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Introdução:

Desde a pré-história, a vida do ser humano foi trilhada pela necessidade de

sobrevivência. No início, o homem procurava o abrigo das cavernas para a sua moradia,

extraindo da natureza, os recursos necessários para a sua alimentação e proteção.

Com o crescimento populacional, surgiu o sistema de trocas de mercadorias e a

atividade mercantil, teve como grandes precursores muitos povos, entre eles os fenícios,

caldeus, gregos e romanos.

Desde então os povos “comercialistas” criaram e aperfeiçoaram regras de conduta,

códigos e princípios, no sentido de regular e mediar as atividades mercantis. Essas regras são

denominadas, “Direito Comercial”.

Destacamos o código Hammurabi, considerado o primeiro conjunto de leis comerciais

da história, passando pelo surgimento da Escola Italiana que sistematizou o Direito Comercial

e das próprias Ordenações comerciais francesas, chegando ao Código Francês, ícone da

segunda fase do Direito Comercial, contribuindo para o surgimento de quase todos os Códigos

Comerciais, inclusive o brasileiro, até a promulgação da Carta Régia de 1808, que fortalece o

comércio e praticamente começam a surgir, as primeiras normas disciplinadoras no Brasil.

Até os dias atuais, as necessidades e desejos do ser humano, definido como cliente ou

consumidor, tem sido a precursora das diversas atividades, desenvolvidas pelas as empresas.

Estas seguem procedimentos e normas, dentro de conceitos jurídicos e econômicos,

reguladores dos atos empresariais, qualquer que seja a atividade, estabelecendo regras desde o

surgimento, ascensão ou extinção da empresa.

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A evolução do direito comercial no Brasil e no mundo, é o que discorreremos nos

capítulos a seguir, demonstrando a real importância desse ramo do direito, e seus efeitos sobre

as atividades comerciais (empresas, empresários e consumidores).

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CAPÍTULO 1

NOÇÕES GERAIS DE ATIVIDADE EMPRESARIAL

1.1. Conceito Econômico de Comércio

No sentido econômico, é a atividade humana de caráter especulativo, que consiste em

pôr em circulação a riqueza produzida, tornando disponíveis bens e serviços. Portanto o

comércio é uma ação humana, não só de troca como de aproximação.

A prática do comércio, constitui o fato de permutar bens, produtos ou valores de um

modo geral.

ALFREDO ROCCO traduz o comércio como elemento econômico, capaz de aumentar

o valor dos produtos pela interposição entre produtores e consumidores, facilitando assim, a

troca de mercadorias, com o propósito de obtenção de lucro nas operações realizadas.

Quanto mais intenso desenvolvido e próspero o comércio de determinado povo, tanto

mais progressista e civilizado ele será. Também responsável pelo produto nacional, o comércio

pode representar um fator imprescindível para o desenvolvimento de uma nação.

Na fase primitiva o comércio surgiu através do sistema de trocas, que, a seu turno,

provinha do excesso de produção de mercadorias para o consumo próprio.

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No início da civilização os indivíduos buscavam bastar a si próprios, com bens que

produziam para as suas necessidades, ou os obtinham da natureza.

No período feudal praticamente o comércio não existia, devido ao isolamento das

populações, a produção era absorvida para a subsistência, isto é, para o seu próprio consumo.

Raramente se praticava o comércio. Isto se dava em decorrência, da especialização na produção

de determinados produtos. Em movimento equivalente essa atividade, chama-se “economia de

troca”.

Mas havia dificuldades, pois nem sempre a troca de bens por bens, se realizavam pela

equivalência de utilidade das partes interessadas. Dessa forma chegou-se a contingência, de se

criar uma mercadoria intermediária, capaz de ser permutada por qualquer outra e não apenas,

como acontecia com a troca comum por um bem determinado, surgindo então a moeda, que

passou a ser o mecanismo padrão para as trocas.

Com a evolução da civilização, o mecanismo de troca foi substituído pelo sistema de

“mercadoria padrão”, que servia de intermediária para a circulação de produtos: conchas

ornamentais, pele de castor, animais (sobretudo o pecus (boi); daí o termo pecúnia (moeda)

para designar moeda), peixe seco, sal e metais raros e preciosos (cobre, prata, ouro, etc.)

utilizado pelos romanos, hebreus e gregos.

De todas as moedas, o gado foi o papel de primeira medida de valor, explica

DYLSON DÓRIA. Mesmo no seu estágio embrionário transformou-se em mercadoria-padrão.

No entanto a economia de troca e permuta, evoluiu para a “economia de mercado” ou

“economia monetária”.

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Nesse novo cenário a produção estava voltada para a venda, para a obtenção de

moeda que era aplicada como capital em um novo ciclo de produção.

Esse processo substitui o sistema de “mercadoria-padrão” por outros que adotavam

bens de maior valia, até os dias atuais, ao sistema intrínseco, mas fictício do papel moeda.

Na “economia de mercado”, pessoas adquirem quantidades de mercadorias, que

seriam consumidas por vários grupos sociais. Essa operação seria denominada de “venda”

para quem possuía estoque, e de “compra” para quem delas necessitasse.

A atividade de circulação de mercadorias, adotando esse mecanismo denominou-se

“comércio”. Posteriormente com o crescimento das atividades comerciais, surgiu o comércio de

serviços.

O comerciante e os atos de comércio, não mais são considerados como peças

angulares, como ocorria no Código Comercial, pois o fundamento da qualificação do

empresário deixa de ser “o exercício profissional da mercancia”, no artigo 4o do Código

Comercial de 1850, para assumir caracteres de empresa, como noção relacionada à atividade

econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida

profissionalmente.

A nova codificação civil significa um marco para o direito comercial brasileiro, ao

abandonar o sistema tradicional baseado no comerciante e no exercício profissional da

mercancia, substituindo-os pelo sistema do empresário e da atividade empresarial. Não restam

dúvidas de que, a implantação destes novos conceitos (de empresário e estabelecimento

comercial) no ordenamento jurídico brasileiro, reflete de forma direta, no campo de aplicação

do direito comercial, agora definido como direito empresarial.

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1.2. Conceito Jurídico de Comércio

No sentido jurídico, é o complexo de operações efetuadas entre produtor e

consumidor exercido de forma habitual, visando o lucro, com o propósito de realizar,

promover ou facilitar a circulação de produtos da natureza e da indústria.

O direito regula as atividades do comércio, mediante regras jurídicas específicas.

Superada qualquer imprecisão terminológica do ordenamento jurídico, há que se

esclarecer de imediato o que vem a ser juridicamente a empresa, vale dizer, a empresa é a

"atividade econômica, organizada, de produção ou circulação de bens ou serviços", ou seja,

equivale ao perfil funcional da teoria de ALBERTO ASQUINI.

