Informe ALC 18-3

Diciembre 2001

Nº 2

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Documento

Claudio Coello, 18 - 1º28001 MadridTlf.: 91 432 26 70Fax: 91 575 38 [email protected]

CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ECONOMISTAS DE ESPAÑA


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Diciembre 2001

Nº 2


Documento


Portadilla Documento.qxd 7/3/03 17:25 Página 1

CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DEECONOMISTAS DE ESPAÑA

PRESIDENTE

Fernando González-Moya Rodríguez de Mondelo

CONSEJO DIRECTIVO DEL REFOR

PRESIDENTE

José Mª de la Cruz Bértolo

VICEPRESIDENTE

Miguel Angel Sánchez Martín

CONSEJEROS

Raimon Casanellas BassolsFrancisco Conde BarrosAdolfo Gabrieli Seoane

Miguel Isasi Fernández de BobadillaGastón Letamendía Tellería

Fernando Montes-Jovellar RoviraXavier Sierra Parra

COMITÉ DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOSRaimon Casanellas Bassols (Presidente)

Leandro Cañibano CalvoFernando Gómez Martín

José Mª Lamo de Espinosa Michels de Champourcin

COMITÉ DE FORMACIÓNAdolfo Gabrieli Seoane (Presidente)

Elena Fernández AlvarezAlejandro Latorre Atance

Antonio Moreno RodríguezJoan Rojas Graell

COMENTARIOS DE CARÁCTER GENERAL

Desde la recepción del Anteproyecto de Ley Concursal, y durante tres meses, el ConsejoGeneral de Colegios de Economistas de España, a través uno de sus órganos especializados,el Registro de Economistas Forenses, ha estudiado en profundidad el texto de la norma, tanfundamental para el economista forense.

Se ha llegado a las conclusiones que a continuación se exponen. Reflejamos en primer lugaruna serie de comentarios generales, tanto de carácter positivo como negativo, y acontinuación una serie de observaciones concretas a un largo número de artículos,proponiendo en algunos casos redacciones alternativas, y en otros simplemente realizandocomentarios.

1. Aspectos positivos.

No cabe duda de que el Anteproyecto de Ley Concursal debe recibir una calurosabienvenida por nuestra parte, sin perjuicio de los comentarios negativos y propuestasde modificación que se expondrán más adelante.

En efecto, esta norma viene a sustituir a toda la anticuada y dispersa legislación envigor en materia concursal, es decir, el Código de Comercio de 1.829 de Fernando VII,el Código de Comercio de 1.885, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y la Ley deSuspensión de Pagos de 26 de julio de 1.922.

Como aspectos positivos más plausibles de la nueva legislación cabe destacar:

1º Los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, enunciados en lapropia Exposición de Motivos del Anteproyecto. Según el principio de unidadlegal, hay un único texto para aspectos materiales y procesales del concurso. Deacuerdo con el principio de unidad de disciplina, se sigue el mismoprocedimiento para comerciantes y no comerciantes. Por último, el principio deunidad de sistema supone que haya un único procedimiento (y no cuatro comohasta ahora).

2º La atribución al Juez del concurso de jurisdicción exclusiva y excluyente enejecuciones y medidas cautelares respecto al patrimonio del concursado,incluidas las de orden social. Esta unidad de jurisdicción resulta muy positiva,siempre que se extienda también a la jurisdicción contencioso-administrativa. Enefecto, veremos que la unidad de jurisdicción se rompe en este caso.

3º La creación, con competencia exclusiva, de los Juzgados de lo Mercantilpara que conozcan de todas las materias supondrá la especialización de losjueces en la materia, lo que conllevará resoluciones de calidad, mayor celeridady agilidad en el estudio y resolución, coherencia y unidad interpretativa de lasnormas, y conclusiones más homogéneas.

4º Todo ello redunda en una mayor seguridad jurídica.

5 º La despenalización de las conductas. En efecto, desaparece el carácter

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represivo del procedimiento con la nueva regulación de la calificación delconcurso que se limita al ámbito civil (aunque se podrá sancionar en el ordenpenal con sus delitos económicos y societarios).

6 º La creación de la figura del convenio anticipado en el concurso y ladelimitación de las personas que no podrán acogerse a él. Esta regulación tieneun aspecto positivo, como es la voluntad del concursado de resolver el conflictoeconómico en que se encuentra inmerso; y otro negativo, o, más bien, dereproche social para el concursado que no ha respetado la normativa, a quien nose permite utilizar este procedimiento.

7 º Facilita el procedimiento de adhesiones al concurso mediante elprocedimiento, de nueva creación, de adhesiones previas a la Junta por parte delos acreedores. Este procedimiento aliviará las tensiones que se producen en lasJuntas de acreedores, que, además, actualmente no son un verdadero foro paracontrastar opiniones discrepantes.

8º Exige la opinión de los administradores judiciales respecto de la viabilidaddel convenio propuesto. En efecto, dado que son conocedores de la situaciónpatrimonial del concurso, su opinión ha de ser expresada y ha de servir de basepara adoptar cuantas resoluciones sean precisas al respecto.

9º La tramitación de la liquidación, permitiendo que sea solicitada desde elinicio del procedimiento. Quizás falte incentivar que este planteamiento se hagadesde el principio, con el fin de evitar más daños a los acreedores, y, en sentidocontrario, imponer un “coste” por la falta de lealtad a los acreedores, cuando sepresentan en el origen falsas soluciones al conflicto.

10º La fijación que se hace de plazos muy estrictos, algunos de difícil o costosocumplimiento, es otro de los éxitos del Anteproyecto. El objetivo que se establecepermitirá una importante reducción de los períodos de liquidación actuales, enlos que se produce una parte muy importante de los quebrantos en losprocedimientos concursales.

2. Aspectos negativos.

Desde nuestro punto de vista, lo peor del Anteproyecto es el diseño que se hace delórgano de administración judicial, tal y como se comentará profusamente en losartículos 26 y siguientes.

Además de ello, cabe señalar los siguientes aspectos:

1 º Tras una primera lectura del Anteproyecto, lo primero que cabríarecomendar es una sistematización más rigurosa del articulado, lo que evitaríalas continuas remisiones a otras Secciones y preceptos, y facilitaría la labor dequien tiene que enfrentarse con esta ley sin estar necesariamente familiarizadocon el mundo jurídico.

2º Se echa en falta un concepto de concurso de acreedores en los primerospreceptos de la norma. Parece que se da por supuesto, pero una acotación del

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mismo evitaría multitud de situaciones confusas que sin duda se darán en elfuturo.

3º Asimismo, falta un concepto más preciso de insolvencia, lo cual, al igual queen el caso del concepto de concurso, ayudaría a clarificar muchas situacionesconfusas. La Ley debería distinguir entre la insolvencia financiera y lapatrimonial, pues las consecuencias que se derivan de una u otra no son enabsoluto iguales.

4º Tampoco existe un concepto de grupo de sociedades (salvo por la vía de laacumulación del art. 24) a pesar de su enorme trascendencia en el mundomercantil moderno. Los concursos de mayor trascendencia social son los de losgrupos de sociedades, con la implicación en el concurso de la matriz sobre lasfiliales y viceversa.

5º Se establece un sistema de administración judicial complejo y carente de unadefinición de conductas y funciones. Según reza la Exposición de Motivos, setrata de crear un órgano colegiado profesional y experimentado, pero se impidela verdadera profesionalización y experiencia al limitar el número de concursospor Juzgado en los que puede intervenir un profesional. Parece que, al diseñar lacomposición de la administración judicial, se ha pretendido contentar a todos lossectores profesionales intervinientes en el procedimiento.

No se entiende la razón por la cual no se especifican detalladamente lasfunciones de la administración judicial. Se ha dado una especial importancia amaterias como la designación, las incompatibilidades y otras cuestiones menores(como la retribución de los delegados), pero este tema no se desarrollaconvenientemente. Debería incluirse para evitar entrar en una dinámica derecursos y demandas en las que se discuta sin fin sobre si la administraciónjudicial está o no autorizada para alguna actuación, con la consiguiente pérdidade tiempo.

6º Parece excesiva la discrecionalidad que el Anteproyecto otorga a la figuradel Juez. Como solución, podría disponerse la apertura del incidente concursal,con el informe preceptivo del Ministerio Fiscal en determinados supuestos. Elloporque consideramos importante recuperar la figura del Fiscal, que queda muyatenuada en el texto del Anteproyecto.

7º Se observa una carencia de período transitorio de administración, en el quese puedan adoptar medidas que se retrotraigan a la fecha de declaración delconcurso para permitir la viabilidad futura. Por ejemplo, el caso de unaregulación de empleo o de la denuncia de contratos. Y ello sin perjuicio delcumplimiento interino de obligaciones.

8º No parece adecuada la consideración de créditos subordinados en relación alos correspondientes a personas especialmente relacionadas con el concursado.Sólo es posible cuando no se haya hecho en las cuentas anuales anteriores o enla propia declaración del concurso. Tienen naturaleza concursal todas aquellasobligaciones que traigan causa de la declaración del concurso.

9º Por otro lado, y como se detalla en los comentarios al articulado, destaca la

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carencia de publicidad real del concurso. En efecto, las nuevas tecnologías deuso generalizado, como el correo electrónico y los medios ofimáticos en general,no son ni tan siquiera mencionados, cuando muchos de los trámites del convenio,o de la liquidación, pueden ser reducidos notablemente sin menoscabo del rigorutilizando estos medios. Es decir, que la publicidad formal no se traslada a losinstrumentos actuales para lograr una verdadera difusión.

En el caso de sociedades mercantiles encontramos muy recomendable añadir a sudenominación social -mientras dure el concurso- "Sociedad XYZ, S.A (o Limitada,etc.) en concurso de acreedores (ECA o similar)”. De este modo se aportaríamayor seguridad jurídica, pues un tercero que entrase en relación con lasociedad en cuestión tendría una información clara de su situación.

Por ello, además de lo señalado en relación con los medios ofimáticos se proponetambién la creación de un Registro de concursados en una sección del RegistroMercantil, o bien en el Libro de Incapacitados del Registro de la Propiedad o enla Sección de Tutelas y Representaciones Legales del Registro Civil en su caso.Ello crearía un marco adecuado para mantener de modo permanente, y con fácilacceso del público, una relación de las personas que están tramitando unconcurso de acreedores. Además, en él podría recogerse el convenio con losacreedores. Todo ello en orden a la máxima publicidad y transparencia delconcurso.

10º Pese a que el espíritu del Anteproyecto es el de tratar de asegurar lacontinuidad de la empresa, la referencia que se hace a los planes de viabilidad esmuy escasa y deficiente, dándose una cobertura mucho más amplia a laliquidación.

11º En el Título V, “De las fases de convenio o de liquidación”, al igual quesucede en otros Títulos del Anteproyecto, se tratan de manera insuficiente y aveces confusa, las relaciones entre personas físicas o jurídicas relacionadas,tanto por razones de consanguinidad como, muy especialmente, cuando seabordan las relaciones inter-grupo en las sociedades y demás entidadesjurídicas.

12º En cuanto a la calificación del concurso como culpable, las referencias aldolo o culpa grave comportan una connotación penal por mucho que se quieraseparar este procedimiento del orden penal y ambos conceptos no pueden másque excitar al Ministerio Fiscal y al propio Juez del procedimiento para queponga los hechos en conocimiento de la justicia criminal.

Se observa asimismo una perniciosa tendencia a estas presunciones invirtiendo lacarga de la prueba. Esta práctica puede estar más o menos justificada en algunosámbitos, como es el tributario, pero en el concursal no está justificado. Por ellose propone la eliminación del art. 164.

13 º También se proponen importantes modificaciones en lo relativo a larendición de cuentas de la administración judicial, por resultar excesiva laregulación que de ella hace el art. 180 del Anteproyecto.

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COMENTARIOS AL ARTICULADO

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 1- Presupuesto subjetivo.

1. La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea personanatural o jurídica.

2. El concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura ysimplemente.

3. No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organizaciónterritorial del Estado, los organismos autónomos y demás de Derecho público.

NO HAY REDACCIÓN ALTERNATIVA

COMENTARIO:

Se regula un único procedimiento, lo cual es loable, pues aporta homogeneidad y simplicidadal procedimiento, pero conviene hacer alguna precisión.

Si bien la inclusión del deudor persona física en el presupuesto subjetivo del concurso, conindependencia de si su actividad es o no empresarial es satisfactoria, no cabe duda de que laomisión más importante es la de los grupos de sociedades (salvo por la vía de la acumulacióndel art. 24) a pesar de su enorme trascendencia en el mundo mercantil moderno.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 2- Presupuesto objetivo.

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2 . Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir susobligaciones.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, se consideraráreconocimiento de su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente.

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarlaen título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargoresultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de lossiguientes hechos:

1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de unamanera general al patrimonio del deudor.

3º La desaparición injustificada del deudor de su domicilio o residencia o, en elcaso de personas jurídicas, el abandono de sus funciones por parte de losadministradores, sin que en uno u otro caso se haya dejado representante confacultades generales.

4º El abandono, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienespor el deudor.

5 º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clasessiguientes: las tributarias y de pago de las cuotas de la Seguridad Socialcorrespondientes a doce mensualidades, no necesariamente consecutivas en eltiempo; las de pago de salarios y demás retribuciones derivadas de lasrelaciones de trabajo correspondientes a las seis últimas mensualidades; y lasde pago de las rentas de todo tipo de arrendamientos, incluidos los financieros,de precio aplazado de compra y de cuotas de préstamos con garantíahipotecaria, relativas al local o locales de negocio donde el deudor realice suactividad y correspondientes a un periodo de seis meses.

REDACCIÓN ALTERNATIVA

Artículo 2- Presupuesto objetivo.

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir con susobligaciones.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, se considerará

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reconocimiento de su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente.

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarlaen título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargoresultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de lossiguientes hechos:

1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de unamanera general al patrimonio del deudor, mientras que esté pendiente deresolución el litigio que las motiva, y haya recaído sentencia firme.

3º La desaparición injustificada del deudor de su domicilio o residencia o, en elcaso de personas jurídicas, el abandono de sus funciones por parte de losadministradores, sin que en uno u otro caso se haya dejado representante confacultades generales.

4º El abandono, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienespor el deudor.

5 º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clasessiguientes: las tributarias y de pago de las cuotas de la Seguridad Socialcorrespondientes a doce mensualidades, no necesariamente consecutivas en eltiempo; las de pago de salarios y demás retribuciones derivadas de lasrelaciones de trabajo correspondientes a las seis últimas mensualidades; y lasde pago de las rentas de todo tipo de arrendamientos, incluidos los financieros,de precio aplazado de compra y de cuotas de préstamos con garantíahipotecaria, relativas al local o locales de negocio donde el deudor realice suactividad y correspondientes a un periodo de seis meses. A estos efectos no setomarán en consideración aquéllas deudas sobre las que exista litigiopendiente al momento de la solicitud.

6º No se podrá basar la declaración de insolvencia en la ejecución provisionalde una sentencia o resolución administrativa hasta que haya adquiridofirmeza.

COMENTARIO:

1. Concepto de insolvencia.

No hay un concepto claro de insolvencia, lo cual, al igual que sucede con la nocióndel concurso, ayudaría a clarificar muchas situaciones confusas. En este sentido,sería conveniente desarrollar este concepto a través de una norma mercantil quepodría solicitarse al Gobierno a través de una Disposición Final. La Ley deberíadistinguir entre la insolvencia financiera y la patrimonial, pues las consecuenciasque se derivan de una u otra no son en absoluto iguales.

La unidad de procedimiento hace que la empresa en esta situación sea una"empresa en concurso", sea cual sea su estado patrimonial y financiero. Con la

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legislación anterior las situaciones eran suspensión de pagos o quiebra. Estoestablecía una diferencia que era fácilmente entendible por acreedores,trabajadores y deudores de la sociedad. De este modo, éstos tenían una idea decuáles eran las posibilidades de supervivencia de la sociedad (mayores en lasuspensión de pagos, nulas en la quiebra). Con el sistema del Anteproyecto, seequiparan todas las situaciones posibles, introduciendo un enorme factor deconfusión. A priori la sociedad estará -simplemente- en concurso, por lo que todosaquéllos que pudieran seguir contratando con la sociedad (en caso de continuidadde la actividad) tendrán serias dudas sobre la conveniencia de hacerlo. Éste hechosupone un importante lastre al mantenimiento de la actividad empresarial.

2. Clases de insolvencia.

La distinción entre insolvencia voluntaria y necesaria es clara, aunque esta últimapodría plantear problemas en la práctica.

No lo es tanto la distinción entre insolvencia actual e inminente, sobre todo cuandose combinan con la insolvencia voluntaria y la necesaria. Parece evidente que ladeclaración de una insolvencia necesaria e inminente no se podrá dar en lapráctica: si existen deudas vencidas impagadas ya no se estaría en el caso deinsolvencia inminente, sino actual.

Por otro lado, respecto al significado del término actual no hay mayor dificultad.Es aquí y ahora. Pero no ocurre lo mismo con el término inminente. ¿Es estatarde? ¿Mañana? ¿La semana que viene? ¿El mes que viene? ¿El año que viene?

3. De los supuestos del párrafo 4.

Parece que un acreedor puede instar el concurso no sólo tras el impago de sucrédito, sino por apreciar la existencia de los supuestos del art. 2.4 (el tenorgramatical del precepto utiliza la conjunción disyuntiva "o"). Esto supone -por eljuego del privilegio establecido para el crédito del instante- un incentivo adicionala este acreedor, que se otorga el derecho de instar el concurso sin esperar a quevenza su crédito. Parece más adecuado que sólo el acreedor cuyo crédito ha sidoimpagado pueda instar el concurso, cuando concurra además alguna de lascircunstancias del art. 2.4.5º. Es decir, debiera sustituirse la "o", por una "y".

De no ser así se estaría primando la posibilidad de coacción del acreedor sinescrúpulos que conozca las dificultades del deudor, y quiera aprovecharse de laescasa tesorería remanente, actual, de la que disponga el deudor, en perjuicio delos demás acreedores. No parece sensato que el deudor pueda declarar el concursoantes de que -al menos- su crédito haya vencido, y sin probar que se dan otrosindicios que prueban la insolvencia del deudor.

Del texto del Anteproyecto se deduce que el concepto de insolvencia financiera esel que se utiliza en el mismo. Es la puerta de entrada al concurso, sin hacerreferencia a la insolvencia patrimonial. Ello podría ser un error ya que lainsolvencia patrimonial tiene consecuencias mucho más graves para losacreedores, y por tanto debería permitirse fundar la insolvencia necesaria en estacircunstancia. Con esta técnica se podrían iniciar concursos sólo bajo la sospechade insolvencia, con el consiguiente daño y teniendo como única medida protectora

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del deudor la revocación del auto de declaración del concurso.

4. En cuanto a las modificaciones propuestas a los apartados 2º y 5º y la inclusión delnuevo apartado 6º, se trata de evitar que cualquier deudor, por una actuaciónagresiva del acreedor, en base a una resolución judicial o administrativa que no seafirme pueda solicitar un concurso. De ser así se podrían producir daños deimposible o difícil reparación posterior (pérdidas de puestos de trabajo, de fondo decomercio, de actividad económica, impago a los acreedores, etc) si la sentencia oresolución administrativa posterior no adquiere firmeza. Ejemplos prácticos de estesupuesto pueden ser Actas de Inspección de Hacienda, de Inspección de Trabajo,demandas de terceros, etc.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 3.- Legitimación.

1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera desus acreedores.

Si el deudor fuere persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud elórgano de administración o de liquidación.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, no está legitimado el acreedorque, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubieraadquirido el crédito por actos ínter vivos y a titulo singular, después de suvencimiento.

3. Para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica, están tambiénlegitimados los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsablesde las deudas de aquélla.

4. Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de laherencia podrán solicitar la declaración de concurso de la herencia no aceptada puray simplemente. La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de laaceptación de la herencia a beneficio de inventario.


COMENTARIO:

Volvemos a insistir, está legitimado para instar el concurso necesario cualquier acreedor,incluso cuando su crédito no haya vencido. De este modo se prima la coacción del acreedorsin escrúpulos que conozca las dificultades de un deudor, y quiera aprovecharse de la escasatesorería remanente, actual, de la que disponga el deudor, en perjuicio de los demásacreedores. No parece adecuado que el acreedor pueda declarar el concurso antes de que -almenos- su crédito haya vencido.

El otorgamiento de mayores privilegios al crédito del instante podría incitar a una carrerapara que se declaren concursos.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 4.- Deber de solicitar la declaración de concurso.

1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente a lafecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2 . En los supuestos de incumplimiento generalizado de alguna de las clases deobligaciones a que se refiere el apartado 5º, del número 4, del artículo 2, seconsidera que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando hayatranscurrido la mitad de los respectivos plazos señalados en aquel precepto.


COMENTARIO:

Es significativo, a la hora de diferenciar deudas tributarias y cuotas de la Seguridad Social,que el cómputo de los plazos sean o no consecutivos, mientras que los salarios, rentas ypagos de hipotecas, han de reunir esa circunstancia, máxime cuando, posteriormente, en losartículos 89 y 90, al calificar los créditos, estos últimos gozan de privilegio especial, frente alprimero que lo determina con privilegio general.

Al establecer la presunción -que se entiende por su redacción "iuris et de iure"- la mitad delos plazos serán de seis (caso a) y tres meses (casos b y c).

Pero ¿qué ocurre con las demás deudas?. Parece que si se abonan las deudas incluidas en elart. 2.4.5º no se presume que el deudor haya conocido su situación de insolvencia. ¿Y si de lacontabilidad del deudor se desprende que se encuentra en dicha situación dado que estáincumpliendo el pago de sus deudas? (a excepción de las contenidas en el art. 2.4.5º).

La cuestión principal estriba en determinar cuáles son los otros supuestos -no definidos en laactual redacción del Anteproyecto- en los que se puede decir que el deudor hubiera conocidoo debido conocer su estado de insolvencia. Entendemos que si, en el caso del deudorobligado a llevar una contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio, de ésta sedesprende la situación de insolvencia, está obligado a presentarla una vez sean formuladaslas Cuentas Anuales del ejercicio. Pero ¿y si se desprende ésta situación de uno de losbalances trimestrales que debe confeccionar? ¿No estaría obligado a presentarla?

Igual debería ser cuando de acuerdo con los sistemas de control interno (especialmentetesorería) se desprenda que el deudor se encontrará en breve plazo en situación deinsolvencia (insolvencia inminente).

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 5.- Solicitud del deudor.

1. En el escrito de solicitud de declaración de concurso, el deudor expresará si suestado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente.

2. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:

1º Poder especial para solicitar el concurso.

2º Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de laactividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años yde los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, así comode las causas del estado en que se encuentre y una valoración sobre lareestructuración, rehabilitación ó liquidación de la empresa deudora.

Si el deudor fuere persona casada, indicará en la memoria la identidad delcónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.

Si el deudor fuere persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de lossocios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de losliquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forma parte de unGrupo de empresas, enumerando las entidades integradas en el mismo, y sitiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial.

Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.

3º Inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en quese encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor deadquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor realactual.

4º Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad decada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivoscréditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedorhubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimientocorrespondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

3 . Si el deudor estuviere legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañaráademás:

1º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión e informes de auditoríacorrespondientes a los tres últimos ejercicios.

2 º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio conposterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas y de las operacionesque por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario deldeudor.

3º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimascuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a

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comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

4º En el caso de que el deudor forme parte de un Grupo de empresas, comosociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también lascuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a lostres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relacióncon dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operacionesrealizadas con otras sociedades del Grupo durante ese mismo período.

4. Cuando no se acompañe alguno de los documentos o libros requeridos, o faltare enellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en susolicitud la causa que lo motivare.


Artículo 5.- Solicitud del deudor.

1. En el escrito de solicitud de declaración de concurso, el deudor expresará si suestado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. En el mismo acto desolicitud de declaración del concurso, el deudor podrá presentar una propuestaanticipada de convenio.

2. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:

1º Poder especial para solicitar el concurso.

2º Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de laactividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años yde los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, así comode las causas del estado en que se encuentre y una valoración sobre lareestructuración, rehabilitación ó liquidación de la empresa deudora deldeudor.

Si el deudor fuere persona casada, indicará en la memoria la identidad delcónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.

Si el deudor fuere persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de lossocios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de losliquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forma parte de unGrupo de empresas, enumerando las entidades integradas en el mismo, y sitiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial.

Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.

3º Inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en quese encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor deadquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor realactual.

4º Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad de

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cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivoscréditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedorhubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimientocorrespondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

5º En todo caso, habrá que detallar la relación de personas a cargo del deudor,con indicación de la cuantía de las pensiones y cargas que esté obligado asatisfacer.

3 . Si el deudor estuviere legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañaráademás:

5º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión e informes de auditoríacorrespondientes a los tres últimos ejercicios.

6 º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio conposterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas y de las operacionesque por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario deldeudor.

7º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimascuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado acomunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

8º En el caso de que el deudor forme parte de un Grupo de empresas, comosociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también lascuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a lostres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relacióncon dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operacionesrealizadas con otras sociedades del Grupo durante ese mismo período.

4. Cuando no se acompañe alguno de los documentos o libros requeridos, o faltare enellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en susolicitud la causa que lo motivare.

JUSTIFICACIÓN

La posibilidad de presentar en este momento la propuesta anticipada de convenio seintroduce por concordancia con el art. 105.2 del Anteproyecto.

En cuanto a nueva redacción propuesta incluida en el apartado 5º del punto 2 del artículo, nodebe hacernos olvidar que el deudor puede ser también una persona física con personas a sucargo, por lo que es preciso dejar constancia de la existencia de tales personas y de la cuantíade las pensiones o cargas que dicho deudor está legalmente obligado a satisfacer.

En ningún punto de la redacción del artículo se contempla la obligatoriedad de presentarningún libro, sino tan sólo documentos diversos.

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COMENTARIO:

¿Y los Libros Obligatorios exigidos por el Código de Comercio? Entendemos que debenacompañarse, debidamente legalizados -cuando debieran haberlo sido- así como los nolegalizados por no haberse cumplido el término legal para ello, y los correspondientes alplazo que media desde el inicio del ejercicio en curso al mes anterior a la solicitud delconcurso.

¿Por qué el plazo de tres años si el de conservación es superior?

Por otra parte, la valoración de los activos que se menciona en el punto 2.3º debiera serobjeto de inclusión, más que en este momento en que las prisas impedirán que lasestimaciones sean mínimamente creíbles, en el informe de la administración judicial o en unmomento posterior. En todo caso, es una información que al momento de la solicitud deconcurso nada esencial añade.

Llama la atención que nada se disponga sobre la persona que ha de realizar el informe sobrela reestructuración, rehabilitación o liquidación de la empresa deudora, dato este esencialcuando no se ha solicitado la liquidación inicial, ya que debería especificarse que unprofesional de la ciencia económica revisase e informase al juez sobre su corrección, comocondición antes de admitirse a trámite el concurso.

El apartado 3 del artículo establece los documentos de índole contable y financiera quedeberá aportar el deudor a la solicitud. En nuestra opinión, toda solicitud de deudorobligado a llevanza de contabilidad debería ser auditada, tanto si la empresa está obligada,como si no. Dicha documentación serviría de base a los administradores judiciales para eldesempeño de sus funciones, y para que la toma de decisiones se sustente en informaciónfiable.

El problema es que el Anteproyecto limita las auditorías de cuentas a las legalmenteobligatorias, lo cual deja dos importantes vacíos:

1º La información financiera de empresas no sometidas a auditoría obligatoriano tiene la certificación de validez que aporta un auditor.

2º Los dilatados plazos de formulación, auditoría y aprobación de cuentas,pueden hacer que las últimas cuentas auditadas tengan hasta 18 meses deantigüedad respecto al momento de inicio del procedimiento.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 6.- Solicitud del acreedor y de los demás legitimados.

1. El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud elorigen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actualdel crédito, del que acompañará documento acreditativo.

Los demás legitimados deberán expresar en la solicitud el carácter en el que laformulan, acompañando el documento del que resulte su legitimación oproponiendo la prueba para acreditarla.

2. En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga opretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en que la fundamente. Laprueba testifical no será bastante por sí sola.


COMENTARIO:

Parece ser que no incumbe al instante la obligación de probar la situación de insolvencia deldeudor. De este modo se traslada la carga de la prueba de la situación de no insolvencia aldeudor.

Si se revisa el texto del art. 2, especialmente el apartado 4, se ve que el acreedor puede instarel concurso en supuestos distintos a la existencia de una deuda vencida con el instante. No seindica la documentación que debe éste presentar para justificar que el deudor se hayaincluido entre los supuestos del art. 2.4.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 12.- Plazo para proveer.

1. En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al de su presentación, elJuez examinará la solicitud de concurso y, si la estimare completa, proveeráconforme a los artículos 13 ó 14.

Si la solicitud afectara a una entidad de crédito o a una empresa de servicios deinversión, el Juez, al tiempo de proveer sobre ella, la comunicará al Banco de Españay a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, solicitando la relación de lossistemas de pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros derivados alos que pertenezca la entidad afectada y la denominación y domicilio de su gestor enlos términos previstos en la legislación especial aplicable.

Si la solicitud afectare a una entidad aseguradora, el Juez lo comunicará a laDirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

2. Si el Juez estimare que la solicitud o la documentación que la acompaña adolecen dealgún defecto, señalará al solicitante un plazo de justificación o subsanación, que nopodrá exceder de cinco días. Justificado o subsanado dentro del plazo, el Juez en elmismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil, proveerá conforme a losartículos 13 ó 14. Contra esta resolución se admitirá recurso de apelación en un soloefecto.

