Instrumentalização Científica€¦ · Web viewÉ a orientação do Tribunal de Contas da União, no sentido de que a formação de lotes deve ser precedida de forte justificativa:

JÁREDE WILVI DE SOUSA QUEIROZ

PARCELAMENTO EM LICITAÇÕES PÚBLICAS: ANÁLISE QUANTO À SUA

APLICABILIDADE NA MODALIDADE PREGÃO

Palmas – TO

2017




Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) II

elaborado e apresentado como requisito parcial

para obtenção do título de bacharel em Direito

pelo Centro Universitário Luterano de Palmas

(CEULP/ULBRA).

Orientador: Prof.ªPriscila Madruga Ribeiro

Gonçalves

Palmas – TO

2017




Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) II

elaborado e apresentado como requisito parcial

para obtenção do título de bacharel em Direito

pelo Centro Universitário Luterano de Palmas

(CEULP/ULBRA).

Orientador: Prof.ª Priscila Madruga Ribeiro

Gonçalves

Aprovado em: _____/_____/_______

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________________________

Prof(a). Priscila Madruga Ribeiro Gonçalves

Centro Universitário Luterano de Palmas

____________________________________________________________

Prof(a). Thiago Perez Rodrigues da Silva


____________________________________________________________

Prof(a). Jaci Augusta Neves de Souza


Palmas – TO

2017

Dedico tudo isso ao autor da minha fé (Deus),

sem Ele nada seria possível, nem ao menos

existiria.

Não vejo outra forma de começar a agradecer senão ao meu Deus, Aquele que criou os céus e

a terra, Aquele que me deu o sopro de vida e me sustenta de pé até hoje.

A minha família, que, depois de Deus, sempre me apoiou e foi minha base nos momentos em

que eu mesmo não acreditei em mim. Em especial aos meus pais, tenho certeza que sem eles

isso tudo que vivi até hoje não seria possível, pois o apoio e o carinho dispensado a mim

foram sem medidas. Obrigado por sempre acreditarem e confiarem em mim. Amo vocês.

Aos meus amigos que de alguma forma me incentivaram a nunca desistir. Em especial,

Herculano Thiago, companheiro de jornada acadêmica e, além disso, um amigo que Deus

colocou no meu caminho para que essa caminhada se tornasse mais fácil. Obrigado amigo,

vamos conquistar o mundo.

A minha princesa, Rebecca Miranda, que me inspirou e também me incentivou, sempre

dizendo “vai dar certo”, compreendendo minhas faltas, inclusive nos domingos à noite. Amo

você.

Aos meus líderes, profissionalmente falando, Clodoado Rodrigues e Antonio Luiz, que

sempre acreditaram no meu potencial, mesmo quando eu era apenas um estagiário. O mundo

precisa de mais pessoas como vocês. Obrigado por tudo!

Aos meus professores do Centro Universitário Luterano de Palmas que tanto auxiliaram no

crescimento intelectual e me mostraram a verdadeira aplicação do direito, de forma que o

resultado final sempre tem que ser a justiça. Em especial, minha orientadora, profª Priscila

Madruga Ribeiro Gonçalves, que me encaminhou da melhor forma possível para a conclusão

de mais essa etapa da minha vida.

“Se eu acredito em Deus? Mas que valor

poderia ter minha resposta, afirmativa ou não?

O que importa é saber se Deus acredita em

mim”.

-Mario Quintana

RESUMO

QUEIROZ, Járede Wilvi de Sousa. PARCELAMENTO EM LICITAÇÕES PÚBLICAS:

ANÁLISE QUANTO À SUA APLICABILIDADE NA MODALIDADE PREGÃO. 2017.

61 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Ceulp - Centro Universitário Luterano de Palmas,

Palmas, 2017. Cap. 3.

O presente trabalho tem como objetivo discorrer sobre licitação, bem como suas modalidades,

elencadas na lei n 8.666/93, e sobre o Pregão, regido pela lei no 10.520/02, que é o foco de

estudo em conjunto com o instituto do parcelamento, apresentando suas vantagens e

benefícios, e ainda, estabelecer características que diferem das modalidades regidas por ambas

as leis. Visa também, através da legislação, doutrinas e jurisprudências, dissertar sobre os

princípios norteadores que afirmam o Parcelamento como um benefício, tanto para

Administração Pública quanto para o participante do certame licitatório. Assim como seus

benefícios, o instituto do Parcelamento possui limitações acerca de sua aplicabilidade. Essas

limitações servem como auxiliadores na constatação da qualidade dos bens ou serviços a

serem adquiridos e serão estudadas afim de verificar a sua eficácia.

Palavras-chave: Licitação. Parcelamento. Pregão.

LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Quadro 1 – Comparativo entre as modalidades concorrência, tomada de preços e convite...................................22Quadro 2 – Características de usabilidade da modalidade concorrência................................................................23Quadro 3 – Características da modalidade Tomada de Preços...............................................................................24Quadro 4 – Características da modalidade Convite................................................................................................25Quadro5 – Quadro comparativo entre o pregão eletrônico e presencial................................................................28

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................................11

1 O INSTITUTO DA LICITAÇÃO......................................................................................13

1.1 OBRIGATORIEDADE DE LICITAR...............................................................................14

1.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A LICITAÇÃO....................................................................17

1.2.1 Princípio da Isonomia....................................................................................................18

1.2.2 Princípio da Competitividade ......................................................................................19

1.2.3 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório ............................................19

1.2.4 Princípio do Julgamento Objetivo...............................................................................19

1.2.5 Princípio da Indistinção................................................................................................19

1.2.6 Princípio da Inalterabilidade do Edital.......................................................................19

1.2.7 Princípio do Sigilo das Propostas.................................................................................20

1.2.8 Princípio do Formalismo Procedimental ....................................................................20

1.2.9 Outros .............................................................................................................................20

1.3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO..................................................................................20

1.3.1Concorrência, Tomada de Preços e Convite................................................................22

1.3.1 Pregão.............................................................................................................................26

1.4LICITAÇÃO POR ITEM E POR LOTE.............................................................................30

1.5 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PREGÃO......................................................................32

2 FRACIONAMENTO DE DESPESAS PÚBLICAS..........................................................35

2.1 POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ACERCA DO

FRACIONAMENTO................................................................................................................36

2.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O FRACIONAMENTO............................................38

2.3 FORMAS DE EVITAR O FRACIONAMENTO..............................................................39

3 PARCELAMENTO EM LICITAÇÕES PÚBLICAS......................................................42

3.1 FRACIONAMENTO X FRACIONAMENTO..................................................................43

3.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PARCELAMENTO......................................................47

3.3 RELEVÂNCIA QUANTO A APLICABILIDADE DO INSTITUTO..............................49

CONCLUSÃO.........................................................................................................................55

REFERÊNCIAS......................................................................................................................56

INTRODUÇÃO

A Administração Pública, em suas formas de aquisição de bens e construção de obras,

deve adotar critérios para que haja um melhor gerenciamento dos gastos públicos sejam eles

de grandes e pequenos vultos, tendo para cada grau de valor, obrigatoriamente, uma

modalidade adequada para tal aquisição.

Partindo dessa premissa de gerenciamento dos gastos públicos, com a edição da Lei

10.520/20, criou-se o instituto do Pregão, que tem como principal objetivo a

desburocratização dos procedimentos licitatórios, independentemente do valor. Resta saber se

tal instituto comporta o princípio do parcelamento e quais são os benefícios trazidos a

Administração Pública e aos fornecedores participantes do certame.

Vale ressaltar que a legislação em si não seria o suficiente para sentenciar afrontas ao

direito, compreendendo como subsidiariedade doutrinas, súmulas, jurisprudências, e,

essencialmente, princípios norteadores a estas normas, sejam elas de direito material ou

formal. Portanto, é conveniente verificar a aplicabilidade do princípio da economicidade, que

atuará como justificativa econômica, financeira, social e administrativa nos parcelamentos dos

itens/lotes, agindo como intermediador entre a vantajosidade e técnica, em relação à

estimativa do custo das obras a serem realizadas e dos serviços a serem prestados.

O parcelamento vem como uma medida assecuratória de benefícios tanto para a

Administração quanto para as grandes e pequenas empresas. Isso porque obriga o Poder

Público a contratar parcelado sempre que for possível tecnicamente, dividindo em itens, para

que possa haver uma otimização na competitividade no aproveitamento generalizado dos

recursos mercantil.

Ao contrário deste instituto temos o fracionamento de despesa, ora vedado pelas

doutrinas e jurisprudências, que seria o uso de uma modalidade inferior à estabelecida na

legislação para dividir o valor total da despesa, ou até mesmo para fazer uma contratação

direta. O TCU interpreta bem a questão.

Esse fracionamento normalmente ocorre quando não há, por parte do gestor público,

planejamento dos gastos no exercício financeiro para determinadas compras e contratações de

serviços de engenharia e obras públicas, deixando de observar o princípio da anualidade

orçamentária.

Por todo exposto acima, pode-se perceber que, com o alinhamento de todos esses

pontos citados, exceto o fracionamento, a modalidade Pregão se torna uma melhor abordagem

para compras e serviços públicos, tendo em vista que não possui limitação de valor, e ainda,

12

com a aplicação do instituto do parcelamento o torna mais amplo em relação a

competitividade, sendo mais democrático em relação aos fornecedores e dispõe à

Administração Pública um leque maior de propostas, caracterizando uma vantajosidade em

grande escala e proporcionando um melhor proveito dos recursos públicos.

1 O INSTITUTO DA LICITAÇÃO

Para melhor entendimento dos assuntos a serem abordados neste trabalho, deve-se

conceituar o que vem a ser instituto da Licitação, bem como, sua finalidade e natureza

jurídica, podendo ser compreendido de forma sucinta como a forma que a Administração

Pública direta e indireta adquire bens e contrata prestadores de serviços.

Registram os etimologistas que o vocábulo licitação é originário do latim licitatio, a

"venda por lances". É a atividade desenvolvida na formulação de lances. É o ato de licitar, na

arrematação, hasta pública, visando à adjudicação. Licitação é um procedimento

administrativo formal que tem como escopo proporcionar à Administração Pública aquisição,

venda, ou prestação de serviços da forma mais vantajosa, respeitando-se os princípios

constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade e publicidade.

(AZEVEDO, 2009).

A licitação visa garantir a moralidade dos atos administrativos e dos procedimentos da

Administração Pública. Segundo lição de MENDES (2007, p.794) “licitação é o

procedimento pelo qual a Administração Pública contrata a execução de obras ou serviços,

mediante disputa entre interessados, em que se vai eleger a proposta mais vantajosa para o

interesse público”.

A Constituição Federal, em seu art. 37, inc. XXI, dispõe sobre essa regra de

contratação pela Administração, de modo que as obras, serviços, compras e alienações serão

contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a

todos os concorrentes, ressalvados casos específicos em lei.

A competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas

as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais é privativa

da União, conforme preceitua o art. 22, inc. XXVII da Carta Magna, restando aos Estados,

Distrito Federal e Municípios a edição de normas específicas sobre a matéria, desde que não

contrariem a lei de normas gerais.

No que pese a finalidade da licitação, não é unicamente a elaboração de um

instrumento contratual, mas sim a observância do interesse público. Inclusive, é possível que

ao final de uma licitação conclua-se que mais atende ao interesse da sociedade a não

contratação, não necessariamente porque nenhuma proposta é adequada, mas porque o próprio

objeto da contratação não condiz com as necessidades e interesses da coletividade.

(CERQUEIRA, 2016).

Hely Lopes Meireles conceitua quanto a finalidade da licitação:

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Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a: Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Tem como pressuposto a competição. (MEIRELES, 2016, p. 310)

Quanto a sua natureza jurídica, a corrente majoritária da doutrina, entre clássicos e

contemporâneos, a conceitua como processo ou procedimento administrativo. Isso porque sua

finalidade visa unicamente determinar a condição mais vantajosa para a Administração

realizar contratações que não incidam em sobre preços, com fulcro no princípio da proposta

mais vantajosa. O órgão responsável por garantir a legalidade dos procedimentos/processos

licitatórios é o Tribunal de Contas de cada ente da Federação. (CERQUEIRA, 2016)

1.1 OBRIGATORIEDADE DE LICITAR

O gestor público está adstrito ao princípio da legalidade, enquanto princípio da

Administração Pública, ou seja, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No

âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que

lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Esse postulado está positivado nos arts. 5º, II e

37 da Constituição Federal vigente, abaixo transcritos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;Au. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

É sabido e consabido que, no Direito Administrativo Brasileiro, a regra é a

obrigatoriedade de licitação, conforme art. 37, inciso XXI, in verbis:

Art. 37- (..) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas cia

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proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Consubstanciando ao dispositivo acima citado da Carta Magna, a norma

infraconstitucional que trata sobre legislação geral de licitações e contratos (Lei n.° 8.666/93),

em seu art. 2°, disciplina no mesmo teor:

Art. 2°. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.

