INTRODUCA0 AO DIREITO Sumarios Desenvolvidos 2008-2009

INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos

INTRODUÇÃO AO DIREITO

Sumários desenvolvidos

Introdução

A possibilidade de, como juristas, interpelarmos directamente o direito. A

pergunta dirigida ao quid jus orientada por uma intenção normativa — distinta da

exigência de distanciação metanormativa imposta por uma abordagem analítico-

-epistemológica, por uma determinação sociológica ou por uma reconstrução semiótica

(todas elas a postularem o direito como objecto investigável) ... mas também

inconfundível com a preocupação reflexiva radical da interrogação filosófica [esta

última a remeter-nos ao originarium do sentido «civilizacional» do direito, nas suas

condições, funções e fundamento material].

Algumas especificações indispensáveis.

1. O contraponto com os problemas de quid juris (questões suscitadas na

perspectiva do direito e que o postulam como «perspectiva investigante» ou como

intenção).

2. A recusa de uma abordagem que distinga os problemas de direito e o

problema do direito confiando-os a «territórios» estanques (para admitir que só os

primeiros importam hoje ao jurista). A nossa circunstância a exigir uma interpenetração

cada vez mais exigente dos referidos «territórios» ou das questões a que estes

respondem.

3. A intenção normativa (capaz de orientar uma perspectiva interna) e o seu

problema-desafio no nosso contexto prático-cultural:

(a) a procura de uma perspectiva interna distinta daquela que o discurso jurídico

do século XIX nos ensinou a reconhecer (remissão para um dos temas capitais do nosso

curso…e que o justifica enquanto tal!);

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(b) a procura de uma perspectiva interna num contexto de multiplicação

(fragmentação) das perspectivas de compreensão do direito (a superação do paradigma

do normativismo legalista e a impossibilidade de reconstruir um paradigma alternativo);

(c) a procura de uma perspectiva interna num contexto de reconhecimento e de

valorização dos «códigos» linguísticos e extralinguísticos que distinguem os grupos ou

pequenas comunidades (de advogados, de juízes, de «académicos»)…

4. A antecipação (meramente alusiva) de uma resposta: uma experiência da

autonomia do direito que vê neste direito uma prática-procura (comprometida com um

exercício de demarcação humano/ /inumano) … mas então também um sentido-

exigência e uma experiência continuada de realização (apoiados num discurso

culturalmente autónomo). Ora uma prática-procura que encontra a sua «claridade

matinal» (plenamente assumida) na experiência da civitas romana (e na praxis de

responsa que a ilumina). Uma prática-procura comprometida com uma «civilização»

(greco-romana, judaico-cristã e europeia)? [Uma acentuação esta última que nos

autoriza a compreender que o nosso problema seja também o do «sentido civilizacional»

do direito].

Elementos de estudo:

—A. CASTANHEIRA NEVES, « Relatório...», in Curso de

Introdução ao Estudo do Direito — Textos compilados (Textos

de introdução ao estudo do direito), cit. (na Bibliografia

principal), pp. 7-17 (pontos 2., 3. e 4.), 32-34 (pontos 7. e 8.),

58—65 (pontos 12 e 13)

— Fernando José BRONZE, Lições de Introdução ao direito,

2º edição, Coimbra 2006, pp. 11-29.

Primeira Parte

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O direito como dimensão da nossa prática: o problema do seu «sentido

civilizacional»

Capítulo IO sentido geral do «projecto humano» do direito

1. A experiência imediata da controvérsia concreta traduzida numa

abordagem perfunctória do seu contexto-correlato comunicacional: a reconstrução

analítica da ordem jurídica.

1.1. A controvérsia como problema prático mergulhado no mundo (o

originarium da comunicação-compreensão).

Os elementos da controvérsia juridicamente relevante:

α) a situação histórico-concreta partilhada;

β) o contexto-ordem (e a dogmática integrante que o estabiliza num sistema de

referências) [um horizonte integrante de fundamentos e de critérios estabilizados num

sistema]

γ) os sujeitos na sua autonomia-diferença [diversas posições sobre a mesma

situação histórico-concreta (a assumir no mesmo horizonte de fundamentos e critérios)];

δ) a exigência de «tratamento» (ou de assimilação) desta diferença [a

impossibilidade de ficar por uma resposta que se limite a confrontar ou a esclarecer

afirmações possíveis da subjectividade-autonomia].

A controvérsia como litígio (versus diferendo) e a experiência de tratamento que

a (o) assimila. A convocação de um terceiro imparcial: a «tercialidade» que se exprime

num autêntico sujeito-julgador (que não é parte!) e aquela que corresponde à

pressuposição de um sistema de fundamentos e de critérios jurídicos (e que nos liberta

assim de um decisionismo arbitrário).

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1.2. A pressuposição da ordem e a analítica que lhe corresponde.

1.2.1. Uma tectónica determinada por três grandes linhas estruturais (a assumir

uma significativa herança de especificações das intenções à normatividade, se não

mesmo das dimensões da justiça): α) ordo partium ad partes; β) ordo partium ad

totum; γ) ordo totius ad partes.

Uma consideração atenta dos equilíbrios manifestados nesta estrutura (e nas suas

três linhas):

— a constância dos desempenhos relacionais e da intersubjectividade que lhes

corresponde (a conexão direitos / deveres) ;

— as diversas «qualidades» dos sujeitos (privados e públicos, privados e socii);

— algumas especificações do equilíbrio paritário (primeira linha) e da intenção

à justiça (comutativa e correctiva) que nele se manifesta;

a) A «troca» nas «transacções particulares voluntárias» (na «troca de

bens feita de livre vontade»), iluminada pelas categorias da «perda» e

do «ganho» e associada a uma dinâmica de participação — uma

dinâmica sustentada numa exigência de igualdade das prestações e

das expectativas que lhe correspondem... mas nem por isso menos

compossível com o «lucro» (e nestes sentido também a admitir o

risco do «prejuízo»). O exemplo paradigmático do contrato privado.

b) As «transacções particulares involuntárias» e a pretensão-exigência

de repor o equilíbrio (de integração) perturbado [«De tal sorte que o

justo nas transacções involuntárias [seja] o que está no meio termo

entre um certo lucro e um certo prejuízo: é ter antes e depois uma

parte igual»]. O exemplo da responsabilidade civil: o objectivo de

tornar o lesado indemne (sem dano, na situação em que estaria se não

tivesse ocorrido o dano).

A lição da Ética a Nicómaco de ARISTÓTELES (Livro V, IV, 1131-1132)

— as distintas «máscaras» do sujeito comunitário (da comunidade de valores

ou de «bens jurídicos» à societas-providência) [uma breve alusão (remissiva)

a duas imagens da societas politicamente organizada em Estado: (a) aquela

em que o «estatuto» universal da cidadania é dominado pela garantia da

compossibilidade dos arbítrios (Estado demo-liberal) e... (b) aquela em que o

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mesmo estatuto é dominado pela efectividade da expansão-generalização

dos benefícios (Estado social ou Estado Providência)].

— os compromissos práticos implicados (que autonomia? que

responsabilidade?) [remissão];

— o esboço plausível de uma representação da justiça ou das intenções que a

determinam (justiça comutativa e correctiva / justiça geral e protectiva /

justiça distributiva).

Excurso (a desenvolver nas «aulas práticas»): o contraponto direito público /direito privado e os critérios tradicionais da distinção.

Elementos de estudo:— A.CASTANHEIRA NEVES, « O direito (O problema do

direito)/O sentido do direito...»,in Curso de Introdução ao Estudo do Direito — Textos compilados, 1-13.

— Fernando José BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., 31-58.

Excurso:— MOTA PINTO, Teoria geral do direito civil, 4ºed.,

Coimbra Editora 2005, pp. 35-46.

Leitura recomendada:J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, Coimbra 1983 (sucessivamente reeditado), 63-77 (capítulo III).

Proposta de trabalho

Considere com atenção as seguintes proposições normativas, procurando fazer

corresponder às linhas de estrutura da ordem jurídica as exigências e os tipos de

problemas nelas considerados:

(a) «Quem, sem ter fundamento para, em boa fé, os reputar verdadeiros, afirmar ou

propalar factos inverídicos, capazes de ofenderem a credibilidade, o prestígio ou

Na sua resposta não deixe de caracterizar as intenções que sustentam cada uma das

linhas em causa.

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a confiança que sejam devidos a pessoa colectiva, instituição, corporação,

organismo ou serviço que exerça autoridade pública, é punido com pena de

prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias»

(b) « Quem no seu próprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos

que eles causarem, desde que os danos resultem do perigo especial que envolve

a sua utilização.»

(c) «Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família,

no seu domicílio ou na sua correspondência..»

(d) «É nulo o testamento em que o testador não tenha exprimido cumprida e

claramente a sua vontade, mas apenas por sinais ou monossílabos, em resposta a

perguntas que lhe fossem feitas. »

(e) «Beneficiam de uma redução do Imposto sobre o Rendimento (IRS ou IRC)

todas as a pessoas singulares ou colectivas que apoiem, através da concessão de

donativos, entidades públicas ou privadas que exerçam acções relevantes para o

desenvolvimento da cultura portuguesa.»

(f) «Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem (..)

fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.»

(g) «Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo,

por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou,

determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa,

prejuízo patrimonial, é punido com pena de prisão até 3 anos»

(h) «O imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuição das desigualdades e

será único e progressivo...»

(i) «Têm direito de sufrágio todos os cidadãos maiores de dezoito anos.»

1.2.2. Uma tradução funcional: (a) a função primária ou prescritiva (o direito

como princípio de acção e critério de sanção).

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1.2.2.1. A especificidade (-objectividade) mundanal-social dos problemas

jurídicos. O mundo como o «meio em que decorre a existência humana» (a natureza

assimilada e transformada numa intenção vital / os artefactos e as obras produzidos

numa intenção instrumental / os sentidos e os referentes culturais criados e

reproduzidos numa intenção comunicativa e na interacção que lhe corresponde). A

mediação positiva e negativa dos outros.

1.2.2.2. O confronto moralidade (ética) / direito (mas também, e no limite, o

problema do confronto entre as relações jurídicas e as relações intimamente pessoais, de

amizade e de amor) experimentado na «estrutura» imediata de determinação dos seus

problemas.

1.2.2.2.1. A intersubjectividade ou bilateralidade atributiva dos problemas

jurídicos como nota distintiva capital (uma nota que podemos convocar mesmo quando

se trate de assumir uma compreensão da moralidade determinada por uma exigência de

universalidade formal-racional ou de qualquer modo traduzida em critérios-regras

abstractamente formulados).

(a) A conexão exterioridade /ponto de vista externo.

A proposta de KANT:A moralidade a garantir a liberdade interna do sujeito e a impor uma

motivação pelo dever (uma «adesão íntima e profunda da consciência aos motivos do agir»). A

juridicidade a garantir a liberdade externa e a exigir apenas uma conformidade exterior da

acção ao critério-norma..

«A legislação que faz de uma acção um dever e simultaneamente desse dever um móbil é ética.

Mas a que não inclui o último na lei e que, consequentemente, admite um móbil diferente da

ideia do próprio dever é jurídica (…) A mera concordância ou discordância de uma acção com

a lei, sem ter em conta os seus móbiles, chama-se legalidade–Legalität (conformidade com a

lei), mas aquela em que a ideia de dever decorrente da lei é ao mesmo tempo móbil da acção

chama- -se moralidade-Moralität (eticidade) da mesma. Os deveres decorrentes da

legislação jurídica só podem ser deveres externos...» (KANT, Metafísica dos costumes, 1797,

Introdução, III «De uma divisão da metafísica dos costumes»)

(b) A conexão intersubjectividade (bilateralidade atributiva) /exigibilidade/

executabilidade [A intersubjectividade em DEL VECCHIO e COSSIO: ver com muita

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atenção C. NEVES, «O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...»,cit.,

pp.20 e 21, nota 18].

«O que nos permite começar a ver aqui a nota decisivamente diferenciadora do direito

perante a moral — esta poderá ser apenas ad alterum e de sentido puramente imperativo (i.é, com a

exclusiva categoria do dever), mas o direito não poderá deixar de se manifestar numa

“bilateralidade atributiva” (i. é, com as correlativas categorias de direito e de dever ou obrigação).

Pelo que se poderá dizer que o princípio da moral está nos deveres — no ponto de vista do outro ou

no rosto do outro que me interpela (LEVINAS) — e o princípio do direito está simultaneamente nos

direitos (no ponto de vista do eu) e nos deveres (no ponto de vista do outro e dos outros) pela

mediação do comum da vida social.» (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um

curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)

«A bilateralidade atributiva distingue sempre o Direito, porque a relação jurídica não toca apenas a um

sujeito isoladamente, nem ao outro, mesmo quando se trate do Estado, mas sim ao nexo de polaridade e

de implicação dos dois sujeitos. Existe conduta jurídica porque existe medida de comportamento que não

se reduz nem se resolve na posição de um sujeito ou na do outro, mas implica concomitante e

complementarmente a ambos. (…) Se dizemos que uma conduta jurídica não se caracteriza, nem se

qualifica somente pela perspectiva ou pelo ângulo deste ou daquele sujeito, mas pela implicação de

ambos, compreenderemos a possibilidade daquilo que chamamos exigibilidade. Tratando-se de uma

conduta que pertence a duas ou mais pessoas, quando uma falha (voluntariamente ou não),à outra é

facultado exigir. Da atributividade decorre a exigibilidade...» (Miguel REALE, Filosofia do direito, 9ª

edição, São Paulo, 1982, pp.687-688),

O exemplo de PETRAZISKY reconstituído por Miguel REALE: «Petrasisky imagina que

um grande senhor, ao sair de seu palácio para tomar um coche, se encontre com um velho

postado à sua porta, à procura de auxílio. Poucos rublos bastariam, para atender à sua aflição, mas

o nobre prossegue indiferente e imperturbável o seu caminho. Toma o coche e, ao chegar ao seu

destino, recusa-se a pagar o preço do serviço prestado.» O confronto entre imperatividade pura e

imperatividade atributiva: «A moral determina que se faça mas ao destinatário do comando cabe

fazer ou não; ao passo que o direito se caracteriza porque ordena e ao mesmo tempo assegura a

outrem o poder de exigir que se cumpra...» (Ibidem, p.691)

1.2.2.2.2. A comparabilidade ou tercialidade exigida pelas controvérsias

jurídicas (uma nota distintiva que se torna particularmente importante quando

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confrontamos o universo do direito com o das experiências pessoais de amor ou de

amizade... mas também, hoje muito especialmente, quando invocamos compreensões da

ética ou da justiça ligadas à experiência de uma singularidade irrepetível).

A infungibilidade do sujeito eticamente (e também pessoalmente) relevante —

mergulhado num horizonte «simbólico-cultural» e não obstante preservado como

absoluto, na integridade irrepetível das suas dimensões — e a «fungibilidade»-

correlatividade do sujeito jurídico — criado pela mediação constitutiva do mundo e

assim determinado pela posição relacional que os modos situacionalmente

comunicativos desse mundo (ao assegurarem uma trama de direitos e de obrigações) lhe

impõem [A autonomização do direito como prática comunitariamente prudencial (na

experiência dos jurisconsultos romanos) reconstituída a partir do «isolamento» dos seus

sujeitos e destes como máscaras de direitos e deveres intersubjectivamente

sustentados].

O confronto exemplar entre uma ética da incomparabilidade e da

singularidade e a exigência de comparação inscrita na estrutura da controvérsia

juridicamente relevante (os exemplos decisivos das parábolas do filho pródigo e

dos trabalhadores da vinha). A mediação-interrupção do terceiro ou do tertium

comparationis (quer enquanto sujeito imparcial, quer sobretudo enquanto sistema

de fundamentos e critérios): a mediação que nos obriga a comparar e que converte

os únicos e incomparáveis em sujeitos relacionais de direitos e de deveres [Aquela

mediação-tertiallité interrompe o face-à-face e condena-nos a submeter os rostos

nus às “formas plásticas” da “representação” e da “objectividade”: muito

simplesmente porque nos obriga a “comparar” os únicos e incomparáveis e a

escolher entre eles. Uma escolha que perturba originaria e irremediavelmente o

“continuum” ético-prático de um “duelo de rostos” e que nos obriga assim a

frequentar os lugares que a assunção de uma responsabilidade puramente ética

deve evitar] .

1.2.2.3. A institucionalização normativa dos meios capazes de garantir a «eficácia»

social que o nexo intersubjectividade/ exigibilidade/ executabilidade impõe (e

determina): o problema da sanção. A bilateralidade atributiva dos problemas jurídicos

cria (performativamente) realidades novas. As sanções positivas (promocionais) e

negativas (repressivas): as primeiras a «potenciar as efectivas possibilidades de

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realização da intersubjectividade social», as segundas como «restrições e proibições que

acrescentam à negatividade do ilícito a sua própria negatividade real» (a sanção a

autonomizar-se da estatuição da norma-critério).

Excurso I: a estrutura lógica da norma

A articulação hipotético-condicional se...→então [hipótese ou previsão →

estatuição ou injunção: se ocorrerem determinados acontecimentos na realidade —

delimitados na sua relevância problemática e comprovados na sua referencialidade —...

→ então a resposta-solução do direito será esta...]

O problema da coacção (um esboço introdutório do problema das relações

direito/poder). A exigência de considerar a coacção apenas como um meio-instrumento

entre outros meios-instrumentos de efectivação prática da normatividade jurídica. A

impossibilidade de partir da experiência (limitada) deste meio para identificar o

universo do direito. A exigência de recusar uma caracterização do projecto prático-

-cultural do jurídico que mobilize as notas da coercitividade (coacção actual, efectiva)

ou mesmo da coercibilidade (coacção virtual ou possível)

Excurso II: uma consideração exemplar de alguns tipos de sanções.

a) Sentido das sanções reconstitutivas e compensatórias.

b) Modalidades de ineficácia..

c) Penas e medidas de segurança

d) Sanções preventivas

e) A especificidade dos ónus

Elementos de estudo:— A.CASTANHEIRA NEVES, « O direito (O problema do

direito)/O sentido do direito...»,in Curso de Introdução ao Estudo do Direito, cit., 14-35.

— Fernando José BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., 60-76

Excurso II— A. SANTOS JUSTO, Introdução ao estudo do direito, 3ª

ed., Coimbra Editora 2006, pp. 158-163.

1.2.2. Uma tradução funcional: (b) a função secundária ou organizatória .

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A exigência de construção-estabilização da ordem traduzida num plano explícito

de auto-observação — já também (digámo-lo com TEUBNER!) de autodescrição e

autoconstituição reflexiva. A constituição-estabilização de situações institucionais

específicas (a exigência de um cosmos prático-cultural).

1.2.2.1. O momento da procura de unidade (a «modalidade» sistemática).A

possibilidade de estabelecer critérios secundários ou de segundo grau que procurem

assegurar essa procura (ou torná-la menos complexa). Alguns problemas possíveis.

(a) A concorrência sincrónica de critérios primários — também, como veremos

à frente, o confronto entre as soluções-respostas prescritas ou consagradas por estes

critérios (legais, jurisdicionais ou dogmáticos) e as exigências ou compromissos

assumidos pelos princípios fundamentos. O problema das antinomias. Alusão a alguns

critérios-regras que se preocupam em solucionar este problema, quando estão em causa

normas legais situadas em patamares hierarquicamente diferentes (lex superior derogat

legi inferiori)… ou normas situadas no mesmo patamar, mas relacionáveis em termos

de regime geral/regime especial (lex specialis derogat legi generali).

A acentuação de que muitos destes problemas de convergência-conflito só

podem ser tratados em concreto na perspectiva do caso. De tal modo que a procura de

unidade passa então a ser reflexivamente traduzível apenas num plano metodológico —

desencadeando eventualmente (ainda que não necessariamente!) um problema de

construção-objectivação de possíveis regras-cânones, explícitas ou implícitas , ditas

regras e /ou esquemas de juízo (por exemplo, o «cânone» de que deve ser dada

prevalência às intenções dos princípios-fundamentos).

(b) A concorrência no espaço (a plurilocalização dos elementos do problema-

-controvérsia a conexionar diversas ordens nacionais). As normas de Direito

Internacional Privado como critérios secundários.

(c) A convergência-concorrência diacrónica dos critérios (e muito especialmente

das normas legais). O problema da « “aplicação” das leis no tempo» (remissão)

Elementos de estudo:A.CASTANHEIRA NEVES, « O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...»,in Curso de Introdução ao Estudo do Direito, cit., 36-39.Fernando José BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., 77-83

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1.2.2.2. O momento de assunção da dinâmica histórica (dito de desenvolvimento

constitutivo). O contraponto entre estabilização dogmática e mutação. A novidade

irredutível dos casos, a exigir respostas que não estão pré-determinadas.

Exemplos de critérios secundários associáveis a este momento:

(a) as prescrições que se propõem enfrentar (num plano-perspectiva

político-constitucional) o problema das fontes do direito [v. artos. 1º a 4º

do Código Civil] ;

(b) os critérios ou cânones da doutrina que tematizam este mesmo

problema (nesta ou noutras perspectivas);

(c) as normas legais que enfrentam o problema do começo e da cessação

da vigência das leis [alusão às categorias da vacatio legis («o tempo que

decorre entre os momentos da publicação e da entrada em vigor da

norma legal»), da caducidade e da revogação (expressa ou tácita, global

ou específica, total ou parcial) associáveis ao problema da vigência

formal da lei (ver artºs 5º e 7º do Código Civil)].

Uma primeira alusão aos problemas das normas caducas e obsoletas

(enquanto normas formalmente vigentes), a exigirem já uma mediação reflexiva

metodologicamente assumida (que também aqui poderemos especificar em cânones

ou regras de juízo).

1.2.2.3. O momento da realização orgânica: os critérios que criam formalmente

orgãos e que lhes atribuem poderes e competências (definindo o círculo de problemas

relevantes que estes podem enfrentar), na mesma medida em que hierarquizam as suas

relações. Exemplos extraídos da parte III da Constituição («Organização do poder

político»).

1.2.2.4. O momento da determinação-realização procedimental que, sendo

indissociável do anterior, corresponde não obstante a uma autonomização de regras de

processo — aquelas que o jogo ou modus operandi das tomadas de decisão

juridicamente relevantes (a começar decerto por aquelas que tais orgãos assumem)

deverá constitutivamente respeitar.

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O momento institucional-processual como condição adjectiva do juízo decisório

(a institucionalizar um percurso-iter de tomada de decisão e o modus que este deverá

assumir): um confronto com as condições normativas substantivas — asseguradas pelos

fundamentos e critérios materiais do ordenamento jurídico (enquanto prosseguem

nuclearmente uma função primária) — e com a especificidade dos cânones e esquemas

de juízo (justificados pelo problema e pelo discurso metodológicos).

Partindo do exemplo de uma controvérsia entre as partes A e B — na qual

A se diz proprietário de um prédio rústico encravado e como tal titular de um

direito potestativo (do direito de exigir a constituição de uma servidão de

passagem sobre o prédio de B)… e B se recusa a reconhecer esta faculdade… —,

admita que, para responder juridicamente a esta controvérsia, o juiz-terceiro se

confronta com os seguintes critérios:

(a) «Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via

pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou

dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem

sobre os prédios rústicos vizinhos» (Código Civil, art. 1550, nº 1)

(b) «Concluída a discussão do aspecto jurídico da causa, é o processo

concluso [i.e, enviado, com termo de conclusão] ao juiz, que proferirá sentença

dentro de 30 dias» (Código do Processo Civil, art. 658º)

(b)’ «A sentença começa por identificar as partes e o objecto do litígio,

fixando as questões que ao tribunal cumpre solucionar» (Código do Processo

Civil, art. 659 nº1)

(c) «A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a

partir dos textos o pensamento legislativo… » (Código Civil, art. 9 nº1)

Prescindindo de uma apreciação destes critérios — veremos que o último

enfrenta um problema que não compete afinal ao legislador (porque é antes da

competência da reflexão metodológica e do pensamento jurídico que criticamente

a assume)! —, procure mostrar porque é que se pode dizer que o critério (a)

corresponde a uma função primária e os outros três a uma função secundária, mas

também porque é que os critérios (b) e (b)’ identificam regras de procedimento e

o critério (c) uma regra de juízo ou de julgamento (entenda-se, um cânone

metódico).