3. En otro caso, el Juez dictará auto declarando no haber lugar a la admisión de lasolicitud. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.


Artículo 12.- Plazo para proveer.

1. En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al de su presentación, elJuez examinará la solicitud de concurso y, si la estimare completa, proveeráconforme a los artículos 13 ó 14.

Si la solicitud afectara a una entidad de crédito o a una empresa de servicios deinversión, el Juez, al tiempo de proveer sobre ella, la comunicará al Banco de Españay a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, solicitando la relación de lossistemas de pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros derivados alos que pertenezca la entidad afectada y la denominación y domicilio de su gestor enlos términos previstos en la legislación especial aplicable.

Si la solicitud afectare a una entidad aseguradora, el Juez lo comunicará a laDirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

2. Si el Juez estimare que la solicitud o la documentación que la acompaña adolecen dealgún defecto, señalará al solicitante un plazo de justificación o subsanación, que nopodrá exceder de cinco días. Justificado o subsanado dentro del plazo, el Juez en elmismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil, proveerá conforme a los

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artículos 13 ó 14. Contra esta resolución se admitirá recurso de apelación en un soloefecto.

3. En otro caso, el Juez dictará auto declarando no haber lugar a la admisión de lasolicitud. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.

4. En todo caso, con la mera solicitud del concurso voluntario, se designará a losadministradores en el mismo día de su recepción, no pudiendo el Juez rechazar lasolicitud, sino tan sólo apreciar si está o no completa.

JUSTIFICACIÓN

Impedir que haya el más mínimo lapso de tiempo desde la presentación del concurso hasta laadmisión por parte del Juez. Por ejemplo, pensemos en el supuesto de presentación delconcurso el 31 de julio por la tarde, con lo que éste no podría ser admitido hasta el 1 deseptiembre. Ello para evitar que transcurra un mes sin que hayan sido designados losadministradores judiciales.

COMENTARIO:

No se indica a qué clase de defecto se refiere el punto 2 del artículo. Es de suponer que setrata de la ausencia de alguno de los documentos que se reseñan en los artículos 5º(concurso voluntario) y 6º (concurso necesario). Por tanto debieran indicarse que seentiende por defectos, y si en particular son los siguientes:

1º Ausencia total o parcial de alguno de los documentos requeridos en losartículos 5º y 6º, salvo causa justificada.

2º Defecto esencial en alguno de los documentos relativos a los acuerdos deadministradores o socios respecto a la solicitud del concurso.

No debería quedar abierta la puerta para que el Juzgado rechace el expediente en base acuestiones como que la Memoria la considera incompleta, que no está legalizado, etc.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 15.- Formación de la Sección primera.

Declarado el concurso a solicitud del deudor o admitida a trámite la solicitud de la declaraciónde concurso presentada por cualquier otro legitimado, el Juez ordenará la formación de laSección primera, que se encabezará con la solicitud.


COMENTARIO:

Falta la referencia a cada una de la Secciones del concurso, así como a su contenido ydenominación. Esta referencia se encuentra dispersa a lo largo del texto. Sería convenienteincluirla en este punto.

Tanto la Sección primera, como la segunda deberían formarse simultáneamente. Además,debiera abrirse otra Sección aparte, relativa a las medidas cautelares anteriores yposteriores a la declaración del concurso (art. 16 y 47).

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 16.- Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso.

1. A petición del legitimado para instar el concurso necesario, el Juez, al admitir atrámite la solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesariaspara asegurar la integridad del patrimonio del deudor.

2. El Juez podrá pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventualesdaños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si lasolicitud de declaración de concurso resultare finalmente desestimada.

3 . Las medidas cautelares quedarán sin efecto una vez declarado el concurso odesestimada la solicitud, sin necesidad de expresa declaración judicial.


COMENTARIO:

No se definen cuáles son las medidas cautelares, los criterios para su adopción ni la posibleoposición del deudor. Ello supone otorgar al Juez una excesiva discrecionalidad. Existiendoreferencias concretas en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal a estas medidasdebiera remitirse el texto -al menos en su enumeración- a dichas normas procesales.

Por otro lado, sería muy conveniente la intervención del Ministerio Fiscal en la adopción dedichas medidas cautelares.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 17.- Allanamiento u oposición del deudor.

1. En el caso de admisión a trámite de la solicitud, si el deudor emplazado se allanare ala pretensión del solicitante o no formulare oposición en plazo, el Juez dictará autodeclarando el concurso de acreedores. La misma resolución adoptará si, conposterioridad a la solicitud de cualquier legitimado y antes de ser emplazado, eldeudor hubiere instado su propio concurso.

2 . El deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del hecho en que sefundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado deinsolvencia. En este último caso, incumbirá al deudor la prueba de su solvencia y, siestuviere obligado legalmente a llevar contabilidad, esta prueba habrá de basarse enla que llevare conforme a derecho.

Formulada oposición por el deudor, el Juez, al siguiente día, citará a las partes a unacomparecencia, previniéndolas para que comparezcan con todos los medios de laprueba que pueda practicarse en el acto y, si el deudor estuviera obligado legalmentea la llevanza de contabilidad, advirtiendo a éste para que comparezca con los libroscontables de llevanza obligatoria.


COMENTARIO:

Para el caso de concurso promovido por un acreedor, el artículo 17.2 prevé, en caso deoposición del deudor, que comparezca con los libros contables de llevanza obligatoria.Debería añadirse la necesidad de aportar las cuentas anuales (y en su caso informe degestión y auditoría) y estados financieros intermedios que reflejen su situación actual.

En el punto 2, la prueba de la solvencia del deudor en oposición al concurso promovido porel acreedor, debiera plantearse en base a la contabilidad. Pero a nadie se le escapa que eljuez difícilmente podrá resolver sobre la solvencia en base a una contabilidad sin el auxiliode un profesional de la ciencia económica. Puede introducirse aquí la posibilidad denombramiento de perito para este fin, pues los que acompañen a las partes tendrán una ideaclara preformada. El juez puede solicitar colaboración del que en su caso será el economistao profesor mercantil colegiado miembro de la administración judicial, para evitar que elnúmero de profesionales en torno al procedimiento se multiplique.

Resulta curioso que la prueba de la situación de solvencia/insolvencia sea la contabilidad. Sele atribuye una importancia esencial a estos efectos, y sin embargo no existe en la legislaciónmercantil y contable un concepto definido de la insolvencia; por lo que reiteramos laconveniencia de que exista una definición técnico-jurídica de la misma. De otro modo quedaa la libre apreciación del Juez, que inevitablemente requerirá la intervención de un perito(posiblemente auditor de cuentas) el cual tendrá la delicada misión de definir la solvencia oinsolvencia de la sociedad, situación que en muchos casos es fronteriza entre una y otra; porlo que el proceso entrará en una fase confusa, y con un trámite de impugnación largo.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 18.- Comparecencia.

1. La comparecencia se celebrará bajo la presidencia del Juez, dentro de los diez díassiguientes a aquél en que se hubiere formulado oposición.

2. Si el deudor no compareciera, el Juez dictará auto declarando el concurso. Sicompareciera, en el caso de que el crédito del acreedor instante estuviera vencido, eldeudor consignará en ese mismo acto el importe de dicho crédito a disposición delacreedor, acreditará haberlo hecho antes de la comparecencia o manifestará la causade la falta de consignación.

3. Si el solicitante no compareciera, el Juez, teniéndole por desistido, dictará auto deconclusión del procedimiento con imposición de costas. Si compareciera, en caso deconsignación, el Juez interrogará al solicitante sobre si se ratifica en la solicitud. Siel solicitante se ratificase, continuará la comparecencia en la forma prevenida. Si nose ratificase, el Juez dictará auto de conclusión del procedimiento y resolverá sobrelas costas.

4. En caso de falta de consignación y en los que, a pesar de haber sido efectuada, elacreedor se hubiere ratificado en la solicitud, así como cuando el crédito del instanteno hubiera vencido o no tuviera éste la condición de acreedor, el Juez oirá a laspartes y a sus abogados sobre la procedencia o improcedencia de la declaración deconcurso y decidirá sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos o que sepropongan en este acto, acordando la práctica inmediata de las que puedan realizarseen el mismo día y señalando para la de las restantes el más breve plazo posible, sinque pueda exceder de veinte días.

5. El Juez podrá interrogar directamente a las partes y a los peritos y testigos yapreciará las pruebas que se practiquen conforme a las reglas de la sana crítica.


COMENTARIO:

El plazo de 10 días (hábiles, lo que supone en la mayoría de los casos dos o más semanas) esdemasiado largo. Durante ese tiempo el deudor puede llevar a cabo muchas operaciones -algunas cuando menos irregulares- en perjuicio de los acreedores. Un plazo de tres o cincodías parece más adecuado.

Durante ese plazo de 10 días se permitiría que ambas partes -deudor e instante- lleven a cabouna negociación para el pago del crédito. Una vez más se pone de manifiesto la posibilidadde coacciones por parte del deudor instante. No olvidemos que el concurso es un juiciouniversal, en el que la protección de los intereses de todos los acreedores debe ser el puntode referencia. Sin embargo este artículo parece orientado a resolver el problema de undeudor, olvidando a los demás. Así podría surgir una sucesión interminable de demandas deconcursos necesarios, que continuarían hasta que el deudor presentara la declaración deconcurso voluntario.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 20.- Auto de declaración de concurso.

1. El auto de declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos:

1º El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, deque el deudor ha solicitado la liquidación.

2º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudorrespecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de losadministradores judiciales.

3º En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente,en el plazo de diez días a contar desde la notificación del auto, los documentosenumerados en el artículo 5.

4º En su caso, las medidas cautelares que el Juez considere necesarias paraasegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio deldeudor hasta que los administradores judiciales acepten el cargo.

5º El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de laadministración judicial la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes acontar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto, dentro de lasque con carácter obligatorio establece el apartado 1 del artículo 22. En dichollamamiento el Juzgado indicará a los acreedores la forma y circunstancias quedebe contener su comunicación, así como la documentación que debenaportar, según lo dispuesto en el artículo 84.

6º La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.

2. El auto producirá sus efectos de inmediato, abrirá la fase común de tramitación delconcurso y será ejecutivo aunque no sea firme.

3. El auto se notificará a las partes que hubieren comparecido. Si el deudor no hubierecomparecido, la publicación de los edictos a que se refiere el artículo 22 producirá,respecto de él, los efectos de notificación del auto.

Si el concursado fuere una entidad de crédito o una empresa de servicios deinversión participante en un sistema de pagos y de liquidación de valores oinstrumentos financieros derivados, el auto se notificará, en el mismo día de sufecha, al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y algestor de los sistemas a los que pertenezca la entidad afectada, en los términosprevistos en la legislación especial a que se refiere la Disposición AdicionalTercera.

Si el concursado fuere una entidad aseguradora el acto se notificará, con la mismaceleridad, a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

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COMENTARIO:

El ALC expone en su art. 20 apdo. 2º el nombramiento de la administración judicial y susfacultades. No obstante el art. 25 dice que una vez declarado el concurso (art.20) , el juezordenará la formación de la Sección 2ª. De ahí se deduce que en el auto de declaración delconcurso (Sección 1ª) aún no está nombrada la administración judicial (con nombre yapellidos) y ello está en clara contradicción con el apdo. 5 del mismo art. 20 en el que sehace un llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administraciónjudicial la existencia de sus créditos.

El proceso debería ser el siguiente: solicitud del deudor, aceptación por el juez y formaciónde la Sección 1ª, nombramiento de la administración judicial y formación de la Sección 2ª,por último, el auto.

En el caso de sociedades mercantiles encontramos muy recomendable añadir a sudenominación social -mientras dure el concurso- "Sociedad XY, S.A (o Limitada, etc.) enconcurso de acreedores (ECA o similar)”. De este modo se aportaría mayor seguridadjurídica, pues un tercero que entrase en relación con la sociedad en cuestión tendría unainformación clara de su situación.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 24 .- Acumulación de concursos.

1. En los casos de concurso de deudor persona jurídica o de sociedad dominante de unGrupo, la administración judicial, mediante escrito razonado, podrá solicitar del Juezla acumulación al procedimiento de los concursos ya declarados de los socios,miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la personajurídica o de las sociedades pertenecientes al mismo Grupo.

2. También podrán acumularse, a solicitud de la administración judicial de cualquierade ellos, los concursos de quienes sean miembros o integrantes de una entidad sinpersonalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en eltráfico en nombre de ésta.

3 . Declarados los concursos de ambos cónyuges, la administración judicial decualquiera de ellos podrá solicitar del Juez, mediante escrito razonado, laacumulación al procedimiento del concurso del otro cónyuge.

4. La acumulación prevista en este artículo procederá aunque los concursos hayan sidodeclarados por diferentes juzgados, sin perjuicio del condicionamiento recíproco delos convenios conforme a lo previsto en el artículo 100.


COMENTARIO:

Como ya hemos señalado, no se recoge ab initio la posibilidad del concurso de grupos desociedades, sino sólo a través de este procedimiento de acumulación de concursos, lo cual notiene sentido en el estado actual de la organización mercantil de las sociedades. Aunque elconcurso necesario puede plantear problemas respecto a la definición del grupo, así comorespecto a la responsabilidad de cada una de las sociedades que lo forman, no nos cabe dudade que la posibilidad del concurso voluntario de un grupo de sociedades debería ser tenidaen cuenta.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 26.- Condiciones subjetivas para el nombramiento de administradoresjudiciales.

1 . La administración judicial del concurso estará integrada por los siguientesmiembros:

1º Un abogado con experiencia profesional de, al menos, diez años de ejercicioefectivo.

2º Un auditor de cuentas, o un economista o titular mercantil colegiado, con unaexperiencia profesional de, al menos, diez años de ejercicio efectivo.

3º Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general,que no esté garantizado. En el concurso solicitado por acreedor, se designará aéste, si en él concurriesen las condiciones legales; en los demás supuestos, elJuez procederá al nombramiento tan pronto como le conste la existencia deacreedores en quienes concurran esas condiciones.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado primero:

1 º En caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentosderivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidadencargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valoreso instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, en lugar delauditor, economista o titular mercantil, será nombrada administrador judicialla Comisión Nacional del Mercado de Valores, que deberá comunicar deinmediato al Juez la identidad de la persona natural que haya de representarlaen el ejercicio de su cargo.

2º En caso de concurso de una entidad de crédito, en lugar del acreedor, seránombrado administrador judicial el Fondo de Garantía de Depósitos quecorresponda y, en caso de concurso de una entidad aseguradora, la ComisiónLiquidadora de Entidades de Seguros, quienes deberán comunicar deinmediato al Juez la identidad de la persona natural que haya de representarlosen el ejercicio de su cargo.

3º Cuando el deudor sea una persona natural que no haya ejercido en los dosúltimos años una actividad profesional o mercantil, o cuando el Juez estimareque el pasivo del concurso es de escasa entidad, la administración judicialpodrá estar integrada por un único miembro, que deberá ser abogado, auditorde cuentas, economista o titular mercantil que reúna los requisitos previstos enel apartado 1.

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COMENTARIO:

1. Falta de definición de la naturaleza jurídica del órgano de administración.

No se desprende, aún siendo esencial a la finalidad y desarrollo del procedimientoconcursal, si los administradores judiciales contemplados en este artículo han deencuadrarse como un órgano societario (sustitutivo del órgano de administracióndel concurso) o, por el contrario, como un órgano específicamente concursal,autónomo y delegado del Juez, con funciones técnicas (auxiliares del Juez)relacionadas con los objetivos del concurso.

Propugnamos el carácter de órgano de administración con funciones específicas alobjetivo último del procedimiento concursal (dictámenes técnico-económicostendentes a informar al Juez sobre la continuidad o liquidación del concursado,gestión de empresas en crisis, además de los propios de control y vigilancia) y, eneste sentido, auxiliar del Juez, completando los conocimientos técnicos y, porremisión, las funciones delegadas que por éste se encomienden.

Bajo este planteamiento (órgano auxiliar técnico), en tanto que los dictámenes aemitir, de naturaleza eminentemente económico-contable, requieren de una obligadareferencia a normas técnicas dictadas por los Colegios Profesionales o institucionescon este fin (ICAC, etc.), entre ellas las correspondientes a los principios contables ycriterios de valoración, la composición del órgano de administración en la formaque figura en el Anteproyecto, sin duda ocasionará múltiples divergencias, cuandono incoherencias, en el desarrollo de sus funciones como consecuencia de la distintaprocedencia profesional de sus miembros, y que, entre otras, sin constituirenumeración exhaustiva de ellas se pueden concretar en las siguientes cuestiones:

1. ¿Cómo se contempla la aplicación por los miembros de la administraciónjudicial (procedentes de distintos colegios profesionales) de las normastécnicas aplicables al dictamen e informes a emitir por éstos cuando seancontradictorias entre sí?

2. ¿Cómo ha de actuar el auditor, economista o titular mercantil colegiado,miembro de la administración judicial, que adopta un criterio de valoraciónde partidas contables, de obligado cumplimiento, y éste no es compartido porlos otros dos miembros?.

En conclusión, si se comparte la premisa de la naturaleza básicamente económica enel cometido del órgano de administración judicial, estimamos que su composiciónexige una unidad de criterio solamente garantizada por la procedencia profesionalde sus miembros, en este caso, necesariamente de formación económica o que almenos dos de los tres miembros tengan esta procedencia.

2. Falta de definición de funciones de los miembros del órgano de administraciónsegún su distinta procedencia.

El Anteproyecto no asigna las funciones del órgano de administración con atencióna su distinta procedencia.

Si lo que se pretende es sustentar el carácter técnico-económico del cometido de esteórgano, se habrá de propugnar la formación unidireccional y específica de sus

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miembros, en su caso, previa exigencia de una preparación multidisciplinar que serecabe a través de la formación concursal especializada de éstos y avalada por losColegios Profesionales. De lo contrario, las inevitables divergencias surgidas entresus miembros, provocarán un flaco favor a la marcha del procedimiento (retrasos enla emisión de informes, continuas divergencias a resolver por el Juzgadocompetente, etc.), en manifiesto perjuicio para las partes afectadas.

3. Sobre la presencia del abogado en el órgano de administración.

Las funciones que el Anteproyecto atribuye a la administración judicial tienen unmayor contenido económico que en la anterior legislación. Sus actuaciones en lojurídico tienen un contenido más limitado, por lo que no se entiende que se incluya aun abogado.

Intervienen muchas personas con formación jurídica en el procedimiento: Juez,Secretario, oficiales en muchos casos, letrado del concursado, letrados de losacreedores, Abogado del Estado, Fiscal, etc.

Si se trata de justificar la presencia del letrado en la complejidad de la calificaciónde los créditos, hay que tener en cuenta que uno de los logros del Anteproyecto seencuentra precisamente en la simplificación de los privilegios de los créditos y de suprelación, lo que deja sin valor la necesidad de incorporar un letrado al órgano deadministración.

La mayor carga de trabajo, en términos de tiempo y responsabilidad, de las tareasque debe desarrollar la administración judicial, recae en labores de carácteradministrativo, económico, gestión de empresa, viabilidad, y de preparación deinformación de carácter económico.

La inclusión de un abogado en la administración judicial supone asignarle funcionesde gestión de empresa que no competen a su estatuto profesional sino al de loseconomistas. El abogado no es un técnico cualificado en la toma de decisioneseconómicas.

El Anteproyecto asigna la competencia del concurso a los Jueces de lo Mercantil. Esde suponer que esta especialización debería ser suficiente para paliar los defectos dela actual situación y que la figura del nuevo Juez Mercantil debería ser la adecuadapara resolver la mayor complejidad jurídica que incorpora el Anteproyecto.

Por otra parte, el Anteproyecto asigna al Juez muchas más funciones de las que hoytiene en los procedimientos, que en muchos casos acaban siendo llevados en elJuzgado pero sin sustancial intervención del Juez. Ahora el Juez dirigirá ycontrolará realmente el procedimiento.

Además, al concursado se le exige que esté asistido de letrado, por lo que creemosque esta figura y, sobre todo, la del propio Juez son suficientes para resolver lascuestiones que por su complejidad jurídica puedan quedar fuera del alcance de losadministradores especialistas en materias económicas y de gestión. No obstante, laadministración judicial podrá utilizar cada vez que lo requiera de los servicios de unletrado asesor como prevé el propio Anteproyecto.

En todo caso, debería dejarse claro que el abogado debe ser ejerciente.

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En base a todo lo anterior no nos parece en absoluto adecuada la figura delabogado como parte de la administración judicial.

4. Sobre la presencia del auditor de cuentas en el órgano de administración.

La equiparación del auditor de cuentas con economistas y titulares mercantilescolegiados no concuerda con las funciones que el Anteproyecto asigna a laadministración judicial, considerando además las obligaciones de auditoría que elAnteproyecto establece.

La función del auditor de cuentas es aportar validez a la información financiera quedeben utilizar el juez, los administradores, los acreedores…, y no en formar parte dela administración judicial.

Es preciso tener en cuenta que el auditor de cuentas está sometido a la tutela ysupervisión del ICAC, por lo que es inconcebible que uno de los miembros de laadministración judicial esté sometido a este órgano de control y los otros dos no,con todo lo que ello conlleva.

A raíz de los recientes escándalos financieros nacionales y en el extranjero, en losque se han visto involucradas firmas de auditoría, la perspectiva de lo que debe seresta actividad es ahora bien distinta. En este momento vamos hacia una redefiniciónde la actividad, incidiendo en la mayor independencia que debe exigirse al auditor.En definitiva, se tiende en la actualidad hacia la ubicación del auditor de cuentasexclusivamente en la auditoría de cuentas y hacia la independencia de la abogacía,la consultoría y, por supuesto, de la materia concursal. Buena prueba de ello es lacantidad de noticias relacionadas con este tema que aparecen en la prensa, sobretodo especializada, todos los días.

Es cierto que el auditor de cuentas con experiencia, al cabo de los años y conmuchas auditorías a sus espaldas, conoce muchas realidades empresariales. Pero lanaturaleza de su análisis, su experiencia no garantiza que sea un expertoadministrador, valorador, redactor de planes de viabilidad, etc.; en definitiva, porser auditor no se garantiza su maestría en el arte de administrar, de cumplir con loscometidos que el Anteproyecto le encomienda1.

Las funciones que la Ley de Auditoría de Cuentas otorga a los auditores no tienennada que ver con las que tendría que desarrollar el auditor administrador judicialen el contexto de esta Ley, que fundamentalmente están relacionadas con la gestiónempresarial. En definitiva no tiene nada que ver con cualquier tipo de gestión.

La prueba más evidente para demostrar la distinta formación de los economistas ylos auditores de cuentas es la comparación entre el programa de la carrera deLicenciado en Ciencias Económicas y Empresariales o en Dirección yAdministración de Empresas y el programa de acceso al R.O.A.C.

Los más idóneos, así como los únicos habilitados son los economistas junto con losprofesores mercantiles colegiados, para los aspectos económicos, decisionesempresariales y estrategias de supervivencia y reflotación previstos como funcionesde la administración judicial, tal como lo permite su formación académica y lorevalida su estatuto profesional.

1 Este comentario es igualmente válido para el abogado y para el administrador acreedor.

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En definitiva, y por utilizar un símil fácilmente comprensible, lo que se solicita de laadministración judicial es un ejercicio de crítica literaria (análisis de la conducta yasunción del riesgo), ejercicio para el que resulta inadecuado escoger a un peritocalígrafo (el auditor es experto exclusivamente en análisis del cumplimiento de lanormativa contable). Además, cualquier especialista contable, sin ninguna otraformación económica (veterinario, farmacéutico, etc. o incluso sin titulación), puedeser auditor de cuentas.

El auditor de cuentas verifica la aplicación de la normativa contable encaminada ala obtención de una imagen fiel del patrimonio empresarial. El concurso es unprocedimiento de liquidación o novación que raramente tiene que ver con lacontabilidad. Otros muchos aspectos, financieros, de mercado, de relacioneslaborales, que son ajenos a la auditoría de cuentas, intervienen. La formación de unauditor sería limitada para atenderlos. El oftalmólogo puede ser un magníficomédico especialista, pero su propia especialidad le hace, en general, inútil comomédico de familia.

Parece que lo que se busca es la aprobación de todos los sectores interesados enformar parte de la administración judicial en detrimento de la verdaderaespecialización y profesionalidad del órgano de administración. En efecto, adiferencia de la pretendida especialización que se promueve en el Anteproyecto conrespecto al órgano judicial (jueces de lo mercantil), se devalúa la del órgano deadministración judicial (con evidentes funciones técnicas), especialmentepreocupante a tenor del papel y función que cumplen estos profesionales en elprocedimiento, por un lado, al diseminar la procedencia de sus miembros (carenciade unidad de criterios), y por otro, al limitar el número de nombramientos de losprofesionales que pueden intervenir en esta actividad, con manifiesto perjuicio parael concurso.

A pesar de lo señalado, no se trata de apartar al auditor de cuentas por completo delprocedimiento, sino simplemente de reconducir su actuación a la que entendemosdebe tener a la vista de la Ley de Auditoría de Cuentas. Así, en los artículos 5 y74.1,2º del Anteproyecto se prevé la intervención de un auditor de cuentas; y ademásen este Informe señalamos la conveniencia de la intervención de un auditor decuentas en la redacción alternativa a los artículos 45.2, 104 y 138.

No parece lógico que un auditor de cuentas actuando como administrador judicialemita un juicio sobre el informe de otro auditor de cuentas (según establece el art.74.2 del Anteproyecto).

Por otro lado, de las tres corporaciones de auditores legalmente autorizados por elReglamento que desarrolla la Ley de Auditoría, una está integrada sólo poreconomistas, otra por titulares mercantiles, y la tercera en su gran mayoría poreconomistas y titulares mercantiles, de tal forma que incluyendo a economistas yprofesores mercantiles colegiados se incluye a la gran mayoría de auditores.

Por ello hemos de concluir de la forma más rotunda que debe excluirse de laadministración judicial a los auditores de cuentas.

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5. Sobre la presencia de los titulares mercantiles en el órgano de administración.

A pesar de la confusión de titulaciones existente en el colectivo que agrupa a lostitulares mercantiles, y a la adscripción a estos Colegios por la vía de hecho de losDiplomados en Ciencias Empresariales, ya que carecen de Colegio Profesional, nohay nada que objetar a la equiparación entre el economista y el intendentemercantil, dado que su estatuto profesional los equipara. Cualquier otra referenciahabría de rechazarse, pues supondría una disminución del nivel de formaciónacadémica exigido a los demás administradores judiciales.

De otro modo, se induciría al nombramiento de titulados, a quienes su estatutoprofesional no permite actuar ante la Administración de Justicia (peritosmercantiles) o que carecen de estatuto profesional (Diplomados en CienciasEmpresariales). Debería quedar muy claro que la referencia única y exclusivamentedebe ser al profesor mercantil colegiado, ya que su estatuto profesional sí le permiteactuar ante la Administración de Justicia.

6. Sobre la presencia del administrador acreedor en el órgano de administración.

La presencia del acreedor es heredada de la vigente Ley de Suspensión de Pagos. Nose le exige ningún tipo de cualificación profesional, por lo que podría convertirse enun elemento entorpecedor de la administración. La experiencia nos enseña que en lapráctica, la figura del acreedor no viene aportando mucho al desarrollo de losprocedimientos concursales. En muchas ocasiones delegará sus funciones en losotros dos miembros, y se limitará a refrendar el trabajo realizado por los otrosadministradores sin alcanzar un conocimiento adecuado de lo que realmente estáfirmando y sus implicaciones.

Por otro lado, cuando el artículo 33 fija la retribución de este miembro de laadministración judicial en la mitad, está estableciendo categorías distintas entre susmiembros. Pero no sólo eso, sino que no es obligatoria la aceptación del cargo; nohay sanción en caso de no aceptación, cuando la pérdida del crédito debiera ser laconsecuencia, sobre todo en el caso de concurso necesario. Su presencia en laadministración judicial no es imprescindible tal y como se pone de manifiesto en elmomento de la presentación del informe de la administración judicial, que comienzaa ejercer su función desde que aceptan el cargo dos de ellos (el abogado y eleconomista o profesor mercantil colegiado).)

Por consiguiente, parece que se reconoce implícitamente la situación que se da en lapráctica, en la que el interventor acreedor se involucra en mucho menor medida enlos problemas diarios de la empresa suspensa, así como en la preparación de listasde acreedores, confección del dictamen, etc. No obstante no parece que en el restode preceptos del Anteproyecto se establezca, de forma expresa, una reducción de laresponsabilidad por el ejercicio del cargo.

Es muy frecuente que entidades nombradas interventores judiciales enrepresentación de los acreedores, deleguen su nombramiento en un profesional,normalmente un economista. La institucionalización de este uso puede ser una buenasolución para evitar que, en la práctica, la administración judicial de tres miembrosla formen realmente “dos y medio”. La Ley podría mantener la figura del acreedoradministrador judicial pero obligando a su representación por un economista o un

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profesor mercantil colegiado, siendo nombrado éste por el acreedor y no por el Juez.En este caso no tendría sentido la reducción a la mitad de los honorarios delrepresentante de los acreedores.