A obrigatoriedade de licitar constitui princípio constitucional, de forma que a

jurisprudência do STF já é pacífica no sentido de que não podem a lei, o decreto, os atos

regimentais ou instruções normativas, e muito menos acordo firmado entre as partes,

superpor-se a preceito constitucional, instituindo privilégios para uns em detrimento de

outros, porque, além de odiosos e iníquos, atentam contra os demais princípios constitucionais

que devem reger os atos relacionados com a Administração Pública, a saber, os princípios da

igualdade, impessoalidade e moralidade.(STF - RE 264621/CE - 2 2 T. Rei. Min. Joaquim

Barbosa - DJU 08.04.2005 - p. 00038).

Porém, a regra, que é licitar, comporta exceções, que são os casos de dispensa e

inexigibilidade de licitação. Desta feita, vale analisar as exceções, isto é, hipóteses de

dispensa e de inexigibilidade de licitação, a fim de que se possa verificar tecnicamente se os

motivos alegados pelos gestores para não realizar a licitação enquadram-se nas hipóteses

legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Tal aferição é de suma importância, uma

vez que a dispensa indevida de licitação acarreta em improbidade administrativa e

penalização pelo crime capitulado no art. 89 da Lei de Licitações:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 10 desta Lei, e notadamente:(..)VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente,Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Faz-se necessário explicar que a dispensa e inexigibilidade de licitação, não obstante

autorizem a contratação direta, não excluem um procedimento simplificado para seleção do

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contrato mais vantajoso para a Administração Pública, com observância de formalidades

prévias, tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade

de recursos, requisitos da habilitação e contratação, razoabilidade de preço e justificativa da

escolha de um determinado contratado e de uma proposta específica, afim de evitar a

fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizadores da contratação.

Considerando a observância do princípio da licitação como regra indispensável à qual

devem sujeitar-se os entes e órgãos públicos, tanto da Administração direta quanto indireta, a

Lei Geral de Licitações também admite, em caráter excepcional hipóteses de não licitar,

denominadas de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Na dispensa, a licitação seria em tese possível, em face de uma necessidade pública

específica e a existência de bens ou serviços disponíveis que não ultrapassariam o valor de R$

8.000,00 (Oito mil reais) para compras e de R$ 15.000,00 (Quinze mil reais) para serviços de

engenharia, quantidades tais que não justificariam uma licitação. Ao contrário do que ocorre

com os casos de inexigibilidade, há possibilidade de competição. Entretanto, a lei faculta a

dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. (AZEVEDO,

2009)

Para D'ávila (1995, p. 76) "a dispensa é figura que isenta a Administração do regular

procedimento licitatório, apesar de no campo fálico ser viável a competição, pela existência

de vários particulares que poderiam ofertar o bem ou serviço."

Quanto à inexigibilidade, a licitação seria inteiramente descabida em face da

inviabilidade de competição, ou porque o objeto perseguido é singular, não existindo outro

similar, ou porque singular é o ofertante do serviço ou o produtor/fornecedor do bem

desejado. Em suma, um único particular está em condições de atender ao interesse público. O

pressuposto aqui é a própria impossibilidade de competição. (OLIVEIRA JÚNIOR; SILVA;

FIGUEIREDO JÚNIOR, 2017).

A inexigibilidade de licitação está disciplinada pelo art. 25 da Lei de Licitações,

abaixo transcrito:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: 1 - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através (te atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas (te notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

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III - para contratação de profissional (te qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. §1°. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cuio conceito no campo (te sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. §2°. Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Para que a dispensa ou inexigibilidade de licitação sejam válidas, devem ser

precedidas do cumprimento de formalidades, conforme art. 26 da Lei de Licitações:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8" desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, conzo condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso: II- razão cia escolha cio fornecedor ou executante; III -justificativa do preço: IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Os arts. 26 e 61, §10, da Lei de Licitações exigem a publicação na imprensa oficial das

contratações efetivadas com dispensa e inexigibilidade de licitação, como condição de

eficácia da contratação. JUSTEN FILHO (2008, p. 371) explica que o requisito de eficácia

reconhece que o contrato é válido e perfeito, todavia, não poderá ser executado nem produzirá

efeitos plenos enquanto não cumprida a formalidade de publicação.

1.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A LICITAÇÃO

Os princípios são institutos basilares no ordenamento jurídico brasileiro, frisa se ainda,

superiores às normas. Em que pese entendimento diverso de respeitáveis autores, entende-se

que a licitação é um processo e não um procedimento, [...] o próprio artigo 38 da Lei 8.666/93

demonstra isso, realçando a relação de gênero/espécie e caracterizando a licitação como

processo, devido a sua inerente beligerância. Assim, de dúvida, a licitação é um processo, pois

nasce marcada por uma conflagração, uma verdadeira disputa de interesses. É um processo

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público, pois, em homenagem ao princípio da isonomia, todos que se encontram nas

condições necessárias podem participar. (COSTA, 2006)

A administração pública em seu funcionamento utiliza como instrumento em um

sistema de normas a Constituição Federal, em que nela consiste em normas e princípios

basilares da estrutura administrativa. Os princípios buscam a eficiência do Estado tendo como

suporte a supremacia do Estado perante seus agentes, estabelecendo norteio e procedimentos

“rígidos” e “fixos” a serem seguidos e praticados.

Os princípios gerais são apenas, no meu entendimento, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva ao engano, tanto que é velha questão entre juristas se os princípios gerais são normas. A meu ver não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de tudo, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo que servem as normas. E por que não deveriam ser normas?(BOBBIO, Norbeto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 7a ed. Unb, Brasília, 1996, p. 159).

Isso posto, pode-se verificar que os princípios gerais são especificados em

subprincípios de modo que se aproxime ao caso a ser aplicado. TORRES (2017) trata de

forma sumária a respeito dos princípios específicos aplicáveis as licitações públicas. Vejamos:

1.2.1 Princípio da Isonomia

Dispõe que o processo de licitação deve ser tratado de modo igualitário a todos os

concorrentes. O artigo 3º da Lei nº 8.666/93 preconiza a proibição de preferencias ou

distinções no âmbito da contratação do objeto da licitação, sendo vedado estabelecer

tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciário ou qualquer

outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda,

modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financeiramente de agências

internacionais.

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1.2.2 Princípio da Competitividade

Uma das finalidades da licitação é a busca pela melhor proposta, para chegar até esse

objetivo, a administração pública deve se atentar para que não seja adotada medidas que

comprometem o caráter competitivo da licitação. Por isso, as exigências de qualificação

técnica e econômica devem se restringir ao indispensável para garantia do cumprimento das

obrigações.

1.2.3 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

A administração pública e os participantes da licitação, não podem deixar de atender

as normas e condições contida no edital, não deixando também de cumprir as normas legais

no instrumento convocatório.

1.2.4 Princípio do Julgamento Objetivo

No edital da licitação deve conter claramente o critério que será julgado para

determinar o licitante vencedor, devendo se pautar na análise de documentos e avaliações das

propostas pelos critérios objetivos devidamente predefinidos no instrumento convocatório,

não podendo se valer com base em elementos subjetivos.

1.2.5 Princípio da indistinção

A Lei nº 8.666/93 garante a observância do princípio constitucional da isonomia,

promovendo a proposta mais vantajosa para administração, levando em consideração a

promoção nacional sustentável e será processada e julgada no âmbito dos princípios básicos

da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. E fica

proibidos as preferencias quanto à naturalidade, à sede e ao domicilio dos licitantes, assim

dispõe o artigo 3, inciso 1 da referida lei.

1.2.6 Princípio da Inalterabilidade do Edital

Após a publicação do edital, a regra é que ele não pode ser alterado. Havendo alguma

necessidade de alteração de algum dispositivo, a administração será obrigada a garantir a

20

ampla publicidade e a devolução dos prazos para que seja justo aos licitantes que por

eventualidade deixou de participar da licitação em razão do objeto modificado.

1.2.7 Princípio do Sigilo das Propostas

O momento processual adequado para apresentar as propostas da demanda da licitação

é a sessão pública que será instaurado com essa finalidade. Antes dessa fase processual, não

deverá ser aberto os envelopes contendo as propostas dos licitantes.

1.2.8 Princípio do Formalismo Procedimental

O administrador público não pode descumprir ou alterar livremente as normas prevista

na lei de licitação definidas pelo legislador. Esse ato de descumprimento da norma será nulo

se comprovar (se houver) prejuízo.

1.2.9 Outros

Portanto, é de se notar que os princípios almejam dar credibilidade aos atos

administrativos praticados pelo gestor público para que haja o devido cumprimento da lei de

forma a atender à população da melhor forma possível. Os princípios elencado acima, assim

como todos aplicados em outros ramos do direito, tem aplicação imediata, devendo ser

observados pelos administradores e administrados.

1.3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A Lei Geral de Licitação (Lei n. 8.666/93) estabelece, em seu art. 22, cinco

modalidades que viabilizam os processos de compras e contratação de prestadores de

serviços, de maneira transparente e oportuna para tantos quanto quisessem e fossem

habilitados a participar do certame licitatório, sendo elas: concorrência, tomada de preços,

convite, concurso e leilão. A posteriori, foi criada uma nova modalidade, o Pregão, que tem

como natureza jurídica a aquisição de bens e serviços considerados comuns. Vale salientar

que o §8º vedada a criação de outras modalidades de licitação, se não por outra lei de âmbito

federal, ou a combinação das referidas no artigo supramencionado.

21

A concorrência corresponde a modalidade mais ampla, permite a participação de

qualquer empresa interessada, desde que cumpra os requisitos do edital, sendo utilizada para

compras de maior valor, obras e serviços, e para licitações internacionais. Já a tomada de

preço é direcionada aos interessados devidamente cadastrados na Administração Pública ou

que atenderem às condições exigidas previamente para sua habilitação. Por sua vez, o convite

é utilizado para compras de pequeno valor, mesmo se o interessado não houver sido

cadastrado previamente, sendo no mínimo 3 (três) convidados através de instrumento

convocatório denominado carta-convite.

O concurso é destinado a escolha de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos. Tem a

finalidade de selecionar do melhor projeto que atenderá a Administração de acordo com o

estipulado no edital. Por seu turno, o leilão é o meio em que a Administração vende bens

inservíveis, provenientes do próprio Órgão ou de penhoras e apreensões, observados sua

legalidade.

No que concerne ao Pregão, com a edição da norma geral que estabeleceu essa

modalidade a toda Administração Direta e Indireta, observa-se que o fator que define a

possibilidade de utilização não é o valor da pretendida contratação e sim a natureza do objeto,

conforme supramencionado.

As modalidades estabelecidas pela Lei n. 8.666/93 possuem critérios de julgamento de

acordo com cada tipo escolhido, sendo eles: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e a

de menor lance ou oferta. Por outro lado, o critério adotado pela Lei n. 10.520/02, que

instituiu o Pregão, é sempre o de menor preço da proposta ou lance. Uma peculiaridade

importante a ser mencionada é o fato da inversão das fases de habilitação e julgamento das

propostas, onde no pregão, ao contrário do que ocorre na concorrência, a fase de julgamento

precede à fase de habilitação.

Menor preço é o tipo de licitação cujo critério de seleção é o da proposta mais vantajosa para a Administração de menor preço. É utilizado para compras e serviços de modo geral e para contratação e bens e serviços de informática, nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.Melhor técnica é o tipo de licitação cuja proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida com base em fatores de ordem técnica. É usado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.Técnica e preço é o tipo de licitação onde a proposta mais vantajosa para a Administração tem base na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preço e de técnica. É obrigatório na contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades tomada de preços e concorrência.(CHENISK, 2008)

22

Passemos a analisar as características de 3 modalidades que podem ser substituídas

pelo Pregão, que será também estudado mais à frente. Contudo, em suma, essa substituição se

dá devido sua natureza jurídica englobar contratações de qualquer valor, desde que os bens e

serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade sejam objetivamente definidos

por edital, por meio de especificações de uso corrente no mercado.