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Excurso-Leitura (HART e TEUBNER e as regras secundárias)¥

Leia com atenção este excerto de The Concept of Law (1961) de Herbert HART (1907-1992), uma obra capital do pensamento jurídico do século XX. Procure depois reflectir sobre a caracterização das funções secundária da ordem jurídica com que este texto nos confronta (corresponderão as notas invocadas a todos os momentos que autonomizámos? que outras dimensões lhe parecem relevantes? e que dizer da distinção nele proposta entre regras primárias e secundárias?).

«Se quisermos fazer justiça à complexidade de um sistema jurídico, é preciso distinguir dois tipos de

regras diferentes, embora relacionados. Por força das regras do primeiro tipo, que bem pode ser

considerado primário ou básico, é exigido aos seres humanos (quer estes queiram quer não!) que realizem

ou se abstenham de realizar certas acções. As regras do outro tipo são por assim dizer parasitas ou

secundárias em relação às primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar, extinguir ou

modificar as regras anteriores, ou determinar de diferentes modos a sua incidência ou fiscalizar a sua

aplicação. As regras do primeiro tipo impõem deveres (regras de comportamento), as regras do segundo

tipo atribuem poderes, públicos ou privados (regras de reconhecimento, de transformação e de decisão-

julgamento). As regras do primeiro tipo dizem respeito a acções que envolvem movimento ou processos

de mudança físicos; as regras do segundo tipo tornam possíveis actos que conduzem não só a um

movimento ou a processos de mudança físicos mas também à alteração de deveres ou obrigações. (…) O

direito pode ser caracterizado (…) como uma união de regras primárias e secundárias…» (HART, The

Concept of Law, capítulo V)

Para poder fazer um comentário mais conseguido a este texto, importará de resto saber um pouco mais sobre as regras secundárias autonomizadas por HART. Tratando-se assim de distinguir três planos ou degraus analíticos: o primeiro ocupado pela (importantíssima) regra de reconhecimento (uma regra «raramente formulada de forma expressa na vida quotidiana de um sistema jurídico»!) e os

¥ Só mais tarde estaremos em condições de perceber que a caracterização das normas secundárias proposta por HART e por TEUBNER se nos impõe indissociável das compreensões do direito que os autores em causa explicitamente assumem (se não mesmo como «sinais» claríssimos dessas concepções)!

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outros (respectivamente) pelas regras de mudança-transformação e de decisão-julgamento.

(a) A regra de reconhecimento (rule of recognition) [e as regras que a especificam]: uma regra (última!) que, uma vez aceite, combate a incerteza que pode resultar da convocação das regras primárias (ditas de comportamento)…

(a)’ enquanto indica-identifica autoritariamente — por referência a uma certa característica geral possuída por tais regras primárias (por exemplo, o «facto» de terem sido prescritas por um determinado orgão legislativo ou construídas por uma certa experiência consuetudinária ou judicial) — quais são os critérios de comportamento-acção que devem ser (validamente) reconhecidos como jurídicos e como tal dotados de autoridade-potestas…

(a)’’… mas também enquanto hierarquiza e unifica estes critérios (ordenando as respectivas características gerais, se porventura for indicada mais do que uma) [definindo um critério de superioridade que beneficie uma delas].

•«Ao conferir uma marca dotada de autoridade, a regra de reconhecimento introduz, embora de forma embrionária, a ideia de sistema jurídico; porque as regras [primárias] não são agora apenas um conjunto discreto e desconexo, mas estão, de modo simples, unificadas…» (HART, The Concept of Law, capítulo V, 3.)

•• «Onde quer que uma tal regra de reconhecimento seja aceite, tanto os cidadãos particulares como as autoridades dispõem de critérios dotados de autoridade para identificar as regras primárias de obrigação…» (Ibidem, cap.VI, 1.)

••• «Dizer que uma determinada regra é válida é reconhecê-la como tendo passado todos os testes facultados pela regra de reconhecimento…» (Ibidem, cap.VI, 1.)

(b) As regras de alteração ou transformação (rules of change) [(Ibidem, capítulo V, 3.)]: regras que combatem o estatismo do regime de regras primárias, conferindo poder a um «indivíduo» ou a um «corpo de indivíduos» para introduzir novas regras primárias («dirigidas à vida do grupo») e eliminar as regras antigas.

b)’ «É à luz de tais rules of change que as ideias de acto legislativo e de revogação devem ser compreendidas...» [Sem esquecer que as regras secundárias

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em causa poderão então «especificar quais são as pessoas que devem legislar», mas também e muito significativamente «definir» («em termos mais ou menos rígidos») o processo ou modus operandi que a construção das leis há-de «seguir»].

b)’’ É no entanto também à luz de tais regras que podemos entender o exercício da autonomia privada: «vendo nos actos de celebração de um contrato ou de transferência de propriedade» um exercício por indivíduos de «poderes legislativos limitados» (the exercise of limited legislative powers by individuals) .

(c) As regras de decisão-julgamento (rules of adjudication) [(Ibidem, capítulo V, 3.)]: regras que combatem a ineficácia das regras primárias (ou da sua «pressão social difusa»), dando poder «aos indivíduos» (a certos indivíduos) para julgar, entenda- -se , para responder autoritariamente (através de uma decisão-julgamento) ao problema de saber se uma regra primária foi ou não violada numa circunstância concreta específica.

Estas regras identificam os «indivíduos» que «devem julgar», na mesma medida em que determinam o «processo a seguir». Abrem-nos assim as portas para um universo de conceitos ou categorias indispensáveis («os conceitos de juiz ou tribunal, jurisdição e sentença»).

As vantagens sociais das regras secundárias: certeza e confiabilidade (reliability), flexibilidade (na capacidade de mudança), eficácia (efficiency). Sem elas os sistemas de regras primárias seriam incertos, estáticos (inflexíveis) e ineficazes. Procure perceber porquê, fazendo corresponder a cada uma destas vantagens sociais as diferentes regras secundárias analisadas por HART.

Há uma tradução portuguesa disponível de The Concept of Law:

O conceito de direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian,

1ª ed., 1986 (da 1ª ed. inglesa de 1961),...., 5ª ed., 2007 (esta última da 2ª ed. inglesa de 1994)

Segundo TEUBNER, são as regras secundárias que nos permitem passar de uma fase de um direito socialmente difuso (na qual o direito se distingue dificilmente das outras comunicações sociais que assumem uma pretensão normativa) para a fase do direito

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parcialmente autónomo. O papel que estas desempenham é assim o de uma indispensável autodescrição ~ do sistema (capaz de distinguir as componentes do sistema jurídico das componentes da interacção social corrente). Vale a pena dar-lhe a palavra: «As “normas secundárias” analisadas por H. L. A. Hart constituem o exemplo mais célebre da autodescrição do direito. Estas descrevem a operação pela qual o sistema jurídico observa na perspectiva de uma comunicação plausível as suas próprias componentes e as transforma em artefactos semânticos. Hart só se autoriza a falar de direito a partir do momento em que as normas secundárias de identificação e de procedimento organizam-distribuem e regulam as normas primárias de comportamento. Segundo Hart, “se (...) considerarmos a estrutura que resultou da combinação-articulação de regras primárias de obrigação e de regras secundárias de reconhecimento, de transformação e de decisão-julgamento, é evidente que teremos (...) o coração do sistema jurídico”…» (Recht als autopoietisches System, 1989, cap. III)

Há uma tradução portuguesa de Recht als autopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989:

O Direito como sistema autopoiético, , Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989

Elementos de estudo:A.CASTANHEIRA NEVES, « O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...»,in Curso de Introdução ao Estudo do Direito, cit., 39- -43.Fernando José BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., 84-92

Leituras recomendadas: o citado capítulo V de O conceito de direito de HART(«O Direito como união de regras primarias e secundárias»). Para uma reconstituição da proposta de HART ver ainda Mário REIS MARQUES, Introdução ao Direito, vol. I, Coimbra, Almedina, 2007, 2ª ed., pp. 455-459 (2.)

Propostas de trabalho

I

~ Só quando as normas secundárias (autonomizadsa pelo discurso jurídico universitário) são usadas operacionalmente no funcionamento das decisões das práticas legislativa e jurisdicional é que TEUBNER nos fala de autoconstituição. A passagem da autodescrição à autoconstituição dá-se quando as referidas práticas passam a servir-se daquelas autodescrições (e das normas secundárias que elas distinguem).

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1. Reconstituindo por palavras suas o exemplo de PETRAZISKY evocado supra, procure

mostrar a importância da intersubjectividade (enquanto bilateralidade atributiva) na

compreensão do problema–controvérsia que distingue o direito.

2. Releia a parábola dos trabalhadores da vinha (São Mateus 20:1-16) e construa um

texto desenvolvido em que procure mostrar a importância da tercialidade na

compreensão do problema–controvérsia que distingue o direito [A justiça que os

trabalhadores invocam («Os últimos só trabalharam uma hora... e deste-lhes tanto como a

nós, que suportamos o peso do dia e do calor... ») não é seguramente aquela que o

proprietário assume («Porventura vês com maus olhos que eu seja bom? »].

3. Faça um comentário desenvolvido ao texto seguinte:

«A ordem jurídica distingue-se das outras ordens sociais não tanto porque mobilize

sanções quanto porque é caucionada pela coercibilidade...»

II

1. Considere de novo as proposições normativas (a), (b), (d), (e), (f) e (g) propostas

supra, na pág. 6, procurando agora reconhecer a estrutura lógica das normas que estas

objectivam e a especificidade (se quisermos, o tipo) da sanção que lhes corresponde.

2. Considere depois estas outras proposições:

(a) «Os cônjuges devem escolher de comum acordo a residência da familia.»

(b) «Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, as relações entre estes são

reguladas pela lei da sua residência habitual comum.»

(c) «Compete ao Governador civil, como representante do Governo na área do distrito,

velar pelo cumprimento das leis e regulamentos por parte dos orgãos autárquicos.»

(d) «Concluída a discussão do aspecto jurídico da causa, o juiz proferirá sentença dentro

de 30 dias, devendo discriminar os factos que considera provados e fundamentar a

decisão final.»

(e) «Quando se não destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for

revogada por outra lei.»

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(f) «Todos têm direito à fruição e criação cultural, bem como o dever de preservar,

defender e valorizar o património cultural.»

(g) «A lei hierarquicamente superior deve ter prevalência sobre aquela que se integra

num escalão inferior.»

(h) «A lei só dispõe para o futuro...»

(i) «As leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais são publicados no

jornal oficial, Diário da República...»

(j) «O juiz presidente informa o arguido de que tem direito a prestar declarações em

qualquer momento da audiência, desde que elas se refiram ao objecto do processo,

sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-

-lo...»

(k) «É direito dos trabalhadores criarem comissões de trabalhadores para defesa dos

seus interesses e intervenção democrática na vida da empresa...»

(l) «O Conselho de Estado é o orgão político de consulta do Presidente da República,

competindo-lhe assim pronunciar-se sobre a dissolução da Assembleia da República

e a demissão do Governo.

(m) «O método correcto da interpretação da lei é aquele que corresponde a uma

investigação histórica dos comandos e dos interesses...»

(n) «Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são

directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas...»

(o) «A sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do

falecimento deste...»

(p)«Os tribunais são os orgãos de soberania com competência para administrar a justiça

em nome do povo»

(q) «O tribunal pode, quando o considerar necessário à boa decisão da causa, deslocar-

se ao local onde tiver ocorrido qualquer facto cuja prova se mostre essencial e

convocar para o efeito os participantes processuais cuja presença entender

conveniente...»

(r) «Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos

análogos...»

(s) «As testemunhas depõem na audiência final, presencialmente ou através de

teleconferência, devendo o juiz procurar identificá-las e perguntar-lhes se são

parentes, amigos ou inimigos de qualquer das partes, se estão para com elas

nalguma relação de dependência e se têm interesse, directo ou indirecto, na causa.»

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Distinga as proposições que lhe parecem corresponder ao desempenho de uma

função primária e de uma função secundária.

• Na sua justificação comece por mostrar em que linha da tectónica da ordem

jurídica se integram as proposições primárias que reconheceu.

•• Concentre-se depois nas proposições ditas secundárias e procure descobrir

qual é o momento (de unidade sistemática, de desenvolvimento constitutivo, de

realização orgânica e de determinação procedimental) a que cada uma delas

principalmente corresponde.

••• Complementarmente, sempre que lhe pareça adequado, procure socorrer-se

da analítica da função secundária proposta por HART.

2. Dificuldades e perguntas… ou uma grande questão condutora : porque é

que (ou até que ponto é que) a analítica até agora ensaiada (e que poderíamos

prosseguir!) se mostra insuficiente (nos planos objectivo e normativo) se quisermos

compreender o projecto-procura que prático-culturalmente distingue o direito?

2.1. Será indispensável ver no direito um projecto com um determinado sentido

(ou uma experiência cultural com uma identidade e continuidade reconhecíveis)? Não

se nos exporá tal direito hoje como um mero regulador socialmente contingente,

disponível para assumir (e projectar normativamente, em termos sancionatoriamente

eficazes) quaisquer intenções e finalidades (aquelas nomeadamente que uma prática

Para explorar desde logo as características e os efeitos-resultados: ver, numa leitura complementar, CASTANHEIRA NEVES, «O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...»,in Curso de Introdução ao Estudo do Direito, cit., pp. 43-52.

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económica, uma ética ou uma política dominantes estiverem em condições de lhe

impor)?

Que necessidade será a sua… senão a da institucionalização de uma ordem

social — e (ou) de uma ordem que possa responder ao problema da «indeterminação»

ou «inespecialização» da espécie homem░? Não será esta necessidade (e apenas esta!)

aquela que o aforismo «ubi societas, ibi jus» está hoje em condições de acentuar? Se

assim for, não teremos afinal que reconhecer que faz pouco sentido falar d’o direito

enquanto tal e que devemos antes reconhecer (diacronica e sincronicamente) muitos e

inconfundíveis direitos, direitos que não terão em comum senão uma experiência (mais

ou menos lograda) de partilha do mundo e de ordenação da(s) intersubjectividade(s) (o

direito da civitas romana, o direito medieval, o direito moderno… mas também o

direito islâmico e judaico▣… o direito das favelas e dos «novos movimentos sociais»…

o direito da União Europeia e do comércio internacional)?

Será no entanto que podemos (que devemos) hoje repetir acriticamente este

aforismo? Constituirão todas estas institucionalizações normativas (e em todas as suas

dimensões regulativas) autêntico direito? Admitirá a nossa circunstância presente (e o

contexto cultural que lhe corresponde) que nos resignemos a descobrir na máscara

direito apenas um nome (capaz de identificar toda e qualquer experiência de

institucionalização mundano-social)?

Reparemos que os exemplos de HART e TEUBNER — a que o nosso excurso-

-leitura deu atenção (supra, pp.14-16) — não foram seleccionados por acaso. É que

estes exemplos ajudam-nos (como que num contraponto negativo) a reformular a nossa

pergunta principal. Trata-se de querer saber se, para identificar uma ordem de direito,

nos basta afinal descobrir uma coordenação institucionalmente lograda de regras

primárias e secundárias, capaz de satisfazer exigências de certeza, flexibilidade e

eficácia (HART)…

░ Para perceber bem o que significa esta inespecialização ou inacabamento (mas também a abertura ao mundo) da espécie homem (em confronto com as espécies animais plenamente adaptadas), ler com toda a atenção Fernando BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., pp. 116-119 (incluindo as notas 2-6).

▣ A propósito destas experiências cultural-civilizacionalmente distintas da nossa (que não se nos oferecem afinal como autênticas civilizações de direito), ver também Fernando BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., pp. 153-157 (incluindo as notas 21-31).

21


…ou então de garantir a autodescrição que leva sério esta coordenação

autoconstitutivamente projectada na prática╝ (e acompanhada formalmente por uma

pretensão de juridicidade╞) [TEUBNER].

2.2. Uma convocação exemplar de distintas experiências de institucionalização

de ordens (ditas) eficazes:

— uma convocação que nos confronta com experiências-limite associáveis

à organização macroscópica (experiências que constituíram sempre um

desafio para o discurso jurídico e filosófico-jurídico!)[ver infra, p. 22,

(e)]…

— uma convocação que sobretudo nos permite — numa fronteira marcada

pela interpenetração do jurídico e do social, do formal e do informal, do

público e do privado, do deliberado e do espontâneo, do central e do

periférico, do macroscópico e do microscópico, do dominante e do

subversivo — invocar as lições do «novo» pluralismo dos nossos dias

para surpreender uma «face oculta» (ou uma «face» menos visível) da

normatividade socialmente vigente (looking at the dark side of the

majestic rule of law!●) …

Reproduzamos a nossa pergunta, dirigindo-a sucessivamente:

(a) às ordens da mafia e do gang;

(b) aos «códigos» e «situações institucionais das sociedades secretas… e das

organizações clandestinas;

(c) à «nova» lex mercatoria (ou pelo menos à «ordem» das relações comerciais

internacionais);

Brevíssima alusão ao sentido e possibilidades da arbitragem ligada aos «interesses do comércio internacional» [e muito especialmente à faculdade das partes escolherem os àrbitros-«julgadores» e o «direito» (a ordem jurídica) «aplicável ao mérito da causa»].

╝ Ver supra, p. 16, nota ~.╞ Pretensão de juridicidade que TEUBNER (assimilando LUHMANN) associa à determinação

de um código com duas valências (Recht/Unrecht), melhor dizendo, um código que prevê-projecta uma valência positiva (lícito, legal, «justo»…→→ juridicamente positivo) e uma valência negativa (ilícito, ilegal, «injusto»...→→ juridicamente negativo, «contra o direito»). Especificação que não nos deverá agora ocupar. Bastando-nos ter presente que este código, assim enunciado, tem um carácter formal-procedimental (livredeexigências ou determinações materiais).

● A expressão é precisamente de TEUBNER: «The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism», in TUORI / /BANKOWSKI / UUSITALO (ed.), Law and Power, Liverpool 1997, 119 e ss.

22


(d) ao «cosmos regulativo» das organizações terroristas;

(e) às experiências (macroscópicas) de uma ordem estadual totalitária

(ideologicamente sustentada… mas também científico-tecnologicamente justificada);

• O exemplo do «sistema totalitário de não direito» (totalitäres Unrechtssystem) construído pelo Estado Nacional-Socialista entre 1933 e 1945, dominado pelo «dogma ideológico» de uma «política de raça» (mitológico-narrativamente justificada) e por uma revisão drástica dos modos de constituição da «juridicidade» (uma revisão que transforma os «factores»-experiências da «raça», da «nacionalidade»-sangue, da «vontade do chefe- -Führer» e do «programa do partido» em «fontes de direito vinculantes») [O juiz e a prioridade da «ordem concreta»: a exigência de submeter interpretativamente toda a «legislação» (aquela que é prescrita pelo novo Estado e aquela que sobrevive das experiências anteriores) à mundividência nacional-socialista, tal qual ela se exprime no «programa do partido» e nas «afirmações»-Äußerungen do Führer] [A nova versão proposta para o § 1º do BGB (o Código Civil Alemão): «Sujeito da comunidade jurídica é aquele, e só aquele, que é compatriota; compatriota é o que tem (o que é) sangue alemão» (Rechtsgenosse ist nur, wer Volksgenosse ist: Volksgenosse ist, wer deutschen Blutes ist)].

•• Os exemplos das narrativas de ficção: a ordem de necessidade do «Big Brother» de 1984 ▀... e a ordem de ciência (ainda que não de sociedade aberta!) determinada pela engenharia social do Brave New World [sem esquecer a ordem dos «bombeiros» ou dos «queimadores de livros» denunciada em Fahrenheit 451... e a ordem dos habitáculos- -casulos (e da humanidade virtualmente programada) evocada em Matrix].

(f) aos sistemas estatutários de contrôle e de disciplina (correctiva e punitiva)

que — através de regras explícitas ou de práticas exemplares — operam nas (e que são

em parte autonomamente construídos pelas) instituições, organizações ou grupos (a

«justiça privada» das associações e das empresas);

(g) às experiências de regulação colectivamente negociada (às ordens das

convenções colectivas e dos acordos ou pactos normativos);

(g) às situações institucionais (com um carácter negocial) do direito dos

privados (criadas dispositivamente pela dinâmica de autodeterminação e de participação

dos sujeitos jurídicos privados);

(h) à ordem-rede da (desterritorializada) economia da informação (as a

transformation of the legal system in internet economy)…

Sem esquecer por fim que o referido novo pluralismo (com uma intenção

sociológica descritivo-explicativa ou compreensiva e/ou assumindo um programa crítico

de emancipação☼) nos obriga ainda a dirigir a mesma pergunta a outras ordens

▀ Ler BRONZE, cit., pp.140-141.☼ Precisamente aquele que nos permite falar de um direito achado na rua, de um direito

alternativo, de um direito insurgente (um direito que importará invocar para denunciar os compromissos político-ideológicos e as vinculações económicas do direito dominante ou da sua consagração estadual).

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normativas — temporal e territorialmente concorrentes (ou pelo menos coexistentes)

com a ordem jurídica estadual — … nas quais a experiência instituinte (e condutora) é

menos a da pura associação-societas de interesses do que a de uma identidade

comunitária (relativamente restrita) e a das comunicações que a distinguem. Tratando-se

de dirigir a mesma pergunta… a que ordens?

(i) À ordem prático-normativa das favelas («A favela é um espaço territorial,

cuja relativa autonomia decorre, entre outros factores, da ilegalidade colectiva da

habitação à luz do direito oficial brasileiro»);

Ler Boaventura de SOUSA SANTOS, «Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada», in SOUTO / FALCÃO (org.), Sociologia e Direito. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, pp. 107-117, disponível em.http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura1d.html .

(j) às práticas e critérios de interrelação narrativamente autonomizados (e

espontaneamente reinventados) pelas «minorias» rácicas, étnicas, sexuais, religiosas ou

culturais na sua interacção com a(s) repectiva(s) maioria(s) (o problema do

multiculturalismo);

(k) às práticas consuetudinárias das pequenas comunidades (o exemplo das

comunidades indígenas da América do Sul… mas também de Rio de Honor);

(l) à normatividade construída pelos «novos movimentos sociais» e pelas suas

identidades colectivas difusas… mas também e muito especialmente pelo processo de

intervenção militante que explicitamente assumem (Movimento dos Trabalhadores

Rurais Sem Terra, Mães da Praça de Maio, movimentos ecologistas e feministas,

movimentos de libertação das minorias sexuais, movimentos pós-coloniais)…

A possibilidade de descobrirmos em todas estas ordens articulações socialmente

logradas de critérios primários e secundários...

2.3. O diagnóstico de insuficiência objectiva e a procura de um critério de

demarcação ou dos sinais que o manifestam. A resposta oferecida pelo critério da

estadualidade e a desadequação desta resposta [ver com muita atenção

CASTANHEIRA NEVES, «O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...»,in

Curso de Introdução ao Estudo do Direito, cit, pp. 58 (b))-71 e Fernando José

BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., pp. 157-169].

Ver BRONZE, cit., p.159.

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http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura1d.html


2.4. A oportunidade-exigência de reconhecermos ainda uma insuficiência

normativa... que é também a de recusarmos a solução (alternativa àquela que o critério

da estadualidade nos oferece) de um nominalismo ou de um pluralismo acríticos (a

solução que atribuiria o «nome» direito a todas as situações institucionais de partilha do

mundo... que pudéssemos dizer socialmente eficazes!)

A acentuação do carácter prático-cultural do direito (e o desafio de reconhecer as

duas vozes-interlocutores inconfundíveis que alimentam o compromisso-promessa do

Estado-de-direito… ) a abrir-nos a possibilidade-exigência de identificar um projecto

autónomo e a sua pre-ocupação condutora [Para uma acentuação do «desafio» do

Estado-de-direito (enquanto exige que a juridicidade-validade «que nele se manifesta»

seja «autónoma do poder político») ver F. BRONZE, Lições de Introdução ao direito,

cit., pp. 166-168 ea s notas 63-71].