En todo caso, no se establece una prioridad en la elección del acreedor. En la Leyde Suspensión de Pagos el acreedor debe estar incluido en el primer tercio deacreedores. El Anteproyecto permite que el Juez designe a un acreedor con 1 eurode crédito. Deberían establecerse unos criterios mínimos para su elección talescomo la cuantía del crédito, ser el solicitante del concurso, que sea un proveedorestratégico, tener la representación mayoritaria de los trabajadores, o cualquierotro a criterio del Juez. Pero también han de quedar definidas las causas deexclusión, entre ellas pertenecer al mismo grupo empresarial, ser competidorprofesional o empresarial, haber formado parte del equipo directivo o ejecutivo dela sociedad, o haber sido asesor en cualquier grado durante un periodo de tiempo noinferior a tres años.

Su actuación no estaría sujeta a control por parte de ninguna ComisiónDeontológica, ni régimen disciplinario, al no formar parte de ningún ColegioProfesional.

7. Sobre la presencia de la C.N.M.V. en el órgano de administración.

No se entiende la intervención de la CNMV en el caso de sociedades emisoras devalores admitidos a cotización. La CNMV es un órgano de control y supervisión delos mercados financieros, pero no de gestión de las sociedades que cotizan en dichosmercados.

Se plantea otra vez la inclusión de personas no necesariamente facultadas para laadministración, en detrimento de los profesionales de la ciencia económica. Unasolución podría ser que la CNMV no sustituya al economista, sino al acreedor, tal ycomo se propone para las entidades de crédito, exigiendo la delegación eneconomista colegiado con experiencia, como se propuso antes para el acreedor entodos los casos.

O incluso, si lo que se pretende es salvaguardar los intereses de los inversores en elcapital de la sociedad ¿por qué no se incorpora un miembro más a la administraciónjudicial que sea la CNMV en estos casos? Si existe la previsión de reducción delnúmero de miembros de la administración judicial en concursos de escasa entidad,nada más lógico que la administración judicial tenga un número mayor en casos demayor relevancia. Proponemos que se designe al Fondo de Garantía de Inversionesen sustitución del acreedor, al igual que se hace con la Comisión Liquidadora deEntidades Aseguradoras.

8 . De los otros requisitos que deben cumplir cada uno de los miembros de laadministración judicial.

Del texto se desprende que se trata de profesionales en ejercicio libre, dados de altaen su respectivo Colegio Profesional. Por ello, y a estos efectos se deben incluir lossiguientes requisitos:

- De alta como ejerciente libre en su Colegio Profesional con unaantigüedad de al menos cinco años.

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- De alta en el IAE como abogado, economista o profesor mercantilcolegiado.

- Despacho abierto al público en cualquier localidad del territorio nacional.

- De alta en el régimen de la Seguridad Social o Mutualidad quecorresponda.

- De alta en un seguro de responsabilidad civil con una cobertura mínimade seiscientos mil euros.

Respecto al seguro cabría plantearse, al margen de otras fórmulas, quehubiera que contratarlo por cada uno de los procedimientos, mediantepago de prima única y cubriendo las responsabilidades del proceso encuestión. De ese modo la garantía para las partes es mayor. El coste delseguro debería correr a cargo de la masa, al igual que ocurre concualquier otro gasto tendente a asegurar y garantizar los bienes yderechos de la masa.

Se exige que los administradores señalen “un despacho u oficina para el ejercicio desu cargo en la localidad donde radique el Juzgado”. No entendemos el sentido deesta obligación en nuestros días, pues supone una carga innecesaria a profesionalescualificados que pueden tener despacho en ciudades importantes no capitales deprovincia o en pequeños municipios cercanos a capitales. Es decir, estamos deacuerdo con la necesidad de mantener un despacho abierto al público, pero no conque éste tenga que radicar necesariamente en la localidad del Juzgado.

Habría que replantearse el plazo de 10 años de ejercicio efectivo establecido en esteartículo, pues un profesional que no cumpliera con este requisito pero pudierademostrar una formación profesional específica y adecuada que le hayaproporcionado su Colegio Profesional, no podría formar parte del órgano deadministración judicial. Entendemos que el plazo de cinco años sería más adecuado.

9. Del orden de proceder en las designaciones.

El art. 26 establece las condiciones subjetivas de los administradores judiciales,pero no fija ningún sistema o fuente de donde el Juez deba o pueda hacer suselección. Por ello parece que se opta por el sistema de libre designación por el juez,lo cual nos parece un grave error.

La Exposición de motivos, en su Capitulo X, así como el art. 182 del Anteproyecto,establecen que “La Ley de Enjuiciamiento Civil actúa como supletoria de la LeyConcursal, en cuanto ésta no contemple normas procesales especiales”. El art. 26debería contener una remisión al art. 341 de la LEC para el nombramiento porsorteo y posterior lista corrida de los miembros de la administración judicial, puesentendemos que sería adecuado establecer de forma expresa un sistema de listasfacilitadas por los Colegios Profesionales de las que se nombre por ordencorrelativo, previo sorteo anual, al igual que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civilpara la designación judicial de perito.

De este modo se huye de la arbitrariedad en la designación de la administraciónjudicial, evitando que sean designados siempre los mismos profesionales, y ganandoen transparencia.

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Además, se permitiría una verdadera profesionalización de los miembros de laadministración judicial, pues aquéllos que deseen participar se inscribirían en laslistas que su Colegio Profesional remitiera en el mes de enero de cada año a losórganos judiciales. También se garantizaría el reciclaje de estos profesionales, yaque los propios Colegios deben realizar cursos de formación específicos.

No es difícil que el Juez pueda tener conocimiento, a través del correspondienteColegio, de los profesionales que reúnen las condiciones necesarias para sernombrados, siendo obligación del profesional nombrado informar a su Colegio paraque actualice sus datos. Las omisiones habrán de ser corregidas, inclusodisciplinariamente, por parte de cada Colegio. Además, contando los Colegios conun Código Deontológico, una Comisión Deontológica y un régimen disciplinario, lasfaltas cometidas por los miembros de la administración judicial en el ejercicio de sucargo serían sancionadas por cada Colegio.

10. Concursos de escasa entidad.

Estos procedimientos tienen menor complejidad jurídica, pero siguen manteniendotoda la carga de trabajo económico, aunque de menor amplitud. Por elloentendemos que en estos casos la administración judicial debe estar formada por unsolo miembro, que se nombrará de entre los mencionados en el punto 2º delapartado 1 de este artículo, según la nueva redacción que proponemos.

CONCLUSIONES:

A modo de conclusión, respecto de la composición del órgano de administración judicial,reivindicamos su indiscutible naturaleza económica, teniendo en cuenta las funciones que elAnteproyecto asigna a este órgano, y particularmente las siguientes consideraciones:

1. Necesidad de unidad y homogeneidad en la aplicación de normas y criteriostécnicos.

2. Potenciación de la especialización profesional a tenor de la importancia delresultado de estos procedimientos en el contexto económico en que seproducen las crisis empresariales y su incidencia en la economía general delpaís.

3. Eficacia del cometido encomendado al órgano de administración judicial.

4. Rapidez en la gestión del procedimiento,

Por todo ello proponemos que este órgano esté compuesto cuando menos por doseconomistas, garantizada su formación por el Consejo General de Economistas o por surespectivo Colegio Profesional (formación específica continuada, control de calidad, CódigoDeontológico, Comisión de Deontología, régimen disciplinario, etc.).

En concordancia con los comentarios realizados al art. 106, donde se propone que lapresentación del plan de viabilidad sea obligatoria, es evidente que los únicos profesionalescualificados para preparar un plan de viabilidad son los economistas, y otro tanto ocurre conlas labores de gestión de la empresa.

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Sin perjuicio de los comentarios realizados al art. 26 en relación con la presencia delabogado en el órgano de administración judicial, y dado el interés mostrado por elMinisterio de Justicia por mantener su figura, entendemos que la alternativa a lacomposición del órgano de administración judicial debería ser la siguiente:

REDACCION ALTERNATIVA

Artículo 26.- Condiciones subjetivas para el nombramiento de administradoresjudiciales.

1 . La administración judicial del concurso estará integrada por los siguientesmiembros:

1º Un abogado ejerciente con experiencia profesional de, al menos, cinco años deejercicio efectivo e inscrito en el correspondiente Registro de su Colegio.

2º Dos economistas ejercientes o profesores mercantiles colegiados ejercientes,ambos con una experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicioefectivo e inscritos en el correspondiente Registro de su Colegio.

3º Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general,que no esté garantizado. En el concurso solicitado por acreedor, se designará aéste, si en él concurriesen las condiciones legales; en los demás supuestos, elJuez procederá al nombramiento tan pronto como le conste la existencia deacreedores en quienes concurran esas condiciones.

2 . Adicionalmente, en los casos que se indican a continuación, podrán serdesignados por el Juez como auxiliares de la administración judicial lossiguientes:

1 º En caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentosderivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidadencargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valoreso instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, en lugar delauditor, economista o titular mercantil, será nombrada administrador judicialla Comisión Nacional del Mercado de Valores (o el Fondo de Garantía deInversiones), que deberá comunicar de inmediato al Juez la identidad de lapersona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo.

2º En caso de concurso de una entidad de crédito, en lugar del acreedor, seránombrado administrador judicial el Fondo de Garantía de Depósitos quecorresponda y, en caso de concurso de una entidad aseguradora, la ComisiónLiquidadora de Entidades de Seguros, quienes deberán comunicar deinmediato al Juez la identidad de la persona natural que haya de representarlosen el ejercicio de su cargo.

3º En general, en caso de concurso de una entidad jurídica sometida a tutela,control o supervisión de un órgano administrativo, el juez podrá requerir alórgano correspondiente la designación de un auxiliar de la administraciónjudicial.

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3. Cuando el deudor sea una persona natural que no haya ejercido en los dos últimosaños una actividad profesional o mercantil, o cuando el Juez estimare que el pasivodel concurso es de escasa entidad, la administración judicial podrá estar integradapor un único miembro, que se nombrará de entre los mencionados en el punto 2ºdel apartado 1 de este artículo.

4 . Cada uno de los miembros de la administración judicial deberá reunir lossiguientes requisitos:

- De alta como ejerciente libre en su Colegio Profesional con unaantigüedad de al menos cinco años.

- De alta en el Impuesto de Actividades Económicas como abogado,economista o profesor mercantil colegiado.

- Despacho abierto al público en cualquier localidad.

- De alta en el régimen de la Seguridad Social o Mutualidad que lecorresponda.

- De alta en un seguro de responsabilidad civil con una cobertura mínimade seiscientos mil euros.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 27.- Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones.

1 . No podrán ser nombrados administradores judiciales quienes no puedan seradministradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, ni quieneshayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personasespecialmente relacionadas con éste en los últimos cinco años, incluidos aquéllosque durante ese plazo hubieran compartido despacho profesional con el mismo.

2 . No podrán ser nombrados administradores judiciales los abogados, auditores,economistas o titulares mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargopor el mismo Juzgado en dos concursos dentro de los dos años anteriores. A estosefectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes almismo Grupo de empresas se computarán como uno solo.

Tampoco podrán ser nombrados administradores judiciales quienes se encuentreninhabilitados por sentencia de desaprobación de cuentas en concurso anterior.

3. El nombramiento del administrador judicial acreedor no podrá recaer en personaespecialmente relacionada con el deudor, ni en acreedor que sea competidor deldeudor o que forme parte de un Grupo de empresas en el que figure entidadcompetidora.

4. No podrán ser nombrados administradores judiciales en un mismo concurso quienesestén entre sí vinculados personal o profesionalmente.

Para apreciar la vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en el artículo92.

Se entenderá que están vinculadas profesionalmente las personas entre las que existan,de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o dedependencia.

5. Se aplicarán a los representantes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores,de los Fondos de Garantía de Depósitos y de la Comisión Liquidadora de Entidadesde Seguros, y de cualesquiera Administraciones Públicas acreedoras, las normascontenidas en el apartado 1, con excepción de las prohibiciones por razón de cargo ofunción pública.


Artículo 27.- Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones.

1 . No podrán ser nombrados administradores judiciales quienes no puedan seradministradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, ni quieneshayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personasespecialmente relacionadas con éste en los últimos cinco años, incluidos aquellosque durante ese plazo hubieran compartido despacho profesional con el mismo.

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2. No podrán ser nombrados administradores judiciales los abogados, auditores,economistas o titulares mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargopor el mismo Juzgado en dos concursos dentro de los dos años anteriores. A estosefectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes almismo Grupo de empresas se computarán como uno solo.

Tampoco No podrán ser nombrados administradores judiciales quienes se encuentreninhabilitados por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior.

3. El nombramiento del administrador judicial acreedor no podrá recaer en personaespecialmente relacionada con el deudor, ni en acreedor que sea competidor deldeudor o que forme parte de un Grupo de empresas en el que figure entidadcompetidora.

4. No podrán ser nombrados administradores judiciales en un mismo concurso quienesestén entre sí vinculados personal o profesionalmente.

Para apreciar la vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en elartículo 92.

Se entenderá que están vinculadas profesionalmente las personas entre las queexistan, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboracióno de dependencia.

5. Se aplicarán a los representantes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores,de los Fondos de Garantía de Depósitos y de la Comisión Liquidadora de Entidadesde Seguros, y de cualesquiera Administraciones Públicas acreedoras, las normascontenidas en el apartado 1, con excepción de las prohibiciones por razón de cargo ofunción pública.

COMENTARIO:

No parece lógico que la limitación respecto a la prestación de servicios profesionales o quehayan tenido especial relación en los últimos cinco años, se imponga al acreedor de lasociedad. Por otro lado, en ninguna parte de la ley se establece un concepto de"profesional" que sirva a estos efectos, así como tampoco queda claro qué se entiende pordespacho compartido.

Por lo que se refiere a la inhabilitación por desaprobación de las cuentas de un concursoanterior, cabe señalar:

1º Debe tratarse de sentencia firme.

2º No se regulan las causas de desaprobación de las cuentas. Se apruebanporque no hay oposición, y se desaprueban porque la hay.

3º La inhabilitación es una sanción de naturaleza penal, por lo que tiene quecumplirse el principio de tipicidad.

4º Debería ser impuesta dentro de un proceso fijado de antemano.

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5 º Debería establecerse un sistema de recursos con las mayores garantíasprocesales para las partes, sujeto al principio de proporcionalidad

6º Debería regularse la prescripción.

La limitación en el número de concursos es contraria a la profesionalización que elAnteproyecto pretende. Por ello parece que lo más conveniente es:

• No establecer limitación alguna en cuanto al número de designaciones.• O bien establecer un método de selección de los miembros derivado del sorteo

por lista corrida.

De este modo el trabajo que haya en cada momento se va a distribuir uniformemente entrelos profesionales interesados en desempeñar la función, sea cual sea su número.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 28.- Aceptación.

1. El nombramiento de administrador judicial será comunicado al designado por elmedio más rápido. Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de lacomunicación, el designado deberá comparecer ante el Juzgado para manifestar siacepta o no el encargo. De concurrir en él alguna causa de recusación, estaráobligado a manifestarla. Aceptado el cargo, el Juez mandará expedir y entregar aldesignado documento acreditativo de su condición de administrador judicial. Dichodocumento deberá ser devuelto al Juzgado en el momento en que se produzca el cesepor cualquier causa del administrador judicial.

2. Si el designado no aceptase el cargo o no compareciese, el Juez procederá deinmediato a un nuevo nombramiento.

3. Aceptado el cargo, el designado sólo podrá renunciar por causa grave.

4 . No será necesaria la aceptación cuando, en aplicación del artículo 26 elnombramiento recaiga en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en unFondo de Garantía de Depósitos o en la Comisión Liquidadora de Entidades deSeguros.


Artículo 28.- Aceptación.

1. El nombramiento de administrador judicial será comunicado al designado por elmedio más rápido. Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de lacomunicación, el designado deberá comparecer ante el Juzgado para manifestar siacepta o no el encargo. De concurrir en él alguna causa de recusación,incompatibilidad o relación anterior con el concursado, de carácter personal oprofesional, estará obligado a manifestarla. Aceptado el cargo, el Juez mandaráexpedir y entregar al designado documento acreditativo de su condición deadministrador judicial.

Dicho documento deberá ser devuelto al Juzgado en el momento en que se produzcael cese por cualquier causa del administrador judicial.

2 . Si el designado no aceptase el cargo o no compareciese, o valoradas lasmanifestaciones sobre las relaciones personales o profesionales, el juez loconsiderara incompatible, el Juez procederá de inmediato a un nuevonombramiento.

3. Aceptado el cargo, el designado sólo podrá renunciar por causa grave.

4. No será necesaria la aceptación cuando, en aplicación del artículo 26 elnombramiento recaiga en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en unFondo de Garantía de Depósitos o en la Comisión Liquidadora de Entidades deSeguros.

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COMENTARIO:

No se especifica el medio en el que se comunicará el nombramiento de administradorjudicial. Es esta una omisión fácil de solventar, pues basta una remisión al art. 160 de la Leyde Enjuiciamiento Civil: correo certificado o telegrama con acuse de recibo, o por cualquierotro medio semejante que permita dejar en autos constancia fehaciente de haberse recibidola notificación, la fecha de su recepción y su contenido (es decir, fax, correo electrónico,etc.).

La referencia a la incompatibilidad, que desaparece en la redacción alternativa al art. 27, setrae a este artículo, por entender que debe regularse conjuntamente con la aceptación delcargo.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 29.- Representación de las personas jurídicas administradores.

1. Cuando el nombramiento de administrador judicial recaiga en una persona jurídica,ésta, al aceptar el cargo, deberá comunicar la identidad de la persona natural quehaya de representarla en el ejercicio de su cargo.

2. Será de aplicación al representante de la persona jurídica designada el régimen deincompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad y separaciónestablecido para los administradores judiciales. No podrá ser nombradorepresentante la persona que hubiere actuado como administrador judicial orepresentante de éste en dos concursos dentro de los dos años anteriores, con lasexcepciones indicadas en el artículo 27.

3. Cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificación profesional, éstadeberá concurrir en la persona física que designe como representante.


Artículo 29.- Representación de las personas jurídicas administradores.

1. Cuando el nombramiento de administrador judicial recaiga en una persona jurídica,ésta, al aceptar el cargo, deberá comunicar la identidad de la persona natural quehaya de representarla en el ejercicio de su cargo.

2. Será de aplicación al representante de la persona jurídica designada el régimen deincompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad y separaciónestablecido para los administradores judiciales. No podrá ser nombradorepresentante la persona que hubiere actuado como administrador judicial orepresentante de éste en dos concursos dentro de los dos años anteriores, con lasexcepciones indicadas en el artículo 27.

3. Cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificación profesional, éstadeberá concurrir en la persona física que designe como representante.

1. Los representantes de entidades jurídicas señalados en el apartado 2 del artículo26, podrán asistir a todas las actuaciones de la administración judicial, pudiendoacceder a cuantos documentos, contratos, acuerdos, o escritos tengan relación conlo actuado en el procedimiento, así como a toda la documentación del concursado,sin que puedan asumir función alguna de las establecidas para los miembros de laadministración judicial, a que se refieren los puntos 1,1º y 1,2º del art. 26 .

2. El representante tiene deber de secreto respecto a todo lo que conozca en susactuaciones.

3. El representante informará de cuanto estime relevante a la entidad jurídica querepresenta a fin de dar un mayor y más eficaz cumplimiento de sus funciones desupervisión y control del concursado, según su normativa específica.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 30.- Especialidades de la aceptación.

1. Al aceptar el cargo de administrador judicial, el abogado, el auditor, el economista oel titular mercantil designados deberán señalar un despacho u oficina para elejercicio de su cargo en la localidad donde radique el Juzgado.

2 . Aceptado el cargo, el Juez mandará que se ponga a disposición del auditor,economista o titular mercantil los libros y demás documentación contable quellevare el deudor.


Artículo 30.- Especialidades de la aceptación.

1. Al aceptar el cargo de administrador judicial, el abogado, el auditor, el economista oel titular mercantil designados deberán señalar un despacho u oficina para elejercicio de su cargo en la localidad donde radique el Juzgado.

1. Las designaciones deberán llevarse a efecto a partir de las listas presentadas en elDecanato del Juzgado en el mes de enero de cada año por los Colegios deAbogados, Economistas y Titulares Mercantiles de sus colegiados dispuestos aactuar como administradores judiciales, y que de acuerdo con esta Ley esténlegalmente habilitados para ejercer dicha actividad de acuerdo con los requisitosestablecidos en los art. 26 y 27; mediante sorteo público que se llevará a cabo enel mes de enero de cada año (o para cada concurso), en audiencia pública en elDecanato de cada Juzgado en presencia del Secretario Judicial.

Aceptado el cargo, el Juez mandará que se ponga a disposición del auditor,economista o titular mercantil los libros y demás documentación contable quellevare el deudor.

2. El juez mandará al concursado - dentro del mismo auto que declare el concurso -que deberá tener, en todo momento, a disposición de todos y cada uno de losmiembros de la administración judicial el libro de registro de socios, o el libroregistro de acciones nominativas, el libro de actas del Consejo, el libro de actas dela Junta General, etc; los libros de contabilidad y demás documentación contable,física o electrónica, así como los medios de proceso informático y electrónico,copias de seguridad de los datos, programas informáticos y demás sistemas decualquier clase que sean utilizados para la ejecución de la contabilidad, referida alos 6 últimos años. Ésta quedará depositada en el domicilio del concursado, bajosu custodia, salvo que el Juez disponga otra cosa. Los gastos de traslado ycustodia de la documentación serán a cargo de la masa. Los miembros de laadministración judicial podrán solicitar del concursado copia de cuantosdocumentos precisen en el cumplimiento de las funciones que les son propias.

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COMENTARIO:

Como ya se ha señalado en los comentarios al art. 26, la Exposición de motivos, en suCapitulo X, así como el art. 182 del Anteproyecto, dicen que “La Ley de Enjuiciamiento Civilactúa como supletoria de la Ley Concursal, en cuanto ésta no contemple normas procesalesespeciales”. El art. 26 debería remitirse al art. 341 de la LEC para el nombramiento porsorteo de los miembros de la administración judicial, pues entendemos que sería adecuadoestablecer de forma expresa un sistema de listas facilitadas por los Colegios Profesionales delas que se nombre por orden correlativo, previo sorteo, al igual que dispone la Ley deEnjuiciamiento Civil para la designación judicial de perito.

Además, de este modo se permitiría una verdadera profesionalización de los miembros de laadministración judicial, pues aquéllos que deseen participar se inscribirían en las listas quesu Colegio Profesional remitiera en el mes de enero de cada año a los órganos judiciales.También se garantizaría el reciclaje de estos profesionales, ya que los propios Colegiosrealizarían cursos de formación.

No es difícil que el Juez pueda tener conocimiento, a través del correspondiente ColegioProfesional, de los profesionales que reúnen las condiciones necesarias para ser nombrados,siendo obligación del profesional nombrado informar a su Colegio para que actualice susdatos. Las omisiones habrán de ser corregidas, incluso disciplinariamente, por parte de cadaColegio. Además, contando los Colegios con un código deontológico y un régimendisciplinario, las faltas cometidas por los miembros de la administración judicial en elejercicio de su cargo serían sancionadas por cada Colegio.

Por lo que se refiere al sistema de sorteo en el Decanato y en audiencia pública:1 º Se evita controlar la presentación de un concurso para prescindir del

miembro de la administración judicial que no es del favor del instante (seaconcurso voluntario o necesario). No hay manera de conocer a priori laidentidad de los miembros de la administración judicial.

2 º Se permite que todos los inscritos en la lista puedan intervenir en ladesignación, sea cual sea la letra de su apellido, posición en la lista, etc.

3º Transparencia absoluta en el proceso de elección.4º Se impide la formación de parejas o tríos de profesionales estables.

En cuanto a la puesta a disposición de la documentación, si se trata de una puesta adisposición efectiva, bajo la custodia del economista o profesor mercantil colegiado, ellosupone:

1º Que el economista o profesor mercantil colegiado tiene lugar donde guardarlos libros y demás documentación contable, lo cual no siempre es cierto.

2º La responsabilidad de la custodia recae sobre ellos.

3º No se especifica quién asume los costes de la guarda y custodia.

4º Tampoco se señala lo que sucede con los ordenadores, software, backups, etc.;si también quedan bajo la custodia del economista o profesor mercantilcolegiado.

5º No queda claro lo que se entiende por "demás documentación contable". ¿Sonlas facturas, albaranes, tiras de cajas registradoras, inventarios, etc.?, porque

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en muchos casos sería imposible aplicar esta disposición.

6º No se entiende por qué la documentación debe ser puesta a disposición delsegundo miembro de la administración y no del primero.

7º No se entiende por qué por qué no se ordena que se ponga a disposición deladministrador judicial abogado el libro de registro de socios, o el libroregistro de acciones nominativas, el libro de actas del Consejo, el libro deactas de la Junta General, etc.

Si se trata, simplemente, de que los libros se quedan en poder del concursado,pero a disposición del economista o profesor mercantil colegiado, para suconsulta en cualquier momento, ¿qué ocurre si el abogado quiere consultarlos?¿No puede acceder? Este argumento nos lleva a pensar que la intención de losredactores del Anteproyecto ha sido la opción del depósito, lo que nos devuelve alas conclusiones del párrafo anterior.

Pero es más. En el caso de administración judicial con funciones de intervenciónjudicial, ¿qué sentido tiene que los libros estén en su poder? Al contrario, si elconcursado tiene que seguir llevando la contabilidad ¿cómo puede hacerlo sin loslibros?

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 31.- Auxiliares delegados.

1. Cuando la complejidad del concurso así lo exija, la administración judicial podrásolicitar la autorización del Juez para delegar, en los auxiliares que proponga,determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuación de la actividad deldeudor.

2. Si el Juez concediere la autorización, nombrará a los auxiliares, especificará susfunciones delegadas y determinará su retribución, la cual correrá a cargo de losadministradores judiciales y, salvo que expresamente acuerde otra cosa, enproporción a la correspondiente a cada uno de ellos.

3 . Será de aplicación a los auxiliares delegados el régimen de incapacidades,incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para losadministradores judiciales y sus representantes.


Artículo 31.- Auxiliares delegados.

1. Cuando la complejidad del concurso así lo exija, la administración judicial podrásolicitar la autorización del Juez para delegar, en los auxiliares que proponga,determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuación de la actividad deldeudor.

2. Si el Juez concediere la autorización, nombrará a los auxiliares, especificará susfunciones delegadas y determinará su retribución, la cual correrá con cargo a lamasa.

3 . Será de aplicación a los auxiliares delegados el régimen de incapacidades,incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para losadministradores judiciales y sus representantes.

COMENTARIO:

Teniendo en cuenta que la responsabilidad de los auxiliares delegados alcanza a los tresmiembros de la administración judicial, sería preciso que la propuesta de los auxiliaresfuera realizada por los tres miembros conjuntamente.

No se entiende por qué la retribución de los auxiliares delegados debe ser a cargo de laadministración judicial, salvo que en la determinación de la retribución de ésta se tome enconsideración la existencia de los auxiliares delegados.

Proponemos la supresión de esta figura, pues entendemos que no tiene sentido, siendo losadministradores judiciales profesionales con despacho abierto al público y con mediosmateriales y humanos suficientes para acometer esta función.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 33.- Retribución.

1. Los administradores judiciales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa.

2. Un arancel reglamentará la retribución correspondiente a la administración judicial,atendiendo a la cuantía del activo y a la complejidad del concurso. Lasparticipaciones de los profesionales designados administradores judiciales en dicharetribución serán idénticas entre sí y de doble cuantía que la del administradorjudicial acreedor.

3. El Juez, previo informe de la administración judicial, fijará por medio de auto yconforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba sersatisfecha.

4. El auto será apelable por cualquiera de los administradores judiciales, así como porlas personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.


Artículo 33.- Retribución.

1. Los administradores judiciales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa.

2. Un arancel reglamentará la retribución correspondiente a la administración judicial,atendiendo a la cuantía del activo y a la complejidad del concurso. Lasparticipaciones de los profesionales designados administradores judiciales en dicharetribución serán idénticas entre sí y de doble cuantía que la del administradorjudicial acreedor.

3. El Juez, previo informe de la administración judicial, fijará por medio de auto yconforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba sersatisfecha.

4. El auto será apelable por cualquiera de los administradores judiciales, así como porlas personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.

5. La retribución de la administración judicial será detraída de la masa con carácterprevio a cualquier otro derecho o crédito, hasta cubrir la cantidad total resultantede la aplicación del arancel que se fije al efecto. Esa cantidad será depositada enla cuenta de consignaciones del Juzgado, librándose los correspondientes pagospor el Juzgado, en los plazos y cuantías que se hayan establecido en aplicación delos apartados 2º y 3º de este artículo.

6. En el caso de que la retribución de la administración judicial no pudiera hacerseefectiva en los plazos que determine el Juzgado, la Gerencia de los Juzgadoscorrespondientes deberá atender al pago de los mismos, quedando subrogada laAdministración pagadora en la posición crediticia de la administración judicial

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por las retribuciones abonadas”.

COMENTARIO:

La cuantía de la retribución no puede ser un problema que dependa del activo o del pasivo.En teoría, debería depender del volumen de trabajo y del grado de dificultad yresponsabilidad encomendados a la administración judicial. Uno de los baremos para fijardicha retribución podría ser la que tuviese reconocida y publicada el concursado o su órganode administración o dirección.

En una empresa en situación de “quiebra” el activo puede ser muy pequeño y el pasivo muygrande, con lo que se cometería un error si se referencia respecto al activo. De ahí se derivala dificultad de referenciarlo a una de las dos masas patrimoniales.