1.3.1 Concorrência, Tomada de Preços e Convite

Essas três modalidades podem ser explicadas e comparadas em conjunto, tendo em

vista que, em regra, a sua utilização leva em conta preços fixos, onde as características de

cada uma determinarão a modalidade do certame licitatório. O art. 23 da Lei n. 8.666/93 traz

essas características, que podem ser observadas no quadro demonstrativo abaixo:

Fonte: Alvarenga (2014)

A concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase

inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação

exigidos no edital para execução de seu objeto, ou seja, o fornecedor não necessita de um

cadastro prévio, entendimento este que pactua o Tribunal de Contas da União através do

23

Acórdão 108/1999-TCU-Plenário: “Nos procedimentos licitatórios da modalidade

concorrência deve se observar o disposto no art. 22, § 1.o, da Lei n.o 8.666/93, que não prevê

a distinção entre cadastrados e não cadastrados nos registros cadastrais da Administração”.

Vale ressaltar que embora a Lei Geral de Licitações estabeleça valores, essa

modalidade pode ser usada para qualquer valor, se for comprovado que o objeto da licitação é

complexo e demanda uma análise mais criteriosa pela Administração.

Em regra, a concorrência é utilizada para as contratações acima de R$ 1,5 milhão

(obras e serviços de engenharia) e de R$ 650 mil (demais casos), e ainda, em casos que

exigirem o procedimento da concorrência (ALVARENGA, 2014), que independe de valor do

contrato, conforme quadro abaixo:


A Tomada de Preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente

cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro

dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação,

servindo para contratos de até R$ 1.5 milhão para obras e serviços de engenharia e até R$ 650

mil nos demais casos (ALVARENGA, 2014).

24


Nessa modalidade, diferente da concorrência, é requisito a habilitação prévia jurídica,

de regularidade fiscal, de qualificação econômico-financeira e de qualificação técnica.

Segundo Gustavo Scatolino e João Trindade:

O cadastro prévio exigido para a participação na tomada de preços se refere ao registro cadastral fixado pelo art. 34, em que os interessados comparecem, antes da divulgação do edital, ao órgão promotor da licitação, para realizar o cadastro e apresentar os documentos de habilitação exigidos em lei, recebendo certidão que confirma a efetuação do cadastramento. Essa certidão tem validade de 1 (um) ano(SCATOLINO; TRINDADE, 2016, p. 568).

O Convite é a modalidade mais simples de licitação, feita normalmente para contratos

de menor valor, seja para aquisição de obras e serviços de engenharia que custem até R$ 150

mil, quanto para a compra de bens e outros serviços de valor estimado de até R$ 80 mil

(ALVARENGA, 2014). O instrumento convocatório será mediante a carta-convite, sendo

dispensada a publicação do edital, que será enviado a pelo menos três interessados,

cadastrados ou não, e após, anexada no quadro de avisos do órgão/entidade para que

interessados que não tenham sido convidados possam manifestar interesse em participar do

certame, observado o prazo e demais condições previstas no art. 22, §3º, da Lei nº 8.666/93.

25


Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, será

necessário repetir do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as

hipóteses previstas no § 7o, do art. 22, da Lei no 8.666/1993 (TCU - Súmula 248) obs: As

hipóteses citadas referem-se a situações de limitações do mercado ou manifesto desinteresse

dos convidados. O conceito da modalidade é bastante abrangente e está disciplinado pelo art.

23, § 3 da Lei Geral de Licitações, in verbis:

Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (BRASIL, 1993).

Por fim, após analisar as três modalidades de licitação trazidas pela Lei nº 8.666/93

que possuem a mesma natureza jurídica do Pregão, passemos a explorar com mais afinco este

o instituto.

26

1.3.2 Pregão

A modalidade Pregão foi criada a posterior das modalidades previstas na Lei Geral de

Licitações. Ela tem como finalidade, por meio da Administração Pública, garantir a isonomia,

seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando a execução de objeto comum no

mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública, reduzir o valor da proposta por meio de

lances verbais e sucessivos (FERNANDES, 2003).

Destaca-se que o Pregão, surgiu no âmbito federal no ano de 2000 através da medida

provisória 2026/2000, antes restrito apenas para agências reguladoras. E por fim estendido a

todos os entes da Administração Pública a partir de 2002, através da Lei 10.520/02.

Para que se possa chegar a compreensão desse instituto, deve-se primeiro entender o

que venha a ser bens e serviços comuns de acordo com a legislação, haja vista que a doutrina

questiona quanto a sua imprecisão. O Tribunal de Contas da União, em decisão ao Acórdão nº

1039/2010, TC-029.031/2009-9, definiu bens e serviços comuns como:

...não é grau de complexidade do objeto ou a área de conhecimento necessário para produzi-lo que define se um bem ou um serviço pode ou não ser considerado comum. Para isso, necessário é haver a possibilidade de que, uma vez descrito, o objeto seja identificável pelos potenciais prestadores do serviço e pelo contratante, e, ainda, que seja ofertado no mercado com características que não variem muito conforme o fornecedor.

Em compêndio, pode-se usar a exemplo de bens comuns o lápis, borrachas, cadeiras,

mesas, veículos; e de serviços a confecção de chaves, troca de azulejos, manutenção de

veículos. É o objeto cuja escolha possa ser feita apenas com base nos preços ofertados, sem

que necessite de uma conjectura mais criteriosa.

Como citado anteriormente, esse instituto se trata de uma modalidade licitatória de

tipo menor preço, com fulcro no art. 4º, X, da Lei 10.520/02 e por adotar como princípio

norteador o da seleção da proposta mais vantajosa. Ressalta-se que a questão qualitativa do

objeto não deixa de ser observada, devendo estar discriminada no edital as características

mínimas exigidas, sendo que ao término do certame licitatório será vencedor aquele que

atender as exigências do edital e tiver ofertado o menor valor. Neste sentido, Marçal Justen

Filho ensina que:

A adoção do critério do menor preço não significa a irrelevância das características técnicas das propostas. Aplicam-se, nesse ponto, todas as ponderações classicamente desenvolvidas a propósito das licitações de menor preço, no âmbito da Lei nº 8.666. Isso significa que o pregão é necessariamente orientado a selecionar a melhor

27

proposta, o que envolve uma avaliação da qualidade mínima do objeto. As licitações de menor preço não excluem exigências de qualidade mínima. [...]Na licitação de menor preço, o edital deve necessariamente estabelecer requisitos mínimos de qualidade e técnica, sob pena de nulidade insanável. O licitante que deixar de atender a tais exigências deverá ser desclassificado. A característica diferencial da licitação de menor preço reside em que a seleção da proposta vencedora toma em consideração exclusivamente o preço das propostas que atendam aos requisitos de qualidade mínima (JUSTEN FILHO, 2013, p. 11).

O Pregão se subdivide em duas formas, presencial ou comum e eletrônico. No

presencial se desenvolve segundo a tradição básica das licitações, os atos são praticados

pessoalmente e anotados em meio físico. A sessão pública de pregão ocorre num espaço físico

especificamente destinado ao certame, ao qual comparecem pessoalmente os agentes

administrativos, os licitantes e demais interessados, devendo apresentar ao pregoeiro

envelopes lacrados com os documentos de habilitação e propostas (CAMARÃO, 2017).

Para participar de um pregão na forma presencial o interessado deverá comparecer no

local, data e hora mencionada no edital da licitação, apresentar a documentação necessária

para o devido credenciamento do responsável pela empresa. Quando solicitado pelo

pregoeiro, o fornecedor deverá entregar os envelopes contendo a proposta de preço e a

documentação para a habilitação. Em momento definido nas etapas do certame, o responsável

deverá apresentar novos lances ou deixar de apresentar, caso não seja mais do seu interesse.

O interessado ainda poderá apresentar ou deixar de apresentar intenção de recursos

sobre as fases do processo licitatório se porventura sua proposta não tenha sido vencedora.

Entretanto, se for vencedora, após a homologação, se for o caso, proceder-se-á a assinatura do

contrato com o órgão interessado.

Na forma eletrônica, as operações se dão por intermédio de instrumentos de tecnologia

da informação e Internet. A participação dos interessados depende de credenciamento perante

algum órgão público de credenciamento de fornecedores. Os envolvidos conectam-se a um

site e apresentam suas propostas virtualmente, onde é registrado os lances ofertados de cada

item e respectivo fornecedor. O credenciamento do licitante dar se-á pela atribuição de chave

de identificação e de senha de acesso. Os fornecedores somente serão habilitados quando do

envio de propostas dentro do período estabelecido no edital e a habilitação somente será

exigida do licitante vencedor do certame.

Para melhor fixação segue abaixo quadro comparativo entre as características

relevantes entre as fases das duas submodalidades do Pregão:

28

Fases Pregão Eletrônico Pregão Presencial

Sessão Pública Envio de Informações é feita a

distância via eletrônico

Envio de Informações se dá com a

presença dos licitantes

Abertura Os licitantes poderão

participar da sessão pública na

internet utilizando sua chave

de acesso e senha ao sistema

É feito um credenciamento dos

licitantes interessados em participar

Classificação

das Propostas

O pregoeiro verificará as

propostas desclassificando

aquelas que não estejam em

conformidade com os

requisitos estabelecidos no

edital

O pregoeiro procederá à abertura dos

envelopes contendo as propostas de

preço e classificará o autor da

proposta de menor preço

Fase de Lances Os licitantes cujas propostas

não forem classificadas

podem oferecer lances

O licitante autor de menor proposta e

os demais que apresentarem preços

até 10% superiores a ela estão

classificados para a fase de lance.

Caso não haja pelo menos 3 (três)

licitantes que atendam essas

condições deverão ser convocados

para a fase os demais, obedecendo a

ordem de classificação das propostas

e até no máximo de três, quaisquer

que sejam os preços oferecidos

Autoria dos

Lances

É vedada a indicação dos

licitantes responsáveis pelos

lances

Os presentes na sessão pública sabem

quem são os autores das propostas.

Ordem dos

Lances

Os licitantes podem oferecer

lances sucessivos

independente da ordem de

classificação

Os licitantes são classificados, de

forma seqüencial e apresentam lances

verbais, a partir do autor da proposta

de maior preço e os demais em ordem

29

decrescente de valor

Término da

Fase de Lances

Ocorre por decisão do

pregoeiro e o sistema

eletrônico encaminha aviso de

fechamento iminente dos

lances, após o que transcorrerá

período de até 30 minutos,

aleatoriamente determinado

Ocorre quando não houver lances

menores que o último ofertado

Habilitação Os documentos deverão ser

enviados via fax após a

solicitação do pregoeiro, ou de

acordo com o encerramento da

fase, conforme as cláusulas

previstas no edital

A documentação deverá ser

apresentada em envelope lacrado

Recurso A intenção de recorrer pode

ser realizada pelo licitante, de

forma imediata e motivada,

em campo próprio no sistema

eletrônico

A intenção do licitante de recorrer

deve ser feita de forma verbal, no

final da sessão com registro em ata da

síntese das razões

Adjudicação A falta de manifestação

autoriza o pregoeiro a

adjudicar o item ao vencedor

do certame

A falta de manifestação autoriza o

pregoeiro a adjudicar o item ao

vencedor do certame

(Fonte: Pregão Presencial e Eletrônico. – SEBRAE, 2014)

Diante disso, vale ressaltar que nas licitações para aquisição de bens e serviços

comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma

eletrônica, é que preconiza pelo art. 4º do Decreto nº 5.450/05. Ainda, a condução dos

certames licitatórios deverá ser conduzida por servidor formalmente designado pela

autoridade competente, sendo “necessária a capacitação específica para as atividades/função

de pregoeiro” (Acórdão TCU 1.968/2005). (SEBRAE, 2014)

30

1.4 LICITAÇÃO POR ITEM E POR LOTE

A adjudicação por lotes é o critério de licitação em que se faz necessário que a

proposta dos licitantes englobe toda a execução do objeto, mesmo havendo

concomitantemente aquisição de materiais, obras e prestação de serviços, atividades de

natureza distinta e que poderiam ser prestadas por diversas empresas (SILVA, 2017).