Uma preocupação condutora que (enquanto modo específico de criação e

recriação de sentidos comunitários) se precipita numa certa prática-procura — num

exercício, permanentemente renovado, de experimentação de um específico homo

humanus… e no processo de demarcação humano / inumano que lhe corresponde (mas

então também na pressuposição-experimentação-realização de uma validade)? Importa

reconhecê-lo. E reconhecê-lo... compreendendo que tal preocupação condutora emergiu

de um processo historicamente situado de autonomização-Isolierung…

— aquele (precisamente aquele!) que a civitas romana pôde assumir... enquanto

inventou o «nome» humanitas (e com ele o primeiro dos humanismos conhecidos!), mas

também enquanto permitiu que este humanismo (nas suas exigências de sentido e no seu

percurso de realização) se inscrevesse na nossa herança civilizacional (e assim mesmo

passasse a interpelar-nos!) como contexto e correlato de uma praxis de respostas a

controvérsias ou casos-problemas («no princípio era o caso!») [a praxis de responsa

dos jurisconsultos, sustentada numa auctoritas (numa legitimidade prático-cultural e na

adesão comunitária que esta suscita)... e não numa autoridade-potestas (na mobilização

efectiva de um poder e das vontades ou decisões que o tornam actuante)...]. Uma

preocupação condutora que esta experiência acendeu como uma das piras fundadoras da

Sem uma voz autónoma do direito a institucionalização estadual tem o caminho aberto para se converter na ordem de necessidade de um poder — e então e assim (para o dizermos com R ADBRUCH) num autêntico Estado de não-direito ou Estado-contra-o-direito (Und so hat die Gleichstellung von Recht und vermeintlichem oder angeblichem Volksnutzen einen Rechtsstaat in einen Unrechtsstaat verwandelt).

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nossa identidade civilizacional… cujos sinais-rastos — permanentemente sulcados e

convertidos (mas nem por isso menos indeléveis) — nos expõem assim (ainda hoje) a

uma experiência privilegiada de continuidade.

A insuficiência normativa de uma analítica que reduzisse o direito aos traços

identificadores de uma ordem objectivada.

A exigência de compreender que o projecto autónomo do direito (na sua referência

normativa a valores) se constrói assumindo o modo-de-ser de uma vigência— uma

vigência que invoca uma validade comunitária (e a adesão prático-cultural que esta

exige)... na mesma medida em que exige um discurso de fundamentação (uma vigência

que enquanto tal é irredutível a uma pura eficácia ou ao núcleo gerador de uma

autoridade-potestas)…

A exigência de compreender que esse projecto de demarcação humano / inumano se

cumpre na prática histórica como um continuum constituendo (com uma dimensão de

realização-experimentação que é indissociável da própria validade e dos sentidos

comunitários que a distinguem) [como se a novidade dos problemas-casos, inscrita em

contextos de realização sempre distintos, nos impusesse uma reinvenção permanente de

tal validade e do projecto que a assume… sem no entanto pôr em causa a continuidade

do projecto (e a possibilidade de a reconhecermos)]…

A exigência de reconhecer que, se este projecto identifica uma dimensão

inconfundível da nossa prática — aquela em que nos expomos como sujeitos

comparáveis de direitos e de deveres (inscritos numa teia de bilateralidades atributivas)

—, é decerto porque nos oferece uma oportunidade de criação-realização de sentidos

comunitários específicos (constitutivos da experiência de um certo homo humanus de

autonomia e de responsabilidade) — sentidos que só poderemos compreender se (e na

medida) em que reconhecermos uma (não menos específica) intenção à validade e a

experiência de integração que esta assegura e que é diferente das (embora não

indiferente às) outras experiências de integração (que constituem outras dimensões da

nossa prática) [Como se tratasse afinal de descobrir-construir um commune diferente

daqueles communia que outros eixos de articulação-composição da identidade colectiva

nos proporcionam (um commune diferente daqueles communia que os sistemas político

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e económico mas também as experiências éticas e religiosas, estéticas e filosóficas nos

oferecem)... ]

Direito e intenção à validade. A resposta de RADBRUCH à pergunta que formulámos supra (dirigida explicitamente à ordem de necessidade de um Estado totalitário) [supra, pp. 21-22 (e)]:« Direito é [significa o mesmo que] vontade e desejo de Justiça. Justiça, porém, significa: julgar sem consideração de pessoas; medir todos pelo mesmo metro [comparar mobilizando o mesmo critério-padrão, se quisermos, o mesmo tertium comparationis (an gleichem Maße alles messen)] Quando se aprova o assassínio de adversários políticos e se ordena o de pessoas de outra raça, ao mesmo tempo que acto idêntico é punido com as penas mais cruéis e afrontosas se praticado contra correlegionários (gegen die eigenen Gesinnungsgenossen), isso é a negação do direito e da justiça.Quando as leis conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justiça, como quando por exemplo concedem ou negam arbitrariamente os direitos do Homem a certos homens (Wenn Gesetze den Willen der Gerechtigkeit bewußt verleugnen, zum Beispiel Menschenrechte Menschen nach Willkür gewähren und versagen), então carecerão tais leis de qualquer validade, o povo não lhes deverá obediência, e os juristas deverão também ter a coragem de lhes recusar o carácter de jurídicas (dann müssen auch die Juristen den Mut finden, ihnen den Rechtscharakter abzusprechen)...»[Gustav RADBRUCH, "Cinco Minutos de Filosofia do Direito" (Setembro de 1945), Terceiro minuto]

Ora é precisamente a experiência de continuidade desta específica procura do

homo humanus — e esta convocada (interrogada) nuclearmente como uma experiência

de realização autónoma (com diversas dimensões e diversos palcos) — que o próximo

capítulo irá explorar... enquanto se propõe reflectir sobre o sentido específico do

direito... Com um esforço de concentração inevitável, que nos obrigará a privilegiar os

palcos mais recentes (e os ciclos que lhes correspondem).

Elementos de estudo (pp. 20-27)A. CASTANHEIRA NEVES, « O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...»,in Curso de Introdução ao Estudo do Direito, cit., 52- -89 (todo o ponto 2.).Ver também todas as pp. das Lições de F. BRONZE indicadas expressamente neste sumário desenvolvido (e nas suas notas).

Capítulo II

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A experiência do sentido específico do direito reconstituída num diálogo crítico com o

positivismo normativista do século XIX ou os desafios e possibilidades de uma representação

pós-positivista

1. O grande arco pré-moderno.1.1. Um direito que se descobre e autonomiza sucessivamente...

α)...como sentido e como especulação filosófica [O holismo metafísico-ético-político grego a assumir e a integrar-assimilar o jurídico como direito natural teoreticamente determinável...]; β)...como prática jurisprudencial [A experiência romana a impor a autonomia comunitária do jurídico enquanto tarefa de assimilação judicativa (respondere/cavere/agere) de controvérsias-casos («No princípio era o caso») e a descobrir nesta assimilação uma explicitação correctiva (prudencial) de uma ordem materialmente pressuposta: o jurista-jurisconsulto como intérprete autêntico da comunidade sustentado numa auctoritas e na articulação de virtudes morais e intelectuais que esta determina.]; γ)...como domínio cultural universitariamente reconstituído e comunicado [A trindade sapientia /prudentia /scientia. A Scientia Juris como interpretatio. A reconstrução prática (hermenêutico-dialéctica) dos textos de autoridade (do Corpus iuris civilis mas também do Corpus iuris Canonici): o método escolástico.].

1.2. Um contexto prático comunitariamente indisponível. α) A polis grega [O Ser como ordem pressuposta, definitiva e perfeita; o homem como zoon politikon; a referência ontológico-metafísica ao ser cósmico, a identidade ser/valor.]. β) A civitas romana [ A ordem materialmente pressuposta, descoberta (como um «cosmos de instituições hipostasiadas») na experiência ontológica do caso e na tipologia substancializada que a traduz: o direito natural como a ipsa res justa (o justo natural concreto, autêntico jus lido na «natureza das coisas» pela prudentia dos jurisprudentes «segundo a situação e o curso das coisas humano-sociais, nas suas condições e situações particulares»).]. γ) A respublica christiana medieval [A ordem da criação: a «transcendência» com um «nome pessoal». A ontologia teológico-metafísica.].

1.3. A unidade reflexiva da filosofia prática (iuris naturalis scientia): a intenção filosófica e a intenção prática; a relação integrada direito natural/direito positivo.

« O “direito natural” foi sempre pensado na scientia que a ele se dirigia (...), numa dupla intenção. Numa intenção filosófica, de compreensão essencial e absoluta do direito pela explicitação dos seus constitutivos fundamentos ontológicos (fosse uma ontologia metafísica nos gregos, fosse uma ontologia já de sentido teológico-metafísico, já mais cingida à “natura rerum”, na Idade Média cristã (...)), que logo se projectava numa intenção normativa ― intenção normativa esta que, tendo naquela outra primeira o seu fundamento regulativo, se traduzia na determinação de uma normatividade válida por si mesma, porque referida àquele fundamento ontológico e filosófico-especulativamente

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explicitado. Normatividade que procurava objectivar-se [em princípios e critérios] (...) e que constituiria tanto o cânone regulativo como o critério da validade de qualquer ordem histórica de convivência prática. Ou seja, o direito era nestes termos imputado a uma filosofia que definia anteriormente a nomos da prática, e que ia compreendida no seu sentido e função como uma normativa “filosofia prática”. Com duas notas mais a ter em conta. Por um lado, essa filosofia, se era prática na sua intenção de validade e na sua projecção normativa, era manifestamente teorética no sentido da sua fundamentação – pois a fundamentação seria atingida(...) em termos (...) ontológico-normativos(...), pelo conhecimento do ser (com uma teleologia essencial) ou pelo conhecimento de uma certa “natureza”. Aliás, não era isso senão directa expressão do pensamento clássico, enquanto procurava ele, para o que quer que fosse, o sentido e o fundamento no ser e compreendia a inteligibilidade sempre como verdade – como correspondência a uma pressuposta auto-subsistência material. Para o jusnaturalismo clássico em sentido estrito ou pré-moderno o “direito natural” (“dikaion physikon”, “ius naturalis” ou “lex naturalis”) era verdadeiramente, não um direito a concorrer com outro ou outros direitos, mas “o direito absoluto”, já que, se o direito positivo (“dikaion nomikon” ou “thesei dikaion”, “lex temporalis”, “lex humane”, “ius positivum”) era decerto reconhecido, e na sua contingência histórico-social e política, não deixava também de ser pensado como elemento de um sistema normativo hierárquico e integrado, que teria no “direito natural” o seu fundamento normativamente constitutivo e também regulativo e perante o qual lhe cabia tão-só a função de uma histórico-social, e portanto variável, determinação e concretização» (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)

1.2. A especificidade jurisprudencial e a autonomia material do direito: o direito como

juris-prudência que assume (ora mais judicativamente ora mais hermenêutico-

dialecticamente) a prática comunitária : a unidade intencional direito/pensamento

jurídico. O direito como tarefa prática de resolução de controvérsias. A pluralidade dos

modos de constituição do direito.

Elementos de estudo (pp. 27-28):Fernando José BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., 308-315

Leitura especialmente recomendada:A. CASTANHEIRA NEVES, «O problema da universalidade do direito – ou o direito hoje, na diferença e no encontro humano-dialogante das culturas», Digesta, vol. 3º, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 111-114 (pontos 1.-3.)Outras leituras:A. CASTANHEIRA NEVES, «A imagem do homem no universo prático», Digesta, vol. 1º,

29


Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1º, 319-323 (II 1.).

2. Os factores determinantes do legalismo e do normativismo positivistas reconstituídos

no contexto prático-cultural do pensamento moderno-iluminista.

2.1. O factor antropológico:

A narrativa de uma criação ex nihilo: o homem desvinculado anterior a qualquer vínculo social... mas também livre de qualquer tradição

(a) Da comunidade — dada enquanto dimensão integrante da

ordem natural indisponível (na qual o homem se inscreve-

integra como homo institutionalis) — à sociedade (enquanto

artefacto construído prático-culturalmente pelo homem).

(b)O auto-projecto regulativo (a ideia) do homem desvinculado,

onerado com a invenção-construção da societas ― o homem do

estado de natureza, «composto» pelas dimensões irredutíveis dos

interesses, da liberdade-voluntas e da razão-ratio

(axiomaticamente autofundamentante).

Os «papéis» distintos que estas dimensões desempenham (ou os diversos

equilíbrios de institucionalização que histórico-culturalmente propiciam):

α) o homem dos interesses emancipados (das necessidades subjectivas) como

núcleo de reinvenção-construção da societas: a lição de HOBBES (de pensar a societas-

artefacto e o Estado-Leviathan a partir do dado do homem dos interesses egoistas e do

seu ius omnium in omnia, se não já da «guerra de todos contra todos»), uma lição que só

o utilitarismo de BENTHAM (com outros pressupostos e em nome de um outro projecto)

virá a prosseguir... e que, prolongada pelo pragmatismo norte-americano do século XIX

(PEIRCE, JAMES, HOLMES), encontrará no funcionalismo pragmático (e pragmático-

económico) do nosso tempo a sua expressão mais acabada. «[The] project of founding a form of social order in which individuals could emancipate

themselves from the contingency and particularity of tradition by appealing to genuinely universal, tradition-independent norms was and is not only, and not principally, a project of philosophers. It was and is the project of modern liberal, individualist society…» (MACINTYRE, Whose Justice? Which Rationality?, London, Duckworth, 1988, p. 335)

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●«And therefore if any two men desire the same thing, which nevertheless they cannot both enjoy, they become enemies; and in the way to their end (which is principally their own conservation, and sometimes their delectation only) endeavour to destroy or subdue one another.(…) To this war of every man against every man, this also is consequent; that nothing can be unjust. The notions of right and wrong, justice and injustice, have there no place. Where there is no common power, there is no law; where no law, no injustice…» [Thomas HOBBES, Leviathan (1651) part I, Of Man, Chapter XIII («Of the natural condition of mankind as concerning their felicity and misery»)]

●●«It is true that certain living creatures, as bees and ants, live sociably one with another (which are therefore by Aristotle numbered amongst political creatures), and yet have no other direction than their particular judgements and appetites; nor speech, whereby one of them can signify to another what he thinks expedient for the common benefit: and therefore some man may perhaps desire to know why mankind cannot do the same. To which I answer, (…) the agreement of these creatures is natural (…), that of men is by covenant only, which is artificial: and therefore it is no wonder if there be somewhat else required, besides covenant, to make their agreement constant and lasting; which is a common power to keep them in awe and to direct their actions to the common benefit. The only way to erect such a common power (…) is to confer all their power and strength upon one man, or upon one assembly of men, that may reduce all their wills, by plurality of voices, unto one will. (…) This is more than consent, or concord; it is a real unity of them all in one and the same person, made by covenant of every man with every man, in such manner as if every man should say to every man: I authorise and give up my right of governing myself to this man, or to this assembly of men, on this condition; that thou give up, thy right to him, and authorise all his actions in like manner. This done, the multitude so united in one person is called a Commonwealth; in Latin, Civitas. This is the generation of that great Leviathan, or rather, to speak more reverently, of that mortal god to which we owe, under the immortal God, our peace and defence. » [Thomas HOBBES, Leviathan (1651) part II, Of Commonwealth, Chapter XVII («Of the causes, generation, and definition of a Commonwealth»)]

Para ler estes ou outros capítulos do Leviathan, ver http://oregonstate.edu/instruct/phl302/texts/hobbes/leviathan-

contents.html.

β) A autonomia da voluntas e (ou) da ratio (e da concertação que estas

autorizam) hipertrofiada num individualismo e secularizada na imanência [ver

CASTANHEIRA NEVES, «O pensamento moderno-iluminista como factor

determinante do positivismo jurídico (A origem moderno-iluminista do legalismo)», pp.

3-5 αα)].

γ) A secularização e o secularismo [ibidem, pp. 5-7 ββ)].

A Razão já não como «serva da Revelação» mas como «fonte autárquica do conhecimento do justo»: a validade do direito que a razão conhece impor-se-ia nos mesmos termos «ainda que pudéssemos admitir – o que não pode conceber-se sem um grave pecado! – que Deus não existe ou que não se ocupa dos assuntos humanos» [Hugo GRÓCIO, De Jure Belli ac Pacis (1625), Prolegomena, 11.].

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http://oregonstate.edu/instruct/phl302/texts/hobbes/leviathan-contents.html

http://oregonstate.edu/instruct/phl302/texts/hobbes/leviathan-contents.html


2.2. A emancipação dos interesses (e do sistema económico) e a condição social em

que esta se traduz [CASTANHEIRA NEVES, «O pensamento moderno-iluminista...», cit.,

13-16 β)].

A emergência do capitalismo A «descentralização das perspectivas de

compreensão do mundo» que autonomiza o sistema económico e o seu discurso

instrumental-estratégico (HABERMAS), discurso este sustentado numa intenção de

eficiência (se não explicitamente numa demarcação custo /benefício e na operatória de

maximização que esta exige)┿.

2.3. Uma nova concepção da razão: a identidade teorético-epistémica do logos (um

empobrecimento das modalidades da razão!) e a conversão da techné — que deixa de

estar associada à poiesis (a virtude intelectual da criação) para se converter numa

operatória da episteme-ciência. O sujeito racional e o mundo dos factos empíricos e

discretos (que a subjectividade intencional deste sujeito irá submeter a uma

reconstrução racional, capaz de reconhecer uma ordem de causalidade e as

regularidades que a manifestam).

A especificidade de uma concertação discursiva determinada por três planos:

— a pressuposição axiomática;

— a construção hipotético-explicativa (o método indutivo vinculado à

comprovação empírica);

— a desimplicação lógico-formal (a consistência lógico-dedutiva).

A «ideia» moderna de ciência (os modelos polarizadores da analítica

matemática e da experimentação física). O declínio da racionalidade prático-prudencial

e dos domínios que a convocavam-especificavam (tópica, retórica, dialéctica).

[CASTANHEIRA NEVES, «O pensamento moderno-iluminista...», cit., 7-8 β)]

2.4. O jusracionalismo a descobrir a juridicidade como uma normatividade

sistematicamente explicitante de um auto-projecto humano [ibidem, 8-10]

«O direito natural moderno foi pensado – em consonância com o racionalismo também moderno e a sua razão axiomático-demonstrativa ou sistemático-dedutiva, que em LEIBNIZ foi elevada filosoficamente à ideia de “sistema” – igualmente em sistemas de uma normatividade abstractamente deduzida de axiomas teológicos e ético-racionais (F. SUAREZ) OU a partir de certos postulados antropológico-racionais (assim ┿ Ver ainda BRONZE, cit, pp. 240 ( nota 13), 242-243, 328-330.

32


em GRÓCIO, PUFENDORF, THOMASIUS, WOLF, etc.), convertendo-se desse modo num jusracionalismo que definia um sistema construído e concluso de normas, como um direito ideal e um sistema normativo-crítico contraposto ao direito real ou histórico-social e político, o direito positivo. Daí a dualização do universo jurídico consequente ao jusnaturalismo moderno-iluminista – não haveria já um único sistema integrado por vários níveis de normatividade e numa sucessiva especificação, desde a “natural” ou essencial normatividade fundamentante à positiva normatividade determinada e concretizadora, mas dois direitos com sentido, constitutividade e realidades diferentes, o “direito natural” e o “direito positivo”. E foi este o ponto decisivo para a evolução que nos importa considerar. É que este “direito natural” moderno ou os seus sistemas normativos jusracionalistas haviam perdido, como já o denunciava o seu próprio dualismo, a vinculação ao ser enquanto tal – não se inseriam com o direito positivo num sistema integrante que globalmente radicaria no ser –, pois não eram verdadeiramente mais do que sistemas racionalmente construídos, embora invocando como base axiomas e postulados que se pretendiam “naturais” na sua evidência ética. E daí, paradoxalmente, que esse direito natural moderno não fosse afinal verdadeiramente direito. É que também para o direito, ou particularmente para o direito como entidade prática, a “essência” não comprova nem garante a “existência”: o direito não o é (não é direito) sem um particular modo de “existência”, sem um específico modo-de-ser. Para que o direito possa reconhecer-se como tal não basta a sua intencionalidade normativa, há que revelar-se determinante dimensão da praxis – desde logo em termos de vinculante validade para a acção ou a inter-acção. Que tanto é dizer que o direito não pode ser tão-só intencionalmente prático, terá de ser efectivamente prático. Não temos direito apenas porque pensamos a essência jurídica ou porque construímos um sistema de normatividade jurídica – teremos assim tão-só pensado a juridicidade ou quando muito construído uma possibilidade jurídica e nada mais. Para que tenhamos direito importa ainda que a normativa juridicidade, além da sua característica intencionalidade ou de uma específica possibilidade, se possa reconhecer histórico--socialmente vinculante e, portanto, dimensão determinante da prática social – só a determinação e vinculação práticas transformam a juridicidade em direito. Nesse sentido é, pois, exacto dizer-se que “a positividade é uma característica irrenunciável do direito” (H. WELZEL)...» (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)

2.4.1. Uma classificação possível:

α) A excepcionalidade do jusracionalismo «existencial» ou «empírico» de

Thomas HOBBES (1588-1679)...

O ius omnium in omnia (direito de todos sobre todas as coisas) e as laws of

nature do status naturalis (concentradas na regra pacta sunt servanda). A

superação do bellum omnium contra omnes conduzida pela societas-

-máquina do Leviathan. A definição avant la lettre de um sentido

pragmático-instrumental, se não mesmo já estratégico, de lei (que só o nosso

tempo vai estar em condições de assumir)...

33


β) O jusracionalismo comum, alimentado por uma construção racional

nuclearmente apriorística («inteiramente sincronizado com as exigências políticas e

jurídicas do seu tempo»):

β)’... o ciclo do direito racionalmente natural ― no qual o direito natural

(«aquele que a razão conhece») determina autênticas exigências de conteúdo ao

direito positivo ou voluntário («aquele que a vontade cria») [«o direito não é

sem a sua expressão na vontade mas o seu conteúdo é racionalmente

constituído»];

Hugo GRÓCIO (1583-1645)

Samuel PUFENDORF (1632-1694)

Christian THOMASIUS (1655-1728)

Christian WOLF (1679-1754)

β)’’... o ciclo do direito racional ou do direito formalmente racional ― no

qual a razão intervém apenas formalmente, impondo exigências estruturais à

composição da vontade legislativa e ao texto em que esta se exprime.

Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778)

Emmanuel KANT (1724-1804)

2.4.2. O ponto de partida : a «natureza do homem» experimentada e assumida na

sua inteligibilidade (na sua «evidência») ético-empírica: a possibilidade de «descobrir»-

-isolar nesta ― e no status naturalis ou status primaevus que lhe corresponde (sendo

este status a representação hipotética do «estado ou da situação do homem individual

desvinculado, anterior à sua convivência social e política») ― um traço decisivo, que se

constitui-constrói e reconstrói racionalmente.

Assim nos contemporâneos GRÓCIO e HOBBES: com a representação do

appetitus societatis do primeiro a contrapor-se ao modelo antropológico do homo homini

lupus justificado pelo segundo. Assim em John LOCKE (1632-1704) e PUFENDORF (por

sua vez também entre si rigorosamente contemporâneos!): de tal modo que o modelo

antropológico de um homem já naturalmente social assumido pelo primeiro ― com a

especificidade de um status naturalis já sustentado numa ordem de direitos subjectivos

naturais (reason teaches all mankind who will consult it, that, being all equal and

independent, no one ought to harm another in his life, health, liberty or possessions) ―

34


se contraponha agora à representação da debilidade, vulnerabilidade ou desamparo

(imbecillitas) assumida pelo segundo ― sendo certo não obstante que esta debilidade

aparece já ligada à possibilidade-faculdade da sociabilidade (socialitas)…

«To understand political power right, and derive it from its original, we must consider, what state all men are naturally in, and that is, a state of perfect freedom to order their actions, and dispose of their possessions and persons, as they think fit, within the bounds of the law of nature, without asking leave, or depending upon the will of any other man. A state also of equality, wherein all the power and jurisdiction is reciprocal, no one having more than another (…). But though this be a state of liberty, yet it is not a state of licence: though man in that state have an uncontroulable liberty to dispose of his person or possessions, yet he has not liberty to destroy himself, or so much as any creature in his possession, but where some nobler use than its bare preservation calls for it. The state of nature has a law of nature to govern it, which obliges every one: and reason, which is that law, teaches all mankind, who will but consult it, that being all equal and independent, no one ought to harm another in his life, health, liberty, or possessions: …» [LOCKE, Second Treatise of Civil Government (1680-1690), cap. II («Of the State of Nature»)]

Para ler mais , ver http://www.constitution.org/jl/2ndtr02.htme http://www.saywhatistruth.com/locke.htm

«The state of men is either natural or adventitious. The natural state can be considered under three heads, so far as mere reason lights the way; either in relation to God the Creator, or in relation to individual men, as regards themselves, or as regards other men. (…) In the second way we can consider the natural state of man, if we imagine what his condition would be, if one were left entirely to himself, without any added support from other men, assuming indeed that condition of human nature which is found at present. Certainly it would seem to have been more wretched than that of any wild beast, if we take into account with what weakness man goes forth into this world, to perish at once, but for the help of others; and how rude a life each would lead, if he had nothing more than what he owed to his own strength and ingenuity. On the contrary, it is altogether due to the aid of other men, that out of such feeble-ness we have been able to grow up, that we now enjoy untold comforts, and that we improve mind and body for our own advantage and that of others. And in this sense the natural state is opposed to a life improved by the industry of men…» [PUFENDORF, De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo (1682), cit.na trad. Inglesa On The Duty of Man and Citizen, Livro II, capítulo I («On the Natural State of Man»)]

Para ler mais , ver http://www.constitution.org/puf/puf-dut_201.htm

Assim também de THOMASIUS («a apetência de felicidade») a ROUSSEAU («a

bondade como que associal do bom selvagem»)... mas já não em KANT! KANT recusa a

possibilidade de encontrar os princípios da filosofia prática numa «antropologia»

empírica e fenoménica (num qualquer conhecimento da natureza do homem) e propõe-se

compreender estes princípios na sua autonomia noménica, transcendental e ideal-

regulativa («como autênticas leis a priori que o Homem atingiria enquanto ser racional»):

ao ponto de reconhecer que o abandono do estado natural deve ser entendido já como um

dever ético («um postulado racional prático que se deduz do próprio conceito de direito»).