El punto 1º establece que la retribución será con cargo a la masa; pero ¿qué ocurre si noexiste masa? Imaginemos una sociedad de las llamadas tecnológicas (“punto.com”). ¿Dedónde saldría el dinero si no existe masa suficiente para retribuir a los administradores?.

En cuanto a la obligación de la Administración de garantizar la percepción del arancel, eslógica, puesto que, una vez aceptado el cargo de administrador judicial, el desempeño delmismo es obligatorio; además por el carácter social del desempeño del cargo deadministrador judicial, en aras de un interés público que se plasma en todo el Anteproyecto.

Por otro lado, sería conveniente imponer la obligación de consignar y depositar en cuentasjudiciales la retribución de la administración judicial, tal como está previsto para los peritosen la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de no producirse ésta que el efecto automático sea elsobreseimiento del procedimiento, si no se remedia por otro sistema.

En cuanto a la inclusión de los nuevos puntos 5º y 6º, se trata de evitar que la administraciónjudicial caiga en una situación de desinterés o imposibilidad de actuar ante la falta de cobrode su retribución. Se trata de profesionales con despachos abiertos al público que tienen quehacer frente a los gastos de los mismos. Si la dedicación que otorgan a un procedimiento noestá garantizada:

- ¿Con qué fuerza moral se pretende establecer un arancel que regule suretribución?.

- Se fomenta la existencia de corruptelas.- Se perjudica la independencia de la administración judicial respecto al propio

concursado.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 34.- Ejercicio del cargo.

1. Los administradores judiciales y los auxiliares delegados desempeñarán su cargocon la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal.

2. Cuando la administración judicial esté integrada por tres miembros, las funciones deeste órgano concursal se ejercerán de forma colegiada. Las decisiones se adoptaránpor mayoría y, de no alcanzarse ésta, resolverá el Juez.

La administración judicial podrá proponer al Juez la atribución individualizada decompetencias específicas a alguno de sus miembros.

3. Si por cualquier circunstancia sólo estuvieren en el ejercicio del cargo dos de los tresmiembros de la administración judicial, y mientras se mantenga esta situación, laactuación de los administradores judiciales habrá de ser mancomunada, salvo para elejercicio de aquellas competencias que el Juez les atribuya individualizadamente. Encaso de disconformidad, resolverá el Juez.

4 . Las decisiones individuales, mancomunadas o colegiadas de la administraciónjudicial que no sean de trámite o gestión ordinaria se consignarán en actas, que seextenderán o transcribirán en un libro legalizado por el Secretario del Juzgado.

5. Las resoluciones previstas en este articulo revestirán la forma de auto, contra el queno cabrá recurso alguno. Tampoco podrá plantearse incidente concursal sobre lamateria resuelta.

6. La administración judicial se encuentra bajo la vigilancia del Juez del concurso. Encualquier momento, el Juez podrá requerir a todos o alguno de sus miembros unainformación específica o una memoria sobre el estado de la fase del concurso.


COMENTARIO:

No se entiende la razón por la cual no se especifican detalladamente las funciones de laadministración judicial. Se ha dado una especial importancia a materias como ladesignación, incompatibilidades y otras cuestiones menores (como la retribución de losauxiliares delegados), pero esta cuestión se omite. Debería incluirse para evitar entrar enuna dinámica de recursos y demandas en las que se discuta sin fin sobre si la administraciónjudicial está o no autorizada para alguna actuación, con la consiguiente pérdida de tiempo.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 35.-Responsabilidad.

1. Los administradores judiciales y los auxiliares delegados responderán frente aldeudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por losactos y omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia.

2. Será solidaria la responsabilidad derivada del ejercicio mancomunado o colegiadode competencias, quedando exonerado en este último caso el administrador judicialque pruebe que, no habiendo intervenido en la adpoción del acuerdo lesivo,desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar eldaño o, al menos, se opuso expresamente a aquél.

3 . Los administradores judiciales responderán solidariamente con los auxiliaresdelegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben haberempleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño.

4. La acción de responsabilidad se substanciará por los trámites del juicio declarativoque corresponda, ante el juez que conozca o haya conocido del concurso.

5. La acción de responsabilidad prescribirá a los dos años, contados desde que el actortuvo conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desdeque los administradores judiciales o los auxiliares delegados hubieran cesado en sucargo.

6. Si la sentencia contuviera condena a indemnizar daños y perjuicios, el acreedor quehubiera ejercitado la acción en interés de la masa tendrá derecho a que, con cargo ala cantidad percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubiera soportado.

7. Quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor,a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores judicialesy auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquéllos.


Artículo 35.-Responsabilidad.

1. Los administradores judiciales y los auxiliares delegados responderán frente aldeudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por losactos y omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia.

2. Será solidaria la responsabilidad derivada del ejercicio mancomunado o colegiadode competencias, quedando exonerado en este último caso el administrador judicialque pruebe que, no habiendo intervenido en la adpoción del acuerdo lesivo,desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar eldaño o, al menos, se opuso expresamente a aquél.

3 . Los administradores judiciales responderán solidariamente con los auxiliaresdelegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben haber

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empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño.

4. La acción de responsabilidad se substanciará por los trámites del juicio declarativoque corresponda, ante el juez que conozca o haya conocido del concurso.

5. La acción de responsabilidad prescribirá a los dos años, contados desde que el actortuvo conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desdeque los administradores judiciales o los auxiliares delegados hubieran cesado en sucargo.

6. Si la sentencia contuviera condena a indemnizar daños y perjuicios, el acreedor quehubiera ejercitado la acción en interés de la masa tendrá derecho a que, con cargo ala cantidad percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubiera soportado.

7. Quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor,a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores judicialesy auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquéllos.

COMENTARIO:

En relación con el apartado 1, y a pesar de lo establecido en el art. 1902 del CódigoCivil, la expresión “o realizados sin la debida diligencia” no resulta satisfactoria, puesalgún abogado “diligente” que sepa que el administrador judicial tiene una póliza deresponsabilidad civil puede demandarle o incluso querellarse contra él por este motivo.Por ello se propone su supresión.

Por otro lado, el art. 35.3 tiene una redacción muy dura, ya que podría darse el caso deque si un abogado, actuando como administrador judicial, nombra a un economistacomo auxiliar delegado, no es lógico que este último tenga la misma responsabilidadque aquél.

Por último, es preciso insistir en que la retribución del auxiliar delegado no debecorrer con cargo a la de la administración judicial, sino con cargo a la masa. Otrasolución factible y deseable sería eliminar la figura de los auxiliares delegados.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 37.- Nuevo nombramiento.

1. En todos los casos de cese de algún administrador judicial, el Juez procederá deinmediato a un nuevo nombramiento. El administrador que cesara en su cargopresentará la correspondiente rendición de cuentas, sin perjuicio de lo dispuesto enel artículo 180.

2. Si el cesado fuera representante de una persona jurídica administrador, el Juezrequerirá la comunicación de la identidad de la persona natural que haya derepresentarla en el ejercicio de su cargo.

Al cese y al nuevo nombramiento se dará la misma publicidad que hubiere tenido elnombramiento del administrador judicial sustituido.


Artículo 37.- Nuevo nombramiento.

1. En todos los casos de cese de algún administrador judicial, el Juez procederá deinmediato a un nuevo nombramiento. El administrador que cesara en su cargopresentará la correspondiente rendición de cuentas, sin perjuicio de lo dispuesto enel artículo 180.

2. Si el cesado fuera representante de una persona jurídica administrador, el Juezrequerirá la comunicación de la identidad de la persona natural que haya derepresentarla en el ejercicio de su cargo.

2. Al cese y al nuevo nombramiento se dará la misma publicidad que hubiere tenido elnombramiento del administrador judicial sustituido.

3. El nuevo nombramiento corresponderá al siguiente de la lista del Colegio quecorresponda, de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 30 de esta Ley.

JUSTIFICACIÓN

Se suprime el punto 2 de la redacción del Anteproyecto al no existir ya persona jurídica.

Se incluye el punto 3 por concordancia con lo establecido en el art. 30 para el nombramientode los administradores judiciales.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 39.- Facultades patrimoniales del deudor.

1 . En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades deadministración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio deéstas a la intervención de los administradores judiciales, mediante su autorización oconformidad.

2. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de lasfacultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituidopor los administradores judiciales.

3 . No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, el Juez podrá acordar lasuspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate deconcurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando losriesgos que se pretendan evitar o las ventajas que se quieran obtener.

4. A solicitud de la administración judicial y oído el concursado, el Juez, medianteauto, podrá acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones deintervención y de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio.

Al cambio de las situaciones de intervención o de suspensión y a la consiguientemodificación de las facultades de la administración judicial se dará la mismapublicidad que, conforme a los artículos 22 y 23, se hubiere dado a la declaración deconcurso.

5. En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración judicial elejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre elcaudal relicto, sin que pueda cambiarse esta situación.

6. La intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración ydisposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en elconcurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidadconyugal.

El deudor conservará la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concursosobre la herencia.

7. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólopodrán ser anulados a instancia de la administración judicial y cuando ésta no loshubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en larelación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administraciónjudicial que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de laconvalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en sucaso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado elrequerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducarácon la aceptación del convenio por los acreedores y, en el supuesto de liquidación, alos seis meses de su apertura.

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Los referidos actos no podrán ser inscritos en Registros públicos mientras no seanconfirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación osu desestimación firme.


Artículo 39.- Facultades patrimoniales del deudor.

1 . En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades deadministración y disposición sobre su patrimonio, hasta la apertura de laliquidación, quedando sometido entretanto el ejercicio de éstas a la intervención delos administradores judiciales, mediante su autorización o conformidad.

2. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de lasfacultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituidopor los administradores judiciales.

3 . No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, el Juez podrá acordar lasuspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate deconcurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando losriesgos que se pretendan evitar o las ventajas que se quieran obtener.

4. A solicitud de la administración judicial y oído el concursado, el Juez, medianteauto, podrá acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones deintervención y de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio.

Al cambio de las situaciones de intervención o de suspensión y a la consiguientemodificación de las facultades de la administración judicial se dará la mismapublicidad que, conforme a los artículos 22 y 23, se hubiere dado a la declaración deconcurso.

5. En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración judicial elejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre elcaudal relicto, sin que pueda cambiarse esta situación.

6. La intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración ydisposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en elconcurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidadconyugal.

El deudor conservará la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concursosobre la herencia.

7. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólopodrán ser anulados a instancia de la administración judicial y cuando ésta no loshubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en larelación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administraciónjudicial que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de laconvalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en sucaso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el

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requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducarácon la aceptación del convenio por los acreedores y, en el supuesto de liquidación, alos seis meses de su apertura.

Los referidos actos no podrán ser inscritos en Registros públicos mientras no seanconfirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación osu desestimación firme.

JUSTIFICACIÓN

Se trata de cubrir la remisión posterior del artículo 144, en el que se determina la suspensiónde las facultades de administración durante la fase de liquidación.

COMENTARIO:

Se reconoce una gran discrecionalidad al Juez para un asunto de tanta importancia como esla posible continuación de las facultades de administración y disposición del deudor sobre supropio patrimonio.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 40.- Comunicaciones y residencia del deudor.

1. La suspensión del ejercicio por el deudor de sus facultades de administración ydisposición deberá ir acompañada de las siguientes medidas:

1º La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de loscontenidos que sean ajenos al interés del concurso.

2º El deber de residencia del deudor en su domicilio o, en su caso, en el lugar donderadique el centro de sus principales intereses, así como la prohibición deausentarse sin autorización judicial. Si el deudor incumpliera ese deber oinfringiera esta prohibición, o si motivo fundado para temer que pudiera existieraproducirse el incumplimiento o la infracción, el Juez podrá adoptar las medidasque considere oportunas, incluido el arresto domiciliario.

Si se tratare del concurso de una persona jurídica, estas medidas se acordaránrespecto de todos o alguno de sus administradores o liquidadores, tanto de quieneslo sean al momento de la declaración como de los que hubieran tenido estacondición dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

2 . En caso de intervención del ejercicio de las facultades de administración ydisposición del deudor, el Juez podrá acordar en cualquier momento, motivando suprocedencia, las medidas previstas en el apartado anterior o alguna de ellas, asícomo su modificación o cese.


Artículo 40.- Comunicaciones y residencia del deudor.

1. La suspensión del ejercicio por el deudor de sus facultades de administración ydisposición deberá ir acompañada de las siguientes medidas:

1º La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto delos contenidos que sean ajenos al interés del concurso.

2º El deber de residencia del deudor en su domicilio o, en su caso, en el lugardonde radique el centro de sus principales intereses, así como la prohibición deausentarse sin autorización judicial. Si el deudor incumpliera ese deber oinfringiera esta prohibición, o si existiera motivo fundado para temer quepudiera producirse el incumplimiento o la infracción, el Juez podrá adoptar lasmedidas que considere oportunas, incluido el arresto domiciliario.

Si se tratare del concurso de una persona jurídica, estas medidas podránacordarse respecto de todos o alguno de sus administradores o liquidadores,tanto de quienes lo sean al momento de la declaración como de los quehubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a ladeclaración de concurso.

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2 . En caso de intervención del ejercicio de las facultades de administración ydisposición del deudor, el Juez podrá acordar en cualquier momento, motivando suprocedencia, las medidas previstas en el apartado anterior o alguna de ellas, asícomo su modificación o cese.

JUSTIFICACIÓN

La imposición automática del deber de residencia a los administradores anteriores, quepudieran resultar ajenos a las causas del concurso, sin valoración de las circunstancias,pudiera provocar perjuicios de difícil reparación.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 42.- Conservación y administración de la masa activa.

1. En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimoniodel deudor se atenderá a su conservación del modo más conveniente para losintereses del concurso. A tal fin, los administradores judiciales podrán solicitar delJuez el auxilio que estimen necesario.

2. Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no sepodrán enajenar o gravar los bienes del deudor sin autorización del Juez.

3. Se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior:

1º Los actos de enajenación de bienes o derechos de imposible, difícil o muycostosa conservación, o que corran peligro de perecer, sufrir grave deterioro odisminuir considerablemente su valor.

2º Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividadprofesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en elartículo siguiente.

COMENTARIO:

En principio existe una gran restricción para la realización de bienes, si bien la amplitud delas excepciones en el punto 2.3 crea una cierta inseguridad jurídica.

Esta amplitud incidirá sobre el régimen de responsabilidad de la administración judicialagravándola. Por ello convendría concretar más las excepciones.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 43.- Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial.

1 . La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividadprofesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.

2. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividadprofesional o empresarial del deudor, la administración judicial podrá determinar losactos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón desu naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.

No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidascautelares que hubiere adoptado el Juez al declarar el concurso, hasta la aceptaciónde los administradores judiciales el deudor podrá realizar los actos propios de su giroo tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre quese ajusten a las condiciones normales del mercado y no impliquen asunción denuevas obligaciones o verificación de pagos.

3. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor,corresponderá a la administración judicial adoptar las medidas necesarias para lacontinuación de la actividad profesional o empresarial.

4. Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el Juez, a solicitud de laadministración judicial y previa audiencia del deudor, podrá acordar mediante autoel cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotacionesde que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciere una actividad empresarial,el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.

Cuando estas medidas supongan la extinción, suspensión o modificación colectivasde los contratos de trabajo, el Juez actuará conforme a lo establecido en el artículo63.

COMENTARIO:

Partiendo de la regla general de la continuación de la actividad empresarial (dado el espíriturehabilitador de la ley), para casos de intervención de las facultades del deudor frente alsupuesto de suspensión de las mismas, se dota a la administración judicial de la posibilidadde determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de la actividad de aquél, sinimponer el deber de establecer una organización administrativa, lo cual hará que en estoscasos la administración judicial adopte una postura conservadora para evitar situaciones enlas que pudiera hacérseles responsables (art.35 ALC).

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 44.- Libros y documentos del deudor.

1. El deudor entregará a la administración judicial los libros de llevanza obligatoria ycualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectospatrimoniales de su actividad profesional o empresarial. No obstante, el deudor quecontinúe la actividad podrá conservar en su poder, y a disposición de laadministración judicial, aquéllos estrictamente necesarios para su ejercicio.

2. A solicitud de la administración judicial, el Juez acordará las medidas que estimenecesarias para la efectividad de lo dispuesto en el número anterior.


Artículo 44.- Libros y documentos del deudor.

1 . El deudor entregará a la administración judicial, en los tres días naturalessiguientes a su toma de posesión, los libros de llevanza obligatoria y cualesquieraotros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de suactividad profesional o empresarial, en el estado en que se encuentren. No obstante,el deudor que continúe la actividad podrá conservar en su poder, y a disposición dela administración judicial, aquellos estrictamente necesarios para su ejercicio, trasser exhibidos a los interventores y consignada en ellos una diligencia acreditativade este extremo a continuación del último registro practicado.

2. A solicitud de la administración judicial, el Juez acordará las medidas que estimenecesarias para la efectividad de lo dispuesto en el número anterior.

JUSTIFICACIÓN

Se trata de garantizar un adecuado análisis de las circunstancias que concurren en la llevanzade los libros y, en especial, de la aplicación de los principios contables sobre registrosuniformes, impidiendo la confección de registros “alternativos” que impidan o dificulten elanálisis de la contabilidad previa al concurso.

COMENTARIO:

Se echa en falta una previsión legal equivalente a la anterior diligencia de ocupación delibros de contabilidad.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 45.- Cuentas anuales del deudor.

1. Declarado el concurso, subsistirá la obligación de formular y la de auditar lascuentas anuales.

2 . La formulación de las cuentas anuales durante la tramitación del concursocorresponderá al deudor bajo la supervisión de los administradores judiciales, encaso de intervención, y a estos últimos en caso de suspensión.


Artículo 45.- Cuentas anuales del deudor.

1. Declarado el concurso, subsistirá la obligación de formular y la de auditar lascuentas anuales.

2 . La formulación de las cuentas anuales durante la tramitación del concursocorresponderá al deudor bajo la supervisión de los administradores judiciales, encaso de intervención, y a estos últimos en caso de suspensión. En el caso de noformularse las cuentas anuales por el deudor, su órgano de administración o deliquidación, se formularán por los administradores judiciales. En este caso, unavez sometidas a auditoría serán depositadas en el Registro Mercantil, sin que seanecesaria su previa aprobación por el órgano de representación correspondiente.El Registrador Mercantil hará constar esta circunstancia en nota marginal.

JUSTIFICACIÓN

Se trata de garantizar el derecho de información de terceros, posibles contratantes con elconcurso, y de informar adecuadamente a los interesados en el mismo, a la vez que se evitanlas posibles presiones a los administradores judiciales derivadas de la necesidad de someter aaprobación las cuentas anuales por el órgano de representación societaria.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 47.- Efectos sobre el deudor persona jurídica.

1. Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la personajurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzcala intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición ysalvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, sedeclare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores judicialestendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados.

2. Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a loestablecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra susadministradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para ejercitaresas acciones los administradores judiciales sin necesidad de previo acuerdo de lajunta o asamblea de socios.

Corresponderá al Juez del concurso la competencia para conocer de las acciones aque se refiere el párrafo anterior.

La formación de la Sección de calificación no afectará a las acciones deresponsabilidad que se hubieran ejercitado.

3. Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el Juez, de oficio o a solicitudrazonada de la administración judicial, podrá ordenar el embargo de bienes yderechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quieneshubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquelladeclaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concursose califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacertodas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el Juez estime bastante ypodrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.

4. Corresponderá exclusivamente a la administración judicial la reclamación, en elmomento y cuantía que estime conveniente, del desembolso de las aportacionessociales que hubiesen sido diferidas, cualquiera que fuera el plazo fijado en laescritura o en los estatutos, y de las prestaciones accesorias pendientes decumplimiento.

5. Durante la tramitación del concurso de la sociedad, la acción contra el socio o lossocios subsidiariamente responsables de las deudas de ésta anteriores a ladeclaración de concurso corresponderá exclusivamente a la administración judicial,quien no podrá ejercitarla hasta la aprobación del convenio o la liquidación delpatrimonio social. El Juez, de oficio o a instancia de la administración judicial,podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de los referidos socios en la cuantíaque estime bastante, cuando de lo actuado resulte fundada posibilidad de que lamasa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, pudiendo, a solicituddel interesado, acordarse la sustitución del embargo por aval de entidad de crédito.

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Artículo 47.- Efectos sobre el deudor persona jurídica.

1. Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la personajurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzcala intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición,salvo lo señalado en el artículo 46.2 respecto de la aprobación de las cuentasanuales formuladas por los administradores judiciales, y salvo el supuesto en que,a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de losadministradores o liquidadores. Los administradores judiciales tendrán derecho deasistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados.

2. Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a loestablecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra susadministradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para ejercitaresas acciones los administradores judiciales sin necesidad de previo acuerdo de lajunta o asamblea de socios.

Corresponderá al Juez del concurso la competencia para conocer de las acciones aque se refiere el párrafo anterior.

La formación de la Sección de calificación no afectará a las acciones deresponsabilidad que se hubieran ejercitado.

3. Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el Juez, de oficio o a solicitudrazonada de la administración judicial, podrá ordenar el embargo de bienes yderechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quieneshubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquelladeclaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concursose califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacertodas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el Juez estime bastante ypodrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.

4. Corresponderá exclusivamente a la administración judicial la reclamación, en elmomento y cuantía que estime conveniente, del desembolso de las aportacionessociales que hubiesen sido diferidas, cualquiera que fuera el plazo fijado en laescritura o en los estatutos, y de las prestaciones accesorias pendientes decumplimiento.

5. Durante la tramitación del concurso de la sociedad, la acción contra el socio o lossocios subsidiariamente responsables de las deudas de ésta anteriores a ladeclaración de concurso corresponderá exclusivamente a la administración judicial,quien no podrá ejercitarla hasta la aprobación del convenio o la liquidación delpatrimonio social. El Juez, de oficio o a instancia de la administración judicial,podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de los referidos socios en la cuantíaque estime bastante, cuando de lo actuado resulte fundada posibilidad de que lamasa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, pudiendo, a solicituddel interesado, acordarse la sustitución del embargo por aval de entidad de crédito.

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JUSTIFICACIÓN

Se trata, como se ha señalado anteriormente, de permitir el depósito de cuentas formuladaspor los administradores judiciales ante el incumplimiento de la obligación por parte de losadministradores o liquidadores sociales, y sin necesidad de sometimiento a la junta.

COMENTARIO:

En el apartado 1, no queda clara la situación y facultades de la administración judicial, en elseno de un órgano colegiado de decisión como un Consejo de Administración, en casos derégimen de facultades intervenidas. Por lo menos se debería hacer mención a la posibilidadde impugnar los acuerdos de este órgano por determinadas causas.

En los apartados 3 y 5, parece una vía peligrosa la de establecer la posibilidad de procederal embargo de bienes de administradores o liquidadores antes de que sea determinada suresponsabilidad. ¿No existe en este caso una presunción de inocencia? ¿Es esta medidalógica cuando realmente la falta de diligencia ha de ser debidamente probada por quien laexige , es decir cuando tiene la carga de la prueba?.

El régimen resulta un tanto mitigado para el supuesto de los socios personalmenteresponsables de las deudas sociales.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 49.- Nuevos juicios declarativos.

1. Los Jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demandacon trascendencia patrimonial contra el concursado se abstendrán de conocer,previniendo a las partes que usen de su derecho ante el Juez del concurso, conformea lo establecido en esta Ley. De admitirse a trámite las demandas, las actuacionesque se practiquen serán nulas de pleno derecho.

2. Los Jueces o Tribunales de los órdenes contencioso-administrativo o penal ante losque se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones quepudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a laadministración judicial y la tendrán como parte en defensa de la masa, si sepersonase.


Artículo 49.- Nuevos juicios declarativos.

1. Los Jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demandacon trascendencia patrimonial contra el concursado se abstendrán de conocer,previniendo a las partes que usen de su derecho ante el Juez del concurso, conformea lo establecido en esta Ley. De admitirse a trámite las demandas, las actuacionesque se practiquen serán nulas de pleno derecho.

2. Los Jueces o Tribunales de los órdenes social, contencioso-administrativo o penalante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, accionesque pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a laadministración judicial y la tendrán como parte en defensa de la masa, si sepersonase.

3 . Las ejecuciones de las sentencias recaídas en cualquier procedimiento, conindependencia del orden jurisdiccional en que se produzcan, serán acumuladas alconcurso y tratadas conforme a la clase de crédito que resulte de la misma. Enningún caso la declaración de derechos posterior al concurso por actos ocontratos previos al mismo supondrá mejora de clase respecto de los créditos deigual naturaleza nacidos en la fecha del acto o contrato objeto del procedimiento.

JUSTIFICACIÓN

Se trata de evitar que la especialización necesaria en los diversos órdenes afectenegativamente a los justiciables. De igual forma, queda garantizado el derecho a un trato igualentre iguales al remitirse las ejecuciones al juez del concurso, quien con conocimiento globaldel proceso, puede coordinar adecuadamente todos los intereses.

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COMENTARIO:

Presenta dudas el tema de la “vis atractiva” del procedimiento concursal.

El principio de "Iura novit curia" (el Juez conoce el Derecho) se cumple dentro de cada unode los órdenes jurisdiccionales.

El apartado referente a "demanda con transcendencia patrimonial" queda excesivamenteindeterminado.

Se dispensa distinto trato al orden jurisdiccional contencioso-administrativo y penal,reconociendo un cierto grado superior de especialidad con respecto del laboral, cuandorealmente es al contrario en la gran mayoría de supuestos de contencioso administrativo quepuedan darse alrededor de la empresa deudora.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 51.- Procedimientos arbitrales.

1. Los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedarán sin valor ni efectodurante la tramitación del concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratadosinternacionales.

2 . Los procedimientos arbitrales en tramitación al momento de la declaración deconcurso se continuarán hasta la firmeza del laudo, siendo de aplicación las normascontenidas en los apartados 2 y 3 del artículo anterior.


Artículo 51.- Procedimientos arbitrales.

1. Los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedarán sin valor ni efectodurante la tramitación del concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratadosinternacionales.

2. Los procedimientos arbitrales en tramitación al momento de la declaración deconcurso se continuarán hasta la firmeza del laudo, siendo de aplicación lasnormas contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo anterior, y en el apartado 3del artículo 49 al laudo alcanzado.

JUSTIFICACIÓN

Se trata de extender a los laudos arbitrales el tratamiento previsto para las sentencias.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 54.- Ejecuciones y apremios.

1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales oextrajudiciales, ni acordarse apremios administrativos o tributarios contra elpatrimonio del deudor.

Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en lo quese hubiera dictado providencia de apremio con anterioridad a la fecha de declaracióndel concurso.

2. Las actuaciones que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso desde la fechade declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que correspondadar a los respectivos créditos.

3 . Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en losapartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido enesta Ley para los acreedores con garantía real.


Artículo 54.- Ejecuciones y apremios.

1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales oextrajudiciales, ni acordarse apremios administrativos o tributarios contra elpatrimonio del deudor.

Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en lo quese hubiera dictado providencia de apremio con anterioridad a la fecha de declaracióndel concurso.

2. Las actuaciones que se hallaren en tramitación en cualquier orden jurisdiccional oadministrativo quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sinperjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

3 . Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en losapartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido enesta Ley para los acreedores con garantía real.

JUSTIFICACIÓN

Se trata de aclarar que cualquier actuación ejecutiva queda subsumida en el procedimiento ysometida al tratamiento concursal.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 57.- Prohibición de compensación.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 204, declarado el concurso, no procederá lacompensación de los créditos y deudas del concursado; pero producirá sus efectos lacompensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración.

En caso de controversia en cuanto a este extremo, la misma se resolverá a través delos cauces del incidente concursal.


Artículo 57.- Prohibición de compensación.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 204, declarado el concurso, no procederá lacompensación de los créditos y deudas del concursado; pero producirá sus efectos lacompensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. Tambiénprocederá la compensación entre deudas y créditos postconcursales cuando se den losrequisitos legales o contractuales para ello.

En caso de controversia en cuanto a este extremo, la misma se resolverá a través delos cauces del incidente concursal.

JUSTIFICACIÓN

Se trata de facilitar las operaciones de continuidad de la actividad explicitando la posibilidadde compensación, para evitar interpretaciones torcidas a lo que parece el espíritu de la Ley.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 58.- Interrupción del devengo de intereses.

1. Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses,legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real,que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía.

2. No obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que noimplique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyodevengo hubiere resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional sifuera menor. En caso de liquidación, si resultare remanente después del pago de latotalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculadosconforme a la regla anterior.


Artículo 58.- Interrupción del devengo de intereses.

1. Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses,legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real,que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía.

2. No obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que noimplique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyodevengo hubiere resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional.En ningún caso podrán satisfacerse intereses convencionales superiores al interéslegal sin antes haber satisfecho este a todos los acreedores. En caso de liquidación,si resultare remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales,se satisfarán los referidos intereses calculados conforme a la regla anterior.

JUSTIFICACIÓN

Se trata con esta regla de evitar posiciones de privilegio derivadas de situaciones de dominiode crédito y de extender el esfuerzo financiero a todos los acreedores, evitando, de otra parteel enriquecimiento del deudor que no satisfaga íntegramente sus obligaciones.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 60.- Vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas.

1. En los contratos celebrados por el concursado, cuando al momento de la declaracióndel concurso una de las partes hubiere cumplido íntegramente sus obligaciones y laotra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, elcrédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá, según proceda, en lamasa activa o en la pasiva del concurso.