Na licitação por itens, o objeto é dividido em partes específicas, cada qual

representando um bem de forma autônoma, razão pela qual aumenta a competitividade do

certame, pois possibilita a participação de vários fornecedores, sendo, na verdade, uma

multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica,

mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos

mesmos autos (JUSTEN FILHO, 2016, p. 443).

Vejamos essa distinção de licitação por itens e por lotes no entendimento da Corte de

Contas:

Na licitação por item, há a concentração de diferentes objetos num único procedimento licitatório, que podem representar, cada qual, certame distinto. De certo modo, está-se realizando “diversas licitações” em um só processo, em que cada item, com características próprias, é julgado como se fosse uma licitação em separado, de forma independente. Quando dividida a licitação em itens, tem-se tantos itens quantos o objeto permitir. Na compra de equipamentos de informática, por exemplo, a licitação pode ser partida nos seguintes itens: microcomputador, notebook, impressora a laser, impressora a jato de tinta; e na de material de expediente, caneta, lápis, borracha, régua, papel, cola, dentre outros. Deve o objeto da licitação ser dividido em itens (etapas ou parcelas) de modo a ampliar a disputa entre os licitantes. Deve ficar comprovada a viabilidade técnica e econômica do feito, ter por objetivo o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a preservação da economia de escala. (...) Licitação em lotes ou grupos, como se itens fossem, deve ser vista com cautela pelo agente público, porque pode afastar licitantes que não possam habilitar-se a fornecer a totalidade dos itens especificados nos lotes ou grupos, com prejuízo para a Administração. Em princípio, essa divisão só se justifica quando o lote ou grupo for constituído de vários itens para um só local ou ambiente. Por exemplo: compra de moveis, em que todos os itens constantes do lote ou grupo, destinados a um determinado ambiente, devem ser adquiridos de uma só empresa, de forma a manter idêntico estilo, modelo, design etc.” (TCU. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 238-239).

A regra é a realização de licitação por itens, portanto, caso o gestor público opte pela

realização do certame por lotes, deverá ser fundamentado e justificado a vantajosidade da

escolha. Dessa forma, a Administração deve analisar a pertinência e a viabilidade prática dos

31

procedimentos a serem adotados, oportunizando a contratação mais vantajosa sobre todos os

aspectos, já que impõe-se a um único licitante a cotação de preço global para todos os itens

que compõem o lote. É a orientação do Tribunal de Contas da União, no sentido de que a

formação de lotes deve ser precedida de forte justificativa:

“9.3.1. a opção de se licitar por itens agrupados deve estar acompanhada de justificativa, devidamente fundamentada, da vantagem da escolha, em atenção aos artigos 3º, § 1º, I, 15, IV e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei 8.666/1993;(...)9.3.4. a pesquisa de mercado, prevista no art. 7º, do Decreto 7.892, de 23 de janeiro de 2013, deverá se conformar às características do objeto a ser licitado, possíveis de impactar no preço pesquisado, a exemplo das quantidades a serem adquiridas, do agrupamento de produtos e do critério de regionalização dos lotes, definidos no Pregão SRP 96/2012;”“29. A jurisprudência desta Casa, consubstanciada na Súmula TCU 247, é pacífica no sentido de determinar a órgãos e entidades a adjudicação por itens específicos e não por lotes, compostos de diversos produtos ou serviços a serem adjudicados a um único fornecedor:(...)35. A adjudicação por grupo, em licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente, revela se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que a Administração não está obrigada a contratar adquirir a composição do grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que desejar.36. Essa modelagem torna-se potencialmente mais danosa ao erário na medida em que diversos outros órgãos e entidade podem aderir a uma ata cujos preços não refletem os menores preços obtidos na disputa por item.37. O que fica registrado quando a adjudicação se dá pelo menor preço por grupo, não é o menor preço de cada item, mas o preço do item no grupo em que se sagrou vencedor o futuro fornecedor.38. Embora não fosse necessário, por ser evidente, devo observar que a mera similaridade entre itens não é critério hábil para fundamentar a formação de grupos/lotes.39. Vale lembrar, também, que o registro de preços tem por escopo exatamente promover o registro de preços de muitos itens, uma vez que é da própria essência do sistema permitir aquisições à medida que forem surgindo as necessidades da Administração.40. Em modelagens dessa natureza, é preciso demonstrar as razões técnicas, logísticas, econômicas ou de outra natureza que tornam necessário promover o agrupamento como medida tendente a propiciar contratações mais vantajosas, comparativamente à adjudicação por item. É preciso demonstrar que não há incoerência entre adjudicar pelo menor preço global por grupo e promover aquisições por itens, em sistema de registro de preços. A Administração não irá adquirir grupos, mas itens.41. Repisando, na licitação por grupos/lotes, a vantajosidade para a Administração apenas se concretizaria se fosse adquirido do licitante o grupo/lote integral, pois o menor preço é resultante da multiplicação de preços de diversos itens pelas quantidades estimadas.42. Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores.”

32

“1. É irregular o agrupamento, em um mesmo lote a ser licitado, de objetos divisíveis, haja vista o disposto no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93 e na Súmula 247 do TCU;2. O agrupamento em lotes previsto no art. 5º do Decreto 3.931/2001 somente pode abranger itens de natureza semelhante;”(TCU. Acórdão 1592/2013. Plenário / TCU. Acórdão 2.977/2012. Plenário / TCU. Acórdão 2.401/2006. Plenário).

Na Lei do Pregão (Lei n. 10.520/02) o critério adotado para o julgamento e

classificação das propostas é o de menor preço, conforme preceitua inciso X do art. 4.

Portanto, observados os preceitos elencados acima, nota-se que, para que a Administração

Pública alcance a proposta mais vantajosa é necessário que se adote a licitação por itens.

1.5. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PREGÃO

Os procedimentos do Pregão, eletrônico ou presencial, assim como as outras

modalidades, devem ser obrigatoriamente observados os princípios citados acima sob pena de

revogação dos atos administrativos proferidos em cada fase do certame.

O princípio da legalidade deve ser o norteador de todos os procedimentos em cada

etapa. É a regra básica quanto ao direito público, segundo a qual o exercício do poder pelos

órgãos do Estado deve ser absolutamente de acordo com o direito. Todos procedimentos estão

dependentes ao comando da lei e às exigências do bem comum. Esse princípio está

estritamente ligado ao da moralidade e impessoalidade, onde este visa evitar fraude e

articulações, observando o padrão ético e de probidade dos atos, tratando todos os

fornecedores e prestadores de serviços participantes do processo licitatório com isonomia.

(BERNARDINO, 2012)

Outro princípio basilar inerente aos atos praticados nas fases do Pregão é o da

publicidade. É a transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão.

A Lei 8.666/93, no § 3º do artigo 3º, estatui que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos

e acessíveis ao público, os atos de seu procedimento, salvo, quanto ao conteúdo das propostas

até a respectiva abertura." O artigo 4º, também menciona o direito de qualquer cidadão

acompanhar o desenvolvimento do certame (NOVAES, 2017).

Na Lei 10.520/2002 (Modalidade Pregão) está presente no art. 4°, incisos I a IV, VI:

A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (....)I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da

33

licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; (....) II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital; (...) III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; (...) IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998; (....)VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

Entre os princípios constitucionais pode ainda ser encontrado o princípio da

economicidade que deve ser aplicado ao Pregão cominado ao art. 70 da Carta Magna com o

art. 3º da Lei Geral de Licitações, que traz o intrinsecamente ao citar o princípio da seleção da

proposta mais vantajosa como objetivo do certame licitatório. Esse princípio se aplica sempre

quando se falar em compras e prestação de serviços públicos, observando sempre o caminho

mais amplo para se obter a melhor proposta, ou seja, colocando sempre em pauta o custo

benefício da contratação.

Em apreço ao princípio da economicidade, o Tribunal de Contas da União é no sentido

de que em todas as fases da licitação, bem como posterior a ela, deve ser observado tal

princípio e comprovado através de pareceres técnico-jurídicos a sua aplicação:

As alterações do objeto contratado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fique registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Ademais, a justificativa técnica para o aditamento contratual deve ainda contemplar a análise dos quantitativos e dos valores dos serviços aditados, inclusive com pesquisas de mercado para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual.A economicidade da contratação alcançada no certame licitatório deve ser preservada em casos de alterações contratuais, por força dos princípios da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e da vinculação ao instrumento convocatório e ao contrato.A Administração deve observar, em suas contratações, a prática de preços de mercado, de acordo com o princípio da economicidade, não cabendo questionar os custos tributários efetivamente incorridos pelas contratadas, tampouco remunerá-las ou apontar sobrepreço de acordo com esses custos. A efetiva carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.(Informativo de Licitações e Contratos 313/2017 / Informativo de Licitações e Contratos 236/2015 / Informativo de Licitações e Contratos 232/2015).

Em suma, os princípios inerentes aos processos licitatórios constituem pressupostos de

atuação da Administração Pública e direcionamentos ao legislador. Eles também suprem a

34

falta da norma que em determinado caso específico não a ampare. Vale ressaltar que a sua

aplicação é imediata, não havendo hierarquia entre os princípios, haja vista que o gestor

público aplicará cada um durante as fases dos atos administrativos relativo ao Pregão.

2 FRACIONAMENTO DE DESPESAS PÚBLICAS

O texto legal que neste capítulo será abordado está disciplinado no art. 23 da Lei

Geral de Licitações, mais precisamente em seu § 5º. O fracionamento de despesa, ora vedado

35

pelas doutrinas e jurisprudências, é o uso de uma modalidade inferior à estabelecida na

legislação para dividir o valor total da despesa, ou até mesmo para fazer várias contratações

diretas.

Esse fracionamento normalmente ocorre quando não há, por parte do gestor público,

planejamento dos gastos no exercício financeiro para determinadas contratações de obras e

serviços de engenharia e para aquisições de bens e serviços, deixando de observar o princípio

da anualidade orçamentária.

Scatolino e Trindade (2016, p.582) explica que “se a Administração optar por realizar

várias licitações ao longo do exercício financeiro, para um mesmo objeto ou finalidade,

deverá preservar sempre a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser

contratado”.

Nesse sentido, pode-se vislumbrar como exemplo a construção de uma escola

municipal de tempo integral onde o montante ultrapasse o valor de R$ 1.500.000,00 (Um

milhão e quinhentos mil reais), portanto, nesse caso, a modalidade concorrência deve ser

escolhida, em razão do valor que ultrapassa a tomada de preços e o convite.

No Pregão o uso do fracionamento se torna impossível devido a adoção do Sistema de

Registro de Preços, onde em um único procedimento licitatório poderá ocorrer várias

contratações de objetos da mesma natureza no limite dos quantitativos e de validade da Ata de

Registro de Preços.

Nessa perspectiva, José dos Santos Carvalho Filho entende que o registro de preços é

"necessário para a obtenção de certa uniformidade e regularidade na aquisição dos bens. [...]

pela qual se compromete a fornecer, em determinado prazo, não superior a um ano, o objeto

licitado conforme as necessidades da Administração". (CARVALHO FILHO, 2012).

Consubstanciando a esse entendimento da obrigatoriedade de licitar quando a

Administração for contratar, conforme citado anteriormente com sua previsão na Constituição

Federal e na Lei Geral de Licitações, possui sentido duplo de forma que o doutrinador Hely

Lopes Meirelles ensina de forma elucidativa sobre cada um deles:

A expressão obrigatoriedade de licitação tem um duplo sentido, significando não só a compulsoriedade da licitação em geral, como, também, a da modalidade prevista em lei para a espécie, pois atenta contra os princípios de moralidade e eficiência da Administração o uso de modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatório não a comporta. Somente a lei pode desobrigar a Administração, quer

36

autorizando a dispensa de licitação, quando exigível, quer permitindo a substituição de uma modalidade por outra (art. 23, §§ 3º e 4º). (MEIRELLES, 2004, p. 271)

Por fim, pode-se observar que o instituto do fracionamento é ilegal devido a sua

natureza de burlar o sistema para fugir da obrigatoriedade de licitar, devendo escolher a

modalidade pertinente à aquisição ou contratação para prestação de serviços, mesmo sendo

mais rigorosa.

2.1POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ACERCA DO

FRACIONAMENTO

O TCU, através de prerrogativas conferidas pela Constituição Federal, em suma,

consiste em auxiliar o Congresso Nacional no controle externo dos recursos públicos federais.