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http://www.constitution.org/jl/2ndtr02.htm

http://www.saywhatistruth.com/locke.htm

http://www.constitution.org/jl/2ndtr02.htm


KANT

Estado de natureza: um status de «liberdade externa desprovida de leis» onde encontramos um modo de determinação do «meu e do teu exterior» com um carácter puramente provisório — um direito privado baseado na «posse física», ou mais rigorosamente, um «modo de ter» que goza da «presunção jurídica» de se «poder converter em jurídico» [A posse física só se converterá plenamente em modo de ter jurídico mediante a «união com a vontade de todos numa legislação pública»: no estado de natureza a sua juridicidade é potencial e cumpre-se como uma antecipação-expectativa do status civilis («tem comparativamente o valor de uma posse jurídica enquanto se aguarda por um tal estado»)] (§ 9 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafísica dos costumes)

Pacto social ►►Constituição civil ▬ Passagem para o status civilis ou «estado jurídico»

«O estado jurídico é aquela relação dos homens entre si que engloba tanto as condições sob as quais exclusivamente pode cada um participar do seu direito quanto o princípio formal do mesmo direito, considerado de acordo com a ideia de uma vontade legisladora universal...» (Ibidem, § 41)

«Do direito privado no estado de natureza surge então o postulado do direito público: deves, numa relação de coexistência inevitável com todos os outros, sair do estado de natureza para entrar num estado jurídico...(...) A razão para isso pode explicar-se analiticamente a partir do conceito de direito na relação externa, por contraposição à violência. Os homens (...) cometem uma injustiça em último grau ao querer estar e permanecer num estado que não é jurídico, num estado, entenda-se, em que ninguém está seguro do seu contra a violência» » (Ibidem, § 42)

«O conjunto de leis que precisam de ser universalmente promulgadas para produzir um estado jurídico é o direito público. Este é portanto um sistema de leis para um povo, quer dizer, para um conjunto de homens, ou para um conjunto de povos que, achando-se entre si numa relação de influência recíproca, necessitam do estado jurídico sob uma vontade que os unifique, ou seja de uma constituição (constitutio), para se tornarem participantes daquilo que é de Direito...» (Ibidem, § 43)

Ler estes e outros parágrafos de Die Metaphysik der Sitten (1797-1798) na tradução portuguesa de José LAMEGO,

A metafísica dos costumes, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2004

2.4.3. O sistema de consistência axiomático-dedutiva... que não obstante a

concepção maximalista de direito natural que assume (exigindo como que um

continuum de consistência lógico-proposicional entre o direito racional e o direito

voluntário) acaba por se esgotar num direito puramente pensado (apenas «essência

racional» ou «projecto normativo»...«mas não, só por isso direito») e por impor uma

cisão efectiva entre um direito ideal e um direito real [ler atentamente supra o texto da

pág. 32]: cisão sobretudo visível porque o direito real desafiado por estes projectos

filosófico-políticos prolongava-continuava (não obstante algumas correcções

progressivas, determinadas sobretudo pela codificação do despotismo iluminado mas

também pela assimilação do cânone da interpretação do direito positivo segundo a

recta razão) a prática (e o sentido da prática) do ius commune.

« A verdade do direito positivo, como a do direito natural, pode demonstrar-se com precisão e clareza e isto na medida em que há uma relação entre todas as obrigações e

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todos os direitos e de tal modo que é possível deduzir um do outro mediante uma cadeia ininterrupta de raciocínios: as verdades que assim se relacionam entre si constituem um sistema.» (WOLF)

2.4.4. A concepção normativista: o direito como um sistema autónomo de

normas com uma realidade e um modo de existência racional-abstractos (o direito existe

nas suas proposições normativas e existe independentemente da sua realização concreta,

que nada há-de poder acrescentar-lhe no plano da normatividade-juridicidade). A

possibilidade-exigência de cumprir positivamente este direito numa legislação

sistemática, num código. A exigência constitutiva e transformadora dos códigos

jusracionalistas (que não se limitam a declarar-especificar ou a «ordenar» ou a

«melhorar»-reformar um direito já vigente mas que constituem um direito novo e que

com este e com a mediação deste determinam uma «planificação global da sociedade»).

Os códigos do despotismo iluminado (o Código prussiano e o Código civil austríaco) e

os códigos napoleónicos pós-revolucionários (o modelo inexcedível do Code Civil).

2.5. A subjectividade auto-constitutuinte da modernidade a assumir o problema

teleológico-político da invenção da societas.

2.5.1. A dimensão da autonomia-liberdade como «dimensão e categoria prática

originária» (the state of perfect freedom within the bounds of the law of nature) a

projectar-se numa representação dos direitos subjectivos («a conversão do direito em

direitos») [ «Direitos que se diziam “naturais” para assegurar um sentido individualista

pré-social que os preservasse da disponibilidade pelo poder político...» (CASTANHEIRA

NEVES)]. A excepção de HOBBES…

2.5.2. A recuperação do contratualismo já não como o pactum histórico

homologador da convivência político-comunitária mas como «acordo racional de

vontades»: a criação-constituição de um novo poder que resultasse da liberdade e fosse

por ela legitimado.

A sucessão de dois pactos: o pactum unionis que constitui o cosmos social ou a

associação e o pactum subjectionis que constitui o poder político ou Estado. A

construção exemplar de GRÓCIO e mais uma vez a excepção de HOBBES…[«que

dissolve desde logo o contrato social no pacto de submissão, pelo qual a sociedade

abandona imediatamente os seus direitos naturais a favor do soberano, de tal modo que,

37


como resultado, só restam um estado de natureza desprovido de direito e um direito

positivo absoluto...» (WIEACKER) ].

O status civilis (social, político ou jurídico) como status adventitius («que vem

depois», que «não é natural», que é «acidental») [PUFENDORF].

A concentração exemplar do problema em ROUSSEAU: «Encontrar uma forma

de associação que defenda e proteja (...) a pessoa e os bens de cada associado e pela

qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros não obedeça no entanto

senão a si próprio e permaneça tão livre como antes. Tal é o problema fundamental

para o qual o contrato social representa a solução...» [Du Contrat social ou principes du

droit politique (1762), Livre premier, Chapitre VI («Du pacte social»)]

«L’homme est né libre et partout il est dans les fers. Tel se croit le maître des autres, qui ne laisse pas d’être plus esclave qu’eux…» [Ibidem, Livre premier, Chapitre I ]

2.5.3. O novo poder ? Que novo poder? Não certamente o do Leviathan de

HOBBES (Estado absolutamente soberano a quem todos os súbditos entregam o seu

direito à autodeterminação). Mas então que poder? Numa primeira fase (ligada á

experiência do direito racionalmente natural e a THOMASIUS e a WOLF em particular)

decerto o poder do despotismo esclarecido. Depois (e muito especialmente!), numa

concertação exemplar dos contributos de LOCKE e de ROUSSEAU ou das ideologias

liberal e democrática que traduzem (e de certo modo empobrecem) estes contributos —

e então e assim exigindo uma ruptura revolucionária! —, o poder do Estado demo-

liberal. Uma atenção particular a esta especificação ideológica e às exigências de

liberdade e de igualdade [ver BRONZE, ob.cit., pp. 335-341]

2.6. A condição jurídica [ver C. NEVES, «O pensamento moderno iluminista...», cit.,

pp.19-22 δ)]: uma nova concepção da lei como expressão de um poder legislativo (de

uma voluntas legítima) que só se constitui na sua juridicidade quando o seu texto

assimila a estrutura racional de uma norma. Uma racionalidade que resulta:

— da articulação hipotético-condicional se...→então;

— da universalidade racional das suas formulações [generalidade

/abstracção/ formalidade em sentido estrito];

►«Actos de todo o povo para (e sobre) todo o povo...» (generalidade) «...que

tratam de uma matéria comum...» (abstracção)... [ROUSSEAU].

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«Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne considère que lui-même, et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un point de vue à l'objet entier sous un autre point de vue, sans aucune division du tout. Alors la matière sur laquelle on statue est générale comme la volonté qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi. Quand je dis que l'objet des lois est toujours général j'entends que la loi considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulière. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y aura des privilèges, mais elle n'en peut donner nommément à personne; la loi peut faire plusieurs classes de citoyens, assigner même les qualités qui donneront droit à ces classes, mais elle ne peut nommer tels et tels pour y être admis; elle peut établir un gouvernement royal et une succession héréditaire, mais elle ne peut élire un roi ni nommer une famille royale; en un mot toute fonction qui se rapporte à un objet individuel n'appartient point à la puissance législative…» (Du Contrat social, cit., Livro II, cap. VI)

Ler todo este capítulo no Material de apoio (ROUSSEAU)►... mas também actos da vontade legisladora geral que enquadram a acção sem lhe

imporem previamente um conteúdo (antes confiando este à livre autodeterminação dos

interesses e dos fins de cada sujeito) {A exigência de abstrair do arbítrio, do «fim que

cada um se pode propor no que quer», para se considerar «apenas a forma na relação

dos arbítrios» e a forma que confere a estes a sua «liberdade racional»: «Age de tal

modo que a máxima da tua vontade possa sempre ser considerada como um princípio de

legislação universal» (princípio da moralidade) / «Age exteriormente de tal sorte que o

livre uso do teu arbítrio possa concordar com a liberdade do outro segundo uma lei geral

de liberdade» (princípio do direito) [KANT]}.

«O conceito de Direito (...) diz respeito , em primeiro lugar, à relação externa (...) . [Em] segundo lugar (...) à relação do arbítrio pura e simplesmente com o arbítrio do outro. Em terceiro lugar, nesta relação recíproca dos arbítrios não se atende, de todo em todo, à matéria do arbítrio, quer dizer, ao fim que cada qual se propõe com o objecto que quer; por exemplo, não se pergunta se alguém pode ou não retirar benefícios da mercadoria que me compra para o seu próprio negócio, mas pergunta-se apenas pela forma na relação entre os arbítrios de ambas as partes, na medida em que tais arbítrios são considerados simplesmente como livres, e se, com isso, a acção de cada um se pode conciliar com a liberdade do outro segundo uma lei universal...» (Metafísica dos costumes, cit., Introdução à doutrina do direito, § C.)

— do fundamento imanente que o sistema das normas (na sua unidade

horizontal por coerência) lhe proporciona (remissão).

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Dois contrapontos paralelos :

α ) A volonté génerale em ROUSSEAU — inconfundível com as vontades

empíricas, reais (determinadas por um interesse privado) [volonté particuliére, volonté

de tous, (volonté de la majorité)] e então e assim a impor-se como uma «racionalização

da volonté de tous» (a lei como a «a mais sublime das instituições»... e o carácter

«extraordinário» do autêntico legislador).

β ) A liberdade em KANT — inconfundível com o arbítrio e a contingência

material deste («O direito como o conjunto das condições por meio das quais o arbítrio

de cada um pode concordar com o de outro segundo uma lei geral da liberdade»).

Breve alusão ao sentido do êxito histórico imediato destes pensamentos e ao

modo como a recepção liberal destes os empobrece. A impossibilidade individualístico-

-liberal de fazer justiça ao personalismo ético de KANT: aquele que se traduz na

representação de um Reino dos Fins [«Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto

na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e

nunca simplesmente como meio...» (Fundamentação da metafísica dos costumes)]

2.7. Duas condições epistemológicas — já no limite do contexto iluminista (a primeira

de resto em contraposição directa com este!)... e não obstante decisivas para a a

consumação deste no positivismo jurídico do século XIX...

2.7.1. O historicismo a posteriori da Escola Histórica: a pressuposição (ainda

que não imposição) do direito-dado e a distinção entre o elemento político (o elemento

material que vincula o direito à «vida geral» da «comunidade»-povo) e o elemento

técnico (que determina uma autêntica ciência do direito) [ver CASTANHEIRA NEVES, «O

pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurídico...», cit., pp.

10-13 δδ); ver também BRONZE, ob. cit., pp.342-348].

2.7.2. O cientismo positivista, a hipertrofiar os discursos e os tipos de

racionalidade que considerámos acima (supra, 2.3.) [ver BRONZE, ob cit., pp. 348- 351].A

conversão do direito num objecto do pensamento jurídico (ou deste enquanto ciência do

direito) [remissão].

40


Elementos de estudo (pp. 29-40)A. CASTANHEIRA NEVES, «O pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurídico (A origem moderno-iluminista do legalismo)», 23 pp., in Curso de Introdução ao Estudo do Direito, cit. (a mesma colectânea que até agora temos mobilizado).Fernando José BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., 315-351.

Outras leituras (para além daquelas já indicadas no sumário)CABRAL DE MONCADA, Filosofia do direito e do Estado, vol I (Parte histórica), §§ 24 (ROUSSEAU) e 25 (KANT). A. CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos Assentos e a função jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983, pp. 525 e ss., 539-562, 562 e ss.J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao direito e ao discurso legitimador,cit., pp. 79-82, 91-93.

3. O positivismo legalista reconhecido nas suas coordenadas caracterizadoras.

3.1. Coordenada político-institucional: o Estado-de-Direito de legalidade e os princípios

da separação-divisão dos poderes, da legalidade e da independência judicial.

A especificidade de um Estado de representação parlamentar — de cidadãos

que se assumem como «vozes do dever» e participantes na vontade geral e que assim

(«obedecendo a si mesmos») se afirmam simultaneamente como soberanos e súbditos,

vontades livres e limitadas — no qual a função legislativa se reconhece e

institucionaliza como único poder «supremo e soberano» ou como «monopólio

normativo deste poder» (the supreme power in every commonwealth).

3.1.1. A separação-divisão dos poderes...:

— autonomizada primeiro (por MONTESQUIEU... mas também e ainda

parcialmente por LOCKE!) no seu sentido «pragmaticamente» negativo (estritamente

político)...

41


...enquanto resultado e correlato de uma «prudência política» justificada por argumentos de responsabilização e de eficácia (ou pelo modo como estes convergem na construção de um pouvoir moderé «socialmente equilibrado»)...

A faculdade de «impedir»-empêcher que cada um dos poderes da societas-Estado exerce sobre o outro

• Um «sistema de pesos e contrapesos» (no qual o «poder trave o poder»): a experiência exemplar da democracia inglesa, construída paulatinamente (sem rupturas e sem uma planificação racional prévia).

•• A exigência de confiar a um só (ao monarca) o poder executivo e a de permitir que as diferenças de nascimento (de «estado») dos «nobres» e do «povo» (consagradas por diferentes ordens normativas e jurisdições) se projectem na partilha do poder legislativo (entregues a dois corpos e às respectivas assembleias)...

••• O poder judicial como um poder invisível e nulo: «os juízes da nação» (enquanto «seres inanimados») «não são senão a boca que pronuncia as palavras da lei»

«La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés. Mais elle n'est pas toujours dans les États modérés; elle n'y est que lorsqu'on n'abuse pas du pouvoir; mais c'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser; il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. Qui le dirait! La vertu même a besoin de limites Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. (...)Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n'y a point de liberté; parce qu'on peut craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement. Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire: car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d'un oppresseur. Tout serait perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers.(...)Ainsi, la puissance législative sera confiée, et au corps des nobles, et au corps qui sera choisi pour représenter le peuple, qui auront chacun leurs assemblées et leurs délibérations à part, et des vues et des intérêts séparés.(...) La puissance exécutrice doit être entre les mains d'un monarque, parce que cette partie du gouvernement, qui a presque toujours besoin d'une action momentanée, est mieux administrée par un que par plusieurs; au lieu que ce qui dépend de la puissance législative est souvent mieux ordonné par plusieurs que par un seul. Que s'il n'y avait point de monarque, et que la puissance exécutrice fût confiée à un certain nombre de personnes tirées du corps législatif, il n'y aurait plus de liberté, parce que les deux puissances seraient unies; les mêmes personnes ayant quelquefois, et pouvant toujours avoir part à l'une et à l'autre. (...) Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle. (...) La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées du corps du peuple dans certains temps de l'année(...). De cette façon, la puissance de juger (...)devient, pour ainsi dire, invisible et nulle. On n'a point continuellement des juges devant les yeux; et l'on craint la magistrature, et non pas les magistrats. (...) Les juges de la nation ne sont (...) que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur(...).»

(MONTESQUIEU, De L’esprit des lois, excertos do Livro XI, capítulos IV e VI)

42


Para ler mais, ver http://classiques.uqac.ca/classiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/partie_2/de_esprit_des_lois_2.html.

Ver ainda a síntese proposta em http://maltez.info/biografia/Obras/montesquieu%20espritl%20des.pdf

—... antes de (com ROUSSEAU e KANT) se converter num «corolário

institucional» (livre de qualquer consideração pragmática) da concepção moderno-

-iluminista da lei e do «Estado ideal» e «autónomo» («segundo os puros princípios do

Direito») que esta concepção promete (enquanto «situação a que a razão nos obriga a

aspirar por via de um imperativo categórico»).

«Um Estado (...) é a união de um conjunto de pessoas sob leis jurídicas. Na medida em que estas, como leis a priori, são necessárias, ou seja, resultam por si dos conceitos do direito externo em geral (...), a sua forma é a forma de um Estado em geral, i.e., do Estado ideal, tal como ele deve ser segundo os puros princípios do Direito, ideia essa que serve de norma (...) a toda associação efectiva dirigida a constituir um corpo político (...).Qualquer Estado contém em si três poderes, quer dizer, a vontade geral unificada que se ramifica em três pessoas (trias politica): o poder soberano (soberania) na pessoa do legislador, o poder executivo na pessoa do governante (em observância à lei) e o poder judicial (que atribui a cada um o que é seu, de acordo com a lei) na pessoa do juiz (potestas legislatoria, rectoria et iudiciaria), à semelhança das três proposições de um silogismo prático: a premissa maior, que contém a lei daquela vontade, a premissa menor, que contém o preceito de proceder em conformidade com a lei, isto é, o princípio de subsunção à lei, e a conclusão, que contém a decisão judicial (a sentença), sobre o que é de Direito em cada caso.

(...) Existem, assim, três diferentes poderes (...) graças aos quais o Estado tem a sua autonomia, quer dizer, se estrutura e conserva segundo leis de liberdade. — Na sua união reside a salvação do Estado (...); salvação essa pela qual não devemos entender nem o bem estar dos cidadãos nem a sua felicidade, pois que esta pode ocorrer no estado de natureza (como afirma ROUSSEAU) ou mesmo sob um governo despótico, porventura de modo muito mais cómodo e apetecível; mas sim a situação da máxima concordância entre a Constituição e os princípios do Direito, situação a que a razão nos obriga a aspirar por via de um imperativo categórico...»

(KANT, §§ 45 e 49 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafísica dos costumes, cit.)

«Pois a lei assim entendida distingue-se logicamente tanto da execução concreta como da aplicação particular, e o poder legislativo, que só poderá prescrever normas gerais e abstractas, postula, já por isso, institucionalmente, diferentes poderes-funções de execução e de aplicação da sua legislação: um poder executivo chamado à iniciativa de governo e de administração, segundo um princípio de legalidade ou no quadro da lei, e um poder judicial com a função exclusiva da aplicação da mesma lei aos casos particulares da sua previsão abstracta (...). Excluída qualquer forma de determinação do direito para além da lei (...), seria impensável que à função jurisdicional se atribuísse ou ela assumisse qualquer modalidade normativamente legislativa. Quer dizer, as funções legislativa e jurisdicional, deixando de ter perante o direito e a ordem jurídica objectivos análogos — como haviam tido nos sistemas políticos pré-modernos —passam a ser intencional e institucionalmente contrárias (uma delimita e exclui do seu campo funcional a outra), embora não contraditórias (a sua distinção é funcionalmente complementar) e numa marcada relação de função exclusivamente soberana e criadora (a função legislativa) para função subordinada e estritamente aplicadora (a função judicial)...» (CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos «Assentos» e a função jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983, págs. 580-584)

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http://maltez.info/biografia/Obras/montesquieu%20espritl%20des.pdf

http://classiques.uqac.ca/classiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/partie_2/de_esprit_des_lois_2.html

http://classiques.uqac.ca/classiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/partie_2/de_esprit_des_lois_2.html


3.1.2. O princípio da legalidade: as exigências da supremacia ou prevalência da lei

(Vorrang des Gesetzes) e da reserva da lei (Vorbehalt des Gesetzes) — a primeira a

projectá-la como «acto da vontade estadual que prevalece ou tem preferência sobre

todos os outros actos do Estado» e a segunda a levá-la a sério como imperativo-norma

constitutivo da juridicidade (aqui e agora capaz de confundir a delimitação dos «âmbitos

de matérias» que lhe estão reservados com a determinação do território do direito) —

enquanto traduções institucionais convergentes...:

—…de uma concepão representativa da legitimidade…(se não de uma

concepção que transforma esta em soberania, em «poder autónomo

contratualmente instituinte e constituinte»)...

«A submissão da administração à lei é uma condição necessária da legitimidade da sua actuação (...) . Os órgãos executivos não são directamente representativos, não participam qua tale na formação- -manifestação da volonté générale. Para assegurar a legitimidade das suas decisões, é necessário que se ajustem aos critérios gerais estabelecidos nas normas...» (ESTÉVEZ ARAUJO, J.A.)

A articulação entre as promessas de uma constituição limitada e limitadora (limited and limiting Constitution) — construída pelo dispositivo da separação dos poderes — e a garantia da liberdade individual (contra o arbítrio da autoridade) — consumada numa juridicização do poder: uma articulação que se determina exigindo que os representantes que detêm a autoridade legislativa não façam senão critérios gerais e abstractos (LOCKE).A liberdade racional dos cidadãos (membros da societas civilis, entenda-se, do Estado) de «não obedecer a nenhuma outra lei senão àquela a que (através do exercício do poder legislativo) deram o seu consentimento»:«O poder legislativo só pode caber à vontade unida do povo. Uma vez que dele deve decorrer todo o direito, não pode ele causar com a sua lei injustiça absolutamente a ninguém. (...) Daí que só a vontade concordante e unida de todos, na medida em que decide cada um o mesmo sobre todos e todos decidem o mesmo sobre cada um, por conseguinte, só a vontade geral colectiva do povo pode ser legisladora...» (KANT, § 46 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafísica dos costumes, cit.)):

Ainda o confronto com MONTESQUIEU (e com o modelo da Constituição inglesa:«Daí que a chamada Constituição estadual moderada, como Constituição do Direito interno do Estado, seja um absurdo e que, em vez de fazer parte do Direito, seja um princípio de prudência...» (KANT, Anotação geral, ponto A.,inscrita a seguir ao § 49 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafísica dos costumes, cit.)

—… e do «duplo postulado do legalismo»…

44


«A lei é todo o direito... e toda e qualquer lei é direito... Não há direito fora da lei; não há não-direito no interior da lei. Ou o que é o mesmo: não há normas vigentes que não sejam legais e não há normas legais que não sejam vigentes... Eis o duplo postulado do legalismo...» (LOMBARDI VALLAURI)

—… mas também e muito especialmente da concertação exemplar

das opções normativista e legalista [«Não há leis que não sejam normas

nem normas jurídicas que não sejam leis…» / «O direito é um sistema de

normas gerais e abstractas prescrito pela vontade legisladora enquanto

“vontade geral colectiva do povo”…»]

Reparemos que as compreensões legalista e normativista do direito não têm necessariamente que coincidir:

(a) assumir uma compreensão legalista significa ver na lei o modo exclusivo (ou pelo menos dominante e determinante) da constituição e objectivação do jurídico (jurídico assim mesmo imputado a uma voluntas prescritiva político-constitucionalmente institucionalizada);

(b) assumir uma concepção normativista significa pensar o jurídico como um sistema de normas racionalmente auto-subsistentes — e exigir que todo o discurso juridicamente relevante envolva como sua dimensão irrenunciável a possibilidade de universalização associada à ratio da norma-regra (enquanto proposição de dever-ser geral e abstracta).