Algumas atividades escapam ao conceito econômico, integrando-se ao conceito

jurídico, como por exemplo, letras de câmbio e notas promissórias, que podem ser sacadas por

pessoas não comerciantes para fins civis.

Há uma corrente de juristas, que defendem que o comércio é o conjunto de operações,

com a finalidade de realizar proveito ou lucro, especulando sobre a transformação, transporte

ou troca de matérias-primas.

Outra corrente que sustenta que o fim de lucro, modernamente, não é elemento

essencial para a concretização jurídica de comércio, uma vez que muitas atividades lucrativas

escapam do âmbito do comércio no sentido jurídico, e outros atos tidos como de comércio,

como um aval de letra de câmbio, podem não ter um fim lucrativo.

1.3. Caracterização da Atividade Empresarial

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Trata-se de atividade, isto é, do conjunto de atos destinados a uma finalidade comum,

que organiza os fatores da produção, para produzir ou fazer circular bens ou serviços. Não

basta um ato isolado, é necessária uma seqüência de atos dirigidos a uma mesma finalidade,

para configurar a empresa.

E não se trata de qualquer seqüência de atos. A economicidade da atividade exige que

a mesma seja capaz criar novas utilidades, novas riquezas, afastando-se as atividades de mero

gozo. Nessa criação de novas riquezas, pode-se transformar matéria prima (indústria), como

também pode haver a interposição na circulação de bens (comércio em sentido estrito),

aumentando o valor dos mesmos.

Ademais, tal atividade deve ser dirigida ao mercado, isto é, deve ser destinado à

satisfação de necessidades alheias, sob pena de não configurar empresa. Assim, não é empresa

a atividade daquele que cultiva ou fabrica para o próprio consumo, vale dizer, o titular da

atividade deve ser diverso do destinatário último do produto.

Também, é traço característico da empresa a organização dos fatores da produção,

pois o fim produtivo da empresa pressupõe atos coordenados e programados para se atingir

tal fim. Tal organização pode assumir as formas mais variadas de acordo com as necessidades

da atividade, abrangendo seja a atividade que se exercita organizando o trabalho alheio seja

aquela que se exercita organizando um complexo de bens, ou mais genericamente de capitais,

ou como para o mais advém, aquela que se atua coordenando uns e outros.

Diante da necessidade dessa organização, deve ser ressaltado ainda que as atividades

relativas a profissões intelectuais, científicas, artísticas e literárias não são exercidas por

empresários, a menos que constituam elemento de empresa (art. 966, parágrafo único do novo

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Código Civil). Tal constatação se deve ao fato, de que em tais atividades prevalece a natureza

individual e intelectual sobre a organização, a qual é reduzida a um nível inferior. Portanto, é a

relevância dessa organização que diferencia a atividade empresarial de outras atividades

econômicas.

A empresa deve abranger a produção ou circulação, de bens ou serviços para o

mercado. Na produção temos a transformação de matéria prima, na circulação temos a

intermediação na negociação de bens. No que tange aos serviços, devemos abarcar toda

atividade em favor de terceiros, apta a satisfazer uma necessidade qualquer, desde que não

consista na simples troca de bens, eles não podem ser objeto de detenção, mas de fruição.

Em oposição às sociedades empresárias, estão as sociedades simples, que são as

sociedades que não exercem “profissionalmente atividade econômica organizada” (artigo 966).

O Código Civil de 2002, não define o que seja “atividade econômica organizada”, ou o que seja

“empresa”. A doutrina conservadora ainda insiste, em distinguir atividade empresarial da

atividade comercial. Por conseguinte, ainda persiste no cenário jurídico nacional, a

diferenciação entre empresário e comerciante. A distinção entre tais atividades está apoiada

nos famigerados “atos de comércio”, que têm seu fundamento básico na intermediação ou

interposição de trocas de bens.

1.3.1. Mediação

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Existem pequenas, médias e grandes empresas, que convivem de forma antagônica

no mercado, tendo em comum, a produção ou mediação de bens e serviços para a sociedade

que delas necessita.

O consumidor é a verdadeira razão de ser da atividade empresarial. Ele é a

razão pela qual, as empresas se formaram e o comércio acontece. Se não houvesse procura, a

oferta seria inútil, sem validade, sem identidade.

Não há direito comercial sem consumidor e é por isso que ele deve ser

protegido. A noção do significado exato da palavra consumidor é relativa e dependente do

ponto de partida que se escolhe: se econômico, se filosófico, se psicológico, se jurídico ou se

sociológico.

De modo geral, podemos dizer que consumidor é toda pessoa física ou jurídica

que adquire ou usa determinado produto ou serviço como destinatário final, ou melhor, para

seu próprio uso.

Toda relação de consumo envolve o adquirente do produto, ou seja, o

consumidor e o fornecedor, vendedor ou prestador de serviços, que é o empresário comercial.

O consumidor pode ser pessoa física, jurídica, ou uma coletividade de pessoas

que se unem com o objetivo comum de adquirir determinado produto, ou de ter satisfeitos

determinados serviços em comum.

Assim, o consumidor é aquele que sempre está exposto às praticas comerciais, tais

como a oferta, a publicidade, as cláusulas dos contratos, as práticas comerciais abusivas, etc.

É dever do empresário comercial, prevenir danos causados ao consumidor, bem

como conferir mecanismos de proteção a ele, reparando sempre todo e qualquer dano sofrido.

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O código de defesa do consumidor foi criado para protegê-lo em seus direitos

básicos e possui base na Constituição Federal de 1988.

São direitas dos consumidores as proteções da sua saúde, da sua segurança e da

sua vida, a informação adequada, correta e clara; a proteção contratual contra danos e abusos; a

prevenção e reparação de danos; o acesso aos órgãos judiciários e administrativos competentes;

a facilitação da defesa de seus direitos, a eficaz prestação de todos os serviços comprados.

Quanto à produção de bens para fins de comércio, podemos destacar: agricultura,

pecuária, mineração etc. Pelo exposto a pessoa que produzir bens para vendê-los a outra

pessoa, não poderá ser classificado a rigor como comerciante, simplesmente pelo fato de não

ser ele, intermediador essencial para a qualificação do comércio. Neste caso, será considerado

tão-somente “produtor”.

A pessoa física ou jurídica, que exercer a atividade de prestação de serviços, tais como

transportador de pessoas ou coisas, depósito em armazéns gerais, etc., é classificada como

comerciante, por exercer a função de intermediário essencial para a qualificação do comércio.

As normas existentes no código de defesa do consumidor são de ordem pública

e de interesse social, o que acata a proteção total do consumidor sob todos os aspectos

analisados.

