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indi víduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à im agem e

moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se na s características próprias aos interesses difusos e

coletivos. Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado . Diante disso, a

Turma deu parcial provimento ao recurso do MP estadual (i-418). [TRATA-SE DE ENTENDIMENTO DA 2ª TURMA]. 11. Dívida ativa. Inscrição. Ilícito administrativo. É consabido que a inscrição em dívida ativa não é o meio adequado para a cobrança de créditos

provenientes exclusivamente de ilícitos civis extracontratuais não apurados

previamente na via judicial, porque não há certeza da existência de relação jurídica a

ensejar o crédito, nem sequer débito resultante de obrigação vencida e prevista em lei, regulamento

ou contrato . Contudo, essa afirmativa não atinge valor oriundo de ilícitos administrativos cometidos por s ervidores públicos, como o alcance (arts. 214, § 1º, 215, § 2º, da revogada Lei n. 1.711/1952 e art. 1º do DL n. 3.415/1941), a reposição (arts. 45, parágrafo único, e 46 da Lei n. 8.112/1990) e a indenização (art. 46 da Lei n. 8.112/1990), pois sua inscrição em dívida ativa submete-se à disciplina l egal específica (art. 47, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.112/1990 c/c art. 39, § 2º, da Lei n. 4.320/1964), a exigir prévio processo administrativo . Nesse caso, preexiste ao próprio dano causado uma relação jurídica entre o causador e a Administração, consubstanciada na condição de servidor ou funcionário público. Todavia, no caso, a certidão de inscrição em dívida ativa (CDA) fundou-se exclusivamente em artigos do CC/1916 que cuidam da reparação de atos ilícitos civis extracontratuais, deixando de apontar os dispositivos referentes ao alcance, reposição ou indenização, o que levou as instâncias de origem a afastar a liquidez e certeza do crédito. Daí que analisar os requisitos da CDA importaria o reexame do conjunto fático probatório, a determinar a incidência da Súm. n. 7-STJ.



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Com esse entendimento, a Turma, ao continuar o julgamento, por maioria, negou provimento ao agravo regimental (i-418). 12. Regime matrimonial. Sucessão: Trata-se de recurso interposto contra acórdão exarado pelo TJ que deferiu pedido de habilitação de viúva como herdeira necessária. A questão resume-se em definir se o cônjuge sobrevivente – que fora casado com o autor da herança sob o regime da separação convencional de bens – participa da sucessão como herdeiro necessário em concorrência com os descendentes do falecido. No caso, a situação fática vivenciada pelo casal, declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal, é a seguinte: cuida-se de um casamento que durou dez meses; quando desse segundo casamento, o autor da herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; os nubentes escolheram, voluntariamente, casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos. Para a Min. Relatora, o regime de separação obrigatória de bens previsto no art. 1.829, I, do CC/2002 é gênero que agrega duas espécies: a separação legal e a separação convencional. Uma decorre da lei; a outra, da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. Entendimento em sentido diverso suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, I, e 1.687 do CC/2002, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos. Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação do regime de bens pactuado. Se o casamento foi celebrado pelo regime da separação convencional, significa que o casal escolheu – conjuntamente – a separação do patrimônio. Não há como violentar a vontade do cônjuge – o mais grave – após sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente com quem ele nunca quis dividir nada, nem em vida. Em tais situações, haveria, induvidosamente, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem. Seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio, o qual, recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria. Assim, o regime de separação de bens fixado por livre convenção entre a recorrida e o falecido está contemplado nas restrições previstas no art. 1.829, I, do