Se pusermos o problema no nosso contexto actual… podemos dizer com efeito…▬… que é possível ser-se-legalista sem se ser normativista [reconduzir a constituição do

direito à voluntas do poder ou dos poderes legislativos… admitindo que as leis assim prescritas não se exprimam todas através de normas-regras ou de programas condicionais («se →…então»)… ou reconhecendo que, mesmo quando se exprimem através de normas gerais e abstractas, tais prescrições devem ser tratadas racionalmente como estratégias ou programas finais),

▬… na mesma medida em que é possível sustentar uma opção normativista sem defender no plano (dito) das fontes uma opção legalista, antes e em contrapartida reconhecendo diversos modos de constituição do direito (legislativos, jurisdicionais, consuetudinários e até doutrinais)… [por exemplo, dar todo o relevo às decisões judiciais enquanto precedentes ou pré-juízos para decisões futuras… exigindo simultaneamente (para que estas possam ser pensadas e experimentadas-realizadas juridicamente) que se reconstrua a norma geral e abstracta que tais decisões introduzem ou especificam (a norma geral e abstracta implícita na solução concreta e individual que estas decisões exprimem); ou então… aceitar que a doutrina é hoje uma «fonte de direito», exigindo simultaneamente que os seus critérios possam ser pensados e reconstituídos integralmente como programas condicionais… (se não como condições da exploração-interpretação racional de tais programas)…].Importando então concluir que o que aconteceu no contexto prático-cultural do Iluminismo — e sustentou todo o processo de institucionalização do Estado demo-liberal, para encontrar a sua expressão culminante (não sem dificuldades embora◙!) no Método Jurídico do século XIX —, foi precisamente uma conjugação-concertação (reciprocamente constitutiva) de legalismo e de normativismo (a de um legalismo que é incondicionalmente normativista… e a de um normativismo exclusivamente alimentado por um legalismo).

◙ Dificuldades resultantes de um processo de construção muito complexo (no qual a «teoria » das fontes do historicismo constitui decerto um elemento tão relevante quanto perturbador!)… processo ao qual aludiremos infra, na última parte do nosso curso

45

NORMATIVISMO LEGALISMO Positivismo jurídico do século XIX


3.1.3. A independência judicial assegurada na e pela estrita obediência à lei. As normas

legais como «critérios normativos» racionalmente universais e não como «imposições

ou intenções concretas de decisão».

Uma reinvenção (muito mais luminosa) da imagem do juiz (e do poder judicial).

[Ainda aqui um confronto com MONTESQUIEU !]. Ser apenas a «boca que pronuncia

as palavras da lei» (ser independente e neutro) passa a significar antes de mais libertar-

-se da «sujeição a poderes ou forças politico-socialmente contingentes» (àqueles

poderes e forças que actuam nos comandos-imperativos singulares, com destinatários

individualizados e reacções-respostas construídas para situações concretas)... para

garantir que as prescrições da vontade geral se cumpram em cada caso (perante cada

problema-controvérsia) sem quaisquer restrições na sua universalidade racional. Sendo

precisamente a pressuposição desta normatividade universal (assumida na sua

completude e deixada intocada na sua auto-subsistência ideal) que garante a

racionalidade plena (a inevitabilidade racional) da resposta que o julgador há-de dar

«sobre o que é de Direito em cada caso» (a resposta que «atribui a cada um o que é seu»

de acordo com a lei e pronunciando sem restrições as suas palavras). Só pressupondo

esta normatividade (plenamente dominada na sua unidade, como um autêntico sistema

de normas) estará tal resposta em condições de se libertar da contingência e do arbítrio.

O paradigma da aplicação:

(a) o direito-lei pré-determinado (reconstruído racionalmente e

interpretado em abstracto) sem qualquer interferência do mundo dos

casos concretos (ou da perspectiva que estes autorizam) [a exigência

do julgador abstrair do problema que o pré-ocupa para poder

interpretar a norma em abstracto, garantindo a esta a sua plena

inteligibilidade racional e a juridicidade que resulta da sua

universalidade (infra, na última parte deste curso, compreenderemos

de que interpretação se trata e quais são os cânones que a

explicitam)];

(b) a exigência de reconduzir o mundo dos casos-acontecimentos a um

acervo de factos empíricos desarticulados (factos discretos), factos

que o juiz-sujeito irá «organizar» à luz da perspectiva de relevância e

46


das exigências de articulação que a hipótese da norma lhe oferece (o

contraponto normas /factos);

(c) o esquema lógico-dedutivo do silogismo subsuntivo a garantir a

relação entre o geral e o particular sem implicações normativas.

PREMISSA MAIOR

A proposição normativa reconhecida na sua estrutura (hoje diríamos no seu programa condicional): à hipótese H («se...») corresponde a consequência (-solução) jurídica C («então...»)

PREMISSA MENOR

A subsunção propriamente dita (cujo núcleo é ainda e por sua vez constituído por um silogismo lógico): o problema P (determinado e comprovado na sua factualidade empírica) é uma espécie (é um exemplar) do género H — entenda-se, é assimilado pelas possibilidades de «representação» ou de «previsão» da norma em causa (ou pela tra-dução sistemático-categorialmente plausível, e não obstante única, destas possibilidades).

CONCLUSÃO

Para o problema concreto P vigora (impõe-se-nos) a solução tipificada C (ou uma desimplicação lógica desta)

A institucionalização deste modelo de separação dos poderes (iluminado pelo horizonte

de um «Estado ideal» e «autónomo», construído «segundo os puros princípios do

Direito») cumpre-se porém introduzindo dinâmicas perversas (que a evolução posterior

virá a confirmar e a submeter a um diagnóstico implacável de fracasso): decerto porque

a promessa de juridicização integral dos poderes do status civilis se cumpre (se

consuma) afinal esvaziando materialmente o jurídico… e entregando-o à pura

contingência da vontade política (cada vez menos claramente sustentada pela luz da

volonté générale).

«Reparemos no entanto que houve aqui uma evolução... que superou-transformou o sentido originário destas exigências.(...) A ideia liberal do Estado-de-direito,(...) que assumia uma função privilegiada de garantia dos cidadãos (...), vinculada a uma experiência de certeza do direito (...), converte-se pouco a pouco, por excesso de confiança, na ideia do direito do Estado. A doutrina da divisão dos poderes, interpretada no sentido de libertar o juiz de toda e qualquer função normativa — para conferir esta integralmente ao órgão da vontade geral e (...) assim garantir racionalmente a independência do aplicador do direito perante os homens e as políticas —, acaba por se esgotar na prescrição de um discurso lógico-dedutivo (...) e por impor aos juízes e aos

47

• H está caracterizado de modo pleno pelas notas(-qualidades) x, y e z.•• P apresenta as notas (-qualidades) x, y e z. ••• Logo P é um caso singular e concreto inscrito na hipótese geral e abstracta H


juristas em geral uma formação que os entrega a um legalismo passivo e formalístico...» (LOMBARDI VALLAURI)

3.2. Coordenada estritamente jurídica: as duas dimensões imprescindíveis da lei.

α) A lei enquanto imperativo ou formale legis — comando, prescrição ou

estatuição normativa, que tem a «sua fonte na vontade do povo» e no poder soberano

que a representa, e que como tal se impõe (e nos vincula).

β) A lei enquanto norma racionalmente universal — geral, abstracta e formal

[com o sentido que já explorámos supra, 2.6., pp.37-39] mas também permanente ou

estável (se não já imutável), entenda-se, «subtraída à contingência e mutabilidade do

individual histórico-concreto, à relatividade histórico-concreta».

A importância da normatividade constitucional e da organização da legalidade

sub specie codicis (a pretensão de unidade e de completude).

3.3. Coordenada axiológico-jurídica: a racionalidade da lei a «consubstanciar» as

exigências normativas da juridicidade («a justiça racional da universalidade-igualdade e

da segurança»).

α) A generalidade a fundar-se na liberdade (que inventa a societas) mas também

a excluir o arbítrio e os «privilégios» e a consumar (na sua auto-subsistência) uma

exigência de igualdade.

β) A abstracção a assimilar o comum racionalmente parificador (outra das

dimensões da igualdade) mas também a «atingir o futuro e a assegurar a permanência».

γ) A formalidade a definir o «status ou o quadro normativo» das possibilidades

de actuação-autodeterminação dos sujeitos («as estruturas genérico-abstractas ou

objectivo-formais dos direitos e liberdades, fossem os direitos e liberdades

fundamentais, fossem os direitos e liberdades comuns, e igualmente as obrigações e

responsabilidades») sem impor fins, antes permitindo a cada um a prossecução dos seus

fins (subjectivamente emancipados) e a realização lograda dos seus arbítrios: a lei a

afirmar a pureza jurídica da sua intencionalidade enquanto norma (a «assegurar

negativamente a garantia dos direitos, protegendo os direitos de cada um contra os

ataques dos outros») e então e assim a desempenhar uma função político-socialmente

estatutária de garantia (a garantir a ordem das «liberdades» de um «modo igual e

objectivo, permanente e seguro»).

48


δ) A permanência enquanto condição da segurança. Os dois sentidos da

segurança — através do direito e do direito — e a acentuação privilegiada que o

liberalismo individualista (na mesma medida também em que hipertrofia o pólo dos

direitos subjectivos e a liberdade dos fins) acaba por conferir à primeira. A conexão

aproblemática entre a previsibilidade (obtida «através de uma regulamentação genérica

e tendencialmente formal») e a segurança através do direito. [Ler com muita atenção

CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introdução ao estudo do direito (extractos), polic.,

Coimbra, 1971-1972, pp. 68-72].

3.4. Coordenada funcional: a especificidade dum pensamento jurídico formalista.

A cisão intencional entre um direito-objecto pressuposto (positum) — cuja

criação ou constituição se imputa a um poder estadual (ou pelo menos a um elemento

político) — e o pensamento jurídico (intencionalmente teorético e só como tal

juridicamente autónomo) que se lhe dirige.

A ruptura que este entendimento, aberto pelo objectivismo historicista,

representa [Antes desta ruptura todos os degraus do pensamento jurídico (sem esquecer

aquele assumidamente especulativo da filosofia prática, dita iuris naturalis scientia)

eram orientados por intenções prático-normativas… intenções como tal circular e

indissociavelmente partilhadas pelo projecto-procura do direito].

« Se para o positivismo jurídico o direito era só o direito positivo, isto é, o direito posto (imposto) pelas prescrições do órgão ou órgãos político-socialmente legitimados para tanto, isto significava que o direito era entendido como criação autónoma do legislador político, segundo a sua teleologia político-social, e variável em função das circunstâncias histórico-sociais condicionantes dessa mesma teleologia. Uma vez porém desse modo criado e posto, o direito passaria a ser objecto de um pensamento que se pretendia puramente jurídico e assumido assim pelo “jurista enquanto tal” (WINDSCHEID), pois que o seu objectivo metodológico seria exclusivamente cognitivo (a analítico-interpretativa reprodução e conceitualização desse direito positivo, não de qualquer modo a reconstituição ou coprodução da sua normatividade) e a sua intenção noética estritamente formal — se o legislador cria o direito positivo, o jurista com o seu pensamento exclusivamente jurídico conhece-o na sua estrutura lógico-formal e aplica-o também lógico-formalmente ou lógico-dedutivamente, constituindo nestes termos o que se viria a designar o estrito Método Jurídico...» (CASTANHEIRA NEVES,«A redução política do pensamento metodológico-jurídico...», Coimbra 1993).

Ver elementos de estudo indicados na pág. 49.

49


O confronto entre a contingência prático-material e político-ideológica que

sustenta o processo de criação do direito (e as decisões em que este culmina) e a pureza

formalmente jurídica do processo cognitivo e da ciência do direito que o torna possível.

A procura de uma perspectiva puramente jurídica desenvolvida ao longo do século XIX

enquanto procura de cientificidade (a construção de uma ciência jurídica de normas,

sustentada num cognitivismo-objectivismo normativista e na exigência de determinar

um direito-dogma, imputado à auto-inteligibilidade racional de um sistema de institutos

e de conceitos).

O equilíbrio construção conceitual /sistematização /interpretação e as cisões

interpretação/integração, interpretação/aplicação; a aplicação como momento prático-

-técnico (exterior ao Método) [remissão para a última parte do nosso curso].

A pretensão de dominar teoreticamente a prática enquanto condição de

racionalidade. A «neutralidade científica» a levar implícita uma intenção axiológico-

jurídica de «universalidade racional» (a neutralidade da ciência jurídica a «concorrer

para o êxito e consumação da última intenção axiológica daquele direito-lei que se

recebia como mero objecto de conhecimento») [Ler com muita atenção CASTANHEIRA

NEVES, Curso de Introdução ao estudo do direito (extractos), polic., Coimbra, 1971-

-1972, pp. 12-13]

3.5. Coordenada epistemológico-metodológica (remissão): a (contingente) assimilação

exegética dos sentidos e a sua tradução em (invariantes) estruturas conceitual-

sistemáticas (mediatizadas pela determinação de um direito-dogma).

Elementos de estudo (pp. 40-49)Fernando José BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., 353-376.A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Intro-dução ao estudo do direito (extractos), polic., Coimbra, 1971-1972, pp. 3-17.

[ponto 3.2. do nosso sumário] ID., «O pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurídico (A origem moderno-iluminista do legalismo)», in Curso de Introdução ao Estudo do Direito, cit., pp. 19-22 [δ].[ponto 3.3. δ)] ID., Curso de Introdução ao estudo do direito (extractos) , polic., Coimbra, 1971-1972, pp. 67-77.

. Colectânea de extractos (189 págs) disponível na Sala de leitura G-4-2.

50


4. Uma primeira abordagem do universo pós-positivista concentrada numa

experimentação antropológica e no modo como esta corresponde a uma compreensão

(hoje plausível) do sentido específico do direito (ou mais rigorosamente, à pré-

-determinação fundamentante de uma tal compreensão, considerada no seu momento

regulativo).

4.1. O processo de superação do positivismo legalista. O diagnóstico de uma crise (já

anunciada nas três últimas décadas do século XIX) e este diagnóstico concentrado-

-simplificado em seis sintomas (ou núcleos de sintomas) exemplares.

4.1.1. A crítica metodológica a mostrar-nos numa perspectiva analítica que o juízo

jurisdicional concreto (que soluciona controvérsias práticas) é irredutível ao

esquema silogístico-subsuntivo exigido pelo paradigma da aplicação... e então e

assim a pedir uma verdadeira revisão metodológica (alternativa)... alimentada por

uma outra racionalidade.

A problematização da cisão interpretação (em abstracto) / aplicação (em

concreto) conduzida pela autonomização progressiva de uma interpretação

normativo-teleológica (remissão).

O reconhecimento dos «verdadeiros problemas», que o Método Jurídico do

século XIX pressupõe resolvidos e oferecidos nas premissas (e que como tal se

abstém de tematizar): a construção do caso (e a determinação da sua relevância

jurídica); a procura do critério normativo (a selecção da «norma aplicável»); o

confronto da relevância do caso com a relevância da norma.

A importância (a força) da decisão e da sua (irredutível!) componente

volitiva mas também das ponderações práticas, dos juízos de valor e das

considerações teleológicas que nela interferem (que a condicionam e constrangem,

mas que também a constituem, exigindo assim que a juridicidade deixe de se

identificar com a legalidade racionalmente reconstruída em abstracto).

A identificação destes sinais (na medida em que nos remete para temas que virão a ser desenvolvidos em Introdução ao direito II) mereceu nas aulas teóricas uma alusão relativamente breve. Aqueles que foram considerados com mais autonomia e desenvolvimento (e que exigem neste momento um especial cuidado!) são os que correspondem aos nºs 4.1.2. e 4.1.5. (infra, pp. 51-53, 55-58).

51


O isolamento progressivo de um Método idealmente pré-determinado (e

como tal prescrito) e as resistências da realidade: não nos podemos esquecer com

efeito que o êxito da ciência do direito dogmática assumida pelo positivismo

normativista (muito especialmente por aquele positivismo normativista que, como

veremos, levou a sério a assimilação-superação da herança da Escola Histórica!)

dependia afinal da autonomização-consagração (irreversível) de um «direito»

puramente pensado — um direito que se pretendia direito-dogma e que era então e

assim entendido como uma versão-Fassung, integrantemente racional, do direito

positivo interrogado por esta ciência!

4.1.2. A exigência de superar o normativismo como um pensamento jurídico

formalista e de abrir as portas a um discurso finalista (teleológico).

Uma superação em duas frentes complementares:

— no plano do direito [para que este deixe de ser o estatuto-ordem, universalmente

racional, da compossibilidade relacional entre os arbítrios (ao qual só a forma na

relação entre os arbítrios importava)];

— no plano do pensamento jurídico [para que este deixe de ser uma ciência jurídica

de normas-textos (preocupada apenas com a estrutura categorial que sustenta a

relação horizontal dos significantes e significados das normas)].

Uma alusão à conhecida classificação de KANTOROWICZ [em Die Epochen

der Rechtswissenshaft (1914)]:

— o pensamento jurídico formalista a partir de uma estrutura dogmática

auto-subsistente (norma-texto, sistema de conceitos) e a «procurar um

sentido para a fórmula dada» (e então e assim a fechar o direito num

sistema formalmente autónomo)...

«O formalismo parte de uma norma jurídica enunciada, que é quase sempre um texto legislativo» e pergunta-se “como devo interpretar este texto para me ajustar à vontade que o formulou?”; partindo dessa vontade constrói, por procedimentos aparentemente lógicos, um sistema cerrado de conceitos e de princípios gerais dos quais deverão resultar em termos necessários a decisão de qualquer questão jurídica real ou imaginada»

— ... o pensamento jurídico finalista a partir de um «sentido» (da

realidade material dos fins, exigências e compromissos práticos, que

podem ser também valores comunitários) e a «procurar uma fórmula»

para a solução (-«sentido material») que encontra (ou experimenta)... e

52


então e assim a assumir a conexão direito/realidade social (nas suas

dimensões política, económica, ética, científica, cultural, axiológica...).

«O finalismo parte do”sentido” e não do livro, parte da realidade, dos fins e das necessidades da vida social, espiritual e moral e pergunta como devo manejar e modelar o direito para dar satisfação aos fins da “vida”; e ajustando-se a esses fins, resolve as inumeráveis dúvidas do direito formal e preenche as suas incontáveis lacunas...»

Uma alusão à diversidade de caminhos que este teleologismo pode percorrer,

com dois pólos de atracção claríssimos:

(a) o primeiro a atender exclusivamente a fins... e a exigir novos palcos para

a institucionalização da societas (e das relações desta com o Estado e

com o direito) — palcos diferentes daqueles que o Estado demo-liberal

consagrou [Veremos em breve quais!]

(b) O segundo a atender a fins e a valores... e a exigir uma compreensão do

direito em que se volte a falar de validade comunitária (de um regresso

da communitas, diferente embora daquela que o arco pré-moderno

consagrara!)... mas então também a exigir que se leve a sério o

contraponto sociedade / comunidade.

NECESSIDADES SUBJECTIVAS ► INTERESSES (RELAÇÃO COM OS «OBJECTOS»-RECURSOS FUNCIONALMENTE APTOS A SATISFAZÊ-LAS) ►ESCASSEZ DOS OBJECTOS (O OUTRO SUJEITO COMO MEIO E COMO OBSTÁCULO) ► FINS-OBJECTIVOS (ANTECIPAÇÕES PROGRAMADAS

DE ORDENS DE PREFERÊNCIAS) ►EQUIVALÊNCIA DOS FINS► EXIGÊNCIA DE DECISÕES QUE HIERARQUIZEM OS FINS ►RACIONALIDADE INSTRUMENTAL-ESTRATÉGICA (MEIS-FINS / ALTERNATIVAS DE DECISÃO ORIENTADAS POR EFEITOS) SOCIETAS

CONVICÇÕES-PROJECTOS ►COMPROMISSOS PRÁTICOS TRANS-INDIVIDUAIS ►O OUTRO COMO SUJEITO NUM MUNDO PRÁTICO DE COMUNICAÇÃO-INTERRELAÇÃO ► VALORES ►TAREFAS► RESPONSABILIDADES ►VÍNCULOS INTEGRANTES

53


►HIERARQUIZAÇÃO DOS FINS ►RACIONALIDADE PRÁTICA SUJEITO / SUJEITO COMMUNITAS

«Se os valores referem uma transindividual vinculação ético-normativa que responsabiliza e que convoca a prática para o desempenho irrenunciável de “tarefas” (...) em que se projecta essa sua vinculação ou compromisso, os fins desvinculados pelo “mecanicismo” moderno da teleologia ontológica, são agora tão-só opções decididas pela subjectividade que programa os seus objectivos (...), decerto sempre condicionados por um certo contexto mas em último termo justificados por interesses e em vista deles – comunga-se nos valores, diverge-se nos fins e nos interesses...» [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do direito (versão em fascículos), pp. 154-155 , (versão em A4), pp.85-86]

Ora estes caminhos vão-se separar (ao ponto de hoje serem protagonizados

por verdadeiros interlocutores-oponentes)! Bastando-nos por agora perceber o

sentido da diferença entre fins e valores... mas também que a acentuação exclusiva

dos fins leva inevitavelmente a uma concepção instrumental do direito e a uma

renúncia à autonomia deste — a uma compreensão do direito como prática-

-instrumento, ao serviço de finalidades transjurídicas (políticas, económicas, mesmo

éticas).

4.1.3 A exigência de superar o legalismo (de recuperar a distinção direito/lei)

compreendida em dois planos distintos (cujo desenvolvimento nos vai ocupar nos

próximos capítulos).

α) A experiência, assumida na realização concreta do direito, dos limites

normativos da lei, acompanhada pela recompreensão do direito jurisprudencial

(judicial e doutrinal)[O problema dos limites normativos da lei (e da perspectiva

microscópica que o reconhecimento destes limites exige) será tratado infra, no

capítulo das Fontes do direito].

β) A convocação-especificação dos elementos (critérios mas sobretudo

fundamentos) constitutivos de uma «normatividade jurídica diferente da lex».

«Um desses elementos ou, se quisermos, um primeiro pólo dessa diferente normatividade translegal é o actual reconhecimento dos “direitos fundamentais” acima e independentemente da lei e numa incondicional prioridade jurídica perante esta. Trata-se da universal proclamação desses direitos igualmente como “direitos do homem” (na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e em todas as Declarações e Convenções da mesma índole, quer gerais, quer regionais que se lhe seguiram), e do seu também universal reconhecimento, no pensamento jurídico em geral e em todas as constituições contemporâneas. Não é já a lei a dar validade jurídica a direitos, enquanto direitos subjectivos, são os direitos, afirmados como fundamentais, a imporem-se à lei e a condicionarem a sua validade jurídica (cfr., desde logo, o art. 18.º da Constituição da República Portuguesa).

Um outro elemento, a impor-se como um outro pólo de uma diferente normatividade jurídica, têmo-lo no actual reconhecimento de princípios normativos a transcenderem também a lei, e a sua estrita legalidade, convocados como fundamentos normativo-jurídicos da juridicidade e que a própria lei terá de respeitar e cumprir – e em grande parte obtidos como um resultado normativamente constitutivo e final de “jurisprudência” a que fizemos referência. (...)