Portanto mediação traduz a posição assumida pelo empresário, no campo do

comércio, compreendendo e interagindo com três setores de atividades econômica, privadas e

independentes na sua forma, mas ligadas pela lei da oferta da procura.

a) Produção;

b) Comercio;

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c) Consumidor.

1.3.2. Fim Lucrativo

O lucro representa um ganho, benefício, vantagem, ou um proveito auferido, sobre

uma atividade especulativa, advindo da venda de um produto ou serviço. É um benefício livre

de despesas, fruto de um trabalho economicamente organizado, que pode ocorrer em um dia,

um mês ou em um ano de trabalho, isto é, durante um exercício financeiro ou por ocasião do

balanço geral.

Na economia primitiva, o lucro era representado pela relação entre o custo de

produção e a utilidade do bem produzido. Existe o lucro quando a utilidade da causa for maior

que o esforço implementado pelo homem na sua produção.

Podemos dizer que o lucro é o resultado econômico de uma empresa capitalista.

O lucro está ligado irremediavelmente, ao conceito de empresa e a empresa ao

conceito de lucro.

Na fase da economia monetária, sob a influência da compra e venda, o lucro era

obtido quando o valor de venda ultrapassava o valor de compra ou do custo de produção.

O princípio do fim lucrativo surgiu em função dos riscos dos comerciantes

comprarem mercadorias e não encontrar compradores, ou quando as mesmas se deterioravam,

ou perdiam o seu valor comercial. Eles precisavam da margem de lucro para fazer frente a

essas variáveis, assegurar a sua subsistência e dos que para eles trabalhavam, e principalmente

renovar o estoque com novas mercadorias, e pagar os impostos que os oneravam. Daí se

denomina a atividade comercial, como especulativa.

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O sentido atual da expressão comércio envolve três elementos essenciais:

• O ato de comprar (ou produzir ou prestar serviço) para vender;

• A habitualidade na prática do ato de mercancia; e

• Que este ato habitual tenha o intuito de lucro.

No início, o comércio não tinha sentido econômico, não visava lucro. Trocava-se

produto por produto.

Houve períodos na história em que vender para obter lucro, ou seja, por

mais do que se havia comprado, era imoral e condenável. No período socialista russo, a

revenda para fim de lucro era crime de especulação e o intermediário era visto como um

parasita que sugava a produção de outrem.

Lembramos que entre os socialistas o lucro não era admitido. KARL MARX criou a

teoria da mais-valia, onde o lucro pertencia ao operário, tendo o mesmo sido apropriado pelo

capitalista ilicitamente, para o seu próprio benefício.

Segundo KARL MARX, o capitalista adquire maquinário e matéria-prima,

adicionando mão-de-obra e produz uma gama de mercadorias, destinado-as novamente para o

mercado. Supondo-se que o capitalista faz a suas aquisições por um valor de equilíbrio,

vendendo por um valor de equilíbrio, e no final desse ciclo tem mais dinheiro que no início,

evidenciando que em algum ponto desse processo se criou maior valor (mais-valia) no

produto.

Para PAUL MARLOR SWEEZY, conclui que qualquer mercadoria produzida em

condições capitalistas seria decomposta, segundo a teoria da mais-valia, da seguinte forma:

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• Primeira parte - representa apenas o valor do material e maquinaria, definido por

KARL MARX, como “capital constante”;

• Segunda parte – substitui a força de trabalho, cuja mais-valia pode variar em função das

quantidades produzidas, definido como “capital variável”;

• Terceira parte – mais-valia propriamente dita.

Apesar dessa teoria estar abandonada nos dias atuais, mereceu essa citação apenas

como curiosidade histórica, dos aspectos econômicos do lucro.

A atividade comercial é sempre especulativa, pois o comerciante busca vender o

máximo possível, as mercadorias que adquiriu por menos. Mas nem sempre isso ocorre, pois

devido às circunstâncias ele poderá sofrer prejuízos, não obtendo o lucro desejado.

JONH STUART MILL (1806-1873), menciona que o lucro é resultante do retorno da

abstenção do capitalista, após o emprego do capital na remuneração ou pagamento de todas as

fases do empreendimento, como mão-de-obra, aquisição de máquinas, equipamentos e

matéria-prima, construções, etc. JOHN STUART MILL argumenta que o lucro não é

exclusivamente o que sobra, após todos os gastos, citando como exemplo o fiandeiro de linho,

cujas despesas consistem em parte na compra do linho e das máquinas, teve, por exemplo, de

pagar, no preço do linho e das máquinas, os salários da mão-de-obra que cultivou o linho e fez

as máquinas, além do lucro do cultivador, do mineiro, do fundidor de ferro e do fabricante das

máquinas.

Toda essa cadeia de lucros dos produtores foi adiantada pelo fiandeiro e por último

adiantada pelo tecelão. Todos esses adiantamentos fazem parte do custo de produção do tecido

do linho, que somados ao lucro, tomam parte na definição do valor do produto.

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O lucro se constitui num dos fatores mais importantes, para a distribuição de renda,

dividindo-se entre as classes, conforme a sua participação no processo:

• Trabalhador – recebe o salário;

• Dono dos recursos naturais – recebe a renda da terra;

• Proprietário de imóveis – recebe o aluguel;

• Proprietário de capital financeiro – recebe o juro;

• Proprietário do capital produtivo (empresa) – recebe o lucro;

KARL MARX (1818 – 1883), ressalta o incessante e interminável processo de obter

lucro é o objetivo, porém RUBENS REQUIÃO, assinala de que KARL MARX confunde fim com

o objetivo. Para RUBENS REQUIÃO, o fim da sociedade comercial é a obtenção do lucro, e o

objetivo de uma sociedade comercial está expressa nos seus estatutos e nos contratos sociais,

indica o tipo de atividade que esta venha a desempenhar.

"Do ponto de vista jurídico-econômico, quanto à licitude dos lucros, destacamos que

os limites legais estão definidos exclusivamente por um critério vago ou dúbio, ou seja, o do

"aumento arbitrário”, contido da nova Lei Antitruste (Art. 20, Lei 8.884 de 11.06.1994), dispõe

constituir “infração de ordem econômica, independente de culpa, os atos sob qualquer forma

manifestados, que tem por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não

sejam alcançados”:

1. Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre

iniciativa;

2. Dominar Mercado relevante de bens e serviços;

3. Aumentar arbitrariamente os lucros;

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4. Exercer de forma abusiva posição dominante;

Devido à dubiedade do texto legal, a delimitação da margem de lucro em situações

específicas, será exercida por órgãos governamentais de regulamentação e fiscalização.

A matéria relacionada à atribuição ou restrição de lucro está regulada pelo Direito

Civil, Direito Comercial, Direito Econômico e o Direito Tributário, antes apenas relegada ao

âmbito da vontade contratual.