2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratoscon obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo delconcursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado elconcursado se realizarán con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración judicial, en caso desustitución, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolucióndel contrato si lo estimaren conveniente al interés del concurso. El Juez citará acomparecencia al concursado, a la administración judicial y a la otra parte en elcontrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, dictará autodeclarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, lasdiferencias se substanciarán por los trámites del incidente concursal y el Juezdecidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones queprocedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa.

3. Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o laextinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquierade las partes.


Artículo 60.- Vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas.

1. En los contratos celebrados por el concursado, cuando al momento de la declaracióndel concurso una de las partes hubiere cumplido íntegramente sus obligaciones y laotra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, elcrédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá, según proceda, en lamasa activa o en la pasiva del concurso.

2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratoscon obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo delconcursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado elconcursado se realizarán con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración judicial, en caso desustitución, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolucióndel contrato si lo estimaren conveniente al interés del concurso. El Juez citará acomparecencia al concursado, a la administración judicial y a la otra parte en elcontrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, dictará auto

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declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, lasdiferencias se substanciarán por los trámites del incidente concursal y el Juezdecidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones queprocedan y si la indemnización ha de satisfacerse con cargo a la masa, o por traercausa de incumplimientos anteriores ha de incluirse como crédito concursal.

3. Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o laextinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquierade las partes.

JUSTIFICACIÓN

Se trata de no privilegiar la indemnización sobre el crédito derivado del incumplimiento delcontrato, asimilándolo a lo dispuesto en el artículo 61.

COMENTARIO:

El apartado 2 del artículo puede suponer un atentado a la "par conditio creditorum" por nodispensar un trato igualitario a acreedores que se encuentren en una misma posición.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 63.- Contratos de trabajo.

1. El Juez del concurso, a iniciativa del deudor o de la administración judicial y, entodo caso previa solicitud razonada de ésta, podrá acordar la extinción, la suspensióny la modificación colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador elconcursado, conforme a lo dispuesto en esta Ley y sin necesidad de seguir lostrámites establecidos al efecto en la legislación laboral. La solicitud deberá exponerlas causas motivadoras de la medida y pronunciarse sobre las posibilidades de evitaro reducir sus efectos, atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y, ensu caso, continuar la actividad del concursado en condiciones de viabilidad.

2. Solicitado lo previsto en el apartado anterior, el Juez abrirá un período de consultascon los representantes legales de los trabajadores, cuya duración no excederá dequince días naturales, dándoles traslado de la solicitud formulada por laadministración judicial. La consulta versará sobre los extremos que, conforme alapartado anterior, ha de contener dicha solicitud.

3. El Juez, visto el resultado de la consulta y sin más trámite, resolverá mediante auto.

La modificación de condiciones pactadas en convenio colectivo sólo podrá acordarserespecto de aquellas materias en las que sea admisible con arreglo a la legislaciónlaboral, sin que en ningún caso proceda el ejercicio, durante la tramitación delconcurso, del derecho de rescisión del contrato con indemnización que para talsupuesto reconoce a los trabajadores esa legislación.

Si el Juez acordare la extinción de los contratos de trabajo, fijará la indemnizaciónque corresponda a cada uno de los trabajadores de conformidad con lo establecido enla legislación laboral para el despido colectivo, cuyo pago será con cargo a la masa.

La resolución judicial producirá las mismas consecuencias que la recaída en unexpediente de regulación de empleo a efectos del acceso de los trabajadores a lasituación legal de desempleo.

En caso de modificación de las condiciones de trabajo, no procederá el ejercicio,durante la tramitación del concurso, del derecho de rescisión del contrato conindemnización que para tal supuesto reconoce a los trabajadores la legislaciónlaboral.

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN

Artículo 63.- Contratos de trabajo.

1. El Juez del concurso, a iniciativa del deudor o de la administración judicial y, entodo caso previa solicitud razonada de ésta, podrá acordar la extinción, la suspensióny la modificación colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador elconcursado, conforme a lo dispuesto en esta Ley y sin necesidad de seguir lostrámites establecidos al efecto en la legislación laboral. La solicitud deberá exponer

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las causas motivadoras de la medida y pronunciarse sobre las posibilidades de evitaro reducir sus efectos, atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y, ensu caso, continuar la actividad del concursado en condiciones de viabilidad.

2. Solicitado lo previsto en el apartado anterior, el Juez abrirá un período de consultascon los representantes legales de los trabajadores, cuya duración no excederá dequince días naturales, dándoles traslado de la solicitud formulada por laadministración judicial. La consulta versará sobre los extremos que, conforme alapartado anterior, ha de contener dicha solicitud.

3. El Juez, sin más trámite, resolverá mediante auto.

La modificación de condiciones pactadas en convenio colectivo sólo podrá acordarserespecto de aquellas materias en las que sea admisible con arreglo a la legislaciónlaboral, sin que en ningún caso proceda el ejercicio, durante la tramitación delconcurso, del derecho de rescisión del contrato con indemnización que para talsupuesto reconoce a los trabajadores esa legislación.

Si el Juez acordare la extinción de los contratos de trabajo, fijará la indemnizaciónque corresponda a cada uno de los trabajadores de conformidad con lo establecido enla legislación laboral para el despido colectivo. Si la extinción se produjera en losdos meses siguientes a la declaración del concurso la indemnización seconsiderará crédito concursal, sin perjuicio del grado de privilegio que lecorresponda.

La resolución judicial producirá las mismas consecuencias que la recaída en unexpediente de regulación de empleo a efectos del acceso de los trabajadores a lasituación legal de desempleo.

En caso de modificación de las condiciones de trabajo, no procederá el ejercicio,durante la tramitación del concurso, del derecho de rescisión del contrato conindemnización que para tal supuesto reconoce a los trabajadores la legislaciónlaboral.

JUSTIFICACIÓN

Se trata de impedir que el carácter de crédito contra la masa impida, precisamente, lacontinuidad de la actividad del resto de los trabajadores. Establecido por la legislación laboralel privilegio correspondiente a los trabajadores, parece necesario que la indemnización nogravite sobre la capacidad de reintegro a los acreedores de sus créditos, más aún cuando losdestinatarios habituales de los fondos generados en los últimos meses de actividad de unconcursado suelen ir destinados, precisamente, a salarios.

COMENTARIO:

En el apartado 3, parece una buena solución la de la regla imperativa de movilidad funcionalde los trabajadores de la empresa, pues rompe con la rígida normativa laboral en estesentido a fin de preservar la continuidad de la empresa.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 70.- Acciones de reintegración.

1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activarealizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de ladeclaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2 . El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, en lossiguientes actos:

1º Actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades al uso.

2º Actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de laspersonas especialmente relacionadas con el concursado.

3º Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de lasnuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

4º Pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuereposterior a la declaración de concurso.

Respecto de los demás actos, el perjuicio patrimonial deberá ser probado porquien ejercite la acción rescisoria.

3. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos comprendidos en el ámbitode las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y de compensación yliquidación de valores e instrumentos derivados.

4 . El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones deimpugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cualespodrán ejercitarse ante el Juez del concurso con total independencia de aquéllas ypor los trámites del incidente concursal.

COMENTARIO:

Existe una falta de relación sistemática entre el apartado 1 y 2 de este artículo, en tanto queno se utiliza una terminología única en ambos: uno habla de "perjudicial para la masaactiva", y el otro de "perjuicio patrimonial”.

Podría resultar aventurado remontarse al periodo de dos años señalado en el apartado 1.

Se debería incluir una remisión al art. 92 para conocer quienes son "aquellas personasespecialmente relacionadas con el concursado".

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 74.- Estructura del informe.

1. El informe de la administración judicial contendrá:

1º Análisis de los datos y circunstancias del deudor expresados en la memoria aque se refiere el número 2º del apartado 2 del Artículo 5.

2º Estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, juicio sobre las cuentas,estados financieros, informes y memoria a que se refiere el apartado 3 delArtículo 5.

Si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes alejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por laadministración judicial, con los datos que pueda obtener de los libros ydocumentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otraobtenga. En este caso, la documentación contable elaborada será sometida averificación por un auditor de cuentas designado por el Juez, cuyo informe seunirá al de la administración judicial. Esta misma verificación tambiénprocederá cuando las cuentas anuales correspondientes al último ejerciciohubieren sido presentadas por el deudor sin el preceptivo informe de auditoria.

3º Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administraciónjudicial.

2. Al informe se unirán los documentos siguientes:

1º Inventario de la masa activa.

2º Lista de acreedores.

3º En su caso, el escrito de evaluación de las propuestas de convenio que sehubiesen presentado.

3. El informe concluirá con la exposición motivada de los administradores judicialesacerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstanciaspudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso.

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Artículo 74.- Estructura del informe.

1. El informe de la administración judicial contendrá:

1º Análisis de los datos y circunstancias del deudor expresados en la memoria a quese refiere el número 2º del apartado 2 del Artículo 5.

2º Estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, juicio sobre las cuentas,estados financieros, informes y memoria a que se refiere el apartado 3 del Artículo5.

Si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes alejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por laadministración judicial, con los datos que pueda obtener de los libros ydocumentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otraobtenga. En este caso, la documentación contable elaborada será sometida averificación por un auditor de cuentas designado por el Juez, de acuerdo con elprocedimiento establecido en el art. 30 para el nombramiento de losadministradores judiciales; cuyo informe se unirá al de la administración judicial.Esta misma verificación también procederá cuando las cuentas anualescorrespondientes al último ejercicio hubieren sido presentadas por el deudor sin elpreceptivo informe de auditoria.

3º Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración judicial.

2. Al informe se unirán los documentos siguientes:

1º Inventario de la masa activa valorado con criterios de liquidación.

2º Lista de acreedores, créditos contingentes y obligaciones pendientes.

3º En su caso, el escrito de evaluación de las propuestas de convenio que sehubiesen presentado.

3. El informe concluirá con la exposición motivada de los administradores judicialesacerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstanciaspudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso, e incluirá unaestimación de la capacidad prevista de reintegro de los créditos en continuidad yotra en liquidación

JUSTIFICACIÓN

El nombramiento del auditor de cuentas debe hacerse a través de un procedimiento legalmentedeterminado, entendiendo que el de las listas enviadas por Colegios Profesionales es el idóneotambién en este caso.

Se trata de valorar lo más acertadamente posible la capacidad de pago del deudor para que losacreedores puedan decidir libremente sobre el convenio.

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COMENTARIO:

En el apartado 2º del punto 1 del art. 74, ¿qué significa “en su caso”?. Suponemos que serefiere a “en caso de que no se hubieran formulado”. ¿Qué significa “juicio sobre lascuentas”?. ¿Qué diferencia hay entre este juicio y el informe de auditoría?. Teniendo encuenta que se podrá solicitar el concurso sin cuentas auditadas parece demasiado vaga laredacción.

A continuación se indica que “si el deudor no hubiese presentado las cuentas anualescorrespondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por laadministración judicial. En este caso la documentación contable elaborada será sometida averificación por un auditor de cuentas. Esta misma verificación también procederá cuandolas cuentas anuales correspondientes al último ejercicio hubieren sido presentadas por eldeudor sin el preceptivo informe de auditoría”.

¿Que ocurriría en el caso de que no pudiera haber solicitud de concurso voluntario si no sepresentan las últimas Cuentas Anuales?. De todos modos, tampoco se evita el problema de laformulación de las cuentas por la administración judicial en el concurso necesario. En todocaso, debemos tener en cuenta que según lo establecido en el art. 163, la falta de formulacióno depósito de las cuentas supone, en principio, la calificación del concurso como culpable.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 75.- Principio de universalidad.

1. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en elpatrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que adquierahasta la conclusión del procedimiento.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que,aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables.

3. Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves podránseparar estos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por elprocedimiento correspondiente, de las acciones que tengan reconocidas en sulegislación específica. Si de la ejecución resultara remanente a favor del concursado,se integrará en la masa activa.

4 . Igualmente se separarán de la masa activa del concurso las cantidadescorrespondientes a retenciones tributarias y de seguridad social llevadas a cabo porel concursado en cumplimiento de una obligación legal.


Artículo 75.- Principio de universalidad.

1. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en elpatrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que adquierahasta la conclusión del procedimiento.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que,aun teniendo carácter patrimonial, sean inembargables por expresa disposiciónlegal.

3 . Se incluirán todos los derechos y activos inmateriales del deudor conindependencia de que el tratamiento contable legalmente previsto los excluya delbalance, siempre que representen una capacidad de reintegro de créditos en elfuturo.

4. Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves podránseparar estos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por elprocedimiento correspondiente, de las acciones que tengan reconocidas en sulegislación específica. Si de la ejecución resultara remanente a favor del concursado,se integrará en la masa activa.

5 . Igualmente se separarán de la masa activa del concurso las cantidadescorrespondientes a retenciones tributarias y de seguridad social llevadas a cabo porel concursado en cumplimiento de una obligación legal.

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JUSTIFICACIÓN

Existen derechos inembargables no recogidos por la Ley, como por ejemplo el fondo decomercio o la clientela, que pueden determinar posiciones de privilegio en la explotación yque son valorables por su impacto favorable en la cuenta de resultados, pero que pueden serinembargables.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 78.- Cuentas indistintas.

1. Los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titularindistinto se integrarán en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada comosuficiente por la administración judicial.

2. Contra la decisión que se adopte podrá plantearse incidente concursal.

COMENTARIO:

Esta medida, nos parece desproporcionada, ya que no hará sino retrasar en muchos casos lasolicitud de concurso por parte del deudor, a sabiendas de que el incumplimiento del plazomáximo establecido para pedir la declaración de concurso voluntario (art.4.1 ALC) no serásancionado de forma efectiva, al menos previsiblemente.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 79.- Separación.

1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobrelos cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por laadministración judicial a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

2. Las cantidades retenidas y repercutidas por el concursado en virtud de obligaciónimpuesta por la normativa tributaria o de la obligación legal de colaborar en lagestión de recursos del sistema de seguridad social o cualesquiera otros públicos,serán entregadas por la administración judicial a la Administración Pública uOrganismo Público correspondiente, a solicitud de estos, o de oficio, si la existenciay cuantía de tales cantidades resultare de los libros, documentos y cuentas deldeudor o de resoluciones administrativas o judiciales firmes.

3 . Contra la decisión denegatoria de la administración judicial podrá plantearseincidente concursal.


Artículo 79.- Separación.

1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobrelos cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por laadministración judicial a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

2. Las cantidades retenidas y repercutidas por el concursado en virtud de obligaciónimpuesta por la normativa tributaria o de la obligación legal de colaborar en lagestión de recursos del sistema de seguridad social o cualesquiera otros públicos,serán entregadas por la administración judicial a la Administración Pública uOrganismo Público correspondiente, a solicitud de estos, o de oficio, si la existenciay cuantía de tales cantidades resultare de los libros, documentos y cuentas deldeudor o de resoluciones administrativas o judiciales firmes, y hubiere fondoslíquidos suficientes al declararse el concurso. En otro caso serán tratadosconforme a lo dispuesto en el artículo 80 para los bienes y derechos susceptiblesde separación enajenados por el deudor.

3 . Contra la decisión denegatoria de la administración judicial podrá plantearseincidente concursal.

JUSTIFICACIÓN

El artículo 75 del Anteproyecto se refiere a las cantidades retenidas, por lo que, en coherenciacon el mismo, este artículo debiera referirse también a las cantidades retenidas y no a lasretenidas y repercutidas. Es importante aclarar la confusión, se trata de incluir o no el IVA yotros impuestos indirectos.

Por otro lado, se trata de considerar depósito únicamente aquellos fondos que realmente losean, equiparándolos a los que son tratados en el artículo 80 de la Ley.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 80.- Imposibilidad de separación.

1. Si los bienes y derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por eldeudor antes de la declaración de concurso a tercero de quien no puedanreivindicarse, el titular perjudicado podrá optar entre exigir la cesión del derecho arecibir la contraprestación si todavía el adquirente no la hubiera realizado, ocomunicar a la administración judicial, para su reconocimiento en el concurso, elcrédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes y derechos en el momentode la enajenación o en otro posterior, a elección del solicitante, más el interés legal.

2. El crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá la consideración decrédito concursal. Los efectos de la falta de comunicación oportuna del crédito seproducirán transcurrido un mes desde la firmeza de la resolución judicial quehubiere reconocido los derechos del titular perjudicado.

COMENTARIO:

Resulta discutible el trato de crédito concursal dispensado al titular perjudicado paraaquellos casos en que su bien era reivindicable (podría atentar contra el principio de fepública registral).

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 81. Formación del inventario.

1. La administración judicial elaborará un inventario que contendrá la relación y elavalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa a la fechade cierre, que será el día anterior al de emisión de su informe. En caso de concursode persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad debienes, se incluirán en el inventario la relación y el avalúo de los bienes yderechos privativos del deudor concursado, así como las de los bienes y derechosgananciales o comunes, con expresa indicación de su carácter.

2. De cada uno de los bienes y derechos relacionados se expresará su naturaleza,características, lugar en que se encuentre y datos de identificación registral en sucaso.

Los gravámenes, trabas y cargas que afecten a bienes o derechos inventariados seharán constar con expresión de su naturaleza y de los datos de identificacióncorrespondientes.

3. El avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valorde mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturalezaperpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor,así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o asegurendeudas no incluidas en la masa pasiva.

4. Al inventario se añadirá una relación de todos los litigios cuyo resultado puedaafectar a su contenido y otra comprensiva de cuantas acciones debieranpromoverse, a juicio de la administración judicial, para la reintegración de la masaactiva. En ambas relaciones se informará sobre viabilidad, riesgos, costes yposibilidades de financiación de las correspondientes actuaciones judiciales.

NO HAY REDACCIÓN ALTERNATIVA.

COMENTARIO

Debe incluirse la necesidad de valorar los activos a valor de liquidación, por concordanciacon lo que exponemos en el art. 74.2.1, y bajo el principio de empresa en funcionamientoen previsión de las distintas posibilidades de convenio, y para que los acreedores puedantener una opinión fundada sobre el mismo.

En el apartado 4, debería incluirse que al inventario se añadirá también una relación detodos los bienes y derechos expresando su naturaleza y las cargas que pesan sobre ellos.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 82.-Asesoramiento de expertos independientes.

1. Si la administración judicial considera necesario el asesoramiento de expertosindependientes para la estimación de los valores de los bienes y derechos o de laviabilidad de las acciones a que se refiere el artículo anterior, propondrá al Juez sunombramiento y los términos del encargo. Contra la decisión del Juez no cabrárecurso alguno.

2. Los informes emitidos por los expertos y el detalle de los honorarios devengadoscon cargo a la masa se unirán al inventario.

NO HAY REDACCIÓN ALTERNATIVA.

COMENTARIO:

Sería conveniente hacer extensible a los expertos independientes el régimen deresponsabilidades establecido para la administración judicial y para los auxiliaresdelegados, de conservarse esta figura.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 84.- Comunicación de créditos.

1. Dentro del plazo señalado en el número 5º del apartado 1 del artículo 20, losacreedores del concursado comunicarán a la administración judicial la existencia desus créditos.

2. La comunicación se formulará por escrito firmado por el acreedor, por cualquierotro interesado en el crédito o por quien acredite representación suficiente de ellos, yse presentará en el Juzgado.

3. El escrito expresará nombre, domicilio y demás datos de identidad del acreedor, asícomo los relativos al crédito, su concepto, cuantía, fechas de adquisición yvencimiento, características y calificación que se pretenda. Si se invocare unprivilegio especial, se indicarán, además, los bienes o derechos a que afecte y, en sucaso, los datos registrales.

4. Se acompañarán los originales o copias autenticadas del titulo o de los documentosrelativos al crédito. Si se solicitare la devolución de los títulos, documentos oescrituras de poder acompañados, quedarán en las actuaciones testimonios bastantesautorizados por el Secretario.

5. En caso de concursos simultáneos de deudores solidarios, el acreedor o el interesadopodrán comunicar la existencia de los créditos a la administración judicial de cadauno de los concursos. El escrito presentado en cada concurso expresará si se haefectuado o se va a efectuar la comunicación en los demás, acompañándose, en sucaso, copia del escrito o de los escritos presentados y de los que se hubierenrecibido.


Artículo 84.- Comunicación de créditos.

1. Dentro del plazo señalado en el número 5º del apartado 1 del artículo 20, losacreedores del concursado comunicarán a la administración judicial la existencia desus créditos.

2. La comunicación se formulará por escrito firmado por el acreedor, por cualquierotro interesado en el crédito o por quien acredite representación suficiente de ellos, yse presentará en el Juzgado.

3. El escrito expresará nombre, domicilio y demás datos de identidad del acreedor, asícomo los relativos al crédito, su concepto, cuantía, fechas de adquisición yvencimiento, características y calificación que se pretenda. Si se invocare unprivilegio especial, se indicarán, además, los bienes o derechos a que afecte y, en sucaso, los datos registrales.

4. Se acompañarán los originales o copias autenticadas del titulo o de los documentosrelativos al crédito, si existieran. En otro caso, se acompañarán o designarán las

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pruebas que, en forma suficiente, justifiquen la reclamación del crédito. Si sesolicitare la devolución de los títulos, documentos o escrituras de poderacompañados, quedarán en las actuaciones testimonios bastantes autorizados por elSecretario.

5. En caso de concursos simultáneos de deudores solidarios, el acreedor o el interesadopodrán comunicar la existencia de los créditos a la administración judicial de cadauno de los concursos. El escrito presentado en cada concurso expresará si se haefectuado o se va a efectuar la comunicación en los demás, acompañándose, en sucaso, copia del escrito o de los escritos presentados y de los que se hubierenrecibido.

JUSTIFICACIÓN

Son muchos los casos en los que, existiendo suficientes pruebas para la justificación decréditos, no es posible la aportación de títulos auténticos o copias.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 86.- Supuestos especiales de reconocimiento.

1 . Los créditos sometidos a condición resolutoria se reconocerán comocondicionales y disfrutarán de los derechos concursales que correspondan a sucuantía y calificación, en tanto no se cumpla la condición. Cumplida ésta, podránanularse, a petición de parte, las actuaciones y decisiones en las que el acto o elvoto del acreedor condicional hubiere sido decisivo. Todas las demás actuacionesse mantendrán, sin perjuicio del deber de devolución a la masa, en su caso, de lascantidades cobradas por el acreedor condicional, y de la responsabilidad en quedicho acreedor hubiere podido incurrir frente a la masa o frente a los acreedores.

2 . A los créditos de derecho público de las Administraciones Públicas y susOrganismos Públicos recurridos en vía administrativa o jurisdiccional les será deaplicación lo dispuesto en el apartado anterior.

3. Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidosen el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificaciónque corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en eljuicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de voto y cobro. Entodo caso, y desde la confirmación del crédito contingente, se reconocerá a sutitular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía ycalificación.

4. Cuando el juez del concurso estime probable el cumplimiento de la condiciónresolutoria o la confirmación del crédito contingente, podrá, a petición de parte,adoptar las medidas cautelares de constitución de provisiones con cargo a lamasa, de prestación de fianzas por las partes y cualesquiera otras que considereoportunas en cada caso.

5. Los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin laprevia excusión del patrimonio del deudor principal se reconocerán como créditoscontingentes mientras el acreedor no justifique cumplidamente a laadministración judicial haber agotado la excusión, confirmándose, en tal caso, elreconocimiento del crédito en el concurso por el saldo subsistente.

6. Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconoceránpor su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular delcrédito en caso de pago por el fiador. En la calificación de estos créditos seoptará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre lasque correspondan al acreedor y al fiador.

7. A solicitud del acreedor que hubiese cobrado parte de su crédito de un avalista,fiador o deudor solidario del concursado, podrán incluirse a su favor en la lista deacreedores tanto el resto de su crédito no satisfecho como la totalidad del que, porreembolso o por cuota de solidaridad, corresponda a quien hubiere hecho el pagoparcial, aunque éste no hubiere comunicado su crédito o hubiere hecho remisiónde la deuda.

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Artículo 86.- Supuestos especiales de reconocimiento.

1 . Los créditos sometidos a condición resolutoria se reconocerán comocondicionales y disfrutarán de los derechos concursales que correspondan a sucuantía y calificación, en tanto no se cumpla la condición. Cumplida ésta, podránanularse, a petición de parte, las actuaciones y decisiones en las que el acto o elvoto del acreedor condicional hubiere sido decisivo. Todas las demás actuacionesse mantendrán, sin perjuicio del deber de devolución a la masa, en su caso, de lascantidades cobradas por el acreedor condicional, y de la responsabilidad en quedicho acreedor hubiere podido incurrir frente a la masa o frente a los acreedores.

2 . A los créditos de derecho público de las Administraciones Públicas y susOrganismos Públicos recurridos en vía administrativa o jurisdiccional les será deaplicación lo dispuesto en el apartado anterior.

3. Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidosen el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificaciónque corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en eljuicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de voto y cobro. Entodo caso, y desde la confirmación del crédito contingente, se reconocerá a sutitular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía ycalificación.

4. Cuando el juez del concurso estime probable el cumplimiento de la condiciónresolutoria o la confirmación del crédito contingente, podrá, a petición de parte,adoptar las medidas cautelares de constitución de provisiones con cargo a lamasa, de prestación de fianzas por las partes y cualesquiera otras que considereoportunas en cada caso.

5. Los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin laprevia excusión del patrimonio del deudor principal se reconocerán como créditoscontingentes mientras el acreedor no justifique cumplidamente a laadministración judicial haber agotado la excusión, confirmándose, en tal caso, elreconocimiento del crédito en el concurso por el saldo subsistente.

6. Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconoceránpor su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular delcrédito en caso de pago por el fiador. En la calificación de estos créditos seoptará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre lasque correspondan al acreedor y al fiador.

7. A solicitud del acreedor que hubiese cobrado parte de su crédito de un avalista,fiador o deudor solidario del concursado, podrán incluirse a su favor en la lista deacreedores tanto el resto de su crédito no satisfecho como la totalidad del que, porreembolso o por cuota de solidaridad, corresponda a quien hubiere hecho el pagoparcial, aunque éste no hubiere comunicado su crédito o hubiere hecho remisiónde la deuda.

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8. Los préstamos concedidos al deudor, en concurso, para financiar el plan deviabilidad o el mantenimiento de la actividad, y en aquellos casos en que no seapruebe convenio y se abra la fase de liquidación o ésta haya sido solicitadapor el deudor, tendrán la consideración de a cuenta en la subasta judicial o dela venta directa si aquélla quedara desierta.

COMENTARIO:

Los créditos a que se refiere el art. 99.4 en su último párrafo, para financiar el plan deviabilidad, no tienen el carácter ni de privilegiados ni ordinarios ni subordinados. Estoscréditos se prestan al deudor una vez aceptado el concurso. En este sentido tienen la mismacategoría que cualquier otro crédito devengado (proveedores, bancos, etc.) prestado a partirde aquella fecha. No es, por tanto, un crédito concursal. De ahí que nos parezcaincongruente que exista tal párrafo que ponga dicho crédito a la viabilidad a la cola de losdemás. Se trata de un crédito postconcursal y, por tanto, no le puede alcanzar lo dispuesto enla ley concursal. A pesar de que nos parece que dicho párrafo debe desaparecer proponemosla ampliación del art. 86 mediante la introducción de un apartado 8º a fin de que semantenga la neutralidad del sistema concursal. Ello porque el trato discriminatorio de loscréditos al plan de viabilidad, aparte de contrario a Derecho, haría del sistema unprocedimiento más liquidatorio que continuador. Y entendemos que no debe ser, ni una cosa,ni otra.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 90. Créditos con privilegio general.

Son créditos con privilegio general:

1 º Los créditos por salarios y demás retribuciones derivadas de las relacioneslaborales en las que el concursado sea empleador, correspondientes a los seismeses anteriores a la declaración de concurso.

2º Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propioautor por la cesión de derechos de explotación de la obra literaria, artística,cinematográfica o científica, devengados durante los seis meses anteriores a ladeclaración de concurso.

3º Los créditos por responsabilidad civil extracontractual.

4º Los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido devengados en losseis meses anteriores a la declaración de concurso, hasta la cuantía correspondienteal mínimo legal, calculada sobre una base que no supere el triple del salariomínimo interprofesional.

5º Los créditos tributarios y demás de Derecho Público así como los créditos porcuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, que nogocen de privilegio especial conforme al nº 1º del apartado 1 del artículo 89. Elprivilegio sólo se extenderá para el conjunto de los créditos de la Hacienda Públicay para el conjunto de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta porciento del importe de la masa pasiva.

6º Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiere solicitado la declaraciónde concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta la cuarta parte desu importe.


Artículo 90. Créditos con privilegio general.

Son créditos con privilegio general:

1 º Los créditos por salarios y demás retribuciones derivadas de las relacioneslaborales en las que el concursado sea empleador, con los límites establecidos enla legislación laboral.

2º Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propioautor por la cesión de derechos de explotación de la obra literaria, artística,cinematográfica o científica, devengados durante los seis meses anteriores a ladeclaración de concurso.

3 º Los créditos por responsabilidad civil extracontractual derivada de actosrealizados durante el concurso.

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4º Los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido devengados en losseis meses anteriores a la declaración de concurso, hasta la cuantía correspondienteal mínimo legal, calculada sobre una base que no supere el triple del salariomínimo interprofesional.