54


[Sendo certo] que esses direitos (os direitos do homem ou fundamentais) e esses princípios, se não podem compreender-se hoje a exprimirem um qualquer “direito natural” – a pressuposição já ontológica (ontológico-metafísica), já antropológica do direito natural, na procura de um fundamento absoluto de normatividade jurídica, estaria culturalmente superada –, [não deixam de afirmar] uma referência normativo-juridicamente material em que se haveriam de ver os critérios actuais (histórico-culturalmente actuais) da justiça (não certamente em sentido apenas político) e assim, não obstante a superação do jusnaturalismo, [de desempenhar] uma função análoga à do clássico direito natural: a função capital de afirmarem os fundamentos de validade e as possibilidades normativo-juridicamente críticas relativamente à legalidade positiva.» (CASTANHEIRA NEVES, A crise actual da filosofia do Direito no contexto actual da crise da filosofia)

A atenção prioritária que a crítica ao legalismo normativista concedeu ao

problema dos limites objectivos da lei (o qual, na imanência do mesmo

normativismo e da sua representação sistémica, continua a impor-se-nos sob a

designação tradicional de problema das lacunas). Numa especificação problemática

célebre (na qual converge também uma consideração do que viremos a dizer os

limites normativo-intencionais da lei) KANTOROWICZ, um dos corifeus do

Movimento do Direito Livre, virá mesmo a concluir que o sistema ordinatum das

normas legais tem «tantas lacunas como palavras...» [Ler com muita atenção


Coimbra, 1971-1972, pp. 26-30]

4.1.4. As novas exigências do princípio da igualdade reconstituídas a partir de uma

«referência-limite aos pressupostos sociais e às situações reais da concreta e efectiva

realização do direito». A crítica à pressuposição aproblemática da igualdade do

cidadão perante a lei — determinada pela perspectiva da norma-ratio e pela auto-

inteligibilidade (se não auto-suficiência) da característica textual da generalidade...

mas também pela necessidade de considerar tal igualdade e o seu sentido abstraindo

da solução materialmente contingente consagrada pela voluntas legislativa [«Autre

motif d’orgueil, que d’être citoyen! Cela consiste pour les pauvres à soutenir et à

conserver les riches dans leur puissance et leur oisiveté. Ils y doivent travailler

devant la majestueuse égalité des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de

coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain…» (Anatole

FRANCE)]. O sentido de uma igualdade perante o direito que é também a

possibilidade de distinguir as perspectivas político-ideológica e axiológico-jurídica

da igualdade material — a primeira a transformar a igualdade no compromisso de

um Estado social (que intervém «nos processos económicos e sociais para eliminar

55


as situações de carência ou de dependência de certos grupos ou sectores da

sociedade»), a última a realizar-se (se não exclusivamente, também) no «processo

judicial» enquanto «correcção microscópica» (mas não menos fundamentada) das

injustiças (a conciliar a intenção de unidade do sistema com a novidade irredutível

dos problemas concretos)… e então e assim a conceber a igualdade como uma

intenção fundantemente normativa que a própria lei (se a quisermos ver como um

autêntico critério jurídico) «é chamada a cumprir» (uma intenção que se nos impõe

logo que nos confrontamos com a experiência da controvérsia prática e

reconhecemos a igualdade dos sujeitos-partes na manifestação relevante de posições

distintas).

Para que o «direito que no processo e através do processo se manifesta e cumpre [não seja] deste modo apenas o resultado de uma redução lógica do geral das normas pressupostas ao particular do objecto a julgar e sim aquele direito específico do caso concreto que se constituirá, com apoio nas normas e outros critérios jurídicos, através do diálogo normativamente participante de todas as entidades que concorrem no litígio a decidir — o tribunal e as próprias partes do caso decidendo» (CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos «Assentos» e a função jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983, págs 125-126).

4.1.5. As transformações político-institucionais reconhecidas em dois núcleos temáticos

possíveis.

4.1.5.1. A reinvenção do princípio da separação dos poderes: brevíssima alusão.

A «separação como constitucionalização, ordenação e organização do poder

do Estado tendente a decisões funcionalmente eficazes e materialmente justas» e

assim a conferir ao princípio um sentido positivo (o de um «esquema relacional de

competências, tarefas, funções e responsabilidades dos órgãos constitucionais da

soberania») : de tal modo que se possa normativamente justificar uma «“compar-

timentação de funções” não coincidente com uma rígida separação orgânica»

[pense-se por exemplo na atribuição de funções legislativas ao poder executivo

(ConstRP, art. 198º)](G.CANOTILHO).

Sendo certo... — e é este o ponto que nos importa acentuar!— que esta

reinvenção não pode (ou não deve!) comprometer a diferença (ainda que uma nova e

radicalmente distinta compreensão da diferença!) que separa a função de progra-

mação legislativa (de uma política) da função de realização judicial (do direito).

56


Ao ponto de podermos falar da «tarefa construtiva» de um autêntico Estado-

de-Direito-de-Jurisdição, quando não mesmo de um Estado-de-Justiça? Ao ponto

pelo menos de, com CASTANHEIRA NEVES, podermos...

...«[exigir que] a índole política (comprometidamente política) da função legislativa

(...) [possa] ter o seu contra-pólo na índole jurídica (autonomamente jurídica) da

função jurisdicional...»

«O compromisso político que corresponde hoje à lei, a fazer dela um instrumento jurídico-político de governo, não pode deixar de implicar para a sua normatividade a parcialidade e mesmo a partidarização que são próprias do compromisso político numa sociedade dividida e plural. (...) Se a evolução do sentido da lei é forçosa, ela própria convoca, e com o mesmo carácter forçoso, um contrapeso, um poder chamado a garantir o respeito pelos valores fundamentais da ordem jurídica e do direito. (...)As funções legislativa e jurisdicional, no actual sistema político-jurídico, não só continuam a não ser análogas, como voltam a ser contrárias: e se igualmente não são contraditórias, pois uma não nega a validade e a autonomia específica da outra, o certo é também que deixaram de ser simplesmente complementares nos termos em que o eram no sistema moderno-iluminista (a complementaridade da criação genérica e da aplicação particular de um direito-norma geral), para serem antes concorrentes, como duas dimensões, intencional e institucionalmente contrapostas, de uma dialéctica entre um poder de programação politicamente constituinte e um contra-poder que postula a validade do direito e é convocado unicamente à sua realização...» (CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos «Assentos» e a função jurídica dos Supremos Tribunais , Coimbra 1983, págs. 604 a 611)

Que contra-pólo? Como veremos nos próximos capítulos...

—... não só aquele que se afirma como um contrôle explícito da

constitucionalidade das leis...

— ...mas também aquele que, para além do primeiro, se propõe reconstituir estas

leis na perspectiva da sua ratio juris (como autênticos critérios jurídicos capazes de

assimilar a relevância de controvérsias concretas... mas então também como critérios

que objectivam fundamentos prático-comunitários especificamente jurídicos).

4.1.5.2. O ciclo do Estado providência (Welfare State)

4.1.5.2.1. Uma nova imagem do homem (homo socialis) convertida em projecto da

societas e do Estado.

O projecto-promessa de institucionalização de uma justiça distributiva e da

igualdade mas também da «libertação da carência» que a especificam.

57


O processo de socialização. A hipertrofia de uma racionalidade finalística

(estratégico-táctica). A felicidade «medida pela qualidade da vida e do bem-estar»

(pela maximização dos benefícios e redução dos custos).

4.1.5.2.2. A intervenção estadual determinada por uma planificação selectiva dos

fins — que não o é menos a de uma previsão cientificamente informada dos efeitos

e das diversas alternativas que lhes correspondem (o legislador estratega) — e por

uma concepção holística da realidade social (que descobre a sociedade como uma

espécie de sujeito individual macroscópico, a seleccionar as necessidades-fins e a

mobilizar os meios e as alternativas de decisão eficientes).

4.1.5.2.3. A superação do conceito iluminista (jurídico) de lei-norma (uma nova lei

que «deixa de querer ser o mero estatuto formal das liberdades»... e que renuncia à

generalidade e à abstracção... mas também à permanência): o exemplo das leis-

-plano e das leis-medida.

A lei-plano enquanto mobilização explícita de uma intenção transformadora: que

especifica um «programa final» (e assume o vector finalidade como sua dimensão

constitutiva) na mesma medida em que, levando a sério os limites de estabilização

táctico-estrategicamente desejáveis, se mostra capaz de escolher alternativas (ou de as

inscrever numa ordem de preferências) para assim mesmo estruturar–condicionar os

comportamentos dos seus destinatários.

A lei-medida ou lei-providência (Massnahmegesetz) como uma

opção justificada rationis necessitatis pela agonia do Estado demo-

-liberal e pelas «transformações sociais, políticas e culturais» que, no

final da 1º Guerra Mundial, desmascararam essa agonia. A distinção lei-

-norma/lei-medida (C.SCHMITT, E. FORSTHOFF).

►► A lei-medida como um comando-imperativo que nasce de uma

situação real (concreta, contingente, irrepetível) de necessidade... e que

58


permanece vinculado a essa situação... De tal modo que o critério gerado

se nos apresente... ↓

— ... como um enunciado particular [e particular tanto na

titularidade quanto na determinação dos destinatários]:

não pretendendo constituir um «acto de todo o povo

para todo o povo» mas uma prescrição autoritária

(primeiro de um legislador extraordinário em estado

de necessidade e depois do legislador ordinário) que

como tal se imputa a um determinado contexto de

oportunidade estratégico-social e à decisão que lhe

corresponde... para se dirigir a um grupo de cidadãos

(ou a um só cidadão)... ↓

— ... mas também (e/ou também) como uma

resposta directa a uma «situação concreta»

(«anómalo caso particular ou situação

conjuntural perturbadora de uma acção

planificada») , que se considera e pressupõe

normativamente qua tale (como a «lei de um

único caso»)... ↓

— ... mas ainda como uma solução que «joga

em pleno o jogo da mutabilidade e da

relatividade histórica», descobrindo-se

como uma opção temporária ou pro-

visória (als Zeitgesetz)....

►►Sendo certo que estas Massnahmegesetze hão-de ter como limites vinculantes

tanto o princípio da separação dos poderes (ainda que na sua dimensão positiva e

como princípio normativo autónomo)[que declare inconstitucional a «utilização

reiterada de “leis concretas” (G.CANOTILHO)] quanto o princípio da igualdade

[«...na medida em que este princípio lhes recusa a validade para quaisquer medidas

ou diferenciações que não sejam, no sentido desse princípio ou pelo equilíbrio social

que ele postula, materialmente justificadas...» (CASTANHEIRA NEVES)]

59


4.1.5.2.4. A crise do Estado providência — que é desde logo a da sua eficiência mas

que não é menos a da sua matriz ideológica (pelo modo como esta pretendeu traduzir as

exigências de igualdade e solidariedade) — e as diversas propostas de «solução», a abrir

outras tantas portas à recompreensão da legalidade — da «fuga para a frente» das

autênticas engenharias sociais (que se pretendem ideologicamente neutras), às opções

neo-liberais, passando pelas possibilidades da reprocessualização sistémica.

4.1.6. As transformações culturais simplificadas em dois núcleos decisivos: brevíssima

alusão.

4.1.6.1. Uma nova concepção da ciência: ciência que — nos seus processos de

«construção», «selecção» e «eliminação» dos objectos, dos «enunciados» e dos

«expedientes de formulação» mas então também dos «conceitos» (que «interpretam»

os dados) e das «teorias» (que os «explicam») ... sem esquecer as operatórias da

comprovação empírica e os sentidos desta — se descobre a si própria como prática,

histórico-contextualmente vinculada às opções metódicas de uma comunidade de

investigadores, com as suas rupturas e mudanças de paradigma... e então como um

possível «jogo de linguagem», se não mesmo como uma «simples tradição entre

outras tradições»...

A multiplicação das epistemologias (e das gnoseologias) críticas (que superam internamente o

positivismo cientista e os vários neo-positivismos).

As lições de POPPER, ALBERT, KUHN, QUINE, LAKATOS ...mas também de WITTGENSTEIN,

RORTY, PUTNAM, CANGUILHEM e FEYERABEND

«Precisamos de uma redescrição do liberalismo, segundo a qual este seja a esperança de a cultura no seu todo poder ser “poetizada” e não, como era esperança do Iluminismo, de poder ser “racionalizada” ou tornada científica. Isto é, precisamos de substituir a esperança de que todos substituam “a paixão” ou a fantasia pela “razão” pela esperança de que as oportunidades de realização de fantasias idiossincráticas possam ser niveladas ou equiparadas...» (RORTY)

Pontos meramente aludidos (cuja leitura se recomenda, mas que não constituem enquanto tal núcleos temáticos obrigatórios).

60


... que traduz muito especialmente (e em várias frentes) a superação do

monismo cientista da razão moderna... abrindo-nos a possibilidade de recuperar e de

levar a sério um pluralismo de racionalidades.

A reabilitação da poiesis (aisthesis)[virtude intelectual da criação (de um objecto

exterior ao sujeito)] e da praxis (-phronesis, prudentia) [virtude intelectual da acção e da

decisão num mundo humano e num contexto comunicacional intersubjectivamente situado

e problematicamente concreto] enquanto universos racionalmente específicos.

A racionalidade prática a realizar-se numa acção comunicativa e no horizonte

dogmático de uma comunidade de comunicação sob o modus de um pensamento que é

constitutivamente problemático (integralmente perspectivado pela situação ou problema

concreto) e como tal sustentado num esquema sujeito/sujeito — com uma estrutura

dialógico-argumentativa e uma índole dialéctica (dinamizada pela diferença).

4.1.6.2. Uma nova concepção do homem, com quatro vértices ou núcleos

centrífugos (e muitas outras ideias-imagens intermédias).

α) O homo socialis da racionalidade estratégica, que a reacção à crise do Estado

Providência (ou uma das frentes de reacção possíveis, dominada pela absolutização

do mercado perfeito) vai converter em unidimensional homo economicus.

β) O homo ludens da «estética da existência» e das guerras (e jogos) das linguagens,

fragmentado em diferenças e diferendos... a entregar-se à impotência de um

relativismo consumado e irresistível... (a encontrar na singularidade irrepetível do

juízo estético o «vestígio de inteligibilidade» que caracteriza a sua condição

presente...).

γ) O homo humanus da compaixão e responsabilidade infinitas (mas também da

hospitalidade incondicional) assumido pela ética da alteridade (e pela celebração da

singularidade que esta assume).

δ) O sujeito prático-hermenêutico existencialmente concreto, que é capaz de se dar

conta da sua finitude (da sua condição de elemento-parte num todo que o transcende

e integra) para assim mesmo — numa pressuposição autoconstitutiva da validade e

desta como criação cultural — se comprometer com a transfinitude das valores

comunitários (e com estes como projectos de ser constituídos e realizados na

praxis)...

61


Leituras recomendadas [ponto 4.1.] (pp. 50-60)


Coimbra, 1971-1972, pp. 24[β]-30.

F. BRONZE, ob. cit., pp. 393 (último parágrafo)-398, 433-438.

Outra leitura:A. CASTANHEIRA NEVES, «A imagem do homem no universo prático», Digesta, vol. 1º, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1º, 331-335 (III 1.).

4.2. Os processos de superação do homo juridicus e do formalismo ateleológico

concentrados no exemplo do direito privado: numa recompreensão (em diversas frentes)

do princípio da autonomia da vontade mas muito especialmente no problema do

exercício dos direitos subjectivos (e dos seus limites).

4.2.1. O princípio da autonomia da vontade ou autonomia privada enquanto condição

normativa de possibilidade do direito privado: e certamente porque o compromisso-

exigência que este princípio traduz — o (a) de uma autodeterminação e o (a) de uma

vinculação auto-responsabilizante que conferem ao sujeito privado a possibilidade de

constituição e de composição-especificação das relações em que participa — é

indissociável da compreensão-experimentação de um tal domínio do direito (ao ponto,

como veremos, de poder falar aqui de um princípio transpositivo de direito privado).

A compreensão individualista deste compromisso-exigência concentrada numa

«subjectividade constitutivamente distanciada» (Pietro BARCELLONA), entenda-se,

numa inteligibilidade do sujeito como categoria universal, indiferente às determinações

que o individualizam e diferenciam, às práticas (e aos poderes) com que se compromete,

às situações-acontecimentos que constroem a(s) sua(s) identidade(s), aos fins (e aos

interesses) cuja prossecução assume... e aos efeitos sociais que as suas acções-decisões

desencadeiam.

O paradoxo de um individualismo assumido em abstracto, no qual o homem concreto dos

interesses aparece submetido à máscara universalizante do indivíduo-cidadão participante na

vontade geral (l’homme placé sous la généralité des lois): o paradoxo, se quisermos, de uma

“particularidade”-”generalidade” (la particularité d’un individu du genre humain) [LEVINAS]

Pontos 4.1.4. e 4.1.5.2. do nosso sumário. Ponto 4.1.4. do nosso sumário.

62


Mas então sustentada numa inteligibilidade do sujeito que descobre na

autonomia-liberdade (e na esfera-mónada que a realiza) a «categoria prático-jurídica

originária» e que, subalternizando a responsabilidade, exclui do «poder de livre

exercício dos direitos ou do livre gozo dos seus bens pelos particulares» uma autêntica

(e fundante) «referência comunitária».

A PROCURA DE UM EQUILÍBRIO SUUM / COMMUNE QUE SE CUMPRE PARADOXALMENTE HIPERTROFIANDO O PÓLO DO SUUM (OU A ORDEM QUE O ASSUME NA SUA UNIVERSALIDADE RACIONAL).

A superação dessa compreensão individualista... e as suas diversas frentes (elas

próprias em tensão manifesta umas com as outras):

(a) a superação determinada pelas exigências específicas de um projecto-programa

de institucionalização da societas — pelo novo palco do Estado Providência e

pela especificação finalístico-estratégica do interesse comum que este exige;

(b) a superação facticamente experimentada pela crescente fragmentação da

sociedade em grupos (profissionais, partidários, de pressão, de interesses) com

expectativas e objectivos conflituantes e distintas interpretações do interesse

comum (quando não dominados pelos interesses do grupo e neste sentido

incapazes de compreender tal interesse público partilhado);

A conversão dos direitos individuais em posições de interesses convergentes, quando não explicitamente em processos de reivindicação (político-socialmente legitimados).

A insensibilidade ao interesse comum a favorecer um novo individualismo: já não o do cidadão da vontade legislativa universal e da universalidade racional mas o do homem dos interesses «rasteiramente egoísta e pragmático» (CASTANHEIRA NEVES)

(c) a superação comprometida com o regresso da comunidade e o horizonte de

validade que esta exige — uma superação paulatina... muitas vezes prosseguida

sob a máscara de uma correcção parcelar (especial, se não mesmo excepcional).

Uma concentração privilegiada no universo exemplar dos contratos e na evolução

que este tem vindo a assimilar. O princípio da liberdade contratual como especificação

63


normativa — esta a merecer uma objectivação positiva no critério do artº 405 do

Código Civil — do princípio da autonomia privada. A possibilidade de — sem escapar

à ambiguidade denunciada supra, 4.1.2. (e então e assim sem escapar aos riscos de uma

instrumentalização-funcionalização da autonomia em causa) — se falar de uma

«efectiva materialização do princípio»...

Uma materialização que nos permite levar a sério a exigência de reconstituir o domínio de relevância assumido pelo contrato, descobrindo neste um «núcleo de conformação bilateral-interactivo», que só a pressuposição realizadora de um commune de sentidos práticos nos permitirá entender — commune de resto que se imporá como condição de possibilidade e fundamento determinante da própria autonomia da vontade, superando a «relação de tensão» (muitas vezes reconhecida e diagnosticada) que uma compreensão do princípio da autonomia como «autodeterminação de cada um segundo a sua vontade» poderia impor a um princípio da liberdade contratual justificado pela «bipolaridade dos interesses»...

«Não se trata de autodeterminação isolada, mas já funcionalmente, de um uso comum da autonomia (...). A subjectividade é aqui sempre intersubjectividade, a autonomia conjuga-se necessariamente no plural...» (SOUSA RIBEIRO,O problema do contrato..., Coimbra 1999, pp.51 e ss.(3.))

«Importa compreender a relação contratual como um esquema prático de sentido...(...) que articula e vincula acções normativamente ordenadas... (...) sem que as estruturas internas destas acções (...) ou o seu desempenho funcional (...) se possam compreender inteiramente através da disciplina normativa exigida pelo consenso das partes...» (G.TEUBNER)

A intenção de realizar uma juridicidade social e comunitariamente (ainda que

por vezes apenas colectivamente) fundada. Alguns exemplos possíveis (entre muitos

outros...).

Tenhamos presente que a possibilidade de realização de negócios jurídicos — enquanto actos de vontade juridicamente relevantes, com resultados-efeitos jurídicos (constitutivos, modificativos ou extintivos de relações jurídicas) desencadeados por declarações de vontade e a coincidir nuclearmente com o «teor declarado» da intenção (que tais declarações realizam) — é, na perspectiva das exigências em que o princípio da autonomia privada se traduz, o domínio de experimentação privilegiado. Ora os contratos são precisamente negócios jurídicos bilaterais, constituídos por duas ou mais declarações de vontade com direcções opostas mas convergentes, que tendem à produção de um resultado jurídico comum, ainda que com um significado distinto para cada uma das partes (sempre compostos por uma proposta-oferta e por uma aceitação, ainda que possam gerar obrigações principalmente, se não exclusivamente, para uma das partes) [Quando o negócio jurídico é constituído por uma declaração de vontade ou por várias declarações de vontade «paralelas», que assumem «a mesma orientação», diz-se unilateral; quando o contrato gera obrigações para ambas as partes diz-se sinalagmático ou bilateral (se gera obrigações para uma das partes apenas diz-se contrato unilateral).]. Experimente esta classificação elementar confrontando os critérios dos artigos 185º-186º, 458º,940º, 1154º, 1157º e 1170º nº1, 1569º, 1577º, 1698º e 1701º nº 1, 2062º, 2179º do Código Civil (ou as noções que estes critérios integram ou em que se esgotam).

64


α) As restrições às chamadas liberdade de contratar e liberdade de modelação

do conteúdo do contrato... enquanto exigências de controlar institucionalmente as

condições reais do acordo.

Procure «experimentar» esta distinção liberdade de contratar/ /liberdade de modelação do conteúdo do contrato e compreender o sentido social e (ou) comunitário (mais ou menos explícito, ainda que com gradações diversas) das restrições em causa considerando os exemplos dos critérios que integram os artigos 280º nº2, 282º nº1, 577º e 579º nº 1, 877º no 1, 928º, 946ºnº1, 953º, 1025º, 1142º e 1146º nº1, 1245º, 2028º do Código Civil ▼▼

►►Não deixe de se dar conta da importância crescente dos chamados contratos normativos, aqueles que constroem em termos gerais e abstractos uma autêntica «disciplina imperativa comum» (parificadora), à qual se vão submeter todas as futuras relações contratuais (ditas individuais) que se celebrem no âmbito correspondente...

São contratos normativos (integrados na subespécie dos contratos colectivos) as convenções colectivas de trabalho (vinculantes para todos os trabalhadores que nelas «se enquadrem», independentemente de estes terem ou não participado na construção do acordo)...

Alusão ao problema da «concorrência» possível entre normas legais (de direito do trabalho), claúsulas das convenções colectivas e claúsulas dos contratos individuais de trabalho. O sentido do princípio do favor laboratoris (do tratamento mais favorável do trabalhador) a permitir-nos compreender que o direito do trabalho assume uma exigência de compensação-correcção da «assimetria típica da relação laboral».

A liberdade de celebração ou conclusão dos contratos traduz-se na exigência seguinte: «A ninguém podem ser impostos contratos contra a sua vontade ou aplicadas sanções por força de uma recusa de contratar nem a ninguém pode ser imposta a abstenção de contratar...» (a formulação é de Carlos A. MOTA PINTO, cuja Teoria Geral do Direito Civil, I Parte, Capítulo II, § 3º, se recomenda como leitura complementar)[ver 4ª ed. (por António PINTO MONTEIRO e Paulo MOTA PINTO), Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 102-116]. Procure descobrir nos critérios que integram o artº 405º (nº 1 e 2) as diversas especificações da liberdade contratual como «liberdade de fixação do conteúdo do contrato»... : a) a possibilidade de «realizar contratos com as características dos contratos previstos e regulados na lei, bastando nessa hipótese, para desencadear a produção dos respectivos efeitos, indicar o respectivo “nomen juris” (venda, arrendamento), sem necessidade de convencionar a regulamentação correspondente» (contratos típicos ou nominados); b) a possibilidade de «celebrar contratos típicos aos quais se acrescentam as claúsulas que lhes aprouver, eventualmente conjugando-se dois contratos diferentes» (contratos mistos); c) a possi-bilidade de «concluir contratos diferentes dos contratos expressamente disciplinados na lei» (contratos atípicos ou inominados) [Ibidem, pp. 109-110].