Como se vê a diversidade de conceitos é grande, variando sempre em função do

enfoque dado por cada campo do conhecimento científico.

Dentro do universo “lucro” discorremos abaixo sobre os seus desdobramentos e

distinções:

• Lucro operacional - gerado ou proveniente da atividade fim, para a qual a empresa foi

constituída, isto é, dos produtos ou serviços oferecidos por ela;

• Lucro não operacional – gerado ou proveniente da atividade que não esteja relacionada

com a produção. Exemplo: Venda de máquinas e equipamentos, terrenos, etc.;

• Lucro tributável – Valor que se sujeita à incidência de adicional de imposto de renda;

• Lucro real – Lucro líquido do exercício ajustadas pelas adições, exclusões ou

compensações prescritas ou autorizadas pelo Regulamento do Imposto de Renda;

• Lucro presumido – Faculdade outorgada tradicionalmente pela legislação do Imposto

de Renda às pessoas jurídicas de pequeno porte (em termos de capital e receita bruta

anual) de optarem por base de cálculo determinada mediante aplicação de uma

porcentagem sobre a receita bruta operacional em vez de apurada como lucro real;

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• Lucro bruto – Corresponde à diferença entre a receita líquida das vendas e serviços e o

custo dos bens e serviços vendidos;

• Lucro líquido – Resultado positivo em cada exercício social, apurado com base no

balanço patrimonial e informado através da “demonstração do resultado do exercício”.

• Lucro arbitrado – Segundo FUGIMI YAMASHITA, é uma alternativa penalizante de

tributação, via lançamento de ofício, com exceção ao contribuinte poder optar por essa

modalidade, quando conhecida à receita bruta;

Por sua vez FÁBIO FANUCCHI, menciona que o lucro arbitrado é obtido pelo fisco,

através da aplicação de coeficientes legais sobre a receita bruta, o ativo disponível, realizável e

imobilizado ou o capital da pessoa jurídica:

• Lucro inflacionário – Criado através do Decreto-lei nº 1.598, de 26.12.1977, trata da

correção monetária a cada exercício financeiro, do ativo permanente e do patrimônio

líquido, gerando-se em conseqüência, para o ativo uma correção monetária e para o

passivo uma correção devedora. Desse confronto tem-se um saldo de correção

monetária, a ser acrescido ou deduzido do resultado do exercício, conforme se

apresente devedor ou credor.

O saldo de correção monetária, quando credor, pode transformar um resultado

negativo em positivo, obtendo-se então o lucro inflacionário.

• Lucro da exploração – Definido pelo Art. 19 do Decreto-lei nº 1.598, de 26.12.1977, é o

lucro apurado, antes da dedução da provisão para o imposto de renda, apresentando

um resultado líquido verificado no exercício financeiro, após a exclusão das despesas e

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das receitas financeiras, do resultado financeiro de participações em outras sociedades e

dos resultados não operacionais.

1.3.3. Profissionalidade ou Habitualidade

A empresa é uma atividade, e como tal deve ter um sujeito que a exerça, o titular da

atividade que é o empresário. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica

organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (conceito do novo Código

Civil, artigo 966 – no mesmo sentido do artigo 2082 – Código civil italiano). O empresário é o

sujeito de direito, ele possui personalidade, pode ele tanto ser uma pessoa física na condição de

empresário individual quanto uma pessoa jurídica na condição de sociedade empresária, de

modo que as sociedades comerciais não são empresas, como afirmado na linguagem corrente,

mas empresários. A configuração do sujeito exercente da empresa, pressupõe uma série de

requisitos cumulativos. Asquini além da condição de sujeito de direito, destaca a atividade

econômica organizada, a finalidade de produção para o comércio de bens e serviços e a

profissionalidade, GIAMPAOLO DALLE VEDOVE, FRANCESCO FERRARA JUNIOR E

FRANCESCO GALGANO não destoam da orientação de Asquini, destacando a organização, a

economicidade da atividade e a profissionalidade.

A organização e a economicidade já foi esclarecida, quando da formulação do

conceito da empresa. Desse modo, resta destacar a profissionalidade, pois só é empresário

quem exerce a empresa de modo profissional. Tal expressão não deve ser entendida com os

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contornos que assume na linguagem corrente, porquanto não se refere a uma condição pessoal,

mas a estabilidade e habitualidade da atividade exercida. Não se trata de uma qualidade do

sujeito exercente, mas uma qualidade do modo como se exerce a atividade, ou seja, a

profissionalidade não depende da intenção do empresário, bastando que no mundo exterior, a

atividade se apresente objetivamente com um caráter estável. Não se exige o caráter

continuado, mas, apenas uma habitualidade, tanto que atividades de temporada também

podem caracterizar uma empresa, mesmo em face das interrupções impostas pela natureza da

atividade.

YÊDO BATISTA NEVES, por sua vez, define o comércio como um conjunto de

hábitos pelos quais, obedecendo a lei da oferta e da procura, o intermediário, por profissão

habitual adquire produtos da natureza e da indústria e os coloca entre os consumidores,

realizando lucro na permuta, caracterizando-o como um complexo de operações comerciais

repetidas e freqüentes, com fins especulativos.

Outro aspecto essencial da teoria da empresa é o “empresário”. Esse é o titular da

atividade econômica organizada, é o sujeito de direitos. ASQUINI destaca, nesse ponto, a

profissionalidade. Assim, só é empresário quem exerce a atividade de modo profissional, ou

seja, são necessários os requisitos da habitualidade e da estabilidade.

1.3.4. Objeto da Atividade Empresarial

Definimos como objeto da atividade mercantil os seguintes tópicos:

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a) Bens móveis que podem circular economicamente, dividindo-se em corpóreos (bens

tangíveis ou concretos) ou incorpóreos (bens intangíveis ou abstratos), objeto de

especulação comercial e que estejam aptos para compra e a venda, de acordo com a

natureza do negócio, com o objetivo de atender as necessidades e exigências da

clientela.

b) Valores mobiliários (securities) emitidos pelas sociedades, e colocados no mercado para

a captação de investimentos para financiamento das empresas; Define-se como valor

imobiliário, toda a nota, ação, ação em tesouraria, obrigação, debênture, comprovante

de dívida, certificado de depósito em garantia, parte de fundador, boletim de

subscrição, ação transferível, contrato de investimento, certificado de direito de

transferência de voto, certificado de depósito de títulos, co-propriedade de direitos

minoritários e petrolíferos, e, de uma maneira geral, todo certificado de participação ou

interesse, permanente ou temporário, recibo, garantia, direito à subscrição e opção

referentes aos títulos e valores acima mencionados.