Para o presente estudo, algumas de suas competências constitucionais são de grande

relevância.

Compete ao Tribunal de Contas, em âmbito municipal, estadual e federal (art. 75,

CF/88), fiscalizar, julgar, apreciar e “aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de

despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras

cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário” (Constituição Federal de 1988,

art. 71, VIII).

Ante a breve elucidação, com a utilização do fracionamento nas licitações vários

princípios deixam de ser observados, e ainda, quando o montante total do objeto ora

fracionado for em grande escala a Administração Pública deixa de economizar, prejudicando

a escolha da melhor proposta, pois quanto maior a quantidade, maior seria o desconto

ofertado pelos licitantes. É nesse sentido que o Tribunal de Contas da União orienta:

Ainda sobre esse problema, vale lembrar que o fracionamento de compras, com a utilização indevida de modalidade inferior de licitação, tende a prejudicar a escolha da melhor proposta para a Administração, que poderia ser ofertada por empresas de maior porte e com capacidade de dar descontos maiores nos preços praticados.Especificamente quanto à realização de compras diluídas ao longo do exercício em substituição à efetivação de uma aquisição única, relacionada a um mesmo objeto, é importante destacar que a entidade, adotando tais procedimentos, deixa de obter ganhos de economia de escala, pois, por meio de contratações de maior vulto, são negociados descontos mais elevados nos preços praticados. Ademais, as ocorrências detectadas de dispensas de licitação indevidas, bem como o fato de terem sido efetivados vários convites em substituição à realização de concorrência, em fuga ao procedimento licitatório previsto na legislação, tendem a ocasionar contratações com preços finais menos vantajosos para a entidade, pois, nas aquisições efetuadas,

37

deixaram de ser adotadas licitações em modalidades que garantiriam maior competitividade entre os fornecedores.” ((TCU, Acórdão nº 765/2012, Primeira Câmara, Rel. Min. José Múcio Monteiro. Disponível em: <www.tcu.gov.br>) / TCU, Acórdão nº 2.575, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carrero. Disponível em: <www.tcu.gov.br>).

A Constituição Federal de 1988 trata a respeito do período financeiro e planejamento

através do princípio da anualidade orçamentária que obriga a Administração Pública a

planejar suas atividades e estabelecer metas, objetivando uma melhor gestão de suas finanças

e atingir a realização do interesse público. Esse princípio deve ser observado no momento da

escolha da modalidade a ser utilizada para determinada contratação ou aquisição, com o

objetivo de não ultrapassar os limites estabelecidos para a mesma espécie da despesa no

exercício financeiro, de maneira que analisar esse lapso temporal seria essencial para a

descaracterização do fracionamento do objeto. Consubstanciando com o entendimento da

Egrégia Corte de Contas:

Nos termos da jurisprudência desta Corte de Contas, o planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento, não podendo o agente público justificar o fracionamento da despesa com várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, sob modalidade de licitação inferior àquela exigida para o total da despesa no ano, quando decorrente de falta de planejamento.Assim, o jurisdicionado deveria ter realizado um planejamento de quanto seria gasto com serviços de natureza laboratorial e ter realizado licitação na modalidade em que ficasse enquadrado o valor previsto para os serviços durante o ano. Ao não agir dessa forma, o gestor incorreu em fracionamento das despesas, prática vedada pela Lei 8.666/1993 e condenada por este Tribunal. Deste modo, entendemos que as razões de justificativa apontadas pelo gestor no que tange à irregularidade do item "b1", não devam ser acolhidas por este Tribunal de Contas da União. (TCU, Acórdão nº 1.386/2005 - Segunda Câmara. Min. Rel. Walton Alencar Rodrigues. / TCU, Acórdão nº 1.323/2007 - Segunda Câmara. Min. Rel. Aroldo Cedraz. Disponível em: <www.tcu.gov.br>).

À vista disso, diante do dever do Tribunal de Contas em fiscalizar as ilegalidades

cometidas pelos gestores públicos, é notório que o entendimento a respeito do assunto é no

sentido de não recepcionar o fracionamento, tendo em vista que além de violar diretamente a

legislação, ainda traz prejuízos aos cofres públicos por não permitir que se tenha a devida

competitividade, afim de que seja selecionada a melhor proposta.

2.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O FRACIONAMENTO

38

Pode-se dizer que o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional.

Esse princípio tem como objetivo proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo

Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por outros particulares. Como dito

anteriormente, está também diretamente ligado a todos os atos praticados pela Administração

Pública, inclusive em todos os procedimentos que formalizam os procedimentos licitatórios.

Assim, todos têm ampla liberdade para fazerem o que quiserem, desde que não seja um ato,

um comportamento ou uma atividade proibida por lei (PEREIRA, 2012).

Diógenes Gasparini define:

O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se a anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular.

Na Administração Pública, não há espaço para liberdades e vontades particulares, deve, o agente público, sempre agir com a finalidade de atingir o bem comum, os interesses públicos, e sempre segundo àquilo que a lei lhe impõe, só podendo agir secundum legem. Enquanto no campo das relações entre particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade), na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei define até onde o administrador público poderá atuar de forma lícita, sem cometer ilegalidades, define como ele deve agir (GASPARINI, 2001).

Em aplicação direta à Administração Pública na discricionariedade dos seus atos

administrativos, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse

público, ou seja, deve ser observado o princípio da legalidade, agindo sempre segundo a lei,

só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e em contrariedade da lei está

proibido de agir. Hely Lopes Meirelles define:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso (MEIRELLES, 2005).

Ante o exposto, é notável o confronto entre o princípio da legalidade e o

fracionamento da despesa, onde aquele prevalece, tendo em vista que o fracionamento gera a

utilização indevida de modalidade para fugir do procedimento mais rigoroso, fazendo com

que a Administração Pública deixe de economizar em grande escala, pois contratações de

maior vulto geram maior desconto em relação aos preços praticados, e ainda, incorrendo em

violação de normas constitucionais e infraconstitucionais, podendo o gestor que deu causa ser

responsabilizado por improbidade administrativa.

39

2.3 FORMAS DE EVITAR O FRACIONAMENTO

Como já observado, o fracionamento indevido de despesa se dá quando o

administrador público faz várias licitações, tanto para a aquisição de bens como para a

contratação de serviços – de engenharia ou não, dividindo a despesa para utilizar modalidade

de licitação menos rigorosa à recomendada pela legislação para o total da despesa ou para

efetuar a contratação direta. Uma das formas de evitar o ato ilegal de fracionar a despesa é

planejando as compras e contratações pretendidas durante o exercício financeiro, observando

o princípio da anuidade do orçamento (que será abordado mais à frente), tendo em o gestor

público não deve alegar como justificativa somente a falta de planejamento.(SOUZA, 2014)

Entretanto, o planejamento prévio e adequado, apesar de obrigatório, nem sempre é

fácil de se efetuar, tendo em vista aquisições cuja a estimativa de consumo é imprevisível por

depender de fatores e condições que ultrapassam a competência do gestor, resultando em

previsões e planejamentos equivocados gerando uma série de problemas, inclusive

fracionamento por contratações diretas inadequadas.(VIANNA, 2017)

Outra forma de fugir do fracionamento é a utilização conjunta do Sistema de Registro

de Preços (SRP) e a modalidade Pregão. Para melhor compreensão, será abordado em

exordial o que vem a ser o Sistema de Registo de Preços, haja vista que o Pregão foi matéria

de estudo do capítulo anterior.

O SRP encontra-se disciplinado pelo art. 15 da Lei n. 8.666/93, que traz a seguinte

redação:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:[...]II - ser processadas através de sistema de registro de preços;[...]§1° O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.§2° Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.§3° O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas aspeculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:I - seleção feita mediante concorrência;II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;III - validade do registro não superior a um ano.§4° A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

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§5° O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.§6° Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.

Ele permite ao Poder Público a aquisição de bens e serviços, sendo que após todo o

procedimento licitatório, os preços e fornecedores ganhadores do certame serão lançados em

uma Ata de Registro de Preços visando contratações futuras. Diante disso, há de se notar que

a Administração Pública não está obrigada a contratar ou adquirir tudo de imediato, e sim de

acordo com a sua necessidade.

O SRP se torna uma opção economicamente viável em relação as demais em razão de

diversos fatores. Vejamos alguns deles:

a) quando houver necessidade de compras habituais;b) quando a característica do bem ou serviço recomendarem contratações frequentes, como por exemplo: medicamentos; produtos perecíveis (como hortifrutigranjeiros); serviços de manutenção etc.c) quando a estocagem dos produtos não for recomendável quer pelo caráter perecível quer pela dificuldade no armazenamento;d) quando for viável a entrega parcelada;e) quando não for possível definir previamente a quantidade exata da demanda; ef) quando for conveniente a mais de um órgão da Administração.(PEIXOTO, 2013)

Portanto, tendo em vista que o sistema se efetiva ou através de concorrência, ou

através de pregão e que ambas modalidades não possuem limite máximo de valor, sendo as

modalidades mais amplas existentes, a adoção do SRP, por qualquer uma das modalidades, já

afasta a possibilidade de ocorrência do fracionamento ilegal de despesa – e também a

possibilidade de serem sancionados pela sua prática - além de atenderem ao interesse público,

por evitar burla ao procedimento licitatório. (VIANNA, 2017)

Com a adoção do SRP na modalidade Pregão, além de ser mais célere possibilita a

redução significativa nos preços, e ainda, possui a vantagem da realização dos lances de

forma eletrônica que poderá ser feita em qualquer lugar com acesso à internet. Mas, vale

ressaltar que essa adoção só poderá ocorrer quando tratar-se de bem ou serviços comuns.

Dessa maneira, afastará a ilegalidade do fracionamento de despesa e trará inúmeras

vantagens e benefícios às aquisições e contratações administrativas dos órgãos e entidades

que a adotarem. Atenderá também, o princípio da eficiência nas licitações, com ênfase na

celeridade e economia, sem a necessidade de repetir inutilmente diversas vezes, a mesma

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licitação. Ainda, contribuirá para efetiva redução dos custos também dos objetos a serem

contratados (redução pela oferta dos lances verbais ou virtuais e negociação com pregoeiro) e

para a rapidez nas contratações. (VIANNA, 2017)

3 PARCELAMENTO EM LICITAÇÕES PÚBLICAS

42

A Lei Geral de Licitações estabeleceu, em seu art. 23, § 1º, o princípio do

parcelamento. Isso significa que ao definir o objeto, etapa que antecede a licitação que é feita

no âmbito da Administração Pública, o gestor deve, obrigatoriamente, verificar se dividindo o

objeto ele consegue ampliar a competição.

Um ponto que merece destaque para aferir a aplicação do instituto é o estudo por parte

do gestor público da viabilidade técnica e econômica para dividir as compras, obras ou

serviços em parcelas. Esse estudo se faz necessário porque se for levar em conta somente a

regra de parcelar as licitações, deixa se de lado a ótica do princípio da economicidade, pois

em alguns casos não é possível parcelar o objeto tendo em vista sua natureza indivisível. Vale

lembrar que a impossibilidade de divisão do objeto deve ser criteriosamente respaldada em

justificativas que comprove tal natureza. O Tribunal de Contas da União delibera nesse

sentido:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se à essa divisibilidade.Em relação à alegada afronta à Súmula 247 do TCU, destacou o condutor do processo entendimento expresso em julgado de sua relatoria, no sentido de que “a adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular (…) a Súmula nº 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala”. Nesse sentido, entendeu o relator que não houve a alegada afronta à jurisprudência do TCU, ressaltando que “a interpretação da Súmula/TCU 247 não pode se restringir à sua literalidade, quando ela se refere a itens. A partir de uma interpretação sistêmica, há de se entender itens, lotes e grupos”. Por fim, dissentindo da unidade técnica, propôs o relator emitir determinação ao órgão para que “se abstenha de autorizar adesões à Ata de Registro de Preços, individualmente, no que diz respeito aos itens 3, 8, 13, 14 e 15 do Pregão Eletrônico (…), a menos que o aderente manifeste-se no sentido de contratar a totalidade do lote”. Adicionalmente, propôs “dar ciência ao órgão que, no caso de se licitar itens agrupados, no processo licitatório respectivo deve constar justificativa da vantagem da escolha, devidamente fundamentada”. O Tribunal, ao acolher o voto do relator, julgou parcialmente procedente a Representação. (Súmula 247 da Corte de Contas / Acórdão 5134/2014-Segunda Câmara, TC 015.249/2014-0, relator Ministro José Jorge, 23.9.2014).