CC/2002, em interpretação conjugada com o art. 1.68 7 do mesmo código, o que retira da recorrida a condição de herdeira necessária do autor da herança em concorrê ncia com os recorrentes (i-418). 13. Cobrança indevida. Má-fé. Repetição em dobro. A Turma deu provimento ao recurso por entender que, comprovada a má-fé, no caso de descumprimento de disposição contratual expressa, por agência bancária, não obstante o pedido dos recorrentes para a apresentação do valor pago pelas moedas de privatização para aquisição de ações de companhia petroquímica, cabe devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente e pagos a maior pelos recorrentes (art. 42, parágrafo único, do CDC). Não é possível, porém, a pretendida multa contratual e os juros moratórios d e 12% ao ano como sucedâneo da litigância de má-fé (art. 18 do CPC), porquanto as penas decorrem da violação de normas distintas referentes a relações jurídicas diversas (contratual e processual), inexistindo dupla penalidade (i-418). 14. Declaratória. Embargos infringentes. Contrato. Alteração: A Turma deu provimento ao recurso por entender que não cabe a interposição de embargos infringentes de acórdão qu e, por

maioria de votos, extingue o processo sem resolução de mérito (art. 530 do CPC). A motivação contrária

ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo

decisum não se traduz em ofensa ao art. 535 do CPC. Essa somente se configura quando, na apreciação do recurso, o tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida e não foi, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Por sua vez, está presente o inequívoco interesse de agir ou processual

como condição da ação, que não se confunde com o interesse substancial ou

primário, para cuja proteção intenta-se a mesma ação, cabível o retorno dos autos à origem

para prosseguir o julgamento das demais questões veiculadas em apelação. Trata-se de herdeiros de falecido

sócio de empresa incorporadora de imóveis, que pretendem o reconhecimento da nulidade da alteração contratual da empresa levada a registro pelo sócio remanescente, que o fez com esteio em documentos tidos como fraudulentos, sendo que a aferição da ocorrência ou não da falsificação documental e do alcance dos efeitos da nulidade eventualmente constatada, no caso, escapa à preliminar verificação, pelo julgador, do preenchimento das condições da ação, sendo indevida a extinção do feito sem resolução do mérito, quando a razão para tal resulta do exame do conteúdo meritório da própria demanda. Desse modo, tal verificação da correspondência da situação jurídica descrita pelo autor à verdade, bem como a aferição do potencial protetivo da ordem jurídica para a posição afirmada por ele, consiste no próprio mérito da demanda, a saber, no interesse substancial, que não se confunde com o interesse processual (i-418). 15. Responsabilidade. Hospital. Médico. Diagnóstico. A Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que se aplica o CDC no que se refere à responsabilidade médica e hospitalar, cabendo ao hospital, por vício do ser viço, a responsabilidade objetiva (art. 14 daquele código), no caso



de dano material e moral causado a paciente que esc olhe o hospital (emergência) e é atendido por profissional médico integrante, a qualquer título, de seu corpo clínico , prestando atendimento inadequado, causador de morte (erro de diagnóstico). Outrossim, responde por culpa subjeti va o médico, aplicando-se, porém, a inversão do ônus da prova (art. 5º, VII, do mencionado código) (i-418).

CONSUMIDOR 01. Advertência. Glúten. Doença celíaca. A Turma reiterou seu entendimento de que a simples expressão “contém glúten” é insuficiente para informar os consumidores sobre os prejuízos que o produto causa aos portadores da doe nça celíaca e, consequentemente, torna-se necessária a advertência quanto aos eventuais malefícios que o a limento pode causar àquelas pessoas (i-417).