Neste contexto incluem-se também os títulos representativos de quota de capital

numa sociedade, como: ações (ordinárias, preferenciais, de fruição, etc.), título de participação

nos resultados, e de preferência (partes beneficiárias e bônus de subscrição), ou título de

crédito de qualquer natureza (debêntures, etc.), inclusive títulos contraídos pelo estado, como

os da dívida pública.

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Acrescentamos que o art. 2º da Lei 6.385, de 07.12.1976, de trata do mercado de

valores mobiliários e cria a Comissão de valores Mobiliários, determina que os seguintes

“valores mobiliários” estão sujeitos a essa lei:

a) As ações, partes beneficiárias e debêntures, os cupões desses títulos e os bônus de

subscrição;

b) Os certificados de depósitos de valores mobiliários;

c) Outros títulos criados e emitidos pelas sociedades anônimas, a critério do Conselho

Monetário Nacional.

Obs.: Os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal, títulos cambiais de

responsabilidade de instituição financeira, exceto as debêntures (parágrafo único do art. 2º),

não estão sujeitos ao regime da Lei nº 6.385 de 07/12/1976, porém são considerados “valores

imobiliários”.

Definimos como objeto da atividade empresarial, qualquer “atividade econômica

organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, de acordo como art. 966

do Código Civil de 2002.

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CAPÍTULO 2

NOÇÕES GERAIS DE DIREITO EMPRESÁRIAL

2.1. Definição do Direito Empresarial e sua Natureza Jurídica

Para se compreender o Direito empresarial tal como ele é pensado na atualidade, não

podemos ignorar que este ramo do Direito Privado é uma evolução do conjunto normativo

embrionário designado por “Direito Comercial”. Seu conceito passou por três processos

distintos de evolução:

a) Concepção subjetivista embrionária;

b) Concepção objetivista;

c) Concepção subjetivista moderna.

Na primeira fase, predominou uma concepção subjetivista do Direito Comercial,

podemos dizer que o Direito Comercial, em suas origens, foi criado pelos próprios

comerciantes para regular o comercio.

Todavia, as transformações por que passou o Direito Comercial ampliaram ou

restringiram o seu campo de aplicação. Assim é que é que as atividades comerciais passariam a

ter um sentido que não possuíam em seus primórdios.

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Dessa forma, passou-se a fase da concepção objetivista, pela qual o Direito Comercial

era definido pelo que se reputava ato de comércio e não exclusivamente pela figura do

comerciante. Passou-se, portanto, do sistema puramente subjetivo puro para o sistema eclético,

com acentuada transigência para o objetivismo. Nesse sentido JOSÉ XAVIER CARVALHO DE

MENDONÇA acrescenta que o Direito Comercial deveria exprimir, no genuíno conceito, o

complexo de normas que disciplinassem exclusivamente as relações jurídicas decorrentes do

exercício da industria comercial no sentido econômico, o direito do comércio, o direito do

tráfico mercantil, o direito dos comerciantes. O Direito Comercial vinha a ser,

conseqüentemente, a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e, ao mesmo tempo,

dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares.

CESARE VIVANTE, a respeito da mutação do Direito Comercial, escreve que se passou

do sistema subjetivo ao objetivo, valendo-se da ficção segundo a qual deve reputar-se

comerciante qualquer pessoa que atue em juízo por motivo comercial.

RUBENS REQUIÃO comenta que o Código de Savary, ordenança de Colbert, datado de

1673, havido como o primeiro Código Comercial dos tempos modernos, pertence a essa fase

objetivista, pois, embora fixe a figura do comerciante como fulcro, não pode prescindir, em

menor dose, do objetivismo. O Código Napoleônico de 1807 adotou declaradamente o

conceito objetivo, estruturando-o sobre a teoria dos atos do comércio. Os legisladores do

Império punham-se a serviço dos ideais da Revolução Francesa, de igualdade de todos perante

a lei, excluindo o privilégio de classe. Com isso pretendia a Convenção assegurar a plena

liberdade profissional, extinguindo todos os privilégios que as corporações acumularam

através de séculos a favor dos comerciantes.

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O Sistema objetivista, que desloca a base do Direito Comercial do comerciante para os

atos do comércio, acabou por se mostrar inadequado.

Ultrapassada essa fase, o Direito Comercial novamente transformou-se só que agora de

mero regulador de comerciantes e dos atos de comércio para atender a atividade empresarial,

ou seja, o Direito Comercial passou a ter fulcro na empresa. De maneira que o Direito

Comercial regula um conjunto de atos destinados a um fim determinado no setor econômico e

que pressupõem uma organização chamada “empresa”. Portanto a concepção moderna é sim

subjetivista, porém não com fulcro na figura do comerciante e sim na figura do empresário.

Não tem mais sentido dizer da existência de um Direito Comercial, mais correto é, se referir a

um Direito Empresarial, regulador de um conjunto de atos praticados pelo empresário no

exercício de sua profissão.

Por empresa mercantil se deve compreender não a cadeia de atos de comercio isolados,

mas a organização dos fatores de produção, para a criação ou oferta de bens ou de serviços em

massa. Segundo RUBENS REQUIÃO, o primeiro passo para edificar o Direito Comercial

moderno sobre o conceito de empresa foi dado na Alemanha, no Código Comercial de 1897.

Pela definição do art. 343, “atos de comércio são todos os atos de um comerciante que sejam

relativos a sua atividade comercial”. Em face dessa definição alemã, tanto o ato de comércio

como o comerciante, somente interessam ao Direito Comercial quando se refiram à exploração

de uma empresa. Desaparece, nela, a importância do ato de comércio isolado, como também se

esmaece a figura do comerciante. Surge assim, a empresa mercantil, e o Direito Comercial

passa a ser o Direito das Empresas Comerciais”. Daí falar-se, hoje, em Direito Empresarial.

Grande parte da doutrina moderna tem acolhido este novo conceito. Portanto, estamos

24

convencidos de que o Direito Comercial moderno deixou de ser Direito Comércio para ser

Direito Empresarial.

Quanto ao conceito de Direito Comercial em si, vários autores o construíram dentro da

sua visão deste ramo do Direito Privado. Por exemplo, CESARE VIVANTE entende por Direito

Comercial à parte do Direito Privado que tem principalmente por objeto regular as relações

jurídicas que surgem do exercício do comércio. Segundo CHARLES LYON-CAEN e

L.RENAULT, o Direito Comercial pode ser entendido como o Direito que tem por fim regular

relações entre particulares a que dá lugar ao exercício do comércio. FRAN MARTINS esclarece

que o erro de tais definições reside em fazer depender o Direito Comercial do exercício do

comércio.