Voltando a regra, o parcelamento é importante porque possibilita a participação de

micro e pequenas empresas, pois se torna mais fácil e menos criteriosa em relação aos

requisitos de habilitação, devido à adequação de cada empresa proporcional aos lotes. Sendo

assim, havendo um maior número de participantes a competitividade também aumenta,

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contribuindo para que a Administração obtenha a proposta mais vantajosa. Em momento

oportuno será dissertado com mais afinco sobre a relevância de sua aplicabilidade.

Em regra, o agente administrativo tem o dever de programar a execução integral das

obras e serviços, estimando custos, encargos e prazos, conforme art. 8° da Lei de Licitações.

Ocorre, que a programação integral comporta exceções, admitindo-se, em alguns casos, a

programação parcial.

A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.

O parágrafo único do dispositivo supramencionado admite, como exceção, a

programação parcial em casos de inviabilidade técnica ou insuficiência de recursos. Lembre-

se que a conveniência administrativa deve se somar à viabilidade da conclusão da obra ou

serviço.

Parágrafo único. É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o artigo 26 desta Lei.

A inviabilidade técnica ocorre em casos em que uma parcela do objeto deve ser

executada por um grupo de itens, em virtude de razões de ordem técnico-científica. É o caso,

por exemplo, em que as definições das características do futuro contrato dependam de fases e

atividades preliminares, objeto de contratação autônoma. A insuficiência de recursos trata de

limitações econômicas, quando a estimativa de recursos na lei orçamentária é insuficiente

para execução completa do objeto.

3.1PARCELAMENTO X FRACIONAMENTO

É importante o estudo da distinção desses dois institutos pois suas terminologias são

facilmente confundidas, entretanto, suas definições são opostas, onde o parcelamento, que é

aceito pela doutrina e jurisprudência, refere-se ao objeto a ser licitado e representa a sua

divisão no maior número de parcelas possíveis que forem viáveis técnica e economicamente,

com vistas à ampliação da competitividade, enquanto o fracionamento de despesas, ora

vedado pela doutrina e jurisprudência, ocorre quando o administrador público fraciona a

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despesa para fraudar a modalidade licitatória, objetivando escapar da modalidade mais

rigorosa.

Ambos os institutos estão discriminados no art. 23, §§ 1º e 5º da Lei n. 8.666/93 e são

amplamente discutidos em relação a suas definições e legalidade estabelecidas na doutrina, e

ainda, no art. 15, inc. IV, da Lei n° 8.666/93, que determina que as compras, sempre que

possível, devem “ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as

peculiaridades do mercado, visando economicidade”, sendo habitualmente tratada em

julgados das Cortes de Contas, conforme Consulta TCE/MG n. 741568. Rel. Cons. Substituto

Gilberto Diniz, que disciplina com esmero sobre o assunto:

[Parcelamento da execução do objeto. Unidades desconcentradas] Ao contrário do que comumente se apregoa, o parcelamento da execução do objeto pretendido pela Administração não é vedado. A vontade legislativa, preconizada nos incisos do art. 23, impõe ao administrador o dever de parcelar desde que não ocorram impedimentos de ordem técnica e econômica. Com isso se privilegia o princípio da competitividade e o desenvolvimento da economia local na busca pela melhor oferta. Ao prever o respeito à modalidade cabível para o somatório global, na parte final do § 2º do art. 23, o legislador acautelou-se contra o fracionamento indevido, que se caracteriza quando o administrador, de forma ilegal, vale-se de exigências e procedimentos menos formais visando, deliberadamente, fugir da modalidade de licitação legalmente determinada pelo valor. Na esteira dessa determinação legal, seguem os comandos contidos no § 5º do art. 23 e nos incisos I e II do art. 24 nos quais, frisa-se, não há vedação ao parcelamento. A lei, para se considerarem globalmente os valores das contratações, exige, apenas, que os objetos sejam da mesma natureza e, ainda, os seguintes requisitos legais: execução conjunta, concomitante e no mesmo local. (...). Desse modo, não estando presentes, cumulativamente, os requisitos acima arrolados, não estará a Administração adstrita ao dever de considerar a integralidade do valor a ser contratado. Por conseguinte, as entidades desconcentradas em municípios distintos, dotadas de autonomia financeira, ao contratarem obras e serviços de engenharia ou outros serviços e compras, concomitantemente ou não, respeitados os limites estabelecidos nos incisos I e II do art. 24 da Lei de Licitações, poderãoutilizar-se da modalidade convite ou, se for o caso, da dispensa pelo valor, ainda que o somatório global das contratações referentes ao conjunto das unidades administrativas ultrapasse os limites para os referidos procedimentos licitatórios. Ademais, não teria sentido desconcentrar a execução de atividades administrativas em órgãos, diretamente integrantes do poder central, cujo objetivo é alcançar a maior plenitude da eficiência administrativa, se entraves de ordem operacional, como falta de material de expediente ou demora na sua entrega, por exemplo, comprometerem o pronto atendimento das necessidades locais. (...) as licitações realizadas por unidades desconcentradas localizadas em municípios distintos podem ser consideradas de forma autônoma para fim de escolha da modalidade adequada, não precisando somar os valores de seus contratos aos realizados pelas demais unidades.

O parcelamento do objeto tem como objetivo assegurar a isonomia e ampliar a

competitividade do certame. Presume-se que a competição resulta em propostas de preços

melhores para a Administração. Assim, se a Administração deseja adquirir quinhentos ar-

condicionado, poderá licitá-los em cinco lotes de cem equipamentos, por exemplo. A solução

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viabiliza a participação de interessados que não cumpririam os requisitos de habilitação para a

integralidade da compra, mas que cumprem os requisitos em vista de cada lote. É o que

delineia a Súmula nº 247 TCU:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

O objeto deste instituto pode ocorrer mediante abertura de tantas licitações quantas

forem necessárias para a quantidade de lotes existentes ou através da adjudicação por itens em

uma mesma licitação. Neste caso, prevalece a orientação de que os requisitos de habilitação

dos licitantes devem ser avaliados em vista de cada lote ou item, e não da totalidade da

aquisição.

Têm-se entendido, com certa razão, que a divisão do objeto a ser licitado pode gerar

potenciais benefícios à competitividade. Na verdade, o desenvolvimento das licitações

demonstrou que para ampliar a competição, é importante dividir a pretensão contratual,

gerando certames autônomos que permitam uma maior participação de empresas interessadas,

possibilitando àquelas que não conseguiriam disputar o certame completo, oferecer melhores

propostas para a disputa dividida.

Essa divisão do objeto a ser licitado ocorre pelo parcelamento, comum em grandes

obras, que são divididas em várias licitações, ou pela adjudicação por itens, na qual um

mesmo edital divide a pretensão contratual em vários itens.

Buscando-se o aumento da competitividade, sendo tecnicamente possível e inexistindo

prejuízo à economia de escala ou ao conjunto da contratação, as competições licitatórias

devem ser divididas em parcelas ou itens (adjudicação por itens), gerando certames

autônomos, mesmo que em um mesmo edital, de forma a beneficiar o aumento da

competitividade, sendo inclusive Orientação do TCU, reproduzida em seu manual Licitações

e contratos: orientações e jurisprudência do TCU (4ª ed., 2010):

Efetue o parcelamento do objeto, de sorte a adjudicar por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, a teor do § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/1993, e das orientações contidas nas Decisões 393/1994 e 1089/2003, do Plenário. (Acórdão 1768/2008 Plenário)

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Ocorre que o raciocínio de parcelamento ou adjudicação por itens não deve ser levado

a termos absolutos, pois a divisão da pretensão contratual, em alguns casos, pode prejudicar a

economia de escala e gerar outros custos relacionados aos diversos contratos, além de

potencializar riscos e dificuldades na gestão de uma pluralidade de contratos autônomos para

atendimento da mesma pretensão contratual. (TORRES, 2016)

O próprio TCU, através do Acórdão 5301/2013-Segunda Câmara. Rel. Ministro André

Luis, já entendeu que seria legítima a reunião de elementos de mesma característica, quando a

adjudicação de itens isolados onerar “o trabalho da administração pública, sob o ponto de

vista do emprego de recursos humanos e da dificuldade de controle, colocando em risco a

economia de escala e a celeridade processual”, o que pode comprometer a seleção da proposta

mais vantajosa. (TORRES, 2016)

Todavia, o parcelamento do objeto não deve servir como forma de burlar o

procedimento licitatório. Retoma-se o exemplo da compra de quinhentos ar-condicionados. O

art. 23, inc. II, define as modalidades de licitação segundo a despesa da Administração.

Despesas mais vultuosas indicam objetos mais complexos, que exigem modalidades de

licitação mais rigorosas. Imagine-se então que o orçamento para aquisição de quinhentos ar-

condicionados alcance a um milhão e meio de reais (três mil por equipamento), seria o caso

de instaurar licitação na modalidade de concorrência, que se aplica a compras que ultrapassem

R$650.000,00.(NIEBUHR, 2014)

A Administração decide por parcelar o objeto em vinte lotes, tal como referido acima.

O valor estimado de cada lote resulta em R$75.000,00. Não é cabível, sob o argumento do

valor da despesa por lote, aplicar o convite como modalidade de licitação, destinado a

compras até R$80.000,00. Assim como não seria cabível concluir pela dispensa de licitação

na hipótese de parcelamento em lotes de dois aparelhos de ar-condicionados (orçados em R$

6.000,00). O próprio art. 24, inc. II, ressalva que a dispensa somente se aplica para serviços,

compras e alienações que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou

alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez. (NIEBUHR, 2014)

Frisa-se, em conformidade com o TCU, que o gestor público, caso opte pela compra

global do objeto deverá, de forma justificada e fundamentada, expor os motivos da não

utilização do instituto do parcelamento que é de forma legal a regra trazida pela Lei Geral de

Licitações:

A falta de parcelamento de objeto que implique diminuição sensível de licitantes aptos a prestar parte dos serviços demandados configura violação ao comando contido no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

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A falta de parcelamento de objeto (...) justifica o acompanhamento pelo Tribunal da concorrência anunciada, a fim de que se verifique se tal opção está baseada em estudos prévios que denotem a complexidade do objeto ou que atestem perda de escala resultante de parcelamento. (Acórdão n.º 491/2012-Plenário, TC 037.753/2011-8, rel. Min. Valmir Campelo, 7.3.2012); informativo 95 TCU)

Logo, não se confunde o parcelamento do objeto da licitação com o fracionamento da

despesa. O parcelamento do objeto é devido e, até mesmo, obrigatório, desde que não resulte

no fracionamento da despesa, que é indevido e configura-se como ilicitude. Essa é a

orientação do TCU, reproduzida em seu manual Licitações e contratos: orientações e

jurisprudência do TCU (4ª ed., 2010):

O parcelamento do objeto da licitação é obrigatório quando técnica e economicamente viável, devendo a Administração, em qualquer caso, fundamentar sua opção. (Acórdão 2389/2007 Plenário - Sumário)É obrigatório o parcelamento do objeto, quando este tem natureza divisível, em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, visando ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade. (Acórdão 1842/2007 Plenário - Sumário)

O TCU também orienta que fracionamento, à luz da Lei de Licitações, caracteriza-se

quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior à recomendada pela

legislação para o total da despesa ou para efetuar contratação direta. A Lei nº 8.666/1993 veda

no art. 23, § 5º, o fracionamento de despesa. Portanto, o que se proíbe é o fracionamento ser

invocado como pretexto para modificação do regime jurídico aplicável à licitação. A

determinação da obrigatoriedade de licitação e a escolha da modalidade cabível devem fazer-

se em face do montante conjunto de todas as contratações, independentemente de

fracionamento (JUSTEN FILHO, 2014, p. 373).

3.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PARCELAMENTO

O princípio da competitividade está diretamente ligado a divisão dos objetos

dos certames licitatórios, sendo a busca pela melhor proposta uma das finalidades da

Licitação. Por isso, não podem ser adotadas medidas que comprometam decisivamente o

caráter competitivo do certame.