PENAL E PROCESSO PENAL 01. Reincidência. Preponderância. Confissão espontânea. A recorrente foi condenada como incursa nas sanções do art. 155, § 4º, IV, c/c o art. 14, II, ambos do CP, à pena de um ano e oito meses de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 12 dias-multa. No REsp, alega que o acórdão recorrido divergiu de julgado deste Superior Tribunal, ao considerar que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea. Todavia, explica o Min. Relator que, devido ao disposto no art. 67 do CP, a circunstância agravant e da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a atenuante da confissão e, nesse sentido, são os precedentes deste Superior Tribunal (i-417). 02. Ciúme. Motivo fútil. Homicídio. O Tribunal a quo, ao analisar recurso em sentido estrito, extirpou da pronúncia a qualificadora do motivo fútil, ao afirmar, peremptoriamente, não se encaixar o ciúme nessa categoria. Nesse contexto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, caber ao conselho de sentença decidir se o paciente praticou o ilícito motivado por ciúme e, consequentemente, analisar, no caso concreto, se esse sentimento é motivo a qualificar o homicídio perpetrado. Apenas as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes podem ser excluídas, de pronto, da pronúncia, pois não se deve usurpar do Tribunal do Júri o pleno exame dos fatos da causa. Anotou-se, por último, que este Superior Tribunal já assentou a tese de o reconhecimento do ciúme como motivo fút il, ou mesmo torpe, depender do caso concreto (i-417). 03. Servidor. Notificação prévia. A Turma, por maioria, denegou a ordem ao entendimento de que, nos casos de crimes praticados por servidor público contra a Administra ção, não tem validade a notificação prévia (art. 514 do CPP) se, ao tempo da ação penal, ele não mais exercia a função pública . Ademais, a violação do citado dispositivo, por gerar nulidade relativa, oportunamente deve ser arguida junto com a prova do prejuízo sofrido pela parte. No caso, tal nulidade foi suscitada, sem nenhuma alegação de prejuízo, posteriormente à confirmação da condenação em segundo grau, após duas concessões de writ, um deles concedido por esta Corte para refazer a pena do ora impetrante (i-418).

04. Audiência. Art. 212 do CPP. Nova Redação. In casu, iniciada a audiência de instrução, o magistrado singular indeferiu o pedido do Ministério Público (MP), ora impetrante, de que fosse primeiramente deferida às partes a possibilidade de inquirir as testemunhas, nos termos do art. 212 do CPP, com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008. Diante disso, o MP propôs reclamação no Tribunal a quo, apontando error in procedendo, contudo o pleito foi improvido. Adveio daí o habeas corpus, no qual se alega nulidade absoluta do referido ato processual por inobservância das regras contidas no mencionado dispositivo legal. No caso, o juiz de primeiro grau concedeu às partes a oportunidade de questionar as testemunhas diretamente. A ausência dessa fórmula, para o Min. Og Fernandes (voto vencedor), gera a nulidade absoluta do ato, pois afeta o interesse público e a garantia da aplicação dos princípios do devido processo legal, da celeridade processual e da prestação jurisdicional justa e imparcial. Entretanto, segundo o Ministro, ainda que se admita que a nova redação do art. 212 do CPP tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade de natureza relativa, por se tratar de simples inversão, dado que não foi suprimida a possibilidade de o juiz efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, na espécie, o interesse protegido é exclusivo das partes. Ademais, este Superior Tribunal já se manifestou no sentido de que a mera inversão da ordem de atos procedimentais, por si só, não ens eja nulidade do feito . Destarte, não se pode olvidar ainda o disposto no art. 566 do CPP. Na hipótese, em nenhum momento, o impetrante explicitou qual o prejuízo causado à acusação ou à defesa pelo fato de o juiz haver iniciado as perguntas às testemunhas ouvidas, até porque sustenta, o tempo todo, a tese de que se cuida de nulidade absoluta. De qualquer forma, ainda que ad argumentandum, ressaltou o Ministro que a ocorrência de condenação não demonstra, por si, a relação causal exigida no verbete da Súm. n. 523-STF, nem transforma a natureza do error in procedendo. Com esses fundamentos, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Contudo, a Min. Relatora, vencida, concedia a ordem, entendendo que a nulidade suscitada é de natureza absoluta, acentuando que uma das grandes diretrizes da reforma processual penal em marcha é o prestígio do princípio acusatório, por meio do qual se valoriza a imparcialidade do juiz, que deve ser o destinatário da prova, e não seu produtor, na vetusta feição inquisitiva (i-418). 05. HC. Tráfico internacional. Drogas. O paciente, juntamente com outras pessoas, inclusive dois irmãos seus, estaria envolvido, de forma estável, em vigoroso esquema de tráfico internacional de drogas. No curso de investigações realizadas pela Polícia Federal brasileira, em conjunto com a Polícia colombiana, foram apreendidos, no intervalo de três dias, dois carregamentos de cocaína com peso aproximado de 143 quilos. O entorpecente teria por origem a Colômbia e seguiria à Ilha de Cabo Verde, de onde seria levado à Europa. Inicialmente, o Min. Relator Og Fernandes entendeu que deve ser afastada a pena referente ao crime previsto no art. 10 da Lei n. 9.437/1997, uma vez que a condenação deu-se pelo crime de posse ilegal de arma, pois o paciente guardava, em sua residência, armamento de uso permitido. Tal conduta, entretanto, há de ser alcançada