Devemos trazer à tona as críticas feitas pelo professor de Bruxelas JEAN VAN RYN a

respeito do termo “Direito Comercial”, Escreve ele, quando atendia efetivamente aos direitos

relativos ao comércio e ao comerciante, eram perfeitamente admissíveis. Opina JEAN VAN

RYN que a expressão em si é imprópria; ela traduz de modo imperfeito, muito estreito, a

realidade que se quer expressar. Para ele, se reconhecer que o Direito Comercial é na realidade,

o Direito das atividades econômicas, põe-se em evidência o exclusivo princípio de unidade que

permite justificar o agrupamento em uma única disciplina destas diversas regras. E, assim,

acolhe ele a expressão “Direito Econômico” em substituição a histórica e tradicional

denominação que tantas ambigüidades, confusões e dificuldades têm gerado para a disciplina

nos dias atuais. O Domínio virtual do Direito Comercial é determinado por seu objeto e este se

encontra apenas num plano diferente da economia política. No entanto, JEAN VAN RYN,

afinal, aceita que a definição de economia, transposta para o plano jurídico, poderá, sem

inconveniente, servi-nos para conceituar Direito Comercial.

25

Vale, no momento, destacar que o Direito Comercial, e por via de conseqüência o

Direito Empresarial, não se confunde com o Direito Econômico em face do que doutrina,

jurisprudência e Legislação vem ajustando nas últimas décadas. De fato, o termo “Direito

Comercial”, hoje, possui a nosso ver, um significado preciso e definido, que abrange

exatamente ao direito das Empresas Mercantis, enquanto que o termo “Direito Econômico”,

também aplicado de maneira indevida ou não, diz respeito ao conjunto de normas de

intervenção do Estado nas atividades econômicas, ou seja, o Direito Econômico disciplina o

mercado de capitais, as relações entre produtor, comerciante e consumidor, a concorrência

entre empresas, as relações econômicas internacionais, a atuação do Estado no setor privado, os

estímulos ao desenvolvimento, etc. Em suma, Direito Comerciais e Direito Econômico são

ramos distintos do tronco principal que é o Direito.

Dos autores modernos, Fran Martins numa primeira visão definiu Direito Comercial

como o conjunto de normas jurídicas que regulam os atos necessários às atividades dos

comerciantes no exercício de sua profissão, bem como os atos pela lei considerados comerciais

mesmo praticados por não-comerciantes. Posteriormente, contudo, atualizou tal definição

escrevendo que o Direito Comercial moderno constitui o conjunto de regras jurídicas que

regulam as atividades das empresas e dos empresários comerciais; bem como os atos

considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as atividades das

empresas.

O Termo “Direito Comercial” não consegue mais ser apropriado para designar o

conjunto de normas que regulam as atividades das empresas. Hoje, somos forçados a adotar a

designação “Direito Empresarial” para significar o conjunto de regras jurídicas que regulam as

atividades econômicas ligadas às empresas de um modo geral e aos empresários individuais

26

ou coletivos que atuam como tal visando o lucro ou resultado, seja através da produção seja da

circulação econômica de bens e serviços, sempre buscando a satisfação dos interesses de uma

determinada clientela, bem como os atos de natureza industrial ou comercial e demais atos

que, apesar de não se relacionarem com as atividades propriamente empresariais, são

equiparados aos atos comerciais por força de disposição legal.

Ou ainda, adotando as próprias palavras do referido Código, Direito Empresarial é o

conjunto de regras jurídicas que regulam as atividades econômicas organizadas para a

produção ou a circulação de bens ou de serviços.

2.2. Objeto do Direito Empresarial

Comenta Dylson Doria que o objeto ou conteúdo do Direito Comercial constitui

problema exclusivo de Direito Positivo, variando de legislação. Como vimos, a impropriedade

de definir-se Direito Empresarial como o Direito Empresarial como o Direito relativo ao

comercio decorre, portanto, do fato de, nos tempos modernos, não ser ele apenas um direito da

atividade mercantil abrangendo antes instituições que não são necessariamente comerciais.

Portanto, a partir desta constatação podemos dizer que o Direito Empresarial, hodiernamente,

apresenta um conteúdo misto: objeto empresarial e objeto não-empresarial. De maneira que, a

rigor, o seu conteúdo acaba sendo elemento fundamental na distinção e caracterização desse

ramo do Direito, perante outros ramos, principalmente perante o Direito Civil.

Esse conteúdo misto é encontrado na legislação de vários países. Através da história,

como vimos, o conteúdo do Direito Comercial vem sofrendo profundas variações, sob o

impacto da pressão econômica e suas relações a determinarem normas específicas e sua

27

configuração. Dessa forma, o conteúdo do Direito Comercial partiu de uma orientação pura e

simplesmente subjetiva ou corporativista, por uma orientação objetivista, a partir do Código

Napoleônico de 1807, extensiva a todos o exercício dos atos de comercio, para, finalmente, se

centralizar, hoje na atividade empresarial.

Portanto, podemos dizer que, com a sua força naturalmente expansiva como produzir

histórico, imposto pela realidade econômica , o Direito Empresarial veio a objetivar-se, sem

prejuízo do seu principal escopo. As normas relativas ao exercício da profissão empresarial e

aos negócios jurídicos da empresa entraram deste modo para um sistema jurídico, mais

extenso do que o traçado pela ciência econômica ao comércio, a industria e às demais

atividades econômicas especulativas.

2.3. Autonomia do Direito Empresarial

Dada a sua objetivação dilatada, afirma ALBERTO ALQUINI, a autonomia do sistema

do direito é um produto mais historio do que lógico.

De qualquer forma, desde 1891, o legislador constituinte brasileiro vem proclamando a

independência do Direito Comercial em face do Direito Civil e demais ramos do Direito.

De forma que antes o Direito Comercial, hoje Direito Empresarial, não é absolutamente

um simples prolongamento do Direito Civil, nem exceção às regras deste.

Em 1900, durante os trabalhos desenvolvidos pela Comissão Revisora do Código Civil

do CLÓVIS BEVILAQUA de que fazia parte, Bulhões de Carvalho advogou a unificação do

Direito Civil com o Direito Comercial por entender que assim procedendo se estaria

formalmente codificando sobre direitos constituídos na maior parte das vezes de regras

28

absolutamente comuns, ou seja, uma legislação unificada abrangeria um complexo orgânico de

princípios gerais que modelam muitos institutos jurídicos e sobre eles atuam, mais ou menos,

conforme a sua natureza e os seus fins.

A divisão do Direito Privado em Direito Civil e Direito Comercial e mais histórica do

que cientifica. Com a expansão internacional do comercio tem sido difícil aos homens de

negócio de grandes nações mercantis, especialmente anglo-saxônicas, que não admitem esta

divisão, bem compreendê-la. Acham eles nessa dualidade uma complicação que trará

fatalmente a insegurança jurídica, em virtude dos riscos em que na classificação se debate o

comércio nacional. JOSÉ XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA que as diferenças que

subsistem entre o Direito Civil e o Direito Comercial nada tem de essencial. A esse respeito

LEONE BOLAFFIO acrescenta que “de uma constituição social e econômica uniforme não

pode surgi à dualidade do direito das obrigações e dos contratos”.