No II Seminário de Direito Administrativo - TCMSP, "Licitação e Contrato - Direito

Aplicado" realizado em junho de 2004, o prof. Diogenes Gasparini ministrou sobre os

princípios e normas gerais, sendo uma das pautas o princípio da competitividade:

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O princípio da competitividade é, digamos assim, a essência da licitação, porque só podemos promover esse certame, essa disputa, onde houver competição. É uma questão lógica. Com efeito, onde há competição, a licitação não só é possível, como em tese, é obrigatória; onde ela não existe a licitação é impossível.(...)Em suma, o princípio da competitividade de um lado exige sempre em que se verifique a possibilidade de se ter mais de um interessado que nos possa atender, que nos possa fornecer o que desejamos. Essa constatação determina ou não a promoção da licitação. Portanto, a competição é exatamente a razão determinante do procedimento da licitação. (GASPARINI, 2014)

Os princípios da economicidade - já analisado em apartado minuciosamente nos

“Princípios Aplicáveis ao Pregão”, eficácia e eficiência devem ser analisados em conjunto,

tendo em vista que seus conceitos e finalidades que são corriqueiramente confundidos. No

que tange à comparação entre eficiência e eficácia, Marcelo Douglas de Figueiredo Torres

ensina que:

Esta última é a concreção dos objetivos desejados por determinada ação do Estado, não sendo levados em consideração os meios e os mecanismos utilizados para tanto. Assim, o Estado pode ser eficaz em resolver o problema do analfabetismo no Brasil, mas pode estar fazendo isso com mais recursos do que necessitaria. Na eficiência, por sua vez, há clara preocupação com os mecanismos que foram usados para a obtenção do êxito na atividade do Estado. Assim, procura-se buscar os meios mais econômicos e viáveis, para maximizar os resultados e minimizar os custos. Em síntese: é atingir o objetivo com o menor custo e os melhores resultados possíveis. (TORRES, 2004. p. 175)

Quanto à valoração da economicidade, em síntese, representa a promoção de

resultados esperados com o menor custo possível. É a união da qualidade, celeridade e menor

custo na prestação do serviço. Paulo Soares Bugarin explica:

O gestor público deve, por meio de um comportamento ativo, criativo e desburocratizante tornar possível, de um lado, a eficiência por parte do servidor, e a economicidade como resultado das atividades, impondo-se o exame das relações custo/benefício nos processos administrativos que levam a decisões, especialmente as de maior amplitude, a fim de se aquilatar a economicidade da escolha entre diversos caminhos propostos para a solução do problema, para a implementação da decisão. (BUGARIN, 2001, p. 240)

O princípio da seleção da proposta mais vantajosa merece destaque nesse tópico, tendo

em vista que, além de princípio basilar, constitui um dos requisitos para a aplicabilidade do

parcelamento. JUSTEN FILHO (2014, p. 497) diz que “a maior vantagem se apresenta

quando a Administração Pública assume o dever de realizar a prestação menos onerosa e o

particular a realizar a melhor e mais completa prestação”.

49

É importante destacar que a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração é

finalidade a ser alcançada por todo procedimento licitatório, não se tratando apenas da

aferição do menor preço - conceito esse trazido pela Lei Geral de Licitações que na maioria

das vezes obriga a Administração a contratar produtos de má qualidade, sendo que o critério a

ser adotado deveria ser o de melhor preço que engloba além de preço a qualidade dos bens a

serem adquiridos ou dos serviços a serem prestados - e sim do conjunto mínimo de benefícios

exigidos no edital do certame licitatório.

Carlos Stoever, advogado e especialista em direito público pela Universidade Federal

do Rio Grande do Sul, comenta a respeito do assunto:

A seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública é preceito de complexa definição, justamente em razão do nebuloso conceito de vantagem.Há uma carga subjetiva muito forte quando alguém analisa qual proposta seria a mais vantajosa – podendo variar muito de pessoa para pessoa.No caso, quando o agente público está diante de uma contratação, é seu dever ancorar tal conceito em parâmetros objetivos – definidos ao edital – para divulgar a todos os interessados o que será considerado para aferir a vantajosidade da proposta.Na maioria das contratações, o mais vantajoso é admitido como o mais barato – atendidos, claros, os requisitos mínimos de qualidade trazidos ao edital.O ideal é tornar objetivo este conceito, que nasce subjetivo.Nesta tarefa, impera a discricionariedade da Administração Pública, a quem compete escolher o que irá contratar e descrever tais características no projeto básico/termo de referência.É neste momento em que será definido o mínimo de qualidade admitido como vantajoso ao Poder Público, para que o mercado passe a concorrer somente no preço.Uma vez conhecidos tais requisitos, os interessados poderão impugnar o edital, alegando, inclusive, eventuais direcionamentos ou a existência de exigências inadequadas – e não vantajosas – para a contratação. (STOEVER, 2016)

Destarte, nota-se que o parcelamento do objeto, além de não violar normas legais (ao

contrário do fracionamento), possui princípios que viabilizam a sua aplicabilidade com vistas

a contribuir para um melhor desempenho do Poder Público frente aos procedimentos

licitatórios.

3.3 RELEVÂNCIA QUANTO A APLICABILIDADE DO INSTITUTO

Diante de tudo que já foi dito a respeito do tema, observa-se que os órgãos e as

entidades públicas devem obrigatoriamente analisar, de forma fundamentada, a necessidade

de se parcelar o objeto a ser contratado quando se verificar a autonomia de suas partes. A Lei

Geral de Licitações converge no sentido de que as obras, serviços e compras efetuadas pela

Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e

50

economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos

recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade.

A definição do objeto é de fundamental importância para determinar o tipo de serviço

ou de aquisição de bens, bem como dos direitos e obrigações das partes signatárias. Assim, o

agente público competente para a delimitação do objeto da contratação deverá observar de

forma detalhada as determinações das legislações pertinentes, conforme elencadas abaixo.

Vale lembrar que presume conhecimentos específicos por parte do agente quando delineia o

objeto da contratação.

[Lei n. 8.666/93]Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente.(...)Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;(...)[Lei n. 10.520/02]Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;(...)[Decreto nº 3.555/00]Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência;(...)[Decreto nº 5.450/05]Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;

Assim, para a identificação precisa do objeto da contratação, deve haver identificação

das necessidades da Administração e a delimitação do objeto. Isso se dá através de estimativa

de preços realizadas afim de verificar quais parâmetros estão sendo cobrados pelo mercado e

buscar a definição dos itens a serem licitados, com o objetivo de obter a proposta mais

vantajosa e ao mesmo tempo, eficaz. Segundo a doutrinadora Fernanda Marinela:

51

O Poder Público define o objeto e, em seguida, verifica a possibilidade de dividir as compras, obras ou serviços em parcelas. Tal medida é importante porque possibilita a participação de empresas de menor porte nas licitações, amplia a competitividade e contribui para a diminuição do preço para a Administração (MARINELA, 2016, p. 510).

Dessa forma, na execução de obras e serviços e nas compras de bens, onde haja

viabilidade de parcelamento, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra,

corresponderá a licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do

objeto em licitação.

Vale apontar a lição de Justen Filho (2008, p. 262):

Os 2°, in fine, e 5° cio art. 23 devem ser interpretados conjugadamente. Determinam que a pluralidade de licitações, embora acarretando a redução da dimensão do objeto licitado, não podem conduzir à modificação da modalidade de licitação. Seguindo o mesmo princípio, a Lei veda que o fracionamento produza dispensa de licitação fundada no preço infárior ao limite mínimo (art. 24, 1 e I1)' (...) 'A determinação da obrigatoriedade de licitação e a escolha da modalidade cabível devem fazer-se em face do montante conjunto de todas as contratações, independentemente de fracionamento.

Entretanto, vale ressaltar que esse parcelamento, além de atender os critérios

objetivos, deve ser vantajoso para a Administração Pública. Objetivamente, é possível dividir

quando há parcelas de naturezas específicas que possam ser executadas por empresas com

especialidades próprias e diversas ou quando for viável técnica e economicamente o

parcelamento.

No parcelamento, a Administração divide a contratação em inúmeros lotes, cujo

conjunto corresponde à satisfação integral da necessidade pública. Em princípio, todas as

contratações parceladas são executadas simultaneamente. É uma forma de ampliar a

competitividade e o universo de possíveis interessados.

Nem sempre será possível o parcelamento. Quando o objeto do contrato for um

conjunto integrado de bens, configurando-se um sistema mais complexo, o parcelamento será

impossível. Será somente possível quando o objeto do contrato tiver características

quantitativa, qualitativa e econômica que possibilitem a licitação por itens e não por lotes ou

grupos.(AZEVEDO, 2009)

O Tribunal de Contas e a doutrina são unânimes, no sentido e em conformidade com a

Lei nº 8.666/1993, ser obrigatório o parcelamento quando o objeto da contratação tiver

natureza divisível, desde que não haja prejuízo para a Administração Pública ao parcelar o

objeto. Para esses, parcelamento é a divisão do objeto em partes menores e independentes e

52

cada parte, item, etapa ou parcela deverá, em princípio, representar uma licitação isolada ou

em separado.

Ainda que haja relação entre os itens e esses façam parte de uma mesma licitação,

haverá a necessidade de se adjudicar o objeto por item e não por preço global e/ou lotes.

Assim, somente pela inviabilidade técnica e econômica da divisão que se fundamentará o

prejuízo que o parcelamento poderá ocasionar.

Geralmente as contratações de empresas de solução de tecnologia da informação são

mais complexas, competindo a equipe de planejamento analisar a viabilidade técnica e

econômica do parcelamento da solução. É o que disciplina a Instrução Normativa do

Ministério de Planejamento SLTI/MP 4/2014 em seu art. 14, § 2º, I.

Essa medida é importante porque possibilita a participação de empresas de menor

porte nas licitações, cumprindo o princípio da competitividade e o desenvolvimento da

economia local na busca pela melhor oferta. Em consulta ao Tribunal de Contas de Minas

Gerais, o Relator Wanderley Ávila explana sobre o assunto:

[Parcelamento de obras em diversas licitações]. Consoante reiteradas decisões desta Casa e da jurisprudência de outros tribunais de contas, o parcelamento do objeto das licitações em si mesmo não configura irregularidade, pelo contrário, estando preenchidos os requisitos da lei, sendo o objeto divisível, trata-se de medida a ser observada para evitar a centralização, favorecer a competição e garantir a economia de escala. (...). Extrai-se da regra citada as condições para que possa ocorrer o parcelamento, as quais devem ser motivadas pela Administração, na fase interna da licitação: a escolha da modalidade licitatória a ser adotada em cada licitação deve levar em conta o valor total da obra, somando-se os valores de cada parcela, ou seja, se o somatório dos valores estimados para cada licitação, estiver no limite para a realização da concorrência, cada parcela a ser licitada será na modalidade concorrência ainda que o valor de cada uma delas esteja dentro do limite para tomada de preços; que se trate de uma mesma obra, de mesma natureza e divisível; que o local de sua realização também seja o mesmo; que as obras possam ser realizadas no mesmo local, conjunta e concomitantemente. (Consulta n. 725044. Rel. Cons. Wanderley Ávila. Sessão do dia 09/05/2007).

O art. 47 da Lei Complementar 123/06, com a redação dada pela Lei Complementar

147/14, legitima o tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno

porte que insere e caracteriza o mercado interno como integrante do patrimônio nacional:

Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

53

Diante disso, vale frisar que a Lei Complementar 147/14, ao alterar o dispositivo

anteriormente citado, tornou o tratamento diferenciado com intuito de promover o

desenvolvimento econômico e social, salvo se apresentadas as justificativas previstas no art.

49 da norma.

O art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123/06, prevê que, para o cumprimento da

aplicabilidade do tratamento diferenciado observado a legislação federal quando houver a

ausência dos demais órgãos e esferas, conforme art. 47, a Administração Pública “deverá

realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e

empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00

(oitenta mil reais) ”.

Quanto ao valor de referência para se adotar as licitações exclusivas previstas no art.

48, I, da LC 123, devem ser considerados os itens ou lotes. Para tanto, é indispensável atentar

para a regra do parcelamento do objeto, qual seja, de que objetos distintos devem ser licitados

em itens apartados, evitando assim de agrupar itens de natureza diversa no mesmo lote apenas

para ultrapassar o valor definido como obrigatório para a licitação exclusiva à ME/EPP e,

dessa feita, burlar a finalidade legal (VARESCHINI, 2016).

No caso do Pregão, não há de se falar em valores pois essa modalidade leva em

consideração a natureza comum do objeto a ser licitado, conforme explanado anteriormente.