65


O critério do art. 4º nº1 do novo Código do Trabalho (Agosto de 2003) a frustrar parcialmente as intenções deste princípio (a possibilidade de a negociação colectiva poder consagrar uma alteração in pejus, quer dizer uma alteração que desfavoreça o trabalhador). «Em suma, também neste campo — no campo da concorrência e articulação das fontes juslaborais — estamos perante um Direito do Trabalho mais flexível (palavra mágica dos nossos tempos, por mais imprecisa que seja a respectiva noção no plano jurídico), em que a contratação colectiva já não é concebida como um instrumento vocacionado para melhorar as condições de trabalho relativamente à lei, mas antes como um puro mecanismo de adequação da lei às circunstâncias e às conveniências da organização produtiva...» (ver LEAL AMADO, «Tratamento mais favorável e art. 4º, nº 1, do Código do Trabalho português: o fim de um princípio?», http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9997). ▼▼

►►... Considere ainda o núcleo problemático (relacionado principalmente com o processo

de «fornecimento massificado de bens e serviços») onde convergem os chamados contratos

de adesão ou por adesão (contratos em que «uma das partes formula prévia e unilateralmente

as cláusulas negociais» e a outra parte «aceita essas condições», «mediante a adesão a um

modelo a ou um impresso» ou as rejeita, não sendo possível modificar o ordenamento

negocial apresentado») e as cláusulas contratuais ou condições negociais gerais (enquanto

pré-determinações normativas gerais e abstractas de conteúdos contratuais, assim mesmo

«uniformizadoras de uma multiplicidade de contratações futuras»)... ou este núcleo na

pluralidade das intenções que nele se cruzam (a exigir outros tantos processos de correcção

ou de contrôle).

Leitura recomendada: MOTA PINTO, ob. cit., pp. 113-116 (IV)

▼

Sem que, no contexto aberto pelo Estado Providência — num processo de

multiplicação dos riscos que o é também da sua progressiva socialização ou repartição-

assimilação social ( e então e assim no processo de uma assumida «substituição da

responsabilidade pela reparação») —, possamos esquecer o exemplo dos contratos de

seguro — nos quais, e à custa de uma remuneração (prémio), se cumpre a transferência

do risco de um «evento futuro e incerto»... de uma pessoa (segurado) para outra

(seguradora). Contratos estes...

—... que são por vezes de celebração obrigatória...

«1 - As normas deste Código podem, sem prejuízo do disposto no número seguinte, ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário.

2 - As normas deste Código não podem ser afastadas por regulamento de condições mínimas. 3 - As normas deste Código só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este

estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador e se delas não resultar o contrário...» (Código do Trabalho, artº 4º)

66

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9997


—... e que quase sempre se nos impõem como contratos de adesão [cabendo ao

segurado (que beneficia do seguro), aceitar como que em bloco as «condições da

apólice» (unilateralmente propostas e determinadas pela seguradora, a maior parte das

vezes de resto num modelo ou formulário uniforme)].

β) A exigência de submeter a formação do contrato — nas fases negociatória e

decisória (incluindo esta última a proposta e a aceitação) — e a execução deste

(enquanto exercício dos direitos e cumprimento das obrigações que dele derivam) ao

princípio da boa fé... e o modo como esta exigência (de «agir de modo honesto»,

«diligente» e «leal», de «prestar todas as informações exigíveis», de atender às

circunstâncias, de corresponder às expectativas de confiança depositadas nessa

acção) se projecta numa recompreensão–enriquecimento da relação obrigacional

complexa (na consagração não tanto de uma teia de deveres secundários de

prestação quanto de deveres acessórios de conduta)... mas também numa

progressiva (mas nem sempre reconhecida...) convocação da prioridade metódica do

caso concreto.

Considere os exemplos dos artigos 239º e 762º nº2 e muito especialmente do art. 227º nº1 do Código Civil (este último a consagrar legislativamente o critério dogmático da responsabilidade pela culpa na formação dos contratos ou culpa in contrahendo) [uma responsabilidade que se impõe tanto no caso de conclusão como de não conclusão do contrato em causa].

γ) A concordância prática entre por um lado as exigências dos princípios da

força vinculativa e da estabilidade do contrato, especificadas nos critérios da

pontualidade, irretractabilidade ou irrevogabilidade dos vínculos e na

intangibilidade do seu conteúdo (pacta sunt servanda) e por outro lado as

exigências do princípio da imprevisão (reconhecidas na claúsula rebus sic stantibus

e assimiladas pelas doutrinas da pressuposição e da base negocial mas também pela

correcção desta última iluminada pelo princípio da boa fé). Uma alusão às cláusulas

de hardship (incluídas em contratos internacionais ou de elevado valor).

Considere os exemplos dos artigos 406º nº1, 837º, 763º do Código

Civil em confronto com a solução proposta pelo critério do artº

437º do mesmo Código.

67


A possibilidade de «eventos imprevistos (ruína da moeda, alteração da legislação, acontecimentos políticos)» converterem «as relações de ambas as partes numa “grosseira não relação”, de tal modo que o contrato não satisfaça já o seu sentido como contrato de troca... Desta forma, deixando de ser inteiramente válido o dogma da cristalização da vontade no contrato, em termos de este só poder ser alterado por um novo pacto, e admitindo-se a sua resolução ou modificação por força de um critério objectivo [ou transsubjectivo] (a boa fé), perdeu o contrato o carácter de exclusiva lex privata das partes, assumindo caracteres mais conformes com uma concepção social do direito...» (MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, II Parte, III, Título II, Subtítulo III, Capítulo VI considerando a solução exemplar de MANUEL DE ANDRADE e o modo como esta corresponde ao critério do 437º).

Leitura recomendada: MOTA PINTO, ob. cit., pp. 604-613

δ) A relevância jurídica de «auto-vinculações» sem a «pré-existência de uma

transparente declaração de vontade» (expressa ou tácita) a impor-nos o universo das

relações jurídico-contratuais fácticas...

«Estamos aqui perante casos de uma relevância jurídico-material que só restritivamente (i.e., de modo restrito ou limitado) realiza a relevância jurídico-contratual, mas no entanto em termos suficientemente (nuclearmente) análogos para justificar como seu critério jurídico as normas contratuais...» (A. CASTANHEIRA NEVES)

ε) Por fim, numa determinação fundamentante que ilumina todos os exemplos

anteriores, a superação objectivista do (subjectivista) dogma da vontade — um

dogma centralizado na vontade real do declarante (esta embora sob a máscara do

abstracto homo juridicus) ...

Uma superação aberta pela consagração objectivista do princípio da declaração

— e muito especialmente pelo critério dogmático da impressão do destinatário («a

declaração deve valer com o sentido que um destinatário razoável, colocado na

posição concreta do real declaratário, lhe atribuiria»)...

Mas uma superação sobretudo que culmina num núcleo privilegiado de

concordância prática (que em rigor supera a própria compreensão objectivista). Que

concordância prática? Aquela que convoca as exigências da confiança (objectiva-

mente recíproca) e da participação (positivamente autónoma, enquanto

68


«concorrência constitutiva autodeterminada com os outros») ou esta concordância

traduzida num princípio de auto-responsabilidade.

Elementos de estudo [ponto 4.2.1. ] (pp. 61-67 do nosso sumário)

A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introdução ao Estudo

do Direito, Coimbra 1971-72 (extractos), 19[2)]-24, 52(«Mas onde

a autonomia...»)-64 .

Fernando José BRONZE, ob. cit., 404-425

Ter ainda em atenção as pp. de MOTA PINTO expressamente recomendadas no texto

4.2.2. O problema do abuso do direito.

4.2.2.1. O contraponto direito objectivo / direito subjectivo: sentido comum da

distinção.

(a) O direito enquanto ordem social, enquanto sistema de fundamentos e critérios,

enquanto dimensão da nossa prática, enquanto domínio prático-cultural (que

pode ser «estudado» e reflexivamente «reconstituído»).

(b) O direito enquanto poder ou faculdade exercidos por um sujeito…

4.2.2.2. O problema do abuso do direito (direito em sentido subjectivo!) denunciado

pela jurisprudência judicial francesa: o do exercício de um direito subjectivo que,

respeitando embora a estrutura formalmente definidora desse direito (a

compossibilidade-forma na relação entre os arbítrios), se nos impõe juridicamente (e

não apenas ética ou socialmente) como um desempenho abusivo — que importa

«sancionar» enquanto tal (ferindo de invalidade o acto concreto correspondente ou

impondo ao sujeito-agente um dever de «indemnização pelos danos abusivamente

causados»). Uma experiência problemática que começa por ser exemplarmente

69


dominada pelo exercício do direito de propriedade («le Code civil de 1804 fait du

droit de propriété un droit absolu, et a priori comme tel insusceptible d’être exercé

dans des conditions abusives»).

4.2.2.3. A autonomização de um critério dogmático que, reflectindo a experiência

constituinte de uma tal casuística, possa assimilar a especificidade deste problema

(superando a antinomia aparente entre direito subjectivo e exercício abusivo)... e

tornar explícita a normatividade das soluções ensaiadas. O ponto de partida: a

théorie (dite) de l’abus des droits de Louis JOSSERAND (já em De l’abus des

droits de 1905).

« On conçoit que la fin puisse justifier les moyens, du moins lorsque ceux-ci sont légitimes en eux-mêmes ; mais il serait intolérable que des moyens, même intrinsèquement irréprochables, pussent justifier toute fin, fût-elle odieuse et inconcevable. C'est précisément contre une telle éventualité que se dresse la thèse de l'abus des droits qui a pour ambition et pour raison d'être d'assurer le triomphe de l'esprit des droits, et, par là, de faire régner la justice, non point seulement, ce qui est relativement aisé, dans les textes des lois et dans des formules abstraites, mais, ce qui est un idéal plus substantiel, dans leur application même et jusque dans la réalité vivante» (JOSSERAND).4.2.2.4. A objectivação normativo-legal de um critério possível: o artº 334º do

Código Civil.

4.2.2.5. A reinvenção do princípio da autonomia da vontade — e da concepção dos

direitos subjectivos — que a experimentação deste problema e o processo de

especificação-objectivação (mas também e indissociavelmente de realização

jurisdicional) do(s) seu(s) critério(s) (casuísticos, dogmáticos e normativo-legais)

nos permite surpreender e assumir.

►►Uma compreensão privilegiada da dinâmica do sistema mas também da dialéctica problema/sistema que distingue e autonomiza o discurso jurídico(remissão).▼▼

O problema do abuso de direito a manifestar exemplarmente o novo «sentido normativo

e metodológico assumido pelo pensamento jurídico»:

(a) o reconhecimento de princípios e compromissos normativos materiais (de um

autêntico jus vigente);

(b) a exigência de uma «ponderação ou apreciação jurídica em concreto» (histórico-

-concretamente situada)

70


►►«Desde que se abandone a ideia de direitos subjectivos formal-conceitualmente absolutos e se veja nestes direitos uma função normativa, teleológico-materialmente fundada,(...) o abuso de direito não pode deixar de ser juridicamente assimilado.(...) Trata-se com efeito de compreender os direitos subjectivos (...) como uma intenção normativa que apenas subsiste na sua validade jurídica enquanto cumpre concretamente o fundamento axiológico-normativo que a constitui. Um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica — por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde — e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício, é o que juridicamente se deverá entender por exercício abusivo de um direito...» (A. CASTANHEIRA NEVES)


[ponto 4.2.2.1. ] A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra

1971-72 (extractos), pp. 155-158 [α)]

[ponto 4.2.2.2 –4.2.2.5.]: F. BRONZE, ob.cit., pp. 426(segundo parágrafo)–433.

4.2.3. O recurso, cada vez mais frequente, a conceitos indeterminados e a claúsulas

gerais. Um problema que a consideração atenta dos critérios dos artigos 227º

nº1[supra,4.2.1. β)], 437º[supra,4.2.1. γ)] e 334º [supra,4.2.2.4.] do Código Civil —...

não tanto destes quanto dos «recursos» ou «instrumentos» de formulação a que eles

recorrem — já nos permitiu compreender... mas que agora importa autonomizar!

É certo que toda a linguagem mobilizada pelas normas sofre de indeterminações

significativas (especificamente linguísticas), que a analítica da linguagem nos ensina a

reconhecer.

Excurso (brevíssima alusão):

São estas indeterminações:

— as ambiguidades (equivocidades ou plurivocidades) que afectam a intensão ou

conteúdo intencional das expressões, entenda-se, as «qualidades» que estas

71


expressões ou os seus enunciados atribuem aos «objectos possíveis a que se

dirigem»...

Para compreender por exemplo as expressões «É ilegítimo», «São nulos...», «É juridicamente inexistente...» que integram as estatuições respectivamente dos artigos 334º, 1628º e 1939ºdo Código Civil eu tenho que convocar contexto(s) de significação específico(s)... e com diversos graus de dificuldade! [ A expressão mais indeterminada é certamente a primeira...]

— as vaguidades, que dizem respeito à extensão ou ao(s) objecto(s) referido(s)

enquanto dúvidas relativamente a «fenómenos conhecidos»...

Eu só posso determinar a extensão das expressões «prédio encravado», «via pública», «excessivo incómodo ou dispêndio» (artigo 1550º do Código Civil) enquanto (e na medida em que) para além de invocar determinados contextos de significação (que me são oferecidos pelas linguagens jurídicas ou pela linguagem comum) experimento um certo contexto de concretização-realização: quando avalio a situação concreta do Sr. A... e concluo que neste plano ou em relação a cada um destes elementos o referido critério assimila (ou não assimila!) a relevância material da controvérsia que tenho que resolver... É que a norma em abstracto não é «unilateralmente pré-determinante do seu próprio campo de aplicação ou da sua concreta extensão...»

«Só na aplicação concreta da própria norma se descobrirá afinal se o caso a decidir é um caso da própria norma ou não...» (HASSEMER)

— as porosidades ou vaguidades potenciais, que têm a ver com a extensão

também... mas agora enquanto dificuldades provocadas pela constante

mutação das «situações e dos contextos práticos» e também pela «possível

alteração ou novidade dos problemas» (indeterminação relativamente a

«fenómenos ainda não conhecidos»)1.

«Contra a porosidade não há remédio nenhum...» (KOCH) O que aqui reconhecemos com efeito é o confronto entre a norma como critério formalmente abstracto e a novidade imprevisível e indominável das situações concretas... ▼

►►Recordemos a célebre decisão do Tribunal do Reich que, invocando o §211 do Código Penal alemão e o modo como este tipifica o crime de furto (aquele que «subtrai a outrem uma coisa móvel alheia com o intuito de ilicitamente se apropriar dela»), se «achou impedido de qualificar e punir como furto o desvio não autorizado de energia eléctrica através de uma derivação subreptícia da corrente a partir do cabo condutor...»▼▬▬▬ ▼▬▬▬▬▬▬▬▼

1 Para um desenvolvimento ver CASTANHEIRA NEVES, «O princípio da legalidade criminal...», Digesta, vol.1º, 435 e ss.

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►►«Com HECK, podemos distinguir nos conceitos jurídicos indeterminados um núcleo e uma auréola conceituais. Sempre que temos uma noção clara do conteúdo e da extensão de um conceito, estamos no domínio do núcleo conceitual. Onde as dúvidas começam, começa a auréola do conceito.(...) É fora de toda a dúvida que os imóveis, os móveis, os produtos alimentares, são coisas; mas outro tanto se não poderá dizer (...) da energia eléctrica...» (ENGISCH)

A «diferença» que nos permite falar de conceitos indeterminados é assim, antes

de mais, uma diferença de grau: um «conceito indeterminado [melhor dizendo, mais

indeterminado] é aquele cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos»

(ENGISCH).

Se a fórmula ou enunciado em causa não permite obter uma resposta

determinativa que culmine (ou que admita traduzir-se) numa decantação categorial,

remetendo-nos antes para um fundamento normativo (extralegal, se bem que não

forçosamente extrajurídico) de apreciação — na mesma medida em que nos seus limites

renuncia deliberadamente a uma hipótese tipificadora (ou a um núcleo significante de

tipificação-circunscrição)... mas também em que exige do intérprete-realizador uma

valoração explícita (sustentada no referido fundamento) — podemos falar de cláusulas

gerais.

Uma exploração desta diferença, que contrapõe à claúsula geral da boa fé o

conceito indeterminado as demais circunstâncias do caso. Ainda aqui... uma mera

diferença de grau (justificada pelo carácter mais ou menos explícito da valoração).

Experimente à luz desta diferenciação as seguintes expressões ou enunciados (todos do Código Civil):estado ou situação de «boa fé» (artigos 179º, 184ºnº2, 243º, 892º, 1648º), princípio da «boa fé» (artigos 227º nº1, 239º, 334º, 437º nº1, 762º nº1),«bons costumes» e «ordem pública» (artigos 271º nº1, 280 nº2, 2230º), «exercício de um direito», «exceda manifestamente»,«fim social e económico do direito» (artº 334º) «diligência de um bom pai de família» e «circunstâncias do caso» (artº 487 nº1), «grau de culpabilidade», «situação económica do agente e demais circunstâncias do caso» (artº494º) «escassa importância» (artº 802 nº 2). Cfr. também o critério que compõe o artigo 473º nº1 do Código Civil e ainda alguns enunciados mobilizados pelo Código Penal: «especial censurabilidade ou perversidade do agente» (artº132º nº1), «os bons costumes» (artº149º) «escarnecer ou ofender outrem de maneira baixa, vil ou grosseira» (artº220o nº1), «interesse público legítimo» e «boa fé» (164º nº2).

A importância decisiva destes «recursos de formulação», enquanto

correspondem a uma exigência de materialização do discurso jurídico e a uma

acentuação decisiva da importância do caso concreto e da situação de realização [não

nos esqueçamos no entanto de que estas exigências não são univocamente assumidas,

73


cumprindo-se antes à luz dos dois grandes caminhos que esboçámos supra, na pág. 52

destes sumários (invocando por um lado um paradigma pragmático-funcionalista de

decisão e por outro um paradigma jurisprudencialista de juízo)].


A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra 1971-72 (extractos),

pp. 22-25, 58-60

F. BRONZE, ob.cit., pp. 415-423.

Outras leituras:J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, cit., capítulo IV, secção II, §3.).K. ENGISCH, Introdução ao pensamento jurídico, trad. de BAPTISTA MACHADO, ed. da Fundação Gulbenkian, Lisboa, todo o cap.VI.

4.3. O reconhecimento axiológico da pessoa enquanto compreensão-experimentação da

validade jurídica (na sua auto-referencialidade e autotranscendentalidade prático-

-culturais).

Mais do que celebrar a vocação integradora (de sentido comunitário) que a

resposta direito assume — enquanto participa da praxis-poiesis de um integrante mundo

humano —, trata-se com efeito de reconhecer a especificidade do commune que esta

resposta constrói… e o modo ou forma de vida que este nos incita a prosseguir… e que

assim mesmo (e enquanto tal) deverá cruzar-se e inter-relacionar-se com outras

identidades colectivas e outros horizontes de integração (sociais ou comunitários)…

O direito como um «projecto»-procura prático-culturalmente «situado» (a

procura de um homo humanus de autonomia e responsabilidade e do equilíbrio

dialéctico que o constitui): um equilíbrio que os diferentes ciclos históricos e os

diversos contextos prático-culturais (na sua teia de factores condicionantes) irão

compreender e experimentar (mas também estabilizar-institucionalizar) em termos

muito diferentes.

74


A especificidade da normatividade jurídica compreendida no seu momento

regulativo e na pré-determinação fundamentante deste sentido (mas nem por isso menos

dominada por uma historicidade constitutiva) — a consciência jurídica geral

(CASTANHEIRA NEVES).

4.3.1. A consciência jurídica geral enquanto objectivação histórico-

-comunitária do (que se poderá dizer o) princípio normativo do direito (ou deste como a

exigência que ilumina a procura-invenção do homo humanus da autonomia e da

responsabilidade): a «síntese de todos os valores e fundamentos que nessa comunidade

dão sentido ao direito como direito» (CASTANHEIRA NEVES). As três objectivações

intencionais desta síntese axiológico-jurídica.

4.3.1.1. O primeiro nível. A codeterminação contextual de uma espécie de consensus

omnium... no qual a realidade histórico-social, através das suas intenções normativo-

culturais («valores, princípios éticos, exigências morais, intenções ético-culturais,

concepções sociais sobre o válido e o inválido, etc., que informam o ethos de uma

determinada comunidade num certo tempo») se revela a informar a normatividade

jurídica e a ser (ainda que não unilateralmente) assimilada por esta.

«Trata-se do que se poderá considerar o consensus omnium ou a normativa conscience publique da comunidade de que se trate e em que será lícito ver como que o costume ético-social da mesma comunidade, posto que porventura a diferenciar-se em função dos grupos sociais a que vai referido — desde os grupos económicos, profissionais, científico-técnicos, artísticos, religiosos, etc., até à sociedade em geral — e lhes prescreve os seus padrões de acção ou modelos de comportamento inter-relacional, já no seio do grupo, já perante outros grupos ou a sociedade também em geral, e permite ajuizar dessas acções e desses comportamentos como válidos, correctos, exigíveis, razoáveis ou aceitáveis, etc — como a conduta social correcta dessa categoria ou dos “tipos normais” desses grupos. Nestes termos se invocarão, p. ex., os “usos do tráfego” os “usos do comércio”, se faz referência ao diligens pater familias, à “concorrência leal”, à “informação permitida” (...), aos “bons costumes” (enquanto tipicidade social eticamente aprovada)...»(CASTANHEIRA NEVES Metodologia jurídica. Problemas fundamentais, Coimbra 1993, 280 e ss)

O exemplo do compromisso prático dos «bons costumes», «originariamente»

vinculado a um acervo de padrões pré-jurídicos (à experiência de uma «tipicidade social

eticamente aprovada») e não obstante continua e constitutivamente submetido a uma

assimilação-transformação jurídica — uma assimilação que lhe confere uma

75


inteligibilidade inconfundível e um sentido normativamente autónomo e que é por assim

dizer protagonizada pelas diversas comunidades de juristas (e pelas inter-relações que

estas assumem mas então também pelo mundo prático que se descobre como contexto-

correlato funcional destas inter-relações). Numa espécie de continuum sem soluções que

assimila e «confunde» (resta saber até que ponto... e com que possibilidades

transformadoras) as experiências distintas de uma pressuposição-condicionamento

material e de uma autotranscendência fundamentante.

O confronto entre a experiência de uma sociedade «tendencialmente integrada e

estabilizada» (que apaga a «diferença entre o ideológico e o axiológico») [«When an

ideology is uncontested it is not even perceived to be an ideology but rather is treated as

common sense...» (POSNER)] e de uma sociedade «plural e conflituante» (na qual esta

diferenciação se torna simultaneamente vulnerável e indispensável... sob pena de termos

que renunciar à autonomia intencional do jurídico). A experiência da ruptura

revolucionária: cairá o direito «na sua totalidade»?

Alguns exemplos de exigências e de compromissos práticos (traduzíveis em princípios ou especificações de princípios) que descobrimos comprometidos com este nível (não imediatamente jurídico) de assimilação do «costume ético-social» mas também com a teia de poderes e de resistências que o seu ethos mobiliza ou está autorizado a mobilizar (numa convocação possível de uma concepção ou mundividência ideológica dominante, quando não de uma intenção político-ideológica condutora):

● a assimilação normativa do sistema político ou das exigências que este introduz [considere os artigos 1º, 2º e 91º da Constituição da República Portuguesa (e confronte-os com as suas redacções anteriores)];

●● a disciplina normativa do direito de propriedade (o problema da função social da propriedade e do seu sentido e limites) e (ou) a possibilidade de autonomização dos chamados «direitos e deveres económicos» [cfr.os artigos 58º-62º da Constituição];

●●● a representação da igualdade e das «diferenças» ou da exigência de as superar no universo específico do Direito da Família [cfr.o artigo 36º nºs 3 e 4 da Constituição].

►O Código Civil de 1966 («interpretando» o § 2º do art. 5º da Constituição de 1933 e a sua convocação em relação à mulher das «diferenças» resultantes da «natureza» e do «bem da

76


família»... mas também a compreensão da instituição família consagrada nos artºs 12º e19º) preservava, com efeito, uma representação «tradicional» (implacavelmente discriminatória») do papel da mulher: poder-se-á mesmo dizer que assumia neste sentido uma exigência- -princípio de preponderância do marido (nas relações pessoais e patrimoniais entre os cônjuges e com os filhos)... — disciplina normativa que (associada à representação de uma concepção dominante ou à aparência desta) a ruptura revolucionária de 74 ou esta projectada na Constituição de 1976 puseram directamente em causa, determinando a revogação de parte importante das normas legais de Direito da Família...