No mesmo sentido AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS opina que não há tipo para essa

arbitrária separação das leis, a que se deu o nome de “Direito Comercial” ou “Código

Comercial”. Não há mesmo alguma razão de ser para tal seleção de leis; pois que, em todo o

decurso dos trabalhos de um Código Civil, aparecem raros casos, em que seja de mister

distinguir o fim comercial dos atos por motivo da diversidade nos efeitos jurídicos. Entretanto,

a inércia das legislações, ao inverso do progressivo desenvolvimento das relações jurídicas,

formou lentamente um grande deposito de usos, costumes e doutrina, que passaram a ser leis

de exceção, e que de leis passaram a ser códigos, com seus tribunais de jurisdição restrita e

improrrogável.

Coube a AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS a primazia de haver levantado a questão

relativa à unificação do Direito Privado e conseqüente à perda da autonomia do Direito

29

Comercial. AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS interrompera o seu “Esboço”, depois de oito

penosos anos de trabalho, por haver se convencidos de que nada justificava a existência de um

Código comercial ao lado de um Código Civil.

Todavia foi justamente CESARE VIVANTE que obteve o reconhecimento de ter dado a

questão da unificação uma dimensão internacional. CESARE VIVANTE, condenou a

autonomia do Direito Comercial. A sua critica iria adiante, porque sublinharia o fato de os usos

e costumes, criação dos mercadores e, pois, deles conhecidos, se aplicarem aos consumidores,

mesmo que estes não os conhecessem. Tempos depois, CESARE VIVANTE retratar-se-ia do

entendimento que defendera. Foi quando, em 1919, presidia a Comissão encarregada da

reforma do Código Comercial italiano.

II Conferência Interamericana de Advogados, realizada no Rio de Janeiro, em 1943,

advogou-se em favor da unificação, principalmente pelo fato de BENEDITO COSTA NETO ter

apresentado tese sua no sentido de se por fim a dicotomia do Direito Privado no Brasil.

Em 1941, foi publicado Anteprojeto do Código das Obrigações para receber sugestões

elaboradas por uma comissão composta dos ministros do Supremo Tribunal Federal

PHILADELFO AZEVEDO. OROZIMBO NONATO E HAHNEMANN GUIMARÃES, que não

chegou a ser encaminhado ao Poder Legislativo.

Em seguida, surgiu o Esboço de Anteprojeto de Código Comercial, organizado pelo

desembargador Florêncio de Abreu, por incumbência do ministro ADROALDO MESQUITA

da Costa em 1949. Esse Esboço de Anteprojeto certamente foi à última manifestação oficial a

favor da dicotomia do Direito obrigacional no Brasil e da manutenção da autonomia do Direito

Comercial, mas não chegou a ser aprovado.

30

Posteriormente, em 1961, foi criada Comissão de Estudos Legislativos, com finalidade

de providenciar a reforma dos códigos, concluiu seus trabalhos em 1955, tendo sido apreciada

pela comissão revisora. O projeto, que foi divulgado em 1965, continha 1501 artigos, e chegou a

ser encaminhado ao Congresso, em 12.10.1965, porém retirado em 11.09.1967.

Também naquela época foi elaborada Anteprojeto do Código das Obrigações, de

autoria do professor Agostinho Neves de Arruda Alvim, o qual também acolheu a unificação

do Direito Privado, ganhou força pelo governo Revolucionário.

No entanto, nem o Anteprojeto do Código das Obrigações de 1941 nem o Anteprojeto

de Código das Obrigações de 1964 se transformaram em lei.

Em época posterior, surgiu um Anteprojeto de Código Civil, de autoria do professor

MIGUEL REALE. O novo Anteprojeto distribuiu as matérias da seguinte maneira: Parte Geral,

Direito das Obrigações, Atividade Negocial, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das

Sucessões, integrando um único código, denominado “Código Civil”. Este Anteprojeto foi

encaminhado pelo Presidente da Republica ao Congresso Nacional, 13.06.1975. Este Projeto

também não se transformou em lei. No projeto de lei n° 634 de 1975 se pretendeu também a

unificação formal do Direito Civil e do Direito Comercial, englobando-os num único código

sob o título de “Código Civil”.

Recentemente surgiu o Projeto de Lei n° 118, de 1984, o qual nada mais era do que o já

comentado projeto de Lei n° 634/75. O Projeto de Lei n° 118/84 era baseado no anteprojeto de

autoria dos Professores MIGUEL REALE, JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, AGOSTINHO DE

ARRUDA ALVIM, SYLVIO MARCONDES, EBERT CHAMOUN, CLOVIS DO COUTO E

SILVA E TORQUATO CASTRO. Tal Projeto recentemente foi aprovado pela Câmara Federal,

31

após o exame de mais de mil emendas, subindo ao Senado federal, e, em seguida,

transformado na Lei n° 10.406, de 10.1.2002.

A melhor opinião está com DYLSON DORIA, pela qual a promulgação de um Código

civil unificado, o de 2002, não feriu de morte a autonomia de Direito Empresarial. O

desaparecimento de sua autonomia legislativa não sacrificou a sua autonomia jurídica, pois o

Direito Empresarial é informado por princípios jurídicos próprios.

Segundo DYLSON DORIA, irrelevante é, de fato, à autonomia substancial de uma

disciplina jurídica que a sua matéria seja ou não tratada num código autônomo. Todavia, não

devemos perder de vista que entre os vastos domínios do Direito Civil e do Direito

Empresarial haverá sempre um terreno misto, de certo modo neutro, algum, tanto incerto, que

se não poderá afirma à primeira vista ao qual pertence. Como assinalar a linha exata da

fronteira entre o Direito Civil e o Direito Empresarial. Segundo JOSÉ XAVIER CARVALHO DE

MENDONÇA, eis a questão superior e grave que somente a habilidade e a capacidade do

jurisconsulto sabem vencer. A solução depende, com efeito, de indagações pacientes, de análise

dos documentos jurisprudenciais e do conhecimento profundo das leis e do seu sistema.