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pela abolitio criminis temporária trazida pela Lei n. 10.826/2003, impondo, assim, o reconhecimento da atipicidade. Sobre a alegação de faltar justa causa para a persecução penal quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, entendeu o Min. Relator que, nesse ponto, a ordem não comporta concessão. A jurisprudência iterativa deste Superior Tribunal é no sentido de que o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada , inequivocamente, a absoluta falta de provas, a atip icidade da conduta ou a ocorrência de causa extintiva da punibilidade . Mas, na hipótese, foram apontados robustos fundamentos que indicam a participação do paciente nos crimes que lhe são atribuídos. Pela descrição pormenorizada da atuação de cada um dos envolvidos, ao paciente incumbiria a tarefa de remeter a droga para fora do país. O entorpecente seguiria para a Europa em navios, camuflado em carregamentos de tijolos e de madeiras, remessa que se valeria da empresa de propriedade de seus irmãos. Em razão disso, a Turma concedeu parcialmente a ordem tão somente a fim de afastar da condenação a pena referente ao crime de posse ilegal de arma de fogo (i-418).

TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

01. Recurso repetitivo. Auxílio-doença. Tendinite. A Seção, ao julgar REsp sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, deu-lhe provimento, reafirmando que, devidamente comprovado o nexo de causalidade entre a redução parcial da capacidade para o trabalho e o exercício das funções laborais habituais, não é cabível afastar a concessão do auxílio-acidente somente pela possibilidade de desaparecimento dos sintomas da patologia que acomete o segurado em virtude de tratamento ambulatorial ou cirúrgico. Entretanto, ocorrendo a reversão da moléstia que deu causa à percepção do benefício, cessará o auxílio-acidente. Observou o Min. Relator que, para ser concedido o auxílio-acidente, não há necessidade de que a moléstia incapacitante seja irreversível, basta que o segurado empregado, exceto doméstico, trabalhador avulso e segurado especial tenham redução permanente de sua capacidade laborativa em decorrência de acidente de qualquer natureza, conforme o disposto no art. 18, § 1º, da Lei n. 8.213/1991. Aponta, por sua vez, que o art. 20, I, da citada lei também considera como acidente do trabalho a doença profissional proveniente do exercício peculiar de determinada atividade laboral, enquadrando-se entre esses casos as lesões por esforço repetitivo (i-417).

TRIBUTÁRIO

01. Contribuição sindical rural. Notificação. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que, para fins de notificação do lançamento da contribuição sindical rural (art. 605 da CLT), a publicação deve ser feita em jornal de grande circulação local, necessária à eficácia do procedimento de recolhimento do

referido tributo, porquanto não basta a publicação de editais no Diário Oficial para o cumprimento dos princípios da publicidade e da não surpresa do contribuinte (i-417). 02. Recurso repetitivo. Sigilo bancário. Autorização. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de const ituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela L ei n. 8.021/1990 e pela LC n. 105/2001, normas procedimen tais de aplicação imediata . Com efeito, o art. 145, § 1º, da CF/1988 faculta à administração tributária, nos termos da lei, criar instrumentos ou mecanismos que lhe possibilitem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente para conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva. Destarte, o sigilo bancário não tem caráter absoluto, cedendo ao princípio da moralidad e, aplicável, de forma absoluta, às relações de direit o público e privado e, ainda, devendo ser mitigado nas hipótese s em que as transações bancárias denotam ilicitude, porq uanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantia s fundamentais, cometer ilícitos . Em que pese o direito adquirido de obstar a fiscalização tributária, ele não subsiste

frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não

extinto. No caso, a autoridade fiscal pretende utilizar dados da CPMF para apuração do

imposto de renda (1998), tendo instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional (i-417). 03. Recurso repetitivo. Finsocial. Compensação. MS. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção

reiterou que o mandado de segurança é a via adequada à declaração do direito de

compensação de tributos indevidamente pagos (Súm. n. 213-STJ). Ao revés, não cabe ao

Judiciário, na via estreita do mandamus, convalidar a compensação tributária, de iniciativa

exclusiva do contribuinte, pois é necessária a dila ção probatória . Outrossim, cabe à Administração Pública fiscalizar a existência de créditos a ser compensados, o procedimento, os valores a compensar e a conformidade do procedimento adotado com a legislação pertinente, descabendo o provimento jurisdicional substitutivo da homologação da autoridade administrativa que atribua eficácia extintiva, desde logo, à compensação efetuada (i-417). 04. Recurso repetitivo. Certidão positiva. Efeitos. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que a entrega da declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF) cons titui o crédito tributário, dispensada a Fazenda Pública de qualquer outra providência, habilitando-a para ajui zar a execução fiscal . Assim, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário nasce, por força de lei, com o fato gerador, e sua exigibilidade não se condiciona a ato prévio levado a efeito pela autoridade fazendária, perfazendo-se com a mera declaração efetuada pelo contribuinte, razão pela qual, em



caso do não pagamento do tributo declarado, afigura-se legítima a recusa de expedição da certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa. Ao revés, declarado o débito e efetuado o pagamento, ainda que a menor, não se afigura legítima a recusa de expedição de certidão negativa de débito (CND) antes da apuração prévia, pela autoridade fazendária, do montante a ser recolhido. Isso porque, conforme dispõe a legislação tributária, o valor remanescente não pago pelo contribuinte deve ser objeto de lançamento supletivo de ofício. Outrossim, quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, em razão da pendência de recurso administrativo contestando os débitos lançados, também não resta caracterizada causa impeditiva à emissão da certidão de regularidade fiscal, porquanto, somente quando do exaurimento da instância administrativa, é que se configura a constituição definitiva do crédito fiscal. Na hipótese em que o contribuinte apresenta a DCTF ao Fisco, confessando a existência de débito, e não tendo sido efetuado o correspondente pagamento, é legítimo negar a expedi ção da certidão pleiteada (i-417). 05. Recurso repetitivo. Anulatória. Depósito. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que a propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 d a Lei de Execuções Fiscais (LEF), visto não ter sido tal dis positivo legal recepcionado pela CF/1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, XXXV, da carta magna . Com efeito, o referido depósito não é condição de procedibilidade da ação anulatória, apenas uma mera faculdade do autor para a suspensão da exigibilidad e do crédito tributário (art. 151 do CTN), inibindo, des sa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal (i-417). 06. Recurso repetitivo. Ir. Legitimidade. Estado. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção negou provimento ao recurso, reiterando que os estados da Federação têm legitimidade passiva pa ra figurar nas ações propostas por servidores públicos estaduais a fim de reconhecer o direito à isenção o u à repetição do indébito de imposto de renda retido na fonte (i-417). 07. Desembaraço aduaneiro. Lançamento. Revisão. No desembaraço aduaneiro, havendo erro de direito não detectado pelo Fisco, que o aceita integralmente, a revisão de lançamento do imposto (lançamento complementar) constitui mudança de critério jurídico, vedada pelo CTN (i-417).

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Informativo EBEJI nº. 08 - Janeiro/2010