►►Procure dar-se conta da contingência e da vulnerabilidade histórica desta exigência ou deste compromisso normativo de diferenciação dos papéis dos cônjuges e da concepção da família que ele traduz. Parta de uma consideração de três normas do Código Civil na sua redacção «primitiva»:• «O marido é o chefe da família, competindo-lhe nessa qualidade representá-la e decidir em todos os actos da vida conjugal comum (...).» (artº1674º) •• «A administração dos bens do casal, incluindo os próprios da mulher e os bens dotais, pertence ao marido, como chefe da família.» (artº1678ºnº1)••• «Compete especialmente ao pai, como chefe da família:... e) autorizar (...) [o filho] a praticar os actos que, por determinação da lei, dependam do consentimento dos pais;...g)administrar os seus bens.»(artº1881ºnº1)

Leia estas normas à luz da especificação do princípio da igualdade objectivada nos artigos 13º nº2 e 36º nº 3 da Constituição. Não deixe também de as confrontar com a redacção em vigor (introduzida pelo DL nº 496/77) dos artigos 1671º, 1674º, 1678º, 1878º,1885º do mesmo Código Civil.

►►E que dizer do princípio da distinção (juridicamente relevante) entre filhos

legítimos e ilegítimos que as normas do Código Civil de 66 (na sua redacção inicial) nos

permitem reconstituir (como princípio simultaneamente positivo e contingente)?

↓↓↓↓

→→ Parta também aqui de uma consideração de duas normas do Código Civil, na sua redacção «primitiva»:•«Presume-se legítimo o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe(...)»(artº 1801 nº1)••«A partilha entre filhos faz-se por cabeça, dividindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros(...).Concorrendo à sucessão filhos legítimos ou legitimados e filhos ilegítimos, cada um destes últimos tem direito a uma quota igual a metade da de cada um dos outros.» (artº2139º)

→→Leia depois estas normas à luz da especificação do princípio da igualdade objectivada no artigo 36º nº 4 da Cons-tituição. Não deixe de as confrontar com a redacção em vigor dos artos 1796º e 2139º do Código Civil.

Formulação que seria parcialmente alterada pela revisão de 1971.

77


4.3.1.2. O segundo nível. A determinação do sentido do direito pelos princípios

fundamentais e esta como a experiência histórica de uma aquisição «humana

autenticamente reveladora» que, em cada ciclo, se justifica e assume como «universal».

Alguns exemplos destes princípios. Uma consideração exemplar das exigências do

princípio da legalidade criminal e da sua representação como princípio fundamental e

transpositivo

«... São exemplos destes os princípios do Estado-de-Direito e da legalidade em geral, os princípios da

independência judicial, da defesa, do contraditório, da não retroactividade da lei penal e da culpa, os

princípios da responsabilidade pelos danos, de pacta sunt servanda, da fides (a vinculação à palavra dada, o

dever de honradez e o dever de lealdade, da boa fé), da censura do “abuso de direito”. Acrescem as

exigências normativas próprias de certas instituições, como o casamento e a família (com o seu valor

específico e os deveres, nesse sentido fundados, que vinculam os respectivos membros), a própria nação

(com os valores da “ordem pública”, os deveres de fidelidade), etc. Muitos destes valores e princípios

obtiveram consagração nas declarações dos direitos do homem, nos «direitos, liberdades e garantias dos

cidadãos», nos princípios materiais das várias constituições nacionais. Mas seria um erro pensar que esses mesmos valores e princípios jurídicos fundamentais, que ao direito indefectivelmente importam, se reduzem aos dessa forma reconhecidos ou que só mediante esse reconhecimento poderão ser juridicamente relevantes. Até porque a última expressão da juridicidade não pode, desde logo, identificar-se com a legalidade constitucional...» (CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurídica. Problemas

fundamentais, Coimbra 1993, 282)Partindo dos exemplos que a leitura deste texto lhe propõe (e sem deixar de ter em atenção a reserva enunciada supra, no último excerto citado), considere atentamente as objectivações normativas propostas nos artigos 12º, 13º, 18º nº2 (ⁿ), 19º nº2(ⁿ), 20º(ײ), 28 nº2(ⁿ), 29º nºs 1, 3 e 4, 32º nºs 2(‡), 5 e 7(▫), 37º nº1, 119º(), 266º, 268º nº3, e 272º nº2(ⁿ) da Constituição. Sem deixar de ter presentes os exemplos desenvolvidos supra,4.2. a propósito do princípio da autonomia privada e dos referentes comunitários com que hoje o assumimos.

(ⁿ)Pode falar-se aqui de um princípio de proibição do excesso ou de justa medida (se quisermos, de uma especificação normativa de um princípio de proporcionalidade).

Logo no início da Introdução ao direito II voltaremos aos princípios e ao sentido de uma classificação destes segundo a posição que ocupam na «consciência jurídica geral» (bastando-nos agora uma alusão brevíssima).

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Princípios…do...(ײ) acesso ao direito... (‡)…in dubio pro reo…(▫)... do juiz natural...() ... da publicidade...


Elementos de estudo [pontos 4.3.1.1. e 4.3.1.2.]

A. CASTANHEIRA NEVES, «A revolução e o direito» , Digesta, vol. 1º, Coimbra, Coimbra Editora,

1995, pp. 208-212 [a)- b)]; F. BRONZE, ob.cit., pp. 475-489.

4.3.1.3. O terceiro nível. O «princípio normativo» do direito enquanto normatividade

radicalmente fundamentante. A pessoa e a sua dialéctica.

A assunção da pessoa como aquisição axiológica cujo reconhecimento é verdadeiramente especificante do direito como direito

A distinção fundamental entre o sujeito-originarium como entidade antropo-

lógica e a pessoa como aquisição axiológica. O salto decisivo do reconhecimento

recíproco ou a assunção de uma ordem (de integração comunitária ) que reconheça a

cada homem a dignidade de sujeito ético. O exemplo-limite do escravo, tratado como

sujeito e muitas vezes celebrado como autor... e não obstante recusado como «fonte de

pretensões, ou titular de direitos e de deveres» («Não há direito para os escravos, tal

como não o há para seres inteiramente disponíveis perante uma qualquer

heteronomia...»).

CASTANHEIRA NEVES, excerto de Apontamentos complementares de Teoria do Direito (1988/89)«

Assim, será imprescindível distinguir o sujeito (o homem-sujeito) da pessoa (o homem-pessoa). O primeiro é uma entidade antropológica, o segundo uma aquisição axiológica. O homem é sujeito enquanto é um originarium, a possibilidade da novidade no mundo que exclui a necessidade (tanto na determinação da acção como da sua realização). Que o mesmo é dizer: postula um initium, um início que essencial e continuamente se retome na existência. Cada homem como sujeito é novo (um homem diferente) e novador (uma fonte de novidade). Afirmou-o também S. AGOSTINHO – initium ergo est esset creatus est homo, ante que nullus fuit – e comenta HANNAH ARENDT: “este começo é coisa diferente do começo do mundo; não é o aparecer de qualquer coisa, mas de alguém, que é ele mesmo um novador”. Podia dizer-se de outra forma: o homem-sujeito é o homem-autor, i. é, aquele que pode falar e agir em nome próprio, assumindo-se como um eu, já perante si próprio na ipseidade, já perante os outros na identidade. O que implica decerto o problema da liberdade e a possibilidade da sua negação – mas desse ponto capital não podemos tratar.

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O “homem soberano não semelhante senão a si próprio” de NIETZSCHE está aqui. Mas o homem-sujeito ou o homem-autor com o seu eu não está só – está com os outros (Mitsein), ele é um ser-com-outros. Isto é desde logo condição da correlatividade das próprias ipseidade e identidade. Mas a nível mais profundo ainda, a nível constitutivo: a coexistência comunicativa com os outros é tanto condição de existência (pense-se na Lebenswelt e na linguagem), como condição empírica (pense-se na situação de carência e a necessidade da sua superação pela complementaridade e a participação dos outros), como ainda condição ontológica (pense-se no nível cultural e da existência, a nível de ser, que a herança e integração histórico-comunitárias oferecem). Tudo converge, pois, na simultaneidade e na dialéctica constitutiva do eu e do nós, ou das dimensões constitutivamente irredutíveis da existência autónoma e da existência comunitária do homem. Ponto da maior importância, mas sobre o qual nos teremos de bastar com estas sumárias alusões.

Pois bem, com tudo isto não abandonámos o plano estritamente antropológico e ainda não temos perante nós a pessoa. Pois ser livre ou autónomo na originalidade e na autoria não exclui, quer a não assunção da intencionalidade e do compromisso éticos, quer o domínio e a objectivante fruição que os outros possam exercer sobre esse eu-autor. De outro modo, o ser “eu” em termos antropológicos e essencialmente livres na afirmação da minha originalidade e autoria não exclui a possibilidade da minha real condição de escravo. Mesmo quando os escravos sejam tratados benevolamente e como homens (como sujeitos), nem por isso deixam de ser escravos – susceptíveis de apropriação e alienação, objectos jurídicos, recusados como “entes de pretensões, ou titulares de direitos e de deveres e obrigações”, para o dizermos com RAWLS. Numa palavra, verdadeiramente coisas e não fins em si (“algo que não pode ser usado como simples meio”) em que KANT viu a essência diferenciadora da pessoa, naquele seu absoluto a que, por isso mesmo, se imputa dignidade (não instrumentalidade ou preço). Só que “dignidade” é uma categoria axiológica, não ontológica, e apenas emerge e se afirma pelo “respeito” (para o dizermos com KANT) ou pelo reconhecimento (para o dizermos com HEGEL) – daí a verdade da palavra justamente de HEGEL, “Der Mensch ist Anerkennen”. Insistamos, agora com CALOGERO: a “lei moral” não se funda na “teoria do conhecimento”, mas na “teoria da nossa prática”, o bem e o dever “há-de ser qualquer coisa mais do que verdadeiro, haverá de ser querido”. E di-lo também expressamente ARTHUR KAUFMANN: “as criaturas humanas só se personalizam quando elas se reconhecem reciprocamente como pessoas”. Por isso será errada a concepção substancialista de pessoa em BOÉCIO (persona est rationalis naturae individua substantia), o ser do logos ou que tem logos, e não muito diferentemente tanto em S. TOMÁS como em SUÁREZ, e não menos a tentativa de uma sua dedução pragmático- -transcendental em referência à comunicação (APEL) ou ao discurso (ADELA CORTINA) – a comunicação só o será autenticamente entre pessoas, é certo, mas são estas que instituem a comunicação, e não a comunicação que fundamenta constitutivamente as pessoas. Problemática vasta que só assim não fica, decerto, decidida – mas por agora temos de ficar por aqui.

Importando apenas, e a mais, inferir desse reconhecimento, enquanto confere ele ao homem dignidade e, portanto, um estatuto ético, que o homem assim não só ascende, enquanto pessoa, à axiologia e se faz participante e sujeito do “reino dos fins”, do mundo dos valores, como tem sentido e fundamento já o comprometer-se (ético) perante os outros –o “prometer” de que nos fala NIETZSCHE –, já a interpelação (ética) dos outros perante ele.

Havendo todavia de ter presente que o reconhecimento eticamente instituinte da pessoa não se verificaria sem a base de possibilidade que a qualidade de sujeito lhe oferece – como que o corpus da espiritualidade dessa instituição e em que temos, digamo-lo com HÖFFE, “moral mais antropologia” – assim como, do mesmo modo, as relações de compromisso e de interpretação também éticas encontram a sua possibilidade, e mesmo a sua exigência, na referência comunitária do homem. Por um lado, a pessoa manifesta-se em relação, a relação que a reconheceu como tal, por outro lado, o seu mundo é a comunidade, a comunidade em que assim se realiza...»

80


4.3.1.3.1. O pólo do suum (eu pessoal, proprium) assimilado num princípio

suprapositivo de igualdade. A garantia normativa de uma reserva de possibilidades de

autodeterminação (tão irrecusável quanto irredutível às exigências comunitárias). «A

igualdade entre os sujeitos-pessoas e no todo comunitário (fundada no valor absoluto da

pessoa e nas suas indisponibilidade e infungibilidade éticas).»

α) Implicação axiológico-normativa negativa (um modo negativo que se cumpre-

-constitui determinando-realizando limites ou proibições dirigidas aos outros e à

comunidade como um todo): o respeito incondicional da dignidade da pessoa

traduzido numa exigência normativa de autonomia, aqui e agora reconhecida em

termos negativos, se não passivos («a dignidade como um valor, indisponível para

o poder e para a prepotência dos outros»). ↓↓

NEMINEM LAEDERECOEXISTÊNCIA

β) Implicação axiológico-normativa positiva:

PACTA SUNT SERVANDACONVIVÊNCIA

β)’ O espaço de reserva jurídica da pessoa: os direitos subjectivos e os

«direitos do homem» ou os direitos fundamentais.

A relação entre os direitos fundamentais e os princípios: cfr. o texto proposto

supra, pág. 53. Estamos agora em condições de concluir...:↓↓

«Entre os direitos e os princípios... —... [nem temos que descobrir uma] básica antinomia, com os direitos (como “direitos individuais”) a manifestarem uma social ou comunitariamente “força desagregadora” ou “desintegradora” e os princípios a afirmarem “a tendência à integração, à justiça” (assim G. ZAGREBELSKI)...—… [nem estamos vinculados a sustentar] uma sua última e normativa identidade — [o que significaria por ex. assumir a lição de] DWORKIN e da sua conhecida

81


rights thesis para considerar que os arguments of principle (em contraste com os arguments of policy) são chamados a justificar as decisões sempre pela invocação de direitos e pela invocação destes como fundamentos... [O que temos que reconhecer ...e que levar a sério é antes] uma dialéctica convergência dinamizada pela normativa axiologia da pessoa com a sua responsabilidade comunitária, em que os direitos e os princípios são faces axiológico-normativamente diferenciadas, mas correlativas, de uma última unidade (unidade dialéctica) só compreensível segundo a perspectiva do homem-pessoa (uma unidade de resto que essa perspectiva implica)...» (CASTANHEIRA NEVES, A crise actual da Filosofia do Direito)

β)’’ As possibilidades de realização da pessoa enquanto mobilização

dinâmica da sua «reserva» de direitos subjectivos e de direitos fundamentais

e esta traduzida em dois compromissos práticos suprapositivos: o princípio

da autonomia na sua dimensão ou na sua face positiva ou activa e o

princípio da participação — de tal modo que a autodeterminação do

proprium garantida normativamente pelo primeiro se projecte-desenvolva na

concorrência constitutiva justificada pelo segundo e neste já como uma

articulação plausível de exigências comunitárias (ou da dialéctica com o

suum que estas impõem ).Que concorrência constitutiva? A que descobrimos

nos contratos [supra, 4.2.1.ε)], nas formas de associação, na representação

legislativa, nos modos institucionalmente informais de cooperação. Pacta sunt servanda.

4.3.1.3.2. O pólo do commune assimilado num princípio suprapositivo de

responsabilidade.

Ter presente o modo como o individualismo moderno se confrontava com a responsabilidade, a qual nos aparecia apenas como correlato do exercício das liberdades... e nunca como uma categoria prática originária [ver supra,4.2.1.].

A comunidade como condição vital, como condição existencial e como condição

«ontológica»...

... como condição vital... –––––––––––––––––––––«A realidade na qual se afirmam:

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... como condição existencial...

«O mundo circunstante e quotidiano da vida em que estamos mergulhados e que pressupomos... e que é simultaneamente correlato funcional da nossa actuação e comunicação e o seu meio-ambiente...»A experiência pré-reflexiva de um património de possibilidades comuns...Um apriori da convivência...

... como condição «ontoló- gica» ou de realização pessoal«Só me realizo plena-mente (só constituo-manifesto as minhas possibilidades de ser) quando contribuo para um (e sobretudo quando participo num) trans-pessoal — capaz de ultrapassar a negativi-dade do eu individual e de assim mesmo sub-sistir para além do mero correlato formal das re-lações interindividuais, como que emergindo materialmente da comu-nicação intersubjectiva.


— as carências e as re-lações interindividuais dos interesses... —...e a mediação po-sitiva dos outros [as respostas da comple-mentaridade (divisão do trabalho e dos sexos, especialização) e da co-laboração (associação)]—...mas ainda os meios técnico-materiais e cul-turais de que carecemos para vencer a nossa necessidade e usufruir o padrão de civilização que cada momento histórico postula...»A comunidade como condição empírica... e então ainda sobretudo como societas

Nota: todos os princípios (que veremos suprapositivos) imputados ao pólo do commune serão estudados no próximo capítulo, o primeiro de Introdução II — pelo que nos basta aqui e agora esta alusão brevíssima.

α) Implicação axiológico-normativa negativa : um modo negativo que se cumpre-

constitui impondo limites... às exigências comunitárias ou às proibições que estas

introduzem. Que limites? Os de um verdadeiro discretum normativo — que possa

interromper o continuum (se não já a hipertrofia) da responsabilidade.

α)’O princípio do mínimo (quoad substantiam) ou o(s) limite(s) dos limites

no plano material. A justificação dos impedimentos («aqueles e apenas

aqueles que se reconheçam e justifiquem como condições comunitariamente

indispensáveis para a realização pessoal de cada um»).

α)’’ O princípio de formalização (quoad modum) ou o(s) limite(s) dos

limites no plano da institucionalização formal. A exigência da determinar um

esquema objectivo capaz de pré-demarcar os (ou de controlar a realização

dos) limites materialmente intencionados.

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...enquanto comunica-ção →→a palavra e a linguagem

...enquanto significação↓↓↓a pressuposição dos valores, sentidos e fundamentos argumentativos

O intercâmbio com os outros a concorrer para nosso modo de existência comunitária «Serei tanto mais rico (de riqueza humana) quanto mais ricos o forem no mesmo


β) Implicação axiológico-normativa positiva: as três modalidades da

responsabilidade jurídica (corresponsabilidade lato sensu).

β)’ A responsabilidade perante as condições gerais da existência comunitária:

— a responsabilidade de preservação traduzida no princípio da

corresponsabilidade (stricto sensu);↓↓

HONESTE VIVERE[Alusão ao problema da tutela-protecção dos bens jurídico-criminais]

— a responsabilidade de contribuição traduzida no princípio da

solidariedade.↓↓

SUUM QUIQUE TRIBUERE→→ O problema dos deveres jurídicos de solidariedade (o exemplo paradigmático dos deveres fiscais e as exigências específicas do chamado princípio do Estado social) [Cfr.o nº1 do artigo 103º da Constituição].

β)’’ A responsabilidade por reciprocidade: comutativa em geral e contratual em

particular. A exigência de auto-responsabilidade a impor uma «normatividade

mais extensa e profunda» do que aquela que vemos traduzida no princípio pacta

sunt servanda. →→ EXECUTIO IUSTIβ)’’’ A responsabilidade pelo equilíbrio da integração (pelo dano, pelo

prejuízo, por situações de acção antinómica). ↓↓

HOMINIS AD HOMINEM PROPORTIO

84


4.3.2. A identidade (autonomia, mas também continuidade) do projecto do direito

compreendida a partir das exigências da dialéctica suum /commune (e do homem de

liberdade-autonomia e de responsabilidade que esta constrói). Uma procura situada, a

retomar-reinventar em cada circunstância histórica e em cada horizonte cultural (sob o

fogo-cruzamento de distintos factores).

Elementos de estudo [pontos 4.3.1.3.-4.3.2.]

CASTANHEIRA NEVES, «A revolução e o direito» , cit., 215-217; ID., Curso de introdução....

(extractos), cit.,185-189[α α)].; F. BRONZE, ob.cit., pp. 489-502, 534-540

Propostas de trabalho (temas sumariados nas pp 20-83)

I

Comente desenvolvidamente cada um dos textos seguintes:

(a) «Só a característica objectiva da estadualidade nos permite distinguir a ordem

jurídica das outras ordens sociais...»

(b) «Se estiver perante uma ordem social que articule logradamente (com suficiente

diferenciação institucional e comprovada eficácia) regras primárias e

secundárias, estarei certamente a reconhecer-experimentar uma ordem de direito

(e então e assim a levar a sério as exigências do novo pluralismo jurídico)...»

(c) «O que aconteceu no contexto prático-cultural do Iluminismo — e sustentou

todo o processo de institucionalização do Estado demo-liberal — foi

precisamente uma conjugação-concertação (reciprocamente constitutiva) de

legalismo e de normativismo (a de um legalismo que é incondicionalmente

normativista… e a de um normativismo exclusivamente alimentado por um

legalismo)...»

II

Considere atentamente as seguintes questões:

1. «Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja (...) a pessoa e os

bens de cada associado e pela qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a

todos os outros não obedeça no entanto senão a si próprio e permaneça tão livre

85


como antes. Tal é o problema fundamental para o qual o contrato social

representa a solução...» Partindo do problema-desafio assim enunciado por

ROUSSEAU procure mostrar em que termos se pode dizer que «o homem

moderno superou uma certa representação-experiência da comunidade para

assumir a exigência teleológico-política da invenção da societas». Não deixe de

mostrar que a recuperação do contratualismo nos aparece com um sentido

claramente distinto daquele que era possível no contexto pré-moderno.

2. Identifique as características da lei a que os seguintes textos principalmente se

referem, mostrando também em que termos estas se projectam nas exigências

normativas da juridicidade assumidas pelo legalismo normativista do século

XIX: (a) «Quando todo o povo estatui sobre todo o povo, não considera senão a

si próprio...»; ((b) «Na relação recíproca dos arbítrios não se atende, de todo em

todo, à matéria do arbítrio...»; (c) «Ao tratar de uma matéria comum, a lei não

considera nunca as situações concretas...».

3. Distinga claramente as duas concepções do princípio da separação dos poderes

propostas nestes dois textos: (a) «Para que não se possa abusar do poder, é

preciso que (..) o poder detenha (arrête) o poder...»; (b) «Na união dos três

diferentes poderes (...) reside a salvação do Estado (...). [Esta corresponde à]

situação da máxima concordância entre a Constituição e os princípios do direito,

situação a que a razão nos obriga a aspirar por via do imperativo categórico...».

4. «É precisamente a pressuposição desta normatividade universal (assumida na

sua completude e deixada intocada na sua auto-subsistência ideal) que garante a

racionalidade plena (a inevitabilidade racional) da resposta que o julgador há-de

dar “sobre o que é de Direito em cada caso” (a resposta que “atribui a cada um o

que é seu” de acordo com a lei e pronunciando sem restrições as suas

palavras)...» Identifique o problema a que o texto se refere, mostrando em que

sentido é que um certo paradigma da aplicação (que deverá reconstituir)

expressamente lhe corresponde.

5. «A utilização reiterada de leis concretas viola os princípios da igualdade e da

separação de poderes...» A que leis concretas se refere este texto? Que outras

características devemos ter em atenção para reconhecer estas leis (e que contexto

político-constitucional as tornou possíveis)? Está de acordo com a afirmação do

Autor?

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6. Partindo das exigências do princípio da autonomia privada (e da sua

especificação num princípio de liberdade contratual), procure mostrar a que

dimensões (mas também a que compreensão) destas exigências se referem os

critérios seguintes: (a) «É anulável, por usura, o negócio jurídico, quando

alguém, explorando a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza,

dependência, estado mental ou fraqueza de carácter de outrem, obtiver deste,

para si ou para terceiro, a promessa ou a concessão de benefícios excessivos ou

injustificados. » (b) «As partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo

dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir

nestes as claúsulas que lhes aprouver...» Na sua resposta socorra-se das

especificações que a dialéctica autonomia / responsabilidade (através dos

princípios associados aos pólos do suum e do commune) o ajudam a determinar.

7. «Nos contratos de adesão não há restrições à liberdade de contratar. O

consumidor do serviço, se não está de acordo com as condições constantes do

modelo elaborado pelo fornecedor, é livre de rejeitar o contrato...» Que

comentário lhe merece esta afirmação?

8. Invocando a dialéctica autonomia / responsabilidade (e os princípios que lhe

pareçam pertinentes associáveis aos pólos do suum e do commune), procure

compreender os problemas que os critérios seguintes tipificam: (a) «É ilegítimo

o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites

impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico

desse direito... »; (b) «Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão

de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à

resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde

que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os

princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato...»9. «O uso deliberado de formulações legislativas indeterminadas compromete

significativamente as possibilidades de uma aplicação racionalmente autónoma

da lei...» Está de acordo com esta afirmação? A que formulações indeterminadas

lhe parece este texto aludir?

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INTRODUCA0 AO DIREITO Sumarios Desenvolvidos 2008-2009