5º Los créditos tributarios y demás de Derecho Público así como los créditos porcuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, que nogocen de privilegio especial conforme al nº 1º del apartado 1 del artículo 89. Elprivilegio sólo se extenderá para el conjunto de los créditos de la Hacienda Públicay para el conjunto de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta porciento de su importe y con el límite del 10% del importe de la masa pasiva.

6º Los créditos por cuotas de la Seguridad Social, hasta el cincuenta por ciento de suimporte y con el límite del 10% del importe de la masa pasiva.

7º Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiere solicitado la declaraciónde concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta la cuarta parte desu importe.

JUSTIFICACIÓN

De la redacción del artículo se desprende que el tope de los créditos tributarios y demás deDerecho Público y los de las cuotas de la Seguridad Social puede llegar al 100%, puesto quese refiere al 50% respectivamente. Los procedimientos de recaudación tributarios y deSeguridad Social permiten una posición de privilegio por sí mismos, por lo que añadir otro ental cuantía puede representar de hecho la anulación de la posibilidad de cobro para losacreedores, al acumular a estos créditos los laborales.

Los mecanismos de derivación de responsabilidad, por otra parte, deberían añadir suficientesgarantías adicionales como para “castigar” al acreedor ordinario.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 91.- Créditos subordinados.

Son créditos subordinados:

1º Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por laadministración judicial en la lista de acreedores o que, no habiendo sidocomunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolversobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existenciaresultare de la documentación del deudor o constare de otro modo en el concurso oque para su determinación sea precisa la actuación inspectora de lasAdministraciones Públicas, teniendo en todos estos casos el carácter que lescorresponda según su naturaleza.

2º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respectode todos los demás créditos contra el deudor.

3º Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo loscorrespondientes a créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance larespectiva garantía.

4º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.

5º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadascon el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidosen el número 1º del articulo 90 cuando el concursado sea persona natural.

6º Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor dequien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.


Artículo 91.- Créditos subordinados.

Son créditos subordinados:

1º Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos porla administración judicial en la lista de acreedores o que, no habiendo sidocomunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez alresolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuyaexistencia resultare de la documentación del deudor o constare de otro modoen el concurso o que para su determinación sea precisa la actuación inspectorade las Administraciones Públicas, teniendo en todos estos casos el carácter queles corresponda según su naturaleza.

2º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinadosrespecto de todos los demás créditos contra el deudor.

3º Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo

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los correspondientes a créditos hipotecarios y pignoraticios hasta dondealcance la respectiva garantía.

4 º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias de cualquiernaturaleza que tengan su origen en actos u omisiones anteriores a ladeclaración del concurso.

5 º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmenterelacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, cuando nohayan sido expresamente declarados en las cuentas anuales del ejercicioanterior al que se presente el concurso, salvo que se otorgase el mismo o quehabiéndose declarado, las cuentas no se encuentren depositadas porcualquier causa imputable al deudor en la fecha de solicitud del concurso,,excepto los comprendidos en el número 1º del articulo 90 cuando elconcursado sea persona natural.

6º Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor dequien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el actoimpugnado.

JUSTIFICACIÓN

La propuesta de modificación al nº 4º trata de no hacer pagar a los acreedores lasconsecuencias de los actos u omisiones del deudor anteriores al concurso, sin que ello afecte alas responsabilidades de los administradores posteriores al mismo.

La propuesta de modificación al nº 5º pretende relacionar las consecuencias de la falta dedeclaración del crédito con la responsabilidad de la no declaración, extendiendo la obligacióna todas las cuentas anuales y no sólo a las correspondientes al ejercicio de otorgamiento delcrédito (pensemos en los créditos entre la empresa matriz y sus filiales).

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 93.- Estructura y contenido.

1 . La lista de acreedores que se unirá al informe de la administración judicialcomprenderá una relación de los reconocidos y otra de los excluidos, ambasordenadas alfabéticamente.

2. La relación de los acreedores reconocidos expresará la identidad de cada uno deellos, la causa, la cuantía por principal y por intereses, fechas de origen yvencimiento de los créditos de que fuere titular, sus garantías personales o reales ysu calificación jurídica, indicándose, en su caso, su carácter de litigiosos,condicionales o pendientes de la previa excusión del patrimonio del deudorprincipal. Se harán constar expresamente, si las hubiere, las diferencias entre lacomunicación y el reconocimiento y las consecuencias de la falta de comunicaciónoportuna.

Cuando el concursado fuere persona casada en régimen de gananciales o cualquierotro de comunidad de bienes, se relacionarán separadamente los créditos que sólopueden hacerse efectivos sobre su patrimonio privativo y los que pueden hacerseefectivos también sobre el patrimonio común.

3. La relación de los excluidos expresará la identidad de cada uno de ellos y losmotivos de la exclusión.

4. En relación separada, se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masadevengados y pendientes de pago.


Artículo 93.- Estructura y contenido.

1 . La lista de acreedores que se unirá al informe de la administración judicialcomprenderá una relación de los reconocidos y otra de los excluidos, ambasordenadas alfabéticamente de acuerdo con su denominación social o apellidos.

2. La relación de los acreedores reconocidos expresará la identidad de cada uno deellos, la causa, la cuantía por principal y por intereses, fechas de origen yvencimiento de los créditos de que fuere titular, sus garantías personales o reales ysu calificación jurídica, indicándose, en su caso, su carácter de litigiosos,condicionales o pendientes de la previa excusión del patrimonio del deudorprincipal. Se harán constar expresamente, si las hubiere, las diferencias entre lacomunicación y el reconocimiento y las consecuencias de la falta de comunicaciónoportuna.

Cuando el concursado fuere persona casada en régimen de gananciales o cualquierotro de comunidad de bienes, se relacionarán separadamente los créditos que sólo

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pueden hacerse efectivos sobre su patrimonio privativo y los que pueden hacerseefectivos también sobre el patrimonio común.

3. La relación de los excluidos expresará la identidad de cada uno de ellos y losmotivos de la exclusión.

4. En relación separada, se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masadevengados y pendientes de pago.

JUSTIFICACIÓN

Se trata, simplemente de cerrar el orden para una mejor localización.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 94.- Publicidad del informe y de la documentación complementaria.

1 . La presentación al Juez del informe de la administración judicial y de ladocumentación complementaria se anunciará por medio de edictos que se publicaránen el “Boletín Oficial del Estado” y en el tablón de anuncios del Juzgado, haciendosaber a los interesados que quedan de manifiesto en la Secretaría del Juzgado, quepodrán obtener copia a su costa y que dispondrán de un plazo de quince días paraimpugnar el inventario y la lista de acreedores.

2. Además de la publicidad prevista en el apartado anterior, la administración judicial,simultáneamente a la presentación del informe, dirigirá comunicación personal, porcualquier medio que acredite su recibo, a cada uno de los interesados que hayan sidoexcluidos o que hayan sido incluidos por cuantía inferior o con calificación distinta ala pretendida, indicándoles esta circunstancia y señalándoles un plazo de quince díasdesde su recibo para que formulen las reclamaciones que tengan por conveniente.

3. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia de interesado, cualquier publicidadcomplementaria que considere oportuna, en medios oficiales o privados.


Artículo 94.- Publicidad del informe y de la documentación complementaria.

1 . La presentación al Juez del informe de la administración judicial y de ladocumentación complementaria se inscribirá en el Registro Central deConcursados e Insolventes del Registro Mercantil Central, y será incluido en laspáginas electrónicas del mismo, haciendo saber a los interesados que quedan demanifiesto en la Secretaría del Juzgado, que podrán obtener copia a su costa y quedispondrán de un plazo de quince días para impugnar el inventario y la lista deacreedores.

2. Además de la publicidad prevista en el apartado anterior, la administración judicial,simultáneamente a la presentación del informe, dirigirá comunicación personal, porcualquier medio que acredite su recibo, a cada uno de los interesados que hayan sidoexcluidos o que hayan sido incluidos por cuantía inferior o con calificación distinta ala pretendida, indicándoles esta circunstancia y señalándoles un plazo de quince díasdesde su recibo para que formulen las reclamaciones que tengan por conveniente.

3. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia de interesado, cualquier publicidadcomplementaria que considere oportuna, en medios oficiales o privados.

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JUSTIFICACIÓN

La experiencia señala que la publicidad por medio del B.O.E. y los tablones de anunciosdeviene en la práctica absolutamente ineficaz para lo que creemos que debe ser en estossupuestos.

Se propone la creación de este Registro para asegurar la publicidad de las insolvencias yconcursos, lo cual regenerará el tráfico mercantil y evitará la figura del insolvente reiterado.

En ese Registro deberían figurar no sólo las empresas, sino sus administradores, losadministradores judiciales y los resultados de la liquidación en su caso, de manera quesirviesen de orientación sobre el desarrollo de los procedimientos y de las administraciones.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 95.- Impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

1. Dentro del plazo de quince días a contar desde la inserción del anuncio en el“Boletín Oficial del Estado” o, en su caso, desde el recibo de la comunicación a quese refiere el apartado 2 del artículo 94, si se produjere con posterioridad, cualquierinteresado podrá impugnar el inventario y la lista de acreedores.

2. La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de laexclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de losincluidos.

3. La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a laexclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos,tanto concursales como de la masa.

4 . Las impugnaciones se sustanciarán por los trámites del incidente concursalpudiendo el Juez de oficio acumularlas para resolverlas conjuntamente. Dentro delos cinco días siguientes a la notificación de la última sentencia resolutoria de lasimpugnaciones, la administración judicial introducirá en el inventario, en la lista deacreedores y en la exposición motivada de su informe las modificaciones que, en sucaso, procedan y presentará al Juez los textos definitivos correspondientes así comouna relación actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes depago, todo lo cual quedará de manifiesto en la Secretaría del Juzgado.


Artículo 95.- Impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

1 . Dentro del plazo de quince días a contar desde la publicación electrónica otelemática o, en su caso, desde el recibo de la comunicación a que se refiere elapartado 2 del artículo 94, si se produjere con posterioridad, cualquier interesadopodrá impugnar el inventario y la lista de acreedores.

2. La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de laexclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de losincluidos.

3. La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a laexclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos,tanto concursales como de la masa.

4 . Las impugnaciones se sustanciarán por los trámites del incidente concursalpudiendo el Juez de oficio acumularlas para resolverlas conjuntamente. Dentro delos cinco días siguientes a la notificación de la última sentencia resolutoria de lasimpugnaciones, la administración judicial introducirá en el inventario, en la lista deacreedores y en la exposición motivada de su informe las modificaciones que, en sucaso, procedan y presentará al Juez los textos definitivos correspondientes así como

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una relación actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes depago, todo lo cual quedará de manifiesto en la Secretaría del Juzgado.

JUSTIFICACIÓN

Se trata de ajustar a los tiempos la publicidad necesaria, evitando que una publicidad formalevite la publicidad real.

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REDACCIÓN ACTUAL

Articulo 97. - Resolución judicial

Transcurrido el plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores sin que sehubieren presentado impugnaciones o, de haberse presentado, una vez puestos demanifiesto en la Secretaría del Juzgado los textos definitivos de aquellos documentos, elJuez dictará la resolución que proceda de conformidad con lo dispuesto en este Título.


Fijar un plazo para la resolución judicial no superior a quince días.

JUSTIFICACIÓN

Acotar, reduciendo al máximo posible, la duración del procedimiento.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 98. Requisitos formales de la propuesta de convenio.

1. Toda propuesta de convenio se formulará por escrito y será firmada por el deudoro, en su caso, por todos los acreedores proponentes, o por sus respectivosrepresentantes con poder suficiente.

Cuando la propuesta contuviera compromisos de pago a cargo de terceros paraprestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación,deberá ir firmada, además, por los compromitentes o sus representantes con podersuficiente.

2 . Las firmas de la propuesta y, en su caso, la justificación de su carácterrepresentativo deberán estar legitimadas.


La propuesta ha de ser presentada al Juzgado, si son los acreedores los proponentes, con lafirma del deudor.

Los administradores judiciales han de conocerla previamente para informar de suviabilidad de manera inmediata. Esta propuesta será enviada, por el procedimiento másrápido posible, incluso telemático, tan pronto sea confeccionada.

JUSTIFICACIÓN

Evitar dilaciones, en los traslados desde el Juzgado, de la propuesta de convenio que losacreedores preparen, a la vez que contar, desde el primer momento, con la opinión de losadministradores judiciales como conocedores de la situación económica de la empresa.

El convenio es un instrumento de trabajo, por lo que comunicarlo, sin todo el rigor al quela instancia judicial obliga, permite acotar la duración de la fase de convenio.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 99. Contenido de la propuesta de convenio.

1. La propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera,pudiendo acumular ambas. Respecto de los créditos ordinarios, las proposicionesde quita no podrán exceder de la mitad del importe de cada uno de ellos, ni las deespera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe elconvenio, sin perjuicio de que el Gobierno pueda introducir excepciones enrelación con empresas en crisis vinculadas a sectores en proceso dereestructuración.

2. La propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones alternativaspara todos los acreedores o para los de una o varias clases, incluidas las ofertas deconversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o encréditos participativos.

En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos alos acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma deliquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas,ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de lacuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas quepudieran acordarse.

3. Las propuestas deberán presentarse acompañadas de un plan de pagos con detallede los recursos previstos para su cumplimiento, incluidos, en su caso, losprocedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado.

4. Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con losrecursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividadprofesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plande viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios ycondiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación porterceros.

Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidadsolo podrán satisfacerse una vez pagados todos los créditos privilegiados yordinarios.


Artículo 99. Contenido de la propuesta de convenio.

1. La propuesta de convenio deberá podrá contener proposiciones de quita o deespera, pudiendo acumular ambas. Respecto de los créditos ordinarios, lasproposiciones de quita no podrán exceder de la mitad del importe de cada uno deellos, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicialque apruebe el convenio, sin perjuicio de que el Gobierno pueda introducir

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excepciones en relación con empresas en crisis vinculadas a sectores en procesode reestructuración.

2. La propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones alternativaspara todos los acreedores o para los de una o varias clases, incluidas las ofertas deconversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o encréditos participativos.

En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos alos acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma deliquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas,ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de lacuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas quepudieran acordarse.

No se pagarán ni transmitirán a empresas o personas vinculadas al deudor, lasacciones, participaciones, cuotas sociales o créditos participativos, mientrashaya acreedores ordinarios pendientes de pago.

3. Las propuestas deberán presentarse acompañadas de un plan de pagos con detallede los recursos previstos para su cumplimiento, incluidos, en su caso, losprocedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado.Sólo cabe la cesión de bienes no esenciales, o no afectos a la actividad, en elmarco del plan de viabilidad con el fin de obtener fondos para el pago deacreedores. Este procedimiento ha de ser supervisado por la administraciónjudicial.

4. Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con losrecursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividadprofesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, de un plan deviabilidad cuyo contenido se ajustará a lo previsto en el apartado 6 de esteartículo.

Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidadsolo podrán satisfacerse una vez pagados todos los créditos privilegiados yordinarios.

5. El plan de viabilidad deberá ser confeccionado por un economista o profesormercantil colegiado.

6. El plan de viabilidad deberá contener, como mínimo, lo siguiente:

- Las acciones de contención que deban acometerse a fin de evitar eldeterioro de la empresa. Entre ellas cabe mencionar: control de costes,redimensionamiento de la empresa y reestructuración del pasivo, entreotras.

- Las acciones dirigidas a recuperar el clima interno y la confianza de losgrupos externos relacionados con la empresa, con especial atención aaquellos aspectos que favorezcan la cobertura de las necesidadesfinancieras.

- La definición de una estrategia para conseguir la recuperación de lacompetitividad de la empresa.

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- El plan financiero que recoja los orígenes y aplicaciones de lasnecesidades de tesorería que va a requerir la puesta en marcha del plande viabilidad.

- Los compromisos que deban establecerse entre la empresa y los tercerospara que éstos realicen las aportaciones prevista en el plan.

JUSTIFICACIÓN

Es evidente que en la gran mayoría de los casos, la propuesta de convenio contendráproposiciones de quita o espera, pero no es imposible una mejora de la situación de laempresa, que posibilite el pago del 100%, pudiendo ser adecuado mantener la situación deconcurso.

La venta de los bienes que se proponga en el convenio ha de evitar la paralización de laempresa. Por eso sólo pueden ser objeto de venta aquellos que no sean esenciales para laactividad. El informe de la administración judicial es esencial para conocer el carácter deestos bienes.

Se pretende evitar eludir el cumplimiento de la Ley por el procedimiento de adquirir elconcursado, o persona interpuesta, créditos ordinarios a precio o condiciones diferentes delas previstas en el convenio, en cuantía suficiente para asegurarse un convenio que“castigue” a los acreedores que han de estar sujetos al convenio por imperativo legal.

El economista o profesor mercantil colegiado es el único que tiene la adecuadacapacitación para realizar ese plan de viabilidad.

En cuanto al nuevo apartado 6, entendemos que en el Anteproyecto no se desarrollasuficientemente el plan de viabilidad, proponiéndose por ello un contenido mínimo delmismo.

COMENTARIO:

En el punto 1 del artículo, resulta excesivamente protectora la disposición que limita lasposibilidades de quita a la mitad del importe y de espera a 5 años. Ello puede ir enperjuicio de la posible continuidad de la empresa.

En el punto 2, la imposibilidad de que el convenio contemple en alguno de sus apartados ycon respecto de determinados acreedores (titulares de créditos contra la masa oacreedores con privilegio especial) parece un tanto contradictoria con el sistema de pagosregulado en la Sección IV (arts. 153 a 161).

Por otro lado, en el punto 4, si los créditos para financiar un plan de viabilidad sedevuelven después de cumplir el convenio, no resultará fácil encontrar quién conceda talcrédito en esas condiciones.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 100. –Propuestas condicionadas.

1. La propuesta no podrá someter la eficacia del convenio a ninguna clase decondición.

2. Por excepción, en los supuestos de concursos simultáneos previstos en el artículo24, háyanse o no acumulado, la propuesta que presente uno de los concursadospodrá condicionarse a la aprobación del convenio de otro u otros


Fijar plazo para la obtención de los acuerdos en los restantes convenios. Si en el plazo detres meses no hay acuerdo, la propuesta decaerá.

JUSTIFICACIÓN

Evitar dilaciones por el hecho de mantener abiertos varios concursos de manerasimultánea.

108

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 101. - Propuestas con contenidos alternativos.

1. Si la propuesta de convenio ofreciese a todos los acreedores o a los de una ovarias clases la facultad de elegir entre diversas alternativas, deberá determinar laaplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección.

2. La facultad de elección se ejercitará por cada acreedor en la propia Junta deacreedores que acepte el convenio o en el plazo que éste señale, que no podráexceder de tres meses a contar de la firmeza de la resolución judicial que loapruebe.


La alternativa aplicable para los que no eligieron deberá ser de igual rango económico quelas demás, sin que suponga perjuicio para quien no elija.

La administración judicial informará en tal sentido.

JUSTIFICACIÓN

Garantizar el trato igual a los créditos con idéntico rango, con independencia de suvinculación al concurso.

109

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 102. - Adhesiones a la propuesta de convenio.

1. Los acreedores podrán adherirse a cualquier propuesta de convenio en los plazosy con los efectos establecidos en esta Ley.

2. La adhesión será pura y simple, sin introducir modificación ni condicionamientoalguno. En otro caso, se tendrá al acreedor por no adherido.

3. La adhesión expresará la cuantía del crédito o de los créditos de que fuera titularel acreedor, así como su clase, y habrá de efectuarse mediante comparecenciaante el Secretario del Juzgado en el que se tramite el concurso, o medianteescritura pública.

4. La adhesión a estos convenios por parte de las Administraciones y OrganismosPúblicos se hará respetando las normas legales y reglamentarias especiales quelas regulan.


Al expresar su adhesión se comprometen a no impugnar, en el futuro, ni la cuantía ni lacalificación del crédito.

JUSTIFICACIÓN

Evitar que se produzcan modificaciones en las cuantías o calificación de créditos sin quesean validadas por resolución judicial.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 103. - Plazo de presentación.

Desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y,en ambos casos, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, el deudor queno hubiese pedido la liquidación y no se hallare afectado por alguna de las prohibicionesestablecidas en el artículo siguiente podrá presentar ante el Juez propuesta anticipada deconvenio.


El convenio será entregado, de manera simultánea, a la administración judicial parainforme. Si este informe recoge sugerencias de modificación, el concursado podrá hacerlassuyas, y sin nuevo trámite judicial el convenio será modificado.

JUSTIFICACIÓN

Asegurar la validez del convenio y su adecuación a la realidad del patrimonio delconcursado.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 104. - Prohibiciones.

1. No podrá presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que sehallare en alguno de los siguientes casos:

1º Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio,contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra laHacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de lostrabajadores. En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa deprohibición si hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitosalguno de sus administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sidoen los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio.

2º Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios las obligacioneslegales relativas a la llevanza de la contabilidad, la verificación o eldepósito de las cuentas anuales.

3º No figurar inscrito en el Registro mercantil, cuando se trate de persona oentidad de inscripción obligatoria.

4º Haber estado sometido a otro concurso de acreedores, sin que a la fecha dela solicitud del que se encuentra en tramitación, hayan transcurrido tresaños desde la clausura de aquél.

5º Haber realizado dentro de los tres años anteriores a la fecha de solicituddel concurso alguno de los siguientes actos:

a Disposición de bienes o derechos a título gratuito que exceda de lasliberalidades al uso.

b Disposición de bienes o derechos a título oneroso en favor de alguna delas personas especialmente relacionadas con el concursado a que serefiere el artículo 92, o realizada en condiciones que, al tiempo de sucelebración, no fueren las normales de mercado.

c Pago de obligaciones no vencidas.

d Constitución o ampliación de garantías reales para el aseguramiento deobligaciones preexistentes.

e Otros actos que hayan sido declarados en fraude de acreedores porsentencia, aunque no haya alcanzado firmeza.

6º Haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso o haberinfringido durante la tramitación del concurso alguno de los deberes uobligaciones que impone esta Ley.

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2 . Si admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio el concursadoincurriere en causa de prohibición o se comprobase que con anterioridad habíaincurrido en alguna de ellas, el Juez de oficio, a instancia de la administraciónjudicial o de parte interesada y, en todo caso, oído el deudor, declarará sin efectola propuesta y pondrá fin a su tramitación.


En el punto 1.2º, cabe señalar los siguientes aspectos:

- La obligación de auditar las cuentas anuales y/o efectuar depósito en elRegistro Mercantil del informe de auditoría.

- Que las cuentas anuales, según el informe de los administradoresjudiciales, no sean la imagen fiel del patrimonio de la sociedad.

- Omitir, en el inventario inicial presentado, bienes, o excluir acreedoresque supongan más del 5% del activo o del pasivo según el informe de laadministración judicial.

- No presentar en período voluntario durante tres ejercicios la Declaracióndel Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobreSociedades, o del Impuesto sobre el Patrimonio, si estuviera obligado aello.

- No presentar durante 6 meses las liquidaciones de las cuotas de laSeguridad Social.

En el punto 1.3º, debería aclararse, para el caso de sociedades con varios administradores,si con uno solo de los administradores que incumpliera la obligación de tener inscrito sucargo esta cláusula estaría vigente.

En el punto 1.5º, proponemos modificar los siguientes apartados:

b En cuantía superior al 20% del total del activo.

c En cuantía superior al 20% del pasivo total a corto plazo o del 5% delargo plazo.

JUSTIFICACIÓN

La modificación propuesta en el punto 1.2º, tiene su significado en el deseo de igualar a losque cumplen las normas legales.

En palabras del Consejo General del Poder Judicial, es reprochar moralmente alincumplidor de las normas legales, para disuadir a los que incumplan sabiéndose que notendrán las mismas posibilidades que quien, con esfuerzo de transparencia informativa,cumplió.

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Respecto del punto 1.3º se pretende aclarar los términos en que la norma está redactada.

En el punto 1.5º, de nuevo, se pretende obligar al concursado para que actúe dentro de lasnormas legales, aún en los momentos de máxima dificultad. Se quiere evitar “primar” almás osado.

COMENTARIO:

En el requisito 6º, entendemos que la gran mayoría de los deudores solicitantes deconcurso, y más aun en el caso de concurso necesario, se encontrarán inmersos en estesupuesto, con lo que es recomendable una interpretación laxa a este respecto, máximeteniendo en cuenta la experiencia vivida a la luz de la anterior normativa.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 106. - Informe de la administración judicial.

1. Admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, el Juez, una vez quehubieran aceptado su nombramiento dos de los administradores judiciales o, en sucaso, el administrador judicial único, les dará traslado de ella para que procedan asu evaluación.

2. La administración judicial evaluará el contenido de la propuesta de convenio enatención al plan de pagos y, en su caso, al plan de viabilidad que la acompañen.Si la evaluación fuera favorable, se unirá al informe de la administración judicial.Si fuese desfavorable o contuviere reservas, se presentará en el más breve plazoal Juez, quien podrá acordar la exclusión de la propuesta anticipada o lacontinuación de su tramitación con unión del escrito de evaluación al referidoinforme. Contra el auto que resuelva sobre estos extremos no se dará recursoalguno.


Artículo 106. - Informe de la administración judicial.

1. Admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, el Juez, una vez quehubieran aceptado su nombramiento dos de los administradores judiciales o, en sucaso, el administrador judicial único, les dará traslado de ella para que procedan asu evaluación.

2. La administración judicial evaluará el contenido de la propuesta de convenio enatención al plan de pagos y, en su caso, al plan de viabilidad que la acompañen.

3. La administración judicial revisará el plan de viabilidad en atención a lashipótesis que sustentan el plan estratégico, a las fuentes de información y a laveracidad de la información aportada. Analizará el clima laboral a fin de daropinión sobre el apoyo que los trabajadores están dispuestos a dar al plan y asus gestores. Asimismo, deberá valorar la necesidad real de los sacrificiospropuestos y sus posibilidades de aceptación tanto por acreedores como poraccionistas.

4. El informe que emita la administración judicial, también versará respecto delos acreedores que apoyan el convenio, en especial si forman parte del mismogrupo empresarial o familiar, del total que representan sobre la cifra incluidapor el deudor en su relación inicial y la calificación que merezca, de acuerdocon el artículo 88 de la Ley.

5. Si la evaluación fuera favorable, se unirá al informe de la administración judicial.Si fuese desfavorable o contuviere reservas, se presentará en el más breve plazoal Juez, quien podrá acordar la exclusión de la propuesta anticipada o la

115

continuación de su tramitación con unión del escrito de evaluación al referidoinforme. Contra el auto que resuelva sobre estos extremos no se dará recursoalguno.

JUSTIFICACIÓN

El plan de viabilidad debe ser revisado en términos de racionalidad económica. Esto es:cuando la empresa, por sí, tiene verdaderas posibilidades de continuar al contar con unnegocio eficiente, con un capital intelectual adecuado y con activos materialescompetitivos.

En cuanto al nuevo apartado 3, se trata de permitir al Juez del concurso y a los restantesacreedores valorar si el apoyo que recibe el convenio está diversificado entre variosacreedores reales a fin de garantizar la pluralidad de votos que permitan asegurar elcumplimiento del convenio.

COMENTARIO:

Tal y como se expone en los comentarios al art. 26, este plan de viabilidad deberá serrealizado por un economista o profesor mercantil colegiado.

116

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 108. - Aprobación judicial del convenio.

1. Dentro de los diez días siguientes al transcurso del plazo de impugnación delinventario y de la lista de acreedores si no se hubieren presentado impugnacioneso, de haberse presentado, dentro de los cinco días siguientes a la conclusión delplazo para la revocación de adhesiones a que se refiere el artículo anterior, el Juezverificará si las adhesiones formuladas alcanzan la mayoría exigida por la Leypara la aprobación del convenio.

2. Si la mayoría resultase obtenida, el Juez, dentro del plazo indicado, dictarásentencia poniendo fin a la fase común del concurso y, sin apertura de la fase deconvenio, declarará aprobado éste con los efectos establecidos en los artículos132 a 135.

La sentencia se notificará al concursado, a la administración judicial y a todaslas partes personadas en el procedimiento, y se publicará conforme a lo previstoen los artículos 22 y 23 de esta Ley.


La administración judicial cuidará de enviar copia, por correo ordinario o procedimientotelemático o electrónico, a todos los acreedores para su conocimiento, junto con el detalledel convenio aprobado.

JUSTIFICACIÓN

Lograr la máxima difusión posible.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 113. - Admisión a trámite de la propuesta.

1. Dentro de los cinco días siguientes a su presentación, el Juez admitirá a trámitelas propuestas de convenio si cumplen las condiciones de tiempo, forma ycontenido establecidas en esta Ley. De apreciar algún defecto, dentro del mismoplazo lo notificará al concursado o, en su caso, a los acreedores para que, en lostres días siguientes a la notificación, puedan subsanarlo. Si estuviese solicitada laliquidación, el Juez rechazará la admisión a trámite de cualquier propuesta.

2. Una vez admitidas a trámite, no podrán revocarse ni modificarse las propuestasde convenio.

3. No habiéndose presentado dentro del plazo legal que marca este artículo ningunapropuesta de convenio, o no habiéndose admitido ninguna de las propuestas, elJuez, de oficio, acordará la apertura de la fase de liquidación, en los términosprevistos en el artículo 142.


La administración judicial asegurará el envío a todos los acreedores, por correo ordinario oprocedimiento electrónico adecuado, de la propuesta de convenio junto con su informe.

JUSTIFICACIÓN

Asegurar el máximo nivel de conocimiento a todos los interesados.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 114. - Tramitación de la propuesta.