Entretanto, caso haja uma nova demanda por parte da Administração em licitar o mesmo

objeto através de uma das modalidades regidas pela Lei n. 8.666/93, deverá ser observado o

total de gastos durante o exercício financeiro, incluindo os que foram contratados pela

modalidade Pregão, a fins de evitar o fracionamento da despesa.

Para uma melhor visualização, podemos usar como exemplo a construção de um

prédio onde funcionará um órgão da Administração Pública. Diante disso, faz se formalizar

um procedimento licitatório para contratação de uma empresa de engenharia e aquisição de

mobiliários para o novo imóvel. Então, o gestor público no uso de suas atribuições irá

determinar as especificações do objeto através do Termo de Referência, discriminando-os,

fundamentando, no caso da modalidade Pregão, sua natureza comum.

De início, pode se observar que o certame envolve objetos com elementos diferentes,

fazendo com que a competitividade aumente devido as atividades econômicas principais e

secundárias de cada fornecedor. Portanto, para que haja uma maior participação de licitantes

objetivando a escolha do melhor preço, deve-se optar pela licitação por itens, quando for

tecnicamente e economicamente viável, ou por grupos em lotes, quando os objetos tiverem

sua natureza mais específica não justificando o parcelamento.

54

O gestor público tem a obrigação de somar os valores das obras ou serviços da mesma

natureza, que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, ao longo do exercício, a

fim de verificar a modalidade pertinente à licitação. No caso da modalidade Pregão, não há

necessidade de se atentar ao valor, haja vista que essa modalidade não possui um teto,

devendo o gestor apenas atentar-se aos critérios qualitativos e tecnicamente viáveis.

Em relação ao parcelamento dos objetos na modalidade Pregão, adotando ainda, o

Sistema de Registro de Preços, verifica-se que é viável a execução de um objeto em diversos

contratos de valor reduzido, no caso da Administração Pública resolver contratar tais serviços,

que são executados conjunta e simultaneamente, de modo a satisfação integral da necessidade

pública.

55

CONCLUSÃO

O desenvolvimento do presente estudo possibilitou uma análise sobre o instituto da

Licitação, constatando sua importância para com a Administração Pública e caracterizando

sua natureza jurídica como um procedimento administrativo para aquisição de bens e

contratações de prestadores de serviços, tendo como objetivo a seleção da proposta mais

vantajosa e o desenvolvimento econômico.

Preliminarmente, foi estabelecido quais as modalidades de licitações estabelecidas

pela Lei n. 8.666/93 e seus critérios de julgamento, tendo em vistas que todas levam em

consideração o valor do objeto a ser licitado. Em continuidade, foi apresentado a modalidade

Pregão que surgiu a posterior, através da Lei n. 10.520/02.

Com enfoque, foi tratado sobre as características do Pregão e suas vantagens, tendo

como principal a não limitação no valor do objeto. Trouxe também as submodalidades do

instituto, na forma presencial e eletrônica, sendo uma inovação no direito Administrativo,

com vista a ampliar mais ainda a competitividade do certame.

Dispondo de autonomia às normas jurídicas, foi trazido os princípios que norteiam o

pregão e o parcelamento dos objetos, como uma forma de orientação ao gestor público na

compreensão do ordenamento jurídico aplicado em cada área a que se destina.

Distinguiu-se o fracionamento da despesa e o parcelamento do objeto, tendo aquele

como ato ilegal vedado pela doutrina e jurisprudência, ocorrendo quando o administrador

público fraciona a despesa para fraudar a modalidade licitatória, enquanto esse refere-se a

divisão do objeto a ser licitado no maior número de parcelas possíveis, desde que comprovada

tecnicamente e economicamente tal divisão.

Destarte, conclui-se que, com base em tudo que foi abordado neste trabalho, leva a

compreensão que o Pregão em conjunto com o parcelamento beneficia tanto a Administração

Pública quanto os fornecedores de grande e pequeno porte, tendo em vista que a divisão do

objeto por itens possibilita o licitante, de acordo o montante de capital da empresa, participar

de certames que comportam montantes milionários, ampliando a competitividade,

aumentando a economia em escala, e ainda, cumprindo com os princípios norteadores,

constitucionais e infraconstitucionais, objetivando a legalidade de todos os atos praticados,

desde a fase preparatória à parte de execução do contrato.

56

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. 24. ed. rev. e atual. Rio

de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.

ALVARENGA, Carol. Modalidades de licitações: 12 mapas mentais para você nunca

mais esquecer este assunto. Disponível em: <http://esquemaria.com.br/modalidades-de-

licitacoes-mapas-mentais/>. Acesso em: 07 maio 2014.

AZEVEDO, Aspázia Regina Moreira. O FRACIONAMENTO DEVIDO DA

DESPESA. 2009. 83 f. Monografia (Especialização) - Curso de Curso de Especialização em

Direitos Difusos e Coletivos, Escola Superior do Ministério Público, Faculdade Metropolitana

da Grande Fortaleza, Fortaleza, 2009. Disponível em: <

http://www.mpce.mp.br/wp-content/uploads/ESMP/monografias/dir.difusos.coletivos/

o.fracionamento.devido.da.defesa[2009].pdf>. Acesso em: 14 de set 2017.

BARRETO FILHO, Sérgio Alberto. O estudo dos Princípios da Eficiência, Eficácia e

Economicidade na Administração Pública. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 112,

maio 2013. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?

n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12851>. Acesso em set 2017.

BERNARDINO, Adyla Albuquerque. Conceituação, finalidades e princípios da Licitação -

Lei 8666/93: A finalidade da licitação deve ser sempre atender o interesse público,

buscar a proposta mais vantajosa, existindo igualdade de condições, bem como os

demais princípios resguardados pela Constituição. 2012. Disponível em:

<https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7547/Conceituacao-finalidades-e-principios-da-

Licitacao-Lei-8666-93>. Acesso em: 15 out. 2017

BUGARIN, Paulo Soares. O Princípio Constitucional da Eficiência, um Enfoque

Doutrinário Multidisciplinar. Brasília: revista do Tribunal da União – Fórum

Administrativo, mai/2001, p. 240.

CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª Ed. Rio de Janeiro:

2011.

http://www.mpce.mp.br/wp-content/uploads/ESMP/monografias/dir.difusos.coletivos/o.fracionamento.devido.da.defesa%5B2009%5D.pdf

http://www.mpce.mp.br/wp-content/uploads/ESMP/monografias/dir.difusos.coletivos/o.fracionamento.devido.da.defesa%5B2009%5D.pdf

57

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:

Editora Lumen Juris,23ª ed. 2012

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. rev. atual.

e ampl. São Paulo: Atlas, 2016.

CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 3. ed. rev. ampl. e atual.

Salvador: JusPodivm, 2016.

CERQUEIRA, Cecilia Smith Pedreira de. Licitações: natureza jurídica, princípios e

finalidade. 2016. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,licitacoes-

natureza-juridica-principios-e-finalidade,56441.html>. Acesso em: 20 out. 2017.

CHENISK, Diego Ari. Distinção entre modalidade e tipo de licitação. 2008. Disponível

em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI67167,11049-

Distincao+entre+modalidade+e+tipo+de+licitacao>. Acesso em: 10 out. 2017.

CAMARÃO, Tatiana. Alguns apontamentos sobre pregão presencial e eletrônico.

Disponível em: <https://professoratatianacamarao.jusbrasil.com.br/artigos/417267325/alguns-

apontamentos-sobre-pregao-presencial-e-eletronico>. Acesso em: 07 set. 2017.

GASPARINI, Diogenes. PRINCÍPIOS E NORMAS GERAIS. Disponível em:

<https://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/14a18_06_04/diogenes_gasparini1.htm>.

Acesso em: 01 nov. 2017.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço público e a constituição brasileira de 1988.

São Paulo: Malheiros, 2003. p. 298-299.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, in Sistema de Registro de Preços e Pregão, Belo

Horizonte: Fórum, 2003, p. 419.

JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial

e eletrônico. 6. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. 636 p.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11.

ed. São Paulo: Dialética, 2005.

58

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª

ed. – São Paulo: Dialética, 2014

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12

ed. São Paulo: Dialética, 2008.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros,

2000.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39ª ed. São Paulo: Malheiros,

2013. p. 302

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. São Paulo: Malheiros,

2004.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª Ed. São Paulo: Malheiros,

2005.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. rev. e

ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013.NIEBUHR, Karlin Olbertz. Contratação administrativa

e fracionamento de despesas (comentários aacórdão do TCU). Informativo Justen, Pereira,

Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 89, julho de 2014,disponível em

http://www.justen.com.br/informativo, acesso em 07 de out. 2017.

NOVAES, Ane Carolina. Princípios da Licitação de acordo com a Lei n.º 8.66/93. Boletim

Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, no 138. Disponível em:

<https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=752> Acesso em: 12 nov. 2017

OLIVEIRA, Régis Fernandes de HORVATH, Estevão; e TAMBASCO, Teresa Cristina

Castrucci. Manual de Direito Financeiro, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, p.

94.

59

OLIVEIRA JÚNIOR, Antônio de; SILVA, Suzana Azevedo; FIGUEIREDO JÚNIOR, Laerte

Almeida de. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. 2017. Controle Interno do Estado do

Pará. Disponível em: <https://paginas.uepa.br/controleinterno/index.php?

option=com_content&view=article&id=17:dispensa-e-inexigibilidade-de-

licitacao&catid=14:orientacoes&Itemid=14>. Acesso em: 20 out. 2017.opolitana da Grande

Fortaleza, Fortaleza, 2009. Cap. 5.

PEIXOTO, Ariosto Mila. Sistema de Registro de Preços. 2013. Disponível em:

<http://www.portaldelicitacao.com.br/site/questoes-sobre-licitacoes/sistema-de-registro-de-

precos/>. Acesso em: 21 out. 2017.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p 37.

SALVADOR, Juliana Lima. Do parcelamento do objeto nas licitações públicas. Conteudo

Juridico, Brasilia-DF: 03 out. 2013. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?

artigos&ver=2.45366&seo=1>. Acesso em: 04 out. 2017

SCATOLINO, Gustavo. TRINDADE, João. Manual de direito administrativo. 4. ed. rev.

ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

SOUZA, Leonardo Baes L. de. Caracterização do fracionamento ilegal de despesas sob a

ótica do Tribunal de Contas da União. 2014. Disponível em:

<https://jus.com.br/artigos/41108/caracterizacao-do-fracionamento-ilegal-de-despesas-sob-a-

otica-do-tribunal-de-contas-da-uniao>. Acesso em: 07 out. 2017.

STOEVER, Carlos. Comentários à Seleção da Proposta Mais Vantajosa prevista no

artigo 3º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93). Lei de Licitações Comentada. 23 de agosto de

2016. Disponível em: <https://contratospublicos.com.br/art-3o-proposta-mais-vantajosa/lei-

8666-comentada>. Acesso em: 29 de outubro de 2017.

SILVA, André Pataro Myrrha de Paula e. A licitação por lote único na doutrina e na

jurisprudência. Disponível em: <http://www.revistajustitia.com.br/artigos/1b319y.pdf>.

Acesso em: 13 out. 2017.

60

SEBRAE, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae). Pregão

Presencial e Eletrônico. – Brasília: 2014.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Divisão da licitação: item, lote ou grupo?. Revista Jus

Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4669, 13 abr. 2016. Disponível em:

<https://jus.com.br/artigos/48138>. Acesso em: 23 out. 2017.

TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, democracia e administração pública no

Brasil. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2004. p. 175.

TORRES, Hédel. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO. Brasília: Fajs – Faculdade de Ciências

Jurídicas e Sociais, 2017. Color.

VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. LICITAÇÃO EXCLUSIVA ÀS PEQUENAS

EMPRESAS, PARCELAMENTO DO OBJETO E VALOR ESTIMADO A SER

CONSIDERADO. 2016. Disponível em: <https://www.blogjml.com.br/?

cod=eadbb220e402e9438b259a2e1a1b772b>. Acesso em: 16 out. 2017.

VIANNA, Flavia Daniel. O FRACIONAMENTO ILEGAL DE DESPESA E SUA

SOLUÇÃO PELO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E PREGÃO. Disponível

em: <http://www.viannaconsultores.com.br/fracionamento-de-despesa-em-licitação>. Acesso

em: 21 out. 2017.

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