1. En la misma providencia de admisión a trámite se acordará dar traslado de lapropuesta de convenio a la administración judicial para que en el plazoimprorrogable de diez días emita escrito de evaluación sobre su contenido, enrelación con el plan de pagos y, en su caso, con el plan de viabilidad que laacompañaren.

2. Los escritos de evaluación emitidos antes de la presentación del informe de laadministración judicial se unirán a éste, conforme al apartado 2 del artículo 74, ylos emitidos con posterioridad se pondrán de manifiesto en Secretaría desde el díade su presentación al Juez.

3 . Desde que, conforme a lo establecido en el apartado anterior, quede demanifiesto en Secretaría el correspondiente escrito de evaluación y hasta elmomento del cierre de la lista de asistentes a la Junta, se admitirán adhesiones deacreedores a la propuesta de convenio con los requisitos y en la formaestablecidos en esta Ley. Salvo en el caso previsto en el apartado 2 del artículo109, las adhesiones serán irrevocables, pero no vincularán el sentido del voto dequienes las hubieren formulado y asistan a la Junta.


Las adhesiones pueden hacerse en el Juzgado o ante Notario mediante escritura pública.

JUSTIFICACIÓN

Facilitar a los acreedores el cumplimiento de su derecho.

119

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 115. - Constitución de la Junta.

1. La Junta se reunirá en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria.

El Presidente podrá acordar la prórroga de las sesiones durante uno o más díashábiles consecutivos.

2. La Junta será presidida por el administrador judicial único o por uno de losmiembros de la administración judicial elegido entre ellos y, a falta de acuerdo,por el de mayor edad.

3. Actuará como Secretario el que lo sea del Juzgado.

4. La Junta se entenderá constituida con la concurrencia de acreedores que titulencréditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso.


Para la asistencia a la Junta será imprescindible la justificación de poder de representación,con documento original bastante, para la votación y aprobación del convenio deacreedores.

JUSTIFICACIÓN

Evitar impugnaciones a la Junta por interpretaciones contradictorias respecto de lasfacultades de representación.

COMENTARIO:

Sería conveniente reducir el quórum (por ejemplo a un tercio), o cuando menos requerir elquórum de los acreedores que titulen créditos por la mitad del pasivo ordinario enprimera convocatoria, y reducirlo en segunda.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 116. - Deber de asistencia.

1. Los miembros de la administración judicial tendrán el deber de asistir a la Junta.Su incumplimiento dará lugar a la pérdida del derecho a la remuneración fijada,con la devolución a la masa de las cantidades percibidas. Contra la resoluciónjudicial que acuerde imponer esta sanción cabrá recurso de apelación.

2. El concursado deberá asistir a la Junta de acreedores personalmente o hacerserepresentar por apoderado con facultades para negociar y aceptar convenios. Elconcursado o su representante podrán asistir acompañados de letrado queintervenga en su nombre durante las deliberaciones.

3. En cualquier caso, la incomparecencia de los miembros de la administraciónjudicial no determinará la suspensión de la Junta, salvo que por ésta así seacordase, debiendo señalar, en este caso, la fecha de su reanudación. Si solamentecompareciera el administrador judicial acreedor, presidirá la Junta el Juez delconcurso.


1 . Además, los gastos de la nueva convocatoria correrán de cuenta de losadministradores judiciales que no concurran.

2. La falta de comparecencia del concursado o de su representante, no impedirá lacelebración de la Junta. Si el concursado asiste acompañado de letrado los gastosque se produzcan correrán de su cuenta exclusiva.

3. Suprimir el último párrafo.

JUSTIFICACIÓN

Punto 1. Para hacer coherente que el daño que se cause por negligencia del administradorcorra a cargo de él /ellos y no de la sociedad.

Punto 2. Igualmente, que la presencia del concursado, en defensa de sus derechos, no seaun coste de la masa del concurso.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 117. – Derecho de asistencia.

1. Los acreedores que figuren en la relación de incluidos del texto definitivo de lalista tendrán derecho de asistencia a la Junta.

2. Los acreedores con derecho de asistencia podrán hacerse representar en la Juntapor medio de apoderado, sea o no acreedor. Se admitirá la representación devarios acreedores por una misma persona. No podrán ser apoderados elconcursado ni las personas especialmente relacionadas con éste, aunque seanacreedores.

El Procurador que hubiera comparecido en el concurso por un acreedor solopodrá representarlo si estuviese expresamente facultado para asistir a Juntas deacreedores en procedimientos concursales.

El apoderamiento deberá conferirse por comparecencia ante el Secretario delJuzgado o mediante escritura pública y se entenderá que las facultadesrepresentativas para asistir a la Junta comprenden las de intervenir en ella y votarcualquier clase de convenio.

3. Los acreedores firmantes de algunas de las propuestas y los adheridos en tiempoy forma a cualquiera de ellas que no asistan a la Junta se tendrán por presentes aefectos del quórum de constitución.

4 . Las Administraciones Públicas, sus Organismos Públicos los ÓrganosConstitucionales y, en su caso, las empresas públicas que sean acreedoras seconsiderarán representadas por quienes, conforme a la legislación que les seaaplicable, les puedan representar y defender en procedimientos judiciales.


El representante de varios acreedores podrá emitir votos diferentes para cada uno de loscréditos que representa.

JUSTIFICACIÓN

Evitar incidencias en el desarrollo de la Junta que puedan ser motivo de impugnación.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 120. - Deliberación y votación.

1. El presidente abrirá la sesión, dirigirá las deliberaciones y decidirá sobre lavalidez de los apoderamientos, acreditación de los comparecientes y demásextremos que puedan resultar controvertidos. La sesión comenzará con laexposición por el Secretario de la propuesta o propuestas admitidas a trámite quese someten a deliberación, indicando su procedencia y, en su caso, la cuantía y laclasificación de los créditos titulados por quienes las hubiesen presentado.

2. Se deliberará y votará en primer lugar sobre la propuesta presentada por elconcursado; si no fuese aceptada, se procederá del mismo modo con laspresentadas por los acreedores, sucesivamente y por el orden que resulte de lacuantía mayor a menor del total de los créditos titulados por sus firmantes.

3. Tomada razón de las solicitudes de voz para intervenciones a favor y en contra dela propuesta sometida a debate, el Presidente concederá la palabra a lossolicitantes y podrá considerar suficientemente debatida la propuesta una vez sehayan producido alternativamente tres intervenciones en cada sentido.

4. Concluido el debate, el Presidente someterá la propuesta a votación nominal ypor llamamiento de los acreedores asistentes con derecho a voto. Los acreedoresasistentes podrán emitir el voto en el sentido que estimen conveniente, aunquehubieren firmado la propuesta o se hubieren adherido a ella.

Se computarán como votos favorables a la correspondiente propuesta de conveniolos de los acreedores firmantes y los de los adheridos que no asistiendo a la Juntahayan sido tenidos por presentes.

5. Aceptada una propuesta, no procederá deliberar sobre las restantes.


Se dejará constancia en Acta de las causas de exclusión de los acreedores que no seanadmitidos.

JUSTIFICACIÓN

Garantizar el derecho del acreedor excluido a la defensa de su crédito en fase posterior.

123

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 123. - Mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio.

1. Para que se considere aceptada por la Junta una propuesta de convenio seránecesario el voto favorable de, al menos, la mitad del pasivo ordinario delconcurso.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando la propuesta consista enel pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en elpago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte porciento, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinariosuperior a la que vote en contra.

3 . Para que se considere aceptada una propuesta anticipada de convenio seránecesaria, en todo caso, la adhesión de acreedores que titulen créditos porimporte, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso.

4. A efectos del cómputo de las mayorías en cada votación, se consideran incluidosen el pasivo ordinario del concurso los acreedores privilegiados que voten a favorde la propuesta.


Punto 2. Con un mínimo de los votos favorables que supongan los 2/3 del total del pasivoordinario y que no se opongan acreedores que, en número representen el 25% del total deacreedores.

JUSTIFICACIÓN

Garantizar el derecho de las minorías discrepantes pero suficientes en número que no sevean arrolladas por mayorías no significativas.

124

REDACCIÓN ACTUAL

Articulo 127. - Oposición a la aprobación del convenio.

1. Dentro de los diez días siguientes al de conclusión de la. Junta, podrán oponersea la aprobación Judicial del convenio la administración judicial, los acreedores noasistentes los que hubieren sido privados ilegítimamente del voto y los quehubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría. Laoposición podrá fundarse en infracción legal en la constitución de la Junta, en sucelebración o en el contenido del convenio.

Se consideran incluidos entre los motivos de infracción legal en la celebración dela Junta aquellos supuestos en que el voto o votos decisivos para la aceptación delconvenio hubieren sido emitidos por quien no fuese titular legitimo del crédito uobtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre losacreedores ordinarios.

2. La administración judicial y los acreedores mencionados en el apartado anteriorque, individualmente o agrupados, titulen, al menos, el cinco por ciento de loscréditos ordinarios podrán además oponerse a la aprobación judicial del conveniocuando el cumplimiento de éste sea objetivamente inviable.

3. Dentro del mismo plazo, el concursado que no hubiere formulado la propuesta deconvenio aceptada por la Junta ni le hubiere prestado conformidad podráoponerse a la aprobación del convenio por cualquiera de las causas establecidasen los apartados anteriores o solicitar la apertura de la fase de liquidación. En otrocaso, quedará sujeto al convenio que resulte aprobado.

4. Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 1, no podráformularse oposición fundada en infracción legal en la constitución o en lacelebración de la Junta por quien, habiendo asistido a ésta, no la hubiesedenunciado en el momento de su comisión o, de ser anterior a la constitución dela Junta, en el de declararse constituida.


Punto 2. Añadir que, en todo caso, será precisa la opinión profesional de la administraciónjudicial respecto de la viabilidad del convenio.

Habría de asegurarse que el convenio fuera enviado a todos los acreedores que, antes de laJunta, tendrán la oportunidad de impugnarlo.

La impugnación ha de ser formulada por acreedores que supongan, al menos, el 10%, deltotal pasivo ordinario y el 5% del número de ellos. El Juez podrá exigir fianza a losacreedores que se opongan, si la administración judicial en su informe no considera lascausas de oposición suficientemente fundadas.

125

JUSTIFICACIÓN

Reforzar la idea de que todo convenio ha de ser revisado y estudiado por losadministradores judiciales como conocedores de la situación económica del concurso.Además es preciso asegurar la máxima difusión del convenio y la opinión profesional de laadministración judicial en su plan de pagos.

Por otra parte, ha de fijarse un mínimo de acreedores para que se opongan al convenio, afin de evitar la ventaja diferencial del acreedor que se opone como método de que sucrédito sea satisfecho para acallarle. En definitiva, es preciso disponer de elementos quedisuadan al acreedor temerario en perjuicio de una mayoría.

126

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 129. - Resolución judicial en defecto de oposición.

Transcurrido el plazo de oposición sin que se hubiese formulado ninguna, el Juez dictarásentencia aprobando el convenio aceptado por la Junta, salvo lo establecido en el artículosiguiente.


El plazo para dictar sentencia no será superior a 7 días.

JUSTIFICACIÓN

Evitar dilaciones en trámites poco complejos para que el convenio se implante a la mayorbrevedad posible.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 131. - Publicidad de la sentencia aprobatoria.

Se dará a la sentencia por la que se apruebe el convenio la publicidad prevista en losartículos 22 y 23 de esta Ley.


Esta Sentencia, se inscribirá en el Registro Mercantil, en su caso, junto con el conveniocompleto (o en la sección especial del Registro Mercantil de convenios, si es que secreara), o en el Libro de Incapacitados del Registro de la Propiedad, o en la Sección detutelas y representaciones legales del Registro Civil.

JUSTIFICACIÓN

Disponer, fuera de la sede judicial y con fácil acceso a todos los acreedores, de la másamplia información posible respecto del concurso.

128

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 132. - Comienzo y alcance de la eficacia del convenio.

1 . El convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de suaprobación, salvo que, recurrida ésta, quede afectado por las consecuencias delacuerdo de suspensión que, en su caso, adopte el Juez conforme a lo dispuesto enel apartado 2 del artículo 196.

2. Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración deconcurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en elpropio convenio.

Asimismo, cesarán en su cargo los administradores judiciales, sin perjuicio delas funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o alguno de elloshasta su íntegro cumplimiento. Producido el cese, los administradores judicialesrendirán cuentas de su actuación ante el Juez del concurso, dentro del plazo queéste señale.


Punto 2, párrafo 1º. Serán inscritos en el Registro Mercantil y de la Propiedad, en su caso,los efectos que sobre el patrimonio del concursado establezca el convenio.

Punto 2, párrafo 2º. La administración judicial rendirá cuentas en plazo máximo de 30 días.

JUSTIFICACIÓN

Asegurar que las limitaciones que el convenio impone sean de general conocimiento.Respecto del plazo de la administración judicial para evitar dilaciones en el cumplimientode sus obligaciones.

COMENTARIO:

Punto 2, párrafo 2º. Se abre una vía de responsabilidad sobre el administrador judicial, eneste caso además con carácter individualizado.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 133. - Extensión subjetiva.

1. El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios ysubordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración deconcurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos.

Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperasestablecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera secomputarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estosúltimos. Queda a salvo su facultad de aceptar, conforme a lo previsto en elartículo 101, propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones,participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos.

2. Los acreedores privilegiados solo quedarán vinculados al contenido del conveniosi hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla sehubiere computado como voto favorable. Además, podrán vincularse al convenioya aceptado por los acreedores o aprobado por el Juez, mediante adhesiónprestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento, en cuyocaso quedarán afectados por el convenio.


Los créditos que no fueron reconocidos durante el concurso, necesitarán, para sureconocimiento, la tramitación del juicio que corresponda a su cuantía, que tramitará elmismo Juzgado que conoció del concurso.

JUSTIFICACIÓN

Asegurar el mismo tratamiento que a los restantes acreedores en el reconocimiento de susderechos, por el mismo órgano judicial que lo hubiera tramitado si el acreedor hubiera sidodiligente.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 137. –Información.

Con periodicidad semestral, contada desde la fecha de la sentencia aprobatoria delconvenio, el deudor informará al Juez del concurso acerca de su cumplimiento.


La falta de presentación de dos informes seguidos, será causa suficiente para que el Juez, apetición de cualquier interesado, declare incumplido el convenio.

JUSTIFICACIÓN

Asegurar la diligencia del deudor en el cumplimiento de su obligación.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 138. - Cumplimiento.

1. El deudor, una vez que estime íntegramente cumplido el convenio, presentará alJuez del concurso el informe correspondiente con la justificación adecuada ysolicitará la declaración judicial de cumplimiento. El Juez acordará poner demanifiesto en la Secretaría el informe y la solicitud

2. Transcurridos quince días desde la puesta de manifiesto, el Juez, si estimarecumplido el convenio, lo declarará mediante auto, al que dará la mismapublicidad que a su aprobación.


En el informe se detallará la fecha y modo de pago de cada uno de los acreedores. Seincluirá detalle, en los créditos que han sido transmitidos a terceros, de la fecha de dichatransmisión y el importe satisfecho. Este informe, en el caso de sociedades auditadas, seacompañará de informe especial del auditor de la sociedad verificando la realidad de sucontenido.

JUSTIFICACIÓN

Asegurar el correcto e igualitario trato a todos los acreedores, en los términos previstos enel convenio.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 140. - Conclusión del concurso por cumplimiento del convenio.

Firme el auto de declaración de cumplimiento y transcurrido el plazo de caducidad de lasacciones de declaración de incumplimiento o, en su caso, rechazadas por resoluciónjudicial firme las que se hubieren ejercitado, el Juez dictará auto de conclusión delconcurso al que se dará la publicidad prevista en los artículos 22 y 23 de esta Ley.


Y que será inscrito en el Registro Mercantil, en su caso.

JUSTIFICACIÓN

Asegurar la normalidad registral a las sociedades inscritas.

133

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 141. - Apertura de la liquidación a solicitud del deudor o de acreedor.

1. El deudor podrá pedir la liquidación:

1º Con la solicitud de concurso voluntario.

2º Desde que se dicte el auto de declaración de concurso y hasta la expiración delplazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesenpresentado impugnaciones o, de haberse presentado, hasta la fecha en que sepongan de manifiesto en la Secretaría del Juzgado los textos definitivos deaquellos documentos, siempre que al momento de la solicitud no hubierapresentado propuesta de convenio o, de haber presentado una anticipada, sehubiese denegado su admisión a trámite.

3º Si no mantuviese la propuesta anticipada de convenio, de conformidad con loprevisto en el apartado 1 del artículo 109.

4 º Dentro de los cinco días siguientes a aquél en que los acreedores hayanpresentado propuesta de convenio conforme al apartado 1 del artículo 112, salvoque el propio deudor hubiere presentado una suya.

2. Dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo de impugnación delinventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnacioneso, de haberse presentado, a la fecha en que se pongan de manifiesto en laSecretaría del Juzgado los textos definitivos de aquellos documentos, si el deudorasí lo hubiese pedido conforme al apartado anterior, el Juez dictará auto poniendofin a la fase común del concurso, abriendo la fase de liquidación y ordenando laformación de la Sección quinta.

3. El deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio,conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligacionescontraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, elJuez dictará auto abriendo la fase de liquidación.

4. Si el deudor no solicitara la liquidación conforme al apartado anterior, podráhacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos quepueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en elapartado 4 del artículo 2 de esta Ley. El Juez dará a la solicitud el trámite previstoen los artículos 14 y 18 de esta Ley y resolverá mediante auto si procede o noabrir la liquidación.

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También podrá pedir la liquidación el órgano que se haya creado en el convenio, paravigilar o ejecutar su cumplimiento.

JUSTIFICACIÓN

Evitar que la dilación del deudor prive o demore a los acreedores de obtener el pago de suscréditos mediante la liquidación.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 143. - Publicidad de la apertura de la liquidación.

A la resolución judicial que declare la apertura de la fase de liquidación, sea a solicitud deldeudor, de acreedor o de oficio, se dará la publicidad prevista en los artículos 22 y 23 deesta Ley.


Será inscrita, en su caso, en el Registro Mercantil y en el de la Propiedad.

JUSTIFICACIÓN

Asegurar el máximo nivel de conocimiento.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 144. - Efectos sobre el concursado.

1. La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensióndel ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre supatrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el Título II de lapresente Ley.

Cuando en virtud de la eficacia del convenio, y conforme a lo previsto en elapartado 2 del artículo 132, los administradores judiciales hubieren cesado, elJuez, acordada que haya sido la apertura de la liquidación, los repondrá en elejercicio de su cargo o nombrará a otros.

2. Si el concursado fuese persona natural, la apertura de la liquidación producirá laextinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa.

3. Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase deliquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, entodo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos porla administración judicial para proceder de conformidad con lo establecido enesta Ley.

COMENTARIO:

No tiene sentido que existan administradores judiciales para aquellos casos donde laliquidación venga precedida de un incumplimiento de convenio por parte del acreedor.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 147. - Plan de liquidación.

1. Dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución deapertura de la fase de liquidación a la administración judicial, presentará ésta alJuez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masaactiva del concurso. El Juez acordará poner de manifiesto el plan en la Secretaríay en los lugares que a este efecto designe y que se anunciarán en la forma queestime conveniente.

2. Durante los quince días siguientes a la fecha en que haya quedado de manifiestoen la Secretaría el plan de liquidación, el deudor y los acreedores concursalespodrán formular observaciones o propuestas de modificación. Transcurrido dichoplazo sin que se hubieran formulado, el Juez, sin más trámite, dictará autodeclarando aprobado el plan y a él habrán de atenerse las operaciones deliquidación de la masa activa. En otro caso, la administración judicial informará,en el plazo de diez días, sobre las observaciones y propuestas formuladas y elJuez, según estime conveniente a los intereses del concurso, resolverá medianteauto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir enél modificaciones en función de aquéllas o acordar la liquidación conforme a lasreglas legales supletorias. Contra este auto podrá interponerse recurso deapelación.


Punto 1. Se notificará al Registro Mercantil, en su caso, la apertura del proceso de laliquidación y el plan de la misma.

JUSTIFICACIÓN

Asegurar la publicidad.

COMENTARIO:

El plazo de presentación del plan es excesivamente reducido, debería otorgarse el plazo deun mes dada la complejidad de la búsqueda de un conjunto de compradores encondiciones ventajosas para los acreedores.

Por otra parte, parece positiva la flexibilidad en cuanto a la posibilidad de introducirmodificaciones y realizar observaciones sobre el plan presentado por los administradoresjudiciales.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 148. - Reglas legales supletorias.

De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto elaprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:

1º El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidadesproductivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará comoun todo, salvo que, previo informe de la administración judicial, el Juez estimemás conveniente para los intereses del concurso su previa división o larealización aislada de todos los elementos componentes o solo de algunos deellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva sehará mediante subasta y si ésta quedase desierta el Juez podrá acordar que seproceda a la enajenación directa.

Las resoluciones que el Juez adopte en estos casos revestirán la forma de auto ycontra ellas no cabrá recurso alguno.

2 º Los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según sunaturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley deEnjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio.


La venta de la explotación, o unidad productiva, no conllevará la asunción de obligacionesde clase alguna, previas a la venta.

La administración judicial informará si la venta se realiza con la totalidad o parte de laplantilla de trabajadores, cuya situación laboral quedará detallada desde el punto de vistade costes.

JUSTIFICACIÓN

Se pretende asegurar al máximo posible la continuidad de la explotación económicaeficiente, con la consiguiente salvaguarda de puestos de trabajo, en términos que puedaevaluar el posible comprador.

Es imprescindible que la administración judicial informe con el máximo detalle de todoslos hechos económicos de la masa del concurso para asegurar la transparencia en la venta.

COMENTARIO:

La idea contemplada en el apartado 1 sobre el “todo” puede crear incertidumbre encuanto al criterio a seguir para saber qué se incluye y qué no.

La intervención judicial en estos casos habría de ser preceptiva.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 150. - Prohibición de adquirir bienes y derechos de la masa activa.

1 . Los administradores judiciales no podrán adquirir por sí o por personainterpuesta, ni aun en subasta, los bienes y derechos que integren la masa activadel concurso.

2. Los que infringieren la prohibición de adquirir quedarán inhabilitados para elejercicio de su cargo, reintegrarán a la masa, sin contraprestación alguna, el bieno derecho que hubieren adquirido y el acreedor administrador judicial perderá elcrédito de que fuera titular.


Esta prohibición no alcanza, en el caso de personas jurídicas, a las unidades de produccióno explotación en su conjunto, con el fin de conservar la actividad productiva.

JUSTIFICACIÓN

La posibilidad de que el administrador judicial acreedor pueda adquirir en subasta unidadesde producción, con sus trabajadores, como medio de garantizar puestos de trabajo.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 152. - Separación de los administradores judiciales por prolongaciónindebida de la liquidación.

1. Transcurrido un año desde la apertura de la fase de liquidación sin que hubierafinalizado ésta, cualquier interesado podrá solicitar al Juez del concurso aseparación de los administradores judiciales y el nombramiento de otros nuevos.

2 . El Juez, previa audiencia de los administradores judiciales, acordará laseparación si no existiere causa que justifique la dilación y procederá alnombramiento de quienes hayan de sustituirlos.

3 . Los administradores judiciales separados por prolongación indebida de laliquidación perderán el derecho a percibir las retribuciones devengadas, debiendoreintegrar a la masa activa las cantidades que en ese concepto hubieran percibidodesde la apertura de la fase de liquidación


Punto 1. La solicitud estará razonada y tendrá en cuenta los informes emitidos por laadministración judicial.

JUSTIFICACIÓN

Es necesario atemperar este precepto para evitar que la proximidad al vencimiento delplazo obligue a malvender los bienes.

COMENTARIO:

Apartado 1. El hecho de establecer un plazo máximo podría provocar que los posiblescompradores intentaran agotarlo y así conseguir un precio sustancialmente inferior alverdadero. Esto se podría contrarrestar con la posibilidad de que los propiosadministradores pudieran promover ventas en forma de subasta pública o privada.

Apartado 3. La sanción de la pérdida del derecho a percibir la totalidad de la retribuciónparece excesiva; parece más adecuado limitarla a una parte de la misma o a una sanciónfijada de antemano.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 154. - Pago de créditos con privilegio especial.

1. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes yderechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran losplazos señalados en el apartado 1 del Artículo 55 o subsista la suspensión de laejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2del mismo artículo, la administración judicial podrá comunicar a los titulares deestos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a lamasa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción,la administración judicial habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de losplazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atenderlos sucesivos como créditos contra la masa. En caso de incumplimiento, serealizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegioespecial.

3. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase deliquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos conprivilegio especial, el Juez, a solicitud de la administración judicial y previaaudiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen ycon subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedara excluidade la masa pasiva. De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en laenajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedarremanente, al pago de los demás créditos.

Si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito conprivilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal quepara cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidadesprevistos en su legislación especifica para su oponibilidad a terceros. La prioridadpara el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de laregulación de ésta.

4. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos acréditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de laadministración judicial, oídos el concursado y el acreedor titular del privilegio, elJuez autorice la venta directa al oferente de un precio superior al mínimo que sehubiese pactado y con pago al contado. La autorización judicial y sus condicionesse anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien yderecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios sepresentare mejor postor, el Juez abrirá licitación entre todos los oferentes yacordará la fianza que hayan de prestar.

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El plazo para realizar los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial noserá superior a seis meses desde la fecha del inicio de la liquidación, salvo expresaconformidad de los acreedores amparados por dicho derecho.

JUSTIFICACIÓN

Evitar demoras y dilaciones en el pago de los créditos.

COMENTARIO:

Entendemos que todas las referencias realizadas a la posibilidad de “o a solicitud de laadministración judicial” abren una vía a la exigencia de responsabilidades de losadministradores judiciales. Sería preferible que este aspecto fuera acotado a nivel legal.

Por un lado se equiparan los créditos contra la masa y los créditos con privilegio especiala efectos de pagos de créditos, si bien convendría establecer una referencia a laposibilidad de su realización durante el concurso.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 159. - Derecho del acreedor a la cuota del deudor solidario.

El acreedor que, antes de la declaración de concurso, hubiera cobrado parte del crédito deun fiador o avalista o de un deudor solidario tendrá derecho a obtener en el concurso deldeudor los pagos correspondientes a aquéllos hasta que, sumados a los que perciba por sucrédito, cubran, el importe total de éste.


El fiador o avalista tendrá derecho a reclamar al concurso la parte del crédito satisfecho.

JUSTIFICACIÓN

Evitar el quebranto por el crédito satisfecho como fiador y que el concursado no harealizado.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 163.- Concurso culpable.

1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación delestado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si lostuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de susadministradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera delos siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidadincumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad ohubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situaciónpatrimonial en la que llevara.

2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de losdocumentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso opresentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado opresentado documentos falsos.

3º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio porincumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes enperjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase,dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecucióniniciada o de previsible iniciación.

5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración deconcurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes oderechos.

6º. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubieserealizado cualquier acto jurídico dirigido a simular su situación patrimonial.


Artículo 163.- Concurso culpable.

1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación delestado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si lostuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de susadministradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra dolo onegligencia grave o dolosa en cualquiera de los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad

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incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad ohubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situaciónpatrimonial en la que llevara.

2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de losdocumentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso opresentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado opresentado documentos falsos.

3º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio porincumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes enperjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto con efectospatrimoniales que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo encualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración deconcurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes oderechos.

6º. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubieserealizado cualquier acto jurídico dirigido a simular su situación patrimonial.

JUSTIFICACIÓN

Las referencias al dolo o culpa grave comportan una connotación penal por mucho que sequiera separar este procedimiento del orden penal y ambos conceptos no pueden más queexcitar al Ministerio Fiscal y al propio Juez del procedimiento para que ponga los hechos enconocimiento de la justicia criminal.

COMENTARIO:

En los supuestos 1º y 2º del párrafo 2, se emplean términos confusos e imprecisos paraestablecer cuatro supuestos de culpabilidad en relación con la contabilidad o con ladocumentación a acompañar a la solicitud de concurso.

En el supuesto 3º, podría darse la liquidación por causa fortuita; así debería ser en lamayoría de los casos.

En el 4º se habla del delito de alzamiento de bienes y se mezcla con un entorpecimiento deembargos, etc., que como no se matiza podría ser legítimo; de hecho, debería ser legítimo enla mayoría de los casos.

En el 5º también se trata de alzamiento de bienes y puede que de estafa y apropiaciónindebida como mínimo, por lo que no se entiende que quede limitada la culpabilidad a dosaños. No se ve tan claramente como parece ser el objetivo de separación en esta materia delos órdenes civil y penal, pues en el vigente Código Penal nos encontramos con las

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“insolvencias punibles” y otros delitos, por lo que operará el principio “non bis in idem”.

Por último, para el supuesto 6º sirven los mismos comentarios, pero la realización del actono supone ni que sea ilícito -no se matiza- ni que consiga su objetivo, ni tan siquiera que seaimprudente. Se quiere llamar la atención respecto a la introducción de elemento de hecho decarácter objetivo sin matización alguna, sin corrección en base a las circunstancias y sinlimitaciones.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 164. Presunciones de dolo o culpa grave.

Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o,en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el Juez del concurso y laadministración judicial, no les hubieran facilitado la información necesaria oconveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o pormedio de apoderado, a la Junta de acreedores.

3º. No hubieran cumplido las obligaciones de formular las cuentas anuales, desometerlas a auditoría o, una vez aprobadas, de depositarlas en el RegistroMercantil, respecto de alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaraciónde concurso.


COMENTARIO:

Existe una perniciosa tendencia a estas presunciones invirtiendo la carga de la prueba. Estapráctica puede estar más o menos justificada en algunos ámbitos como es el tributario, peroen el concursal no está justificado.

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REDACCIÓN ACTUAL

Articulo 168.- Informe de la administración judicial y dictamen delMinisterio Fiscal.

1. Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personaciónde los interesados, la administración judicial presentará al Juez un informe razonadoy documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, conpropuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, elinforme expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación yla de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa.

2. Del informe de la administración judicial se dará traslado al Ministerio Fiscal paraque emita dictamen en el plazo de diez días. Si el Ministerio Fiscal no emitieradictamen, se entenderá conforme con la propuesta de calificación.

3. En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 166, el informe de laadministración judicial y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán adeterminar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado comoculpable.


COMENTARIO:

En la práctica desaparecerá el Fiscal de los procedimientos concursales.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 171.- Sentencia de calificación.

1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificaracomo culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2 . La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lossiguientes pronunciamientos:

1º. La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en sucaso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fueracomo administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, lasentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar losbienes propios o ajenos durante un período de cinco a veinte años, así como pararepresentar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación odeclaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y lacondena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamentedel patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como aindemnizar los daños y perjuicios causados, determinando en la propia sentenciasu cuantía o las bases para su cuantificación.

3. Si la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia dela apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a losadministradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyoconcurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condicióndentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar alos acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos noperciban en la liquidación de la masa activa.

4. Quienes hubieran sido parte en la Sección de calificación podrán interponer contrala sentencia recurso de apelación.


Artículo 171.- Sentencia de calificación.

1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificaracomo culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2 . La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lossiguientes pronunciamientos:

1º. La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en sucaso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fueracomo administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la

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sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º. Sobre el mantenimiento de la inhabilitación, en su caso, hasta elpronunciamiento de los tribunales en el orden penal.

3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación odeclaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y lacondena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamentedel patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como aindemnizar los daños y perjuicios causados, determinando en la propia sentenciasu cuantía o las bases para su cuantificación.

3. Si la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia dela apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a losadministradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyoconcurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condicióndentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar alos acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos noperciban en la liquidación de la masa activa.

4. Quienes hubieran sido parte en la Sección de calificación podrán interponer contrala sentencia recurso de apelación.

JUSTIFICACIÓN

La inhabilitación de 5 a 20 años para administrar bienes propios y ajenos es una pena muygrave y pertenece al orden penal, y en dicho orden es donde, en su caso, debe sustanciarse,por lo que hay que limitar la inhabilitación al período del concurso.

El punto 3 introduce una responsabilidad objetiva, sin matices, ilimitada y sin justificación,por lo que se propone su eliminación.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 172.- Sustitución de los inhabilitados.

1. En todo caso de inhabilitación, el Juez, oídos los interesados, nombrará por mediode auto un curador que se encargue de la administración de sus bienes, con lasfacultades que en el mismo auto se determinen.

2. Los administradores y los liquidadores de la persona jurídica concursada que seaninhabilitados cesarán en sus cargos. Si el cese impidiese el funcionamiento delórgano de administración o liquidación, la administración judicial convocará Junta oAsamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantesde los inhabilitados.


Artículo 172.- Sustitución de los inhabilitados.

1. En todo caso de inhabilitación, el Juez, oídos los interesados, nombrará por mediode auto un curador que se encargue de la administración de sus bienes, con lasfacultades que en el mismo auto se determinen.

2. Los administradores y los liquidadores de la persona jurídica concursada que seaninhabilitados cesarán en sus cargos. Si el cese impidiese el funcionamiento delórgano de administración o liquidación, la administración judicial convocará Junta oAsamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantesde los inhabilitados.

3. a) El nombramiento de curador necesariamente deberá recaer en uno ovarios de los administradores judiciales designados en el concurso.

b) En el supuesto de designar solamente a uno de ellos, el Juzgado deberáprever las personas que sustituirán al designado para el supuesto de que éstedebiera cesar por cualquier causa. Las personas que podrán sustituir aldesignado serán los otros dos miembros de la administración judicial.

c) En el supuesto de cese o imposibilidad de cumplir con el mandato porparte de los tres miembros de la administración judicial, el Juez deberádesignar un nuevo curador que deberá cumplir con los requisitosestablecidos para los miembros de la administración judicial en el art. 26.1de la presente Ley.

JUSTIFICACIÓN

De acuerdo con el art. 291 del Código Civil, “Para el nombramiento de curador habrá queestar a lo dispuesto para el nombramiento de tutor”. Así, según el art. 234 del CC, “Para elnombramiento de tutor se preferirá:

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1º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

2º A los padres.

3º A la persona o personas designados por éstos en sus disposiciones de últimavoluntad.

4º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafoanterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menoro del incapacitado así lo exigiere. (…)”.

Y el 235 del CC dispone que: “En defecto de las personas mencionadas en el artículoanterior, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y enbeneficio de éste, considere más idóneo.”

Por ello entendemos que debería introducirse una modificación en el art. 234 del CCque deje a salvo lo dispuesto en el art. 172 de la Ley Concursal, pues de lo contrarioserían nombrados curadores los parientes más próximos del concursado.

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REDACCIÓN ACTUAL

Articulo 173.- Formación de la Sección de calificación.

1. En los casos de adopción de medidas administrativas que comporten la disolución yliquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso, laautoridad supervisora que las hubiera acordado comunicará inmediatamente laresolución al Juez que fuera competente para la declaración de concurso de esaentidad.

2. Recibida la comunicación y, aunque la resolución administrativa no sea firme, elJuez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la autoridad administrativa,dictará auto acordando la formación de una Sección autónoma de calificación, sinprevia declaración de concurso.

Se dará al auto la publicidad prevista en esta Ley para la resolución judicial de apertura dela liquidación.


Articulo 173.- Formación de la Sección de calificación.

1. En los casos de adopción de medidas administrativas que comporten la disolución yliquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso, laautoridad supervisora que las hubiera acordado comunicará inmediatamente laresolución al Juez que fuera competente para la declaración de concurso de esaentidad.

2. Recibida la comunicación y, aunque la resolución administrativa no sea firme, elJuez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la autoridad administrativa,dictará auto acordando la formación de una Sección autónoma de calificación, sinprevia declaración de concurso.

Se dará al auto la publicidad prevista en esta Ley para la resolución judicial de apertura dela liquidación.

JUSTIFICACIÓN

No puede sobrepasarse o sustituirse el procedimiento judicial sometiéndolo a laAdministración Pública; si es judicial debe someterse a todo el procedimiento.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 174.- Especialidades de la tramitación.

1. La Sección se encabezará con la resolución administrativa que hubiere acordado lasmedidas.

2. El plazo de personación de los interesados será de quince días a contar desde laúltima publicación de las previstas en el artículo anterior.

3 . El informe sobre la calificación será emitido por la autoridad supervisora quehubiere acordado la medida de intervención.


Artículo 174.- Especialidades de la tramitación.

1. La Sección se encabezará con lo establecido en el artículo 166 y con la resoluciónadministrativa que hubiere acordado las medidas.

2. El plazo de personación de los interesados será de quince días a contar desde laúltima publicación de las previstas en el artículo anterior.

3 . El informe sobre la calificación será emitido por la autoridad supervisora quehubiere acordado la medida de intervención.

JUSTIFICACIÓN

La Sección debe encabezarse con la resolución judicial correspondiente.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 175.- Conclusión del concurso.

1 . Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en lossiguientes casos:

1º. Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el autode declaración de concurso.

2º. Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y caducadas orechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento.

3º. En cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o compruebe el pagoo la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegrasatisfacción de los acreedores por cualquier otro medio.

4º. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistencia debienes y derechos del concursado o de terceros responsables con los que satisfacera los acreedores.

5º. En cualquier estado del procedimiento, una vez terminada la fase común delconcurso, cuando quede firme la resolución que acepte el desistimiento o larenuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos o la sentencia quehomologue una transacción del deudor con éstos, en los términos previstos en laLey de Enjuiciamiento Civil.

2. En los tres últimos casos del apartado anterior, la conclusión se acordará por auto yprevio informe de la administración judicial, que se pondrá de manifiesto por quincedías a todas las partes personadas.

3. No podrá dictarse auto de conclusión por inexistencia de bienes y derechos mientrasse esté tramitando la Sección de calificación o estén pendientes demandas dereintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvoque las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión.

4. El informe de la administración judicial favorable a la conclusión del concurso porinexistencia de bienes y derechos afirmará y razonará inexcusablemente que noexisten acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad deterceros pendientes de ser ejercitadas. Las demás partes personadas se pronunciaránnecesariamente sobre tal extremo en el trámite de audiencia y el Juez, a la vista detodo ello, adoptará la decisión que proceda.

5. Si en el plazo de audiencia concedido a las partes se formulase oposición a laconclusión del concurso, el Juez le dará la tramitación del incidente concursal.

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Artículo 175.- Conclusión del concurso.

1 . Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en lossiguientes casos:

1º. Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación elauto de declaración de concurso.

2º. Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y caducadas orechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento.

3º. En cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o compruebe elpago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegrasatisfacción de los acreedores por cualquier otro medio.

4º. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistenciade bienes y derechos del concursado o de terceros responsables con los quesatisfacer a los acreedores.

5º. En cualquier estado del procedimiento, una vez terminada la fase común delconcurso, cuando quede firme la resolución que acepte el desistimiento o larenuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos o la sentencia quehomologue una transacción del deudor con éstos, en los términos previstos en laLey de Enjuiciamiento Civil.

2. En los tres últimos casos del apartado anterior, la conclusión se acordará por auto yprevio informe de la administración judicial, que se pondrá de manifiesto por quincedías a todas las partes personadas.

3. No podrá dictarse auto de conclusión por inexistencia de bienes y derechos mientrasse esté tramitando la Sección de calificación o estén pendientes demandas dereintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvoque las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión.

4. El informe de la administración judicial favorable a la conclusión del concurso porinexistencia de bienes y derechos afirmará justificará y razonará inexcusablementeque no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni deresponsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas. Las demás partespersonadas se pronunciarán necesariamente sobre tal extremo en el trámite deaudiencia y el Juez, a la vista de todo ello, adoptará la decisión que proceda.

5. Si en el plazo de audiencia concedido a las partes se formulase oposición a laconclusión del concurso, el Juez le dará la tramitación del incidente concursal.

157

JUSTIFICACIÓN

Se pide un pronunciamiento en términos absolutos, imposible, por tanto, de cumplir.

Por otra parte, crea potenciales conflictos entre acreedores y debe entenderse que laconclusión del procedimiento por insuficiencia facilita a los acreedores la realización deacciones legales individualmente y no les obliga a estar inactivos, circunstancia que no lesbeneficiará.

COMENTARIO:

El trámite de audiencia expresado en el punto 4 no resolvería ni reduciría los trámites alJuez, antes al contrario, retrasaría el caso.

158

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 179.- Inventario y lista de acreedores en caso de reapertura.

1. Los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores formados en elprocedimiento anterior habrán de actualizarse por la administración judicial en elplazo de dos meses a partir de la incorporación de aquellas actuaciones al nuevoconcurso. La actualización se limitará, en cuanto al inventario, a suprimir de larelación los bienes y derechos que hubiesen salido del patrimonio del deudor, acorregir la valoración de los subsistentes y a incorporar y valorar los que hubiesenaparecido con posterioridad; en cuanto a la lista de acreedores, a indicar la cuantíaactual y demás modificaciones acaecidas respecto de los créditos subsistentes y aincorporar a la relación los acreedores posteriores.

2. La actualización se realizará y aprobará de conformidad con lo dispuesto en losCapítulos 2º y 3º del Título IV de esta Ley. La publicidad del nuevo informe de laadministración judicial y de los documentos actualizados y la impugnación de éstosse regirán por lo dispuesto en el Capítulo 4º del Título IV, pero el Juez rechazará deoficio y sin ulterior recurso aquellas pretensiones que no se refieran estrictamente alas cuestiones objeto de actualización.


COMENTARIO:

En el punto 1, debería darse una redacción más clara y acorde con la terminologíaeconómico-contable.

159

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 180.- Rendición de cuentas.

1. En todos los informes de la administración judicial previos al auto de conclusión delconcurso, se incluirá una completa rendición de cuentas que justificarácumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administraciónconferidas e informará del resultado y saldo final de las operaciones realizadas,solicitando la aprobación de las mismas.

2. Tanto el deudor como los acreedores podrán formular oposición razonada a laaprobación de las cuentas en el plazo de quince días a que se refiere el apartado 2 delartículo 175.

3. Si no se formulase oposición, el Juez, en el auto de conclusión del concurso, lasdeclarará aprobadas. Si hubiese oposición, la sustanciará por los trámites delincidente concursal y la resolverá con carácter previo en la sentencia, que tambiénresolverá sobre la conclusión del concurso. Si hubiese oposición a la aprobación delas cuentas y también a la conclusión del concurso, ambas se sustanciarán en elmismo incidente y se resolverán en la misma sentencia, sin perjuicio de llevartestimonio de ésta a la Sección segunda.

4. La aprobación o la desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia oimprocedencia de la acción de responsabilidad de los administradores judiciales,pero la desaprobación comportará su inhabilitación temporal para ser nombrados enotros concursos durante un período que determinará el Juez en la sentencia dedesaprobación y que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos años.


Artículo 180.- Rendición de cuentas.

1. En todos los informes de la administración judicial previos al auto de conclusión delconcurso, se incluirá una completa rendición de cuentas que justificarácumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administraciónconferidas e informará del resultado y saldo final de las operaciones realizadas,solicitando la aprobación de las mismas.

2. Tanto el deudor como los acreedores podrán formular oposición razonada a laaprobación de las cuentas en el plazo de quince días a que se refiere el apartado 2 delartículo 175.

3. Si no se formulase oposición, el Juez, en el auto de conclusión del concurso, lasdeclarará aprobadas. Si hubiese oposición, la sustanciará por los trámites delincidente concursal y la resolverá con carácter previo en la sentencia, que tambiénresolverá sobre la conclusión del concurso. Si hubiese oposición a la aprobación delas cuentas y también a la conclusión del concurso, ambas se sustanciarán en elmismo incidente y se resolverán en la misma sentencia, sin perjuicio de llevartestimonio de ésta a la Sección segunda.

La oposición a las mismas sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes causas:

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1º. Ausencia de justificación de pagos en porcentaje superior al 3% del total delos gastos incurridos por la administración judicial, y siempre que superenla cantidad unitaria de 60 euros.

2º. No haber anotado en las cuentas de la administración judicial ingresos,gastos, cobros o pagos en un porcentaje superior al 3% del total de loshabidos por la administración judicial.

3º. Hacer figurar en las cuentas de la administración judicial gastos o pagossupuestos o ficticios.

4. La aprobación o la desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia oimprocedencia de la acción de responsabilidad de los administradores judiciales perola desaprobación comportará su inhabilitación temporal para ser nombrados en otrosconcursos durante un período que determinará el Juez en la sentencia dedesaprobación y que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos años.

JUSTIFICACIÓN

El punto 1 es confuso y parece excesivo que cada vez que la administración judicial presenteun escrito deba rendir cuentas y solicitar su aprobación. Es preferible buscar una solucióntécnica y generalmente aceptada, cual es llevar su contabilidad con los estados financierosprecisos y una memoria de actividades; grupo de documentos que deberá presentar todos losmeses.

Respecto a la inhabilitación por desaprobación de las cuentas de un concurso anterior nopodemos estar conformes, ya que:

a Debe tratarse de sentencia firme.

b No existe un procedimiento –en el Anteproyecto- para la desaprobación decuentas en el que se determinen las causas de la desaprobación. Seaprueban porque no hay oposición, y se desaprueban porque la hay. Esta esuna puerta al chantaje y la coacción a los miembros de la administraciónjudicial.

c La inhabilitación es una sanción de naturaleza penal, por lo que tiene quecumplirse con el principio de tipicidad (no es el caso en el Anteproyecto).

d Debe ser impuesta dentro de un proceso fijado de antemano (no es el casoen el Anteproyecto) con audiencia de las partes interesadas (contradicción).

e Debe estar sujeta a recursos (no es el caso).

f Con garantías procesales para las partes (tampoco es el caso).

g Sujeta al principio de proporcionalidad (tampoco es el caso).

h Establecida la prescripción (tampoco es el caso).

En el punto 4 es improcedente e innecesario señalar una posible acción de responsabilidadcontra los administradores judiciales.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 183.- Secciones

El procedimiento de concurso se dividirá en las siguientes Secciones, ordenándose lasactuaciones de cada una de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias oconvenientes:

1º. La Sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de concurso, a lasmedidas cautelares y su ejecución, a la resolución final de la fase común, a laconclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.

2º. La Sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración judicialdel concurso, al nombramiento y estatuto de sus miembros, a la determinación desus facultades y a su ejercicio, a los créditos contra la masa, a la rendición decuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores judiciales.

3º. La Sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la masaactiva y a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración yde reducción que se promuevan con posterioridad a la declaración de concurso oque, siendo anteriores, se acumulen a él.

4º. La Sección cuarta comprenderá lo relativo a la determinación de la masapasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos.Además, en esta Sección se sustanciarán, decidirán y ejecutarán las accionesrelativas a la existencia, legitimidad y circunstancias de los créditos contra eldeudor que se promuevan con posterioridad a la declaración de concurso o que,siendo anteriores, se acumulen a él.

5º. La Sección quinta comprenderá todo lo relativo al convenio, su proposición,discusión, aceptación, aprobación, impugnación y cumplimiento, y lo relativo a laliquidación del concurso, realización de los bienes y derechos de la masa activa ypagos a los acreedores.

6º. La Sección sexta, cuando proceda su apertura conforme a esta Ley,comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos.


COMENTARIO:

Ni simplifica ni innova, sólo cambia el orden de las tradicionales Secciones 5ª y 6ª.

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REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 184.- Comparecencia y postulación.

1 . En todas las Secciones serán reconocidos como parte, sin necesidad decomparecencia en forma, el deudor y los administradores judiciales. En la Secciónsexta será parte, además, el Ministerio Fiscal.

2. El deudor actuará siempre representado por Procurador y asistido de Letrado.

3 . Para solicitar la declaración de concurso, comparecer en el procedimiento,interponer recursos, plantear incidentes o impugnar actos de administración, losacreedores y los demás legitimados actuarán representados por Procurador yasistidos de Letrado con la excepción de lo establecido en los artículos 18 y 21 delTexto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Sin necesidad decomparecer en forma, podrán, en su caso, comunicar créditos y formularalegaciones, así como asistir e intervenir en la Junta.

4. Cualesquiera otros que tengan interés legítimo en el concurso podrán comparecersiempre que lo hagan representados por Procurador y asistidos de Letrado.

5. Los administradores judiciales serán oídos siempre sin necesidad de comparecenciaen forma, pero cuando interpongan recursos o planteen incidentes deberán hacerloasistidos de Letrado, que podrá ser el administrador en quien concurra talcondición.


COMENTARIO:

Es innecesario y contraproducente introducir a quienes “demuestren un interés legítimo”,reproducido seguramente de la regulación sancionadora contra los auditores de cuentas. Alexistir como Derecho supletorio la LEC, todos los intereses a proteger ya quedan cubiertos.Se propone eliminar el punto 4.

En el punto 5 debería hacerse la salvedad de que en un caso de insuficiencia de activos, laadministración judicial quedará exonerada del pago de honorarios, por lo que en talessupuestos serán asistidos de la Abogacía del Estado o del Ministerio Fiscal.

163

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 189.- Prejudicialidad penal.

1 . La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso noprovocará la suspensión de la tramitación de éste.

2. Admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación oinfluencia en el concurso, será de competencia del Juez de éste adoptar las medidasde retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitancontinuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no haganimposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventualcondena penal.


COMENTARIO:

Es un artículo sobre el que hay que profundizar. Si tan alejado queda este procedimiento delo penal, es claro que debe alejarse de él también toda connotación penal, seguramente concarácter radical, pero la duda es si ello es posible a la luz del vigente Código Penal y delprincipio “non bis in idem”.

¿Se podrán obtener pruebas en el concurso y emplearlas en el orden penal?. ¿Con unasentencia de concurso fortuito puede darse una sentencia penal de insolvencia punible?.¿Con una sentencia de concurso doloso puede declararse en vía penal sin lugar unainsolvencia punible?. ¿Se puede castigar por la misma insolvencia dos veces, una enprocedimiento civil y otra en uno penal?.

164

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 194.- Prueba y conclusiones.

1. Contestada la demanda o transcurrido el plazo conferido para ello, el Juez dictaráauto resolviendo lo que proceda respecto de las suspensiones cautelares solicitadas ysobre las pruebas propuestas. Contra esta resolución sólo cabrá recurso dereposición.

2. La prueba se practicará y las conclusiones se formularán en juicio conforme a loprevenido para el juicio ordinario en la Ley de Enjuiciamiento Civil.


Artículo 194.- Prueba y conclusiones.

1. Contestada la demanda o transcurrido el plazo conferido para ello, el Juez decidirálo que proceda respecto de las suspensiones cautelares solicitadas y sobre laspruebas propuestas. Contra esta resolución sólo cabrá recurso de reposición.

2. La prueba se practicará en juicio conforme a lo prevenido para el juicio ordinario enel artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes.

3. Las partes formularán por escrito sus conclusiones en un plazo de diez días desdela terminación de la prueba.

JUSTIFICACIÓN

En el concurso no debe haber conclusiones orales, so pena de hacer interminable el incidentede que se trate. Debe tenerse en cuenta que puede haber numerosísimos acreedores; por tanto,las conclusiones han de ser escritas.

165

COMENTARIOS A LA REFORMA DE NORMAS FISCALES PROPUESTA EN VARIASDISPOSICIONES FINALES DEL ANTEPROYECTO.

Con carácter general, respecto de las modificaciones de normas fiscales que se proponen envarias Disposiciones Finales del Anteproyecto, consideramos que se debería cumplir lodispuesto en el art. 4.1 de la Ley de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, donde seestablece que “las leyes que contengan normas tributarias deberán mencionarloexpresamente en su título y en la rúbrica de los artículos correspondientes.”

Sería preferible, por tanto, que las modificaciones tributarias, en relación con los procesosconcursales, se incluyeran en normas fiscales o, en todo caso, que en el título de la normaque apruebe la Ley Concursal se hiciera mención a que contiene normas fiscales.

166

REDACCIÓN ACTUAL

Disposición Final novena.- Reforma de la Ley General Tributaria

1. El artículo 71 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria,quedará redactado como sigue:

“1.- La Hacienda Pública gozará de prelación para el cobro de los créditostributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con acreedores que nolo sean de dominio, prenda, hipoteca o cualquier otro derecho real debidamenteinscrito en el correspondiente Registro con anterioridad a la fecha en que se hagaconstar el mismo derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuestoen los artículos 73 y 74 de esta Ley.

En caso de concurso, los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecidoen la Ley Concursal. (…)”

2. Se añade un nuevo apartado al artículo 72 de la Ley 230/1963, de 28 dediciembre, General Tributaria, como apartado 3, con el siguiente tenor:

“3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será de aplicación a losadquirentes de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidadesproductivas de bienes o de servicios pertenecientes a un deudor concursado,cuando la adquisición tenga lugar en la fase de liquidación del procedimientoconcursal.”

3. Los apartados 3 y 4 del artículo 129 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre,General Tributaria, quedarán redactados como sigue:

“3. Sin perjuicio del respeto al orden de prelación para el cobro de los créditosestablecido por la Ley, cuando el procedimiento de apremio concurra con otrosdos procesos o procedimientos judiciales o administrativos de ejecución, serápreferente aquél en el que primero se hubiera dictado la providencia de embargo.

4. En caso de concurso de acreedores, se estará a lo dispuesto en la Ley Concursaly, en su caso, en el artículo 39 de la Ley General Presupuestaria.”

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN.

Sustituir el último inciso del apartado 3 (“será preferente aquél en el que primero sehubiera dictado la providencia de embargo”) por el siguiente: “preferente aquél en el queprimero se hubiera dictado el embargo”.

JUSTIFICACIÓN.

Se toma como referencia temporal, para considerar la preferencia en caso de concurrenciadel procedimiento de apremio con otros procesos o procedimientos, el momento en que sedicta la providencia de embargo. No obstante, dicha providencia es una orden genéricainterna que no trasciende al exterior, y, en especial, que no se notifica al interesado, por loque el momento que establece la norma no parece una referencia adecuada.

167

REDACCIÓN ACTUAL

Disposición Final Duodécima.- Reforma de la Ley del Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas.

1. Se añade una nueva letra al apartado 3 del artículo 31 de la Ley 40/1998, de 9 dediciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras NormasTributarias, como letra d), con el siguiente tenor:

d) Con ocasión de la quita de créditos contra el sujeto pasivo declarado en concurso que hayasido establecida en un convenio aprobado judicialmente conforme a la Ley Concursal, sinperjuicio de los efectos de la referida quita para el acreedor afectado por ella.

2. Se añade un nuevo apartado al artículo 41 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, delImpuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias, comoapartado 6, con el siguiente tenor:

A todos los efectos se considerará que han sido efectuadas a valor normal demercado las operaciones derivadas de un convenio aprobado judicialmenteconforme a la Ley Concursal y las realizadas dentro de la fase de liquidación delconcurso, incluyendo las cesiones de créditos, su conversión en capital y laenajenación de toda clase de activos.


Disposición Final Duodécima.- Reforma de la Ley del Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas.

1. Se propone modificar el artículo 16.3 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, delImpuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, mediante la modificación de laDisposición final duodécima del Anteproyecto con la siguiente redacción:

“No obstante, cuando los rendimientos a que se refieren las letras c) y d) delapartado anterior, provengan del ejercicio de los cargos de administradoresjudiciales o auxiliares delegados, contemplados en la Ley Concursal (...), y losderivados de la relación laboral especial de las personas que intervengan enoperaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir elriesgo y ventura de aquéllas supongan la ordenación por cuenta propia demedios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidadde intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, se calificaráncomo rendimientos de actividades económicas”.

2. Se añade una nueva letra al apartado 3 del artículo 31 de la Ley 40/1998, de 9 dediciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras NormasTributarias, como letra d), con el siguiente tenor:

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e) Con ocasión de la quita de créditos contra el sujeto pasivo declarado en concurso que hayasido establecida en un convenio aprobado judicialmente conforme a la Ley Concursal, sinperjuicio de los efectos de la referida quita para el acreedor afectado por ella.

3. Se añade un nuevo apartado al artículo 41 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, delImpuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias, comoapartado 6, con el siguiente tenor:

A todos los efectos se considerará que han sido efectuadas a valor normal demercado las operaciones derivadas de un convenio aprobado judicialmenteconforme a la Ley Concursal y las realizadas dentro de la fase de liquidación delconcurso, incluyendo las cesiones de créditos, su conversión en capital y laenajenación de toda clase de activos.

COMENTARIO:

Con la normativa vigente en la actualidad, y con la redacción de la Disposición FinalDuodécima que propone el Anteproyecto, continúa pendiente el problema del tratamiento eneste Impuesto de las retribuciones percibidas por los profesionales que intervienen enprocesos concursales.

En efecto, la Administración ha interpretado, incluso mediante contestación a consultavinculante, que las retribuciones obtenidas por el desempeño de las funciones de esos cargosen las actuaciones concursales tienen similitud con “las retribuciones de los administradoresy miembros de los Consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y demásmiembros de otros órganos representativos”, a los que vienen a sustituir, encuadrándolas,por tanto, entre los rendimientos del trabajo previstos en el artículo 16.2.e).

Sin embargo, la realidad demuestra que las personas que nombra el Juez para intervenir enestos procesos lo hacen, en general, ordenando medios materiales como otra faceta másdentro de la actividad económica de carácter profesional que realizan. A menudo, la tareaencomendada por el Juzgado exige contar con la ayuda de personal contratado y disponer deuna mínima infraestructura de equipos y programas informáticos. Es decir, es fácilmenteconstatable la existencia de gastos necesarios para el desempeño de la función deadministrador judicial y la consiguiente obtención de ingresos. Es más, el propioAnteproyecto prevé la posibilidad de que el administrador delegue tareas en un auxiliardelegado, cuya retribución debe asumir personalmente.

En estos casos, si las rentas obtenidas se califican como procedentes del trabajo personal, elrendimiento neto que se integrará en la base imponible del contribuyente, al no permitirse eneste tipo de rendimientos la deducción de otros gastos que los explícitamente tasados en elartículo 17.3 y las reducciones contempladas en el artículo 18, es muy fácil que se grave unimporte superior al rendimiento neto real obtenido que se determinaría por diferencia deingresos menos gastos derivados del ejercicio del cargo. Ello sería contrario a uno de losprincipios constitucionales en materia tributaria, como es el de justicia tributaria, enunciadoen el art. 31 de la Constitución.

Además, dichas retribuciones sufrirán una retención especial del 35 por ciento, prevista paraeste tipo de rendimientos del trabajo, en lugar del 18 por ciento establecido pararendimientos de actividades profesionales.

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En consecuencia, y atendiendo al principio de capacidad económica, y desde unainterpretación integradora de la ley, sería conveniente que estos rendimientos se califiquencon arreglo a la realidad económica de cada caso particular.

Madrid, 7 de diciembre de 2001

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NOTAS

Diciembre 2001

Nº 2

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