RUBENS REQUIÃO opina que a unificação do Direito obrigacional será ilusória se

permanecer a falência como instituto especificamente mercantil. Segundo ele, não será possível

atingir a verdadeira unificação enquanto persistir a divisão básica no trato de empresário civil

e do empresário comercial, da sociedade civil e da sociedade comercial, no que diz respeito à

insolvência. Ele conclui que se pretende unificar o Direito Privado em nosso país, que se

proceda racionalmente, com lógica e determinação. Deve-se começar pela codificação uma e,

concomitantemente, entenda-se a falência aos não-comerciantes. Assim, ao deparar-se com a

32

insolvência, não haveria necessidade de indagar-se ao empresário insolvente é comerciante ou

civil. Desapareceria, segundo ele, a necessidade da classificação do empresário entre

comerciante e civil, bem como no que respeito às sociedades. Do contrário, a unificação seria

apenas formal, expressa pela elaboração de um código, dentro do qual persistiria a dicotomia,

na indagação de quem é empresário comercial e de quem não o é.

2.4. Localização e Divisão do Direito Empresarial

A localização exata do Direito Empresarial depende em primeiro lugar da aceitação da

divisão tradicional do Direito em Direito Público e em Direito Privado. Podemos dizer com

segurança que o Direito Empresarial encontra-se localizado dentro do ramo do Direito

Privado; suas normas jurídicas tem natureza estritamente privada. Todavia, com o Direito

Empresarial não existe esta dificuldade na sua localização.

Quanto à sua divisão, muitos autores costumam tomar por base a divisão adotada no

artigo Código Comercial, apesar das polêmicas acirradas daí surgidas. O Código Comercial

encontrava-se dividido em duas partes distintas: a) Comércio em geral; b) Comércio marítimo.

Daí se propor à divisão do Direito comercial em: a) Direito Comercial Terrestre; e b) Direito

Comercial Marítimo. Entendemos que o Direito Empresarial pode ser dividido da seguinte

maneira:

a) Direito das atividades empresariais em geral;

b) Direito das atividades empresariais Comercio marítimas;

c) Direito das atividades empresariais Comércio aeronáuticas;

d) Direito Societário;

33

e) Direito dos títulos cambiais e cambiariformes;

f) Direito Falimentar;

g) Direito do Mercado de Capitais.

2.5. Relações com outros Ramos do Direito e com a Economia

O Direito Empresarial, como não poderia deixar de ser, mantém relações estreitas não

apenas com outros ramos do Direito, mas também com outras ciências, especificamente com as

ciências sociais e ciências jurídicas.

Menciona LEVIN GOLDSCHIMIDT que o Direito Empresarial se relaciona com a

ciência do comércio, ou melhor, ele pode ser considerado uma parte da ciência das atividades

empresariais.

Acrescenta THÕLL que entre tais conhecimentos observa-se à existência da chamada

“doutrina da prudência comercial”, que nada mais é do que o modo de proceder no tráfico

mercantil, isto é, o conjunto de princípios que ensinam a dar efeito a escopos lícitos somente

mediante meios lícitos.

A doutrina da prudência empresarial foi absorvida pelo artigo Código Comercial

brasileiro em seus arts. 142 e 181. Dispõe o mencionado art. 142 que, uma vez “aceito o

mandato, o mandatário é obrigado a cumpri-lo segundo as ordens e instruções do comitente;

empregando na sua execução a mesma diligência que qualquer comerciante ativo e probo

costuma empregar na gerência dos seus próprios negócios” e o art. 181 estabelecia que “o

comissário é responsável pela perda ou extravio de fundos de terceiro em dinheiro, metais

preciosos, ou brilhantes existentes em seu poder, ainda mesmo que o dano provenha de caso

34

fortuito ou força maior, se não provar que na sua guarda empregou a diligência que em casos

semelhantes empregam os comerciantes acautelados”.

O Direito Empresarial relaciona-se também com a economia política. Escreve JOSÉ

XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA que a ciência econômica estuda os fatos econômicos

em si, atendendo às leis naturais e sociais que os produzem; apreciam o comércio no seu

caráter fundamental, na sua função, a circulação e a permuta da riqueza.

À medida que avança a civilização, evolui a ciência econômica e se estende ainda mais a

atividade empresarial. O Direito Empresarial alarga a sua esfera. Não fica prisioneiro dos

textos de um código por mais perfeito que seja, a menos que este não passe por diária e

contínua reforma.

Em relação à Teoria Econômica do Credito, também em tal hipótese vemos uma troca

de influencia com o Direito Empresarial. Lembra JOSE XAVIER CARVALHO DE

MENDONÇA que a maior parte da riqueza acha-se concentrada em títulos de crédito

entregues à circulação. É certo que a regulamentação de tais títulos encontra-se a cargo do

Direito Empresarial. Todavia, como será possível fixar a noção científica dos títulos e

documentos representativos dessa riqueza, como letras de câmbio, títulos ao portador,

cheques, Warrants, debêntures, etc., sem o estudo da Teoria Econômica do Crédito? Segundo

ele, cego ficará quem se limitar ao estudo material dos textos das leis comerciais sem a luz da

economia política. O Direito vive e floresce com a evolução desta ciência, e o comercial,

sobretudo, não se compreende sem ela, sua base fundamental.

Tomando-se por base JOSÉ XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA o direito

Empresarial relaciona-se ainda com a política das atividades empresariais. A política das

35

atividades empresaria estuda e regula a ação do estado sobre tudo quanto possa defender e

fomentar as atividades empresariais, não só internamente, como nas relações do equilíbrio

internacional. Alem disso, relaciona-se com a historia das atividades empresariais, que é parte

da história da civilização, e, segundo o escritor austríaco R. MAYE expõe a sucessão o nexo

casual e os resultados dos fatos humanos, que dizem respeito à atualização da circulação das

mercadorias. Relaciona-se também com a estatística comercial, com a técnica bancária, com a

técnica bolsística, com a sociologia. E tantas outras ciências.

Outrossim, como já dissemos, apesar da autonomia do Direito Empresarial e da não

dependência do direito Civil, ele se liga a vários outros ramos do Direito, particularmente ao

Direito Civil, principalmente no que tange a parte dos contratos e das obrigações. Por isso é

que se tenta unir em uma só codificação as normas reguladoras tanto de um como de outro.

Além do direito Civil, o Direito Empresarial se liga ao Direito Público, principalmente

no que tange às companhias e aos transportes marítimos e aeronáuticos.

Direito Empresarial relaciona-se também com o Direito Constitucional, especialmente

na parte de liberdade do comércio e da indústria, de liberdade de associação, demais princípios

e normas gerais relativas à ordem econômica e social, restrições ao exercício da atividade

empresarial, etc.

O Direito Empresarial relaciona-se, ainda, com o Direito Administrativo,

principalmente na parte de intervenção do Estado no exercício profissional da atividade

empresarial.

O Direito Empresarial liga-se ao Direito do Trabalho, especialmente na parte relativa

aos auxiliares dependentes internos e externos do comerciante.

36

O Direito Empresarial relaciona-se com o Direito penal especificamente no que se refere

ao desvio, sonegação, subtração ou supressão de correspondência comercial, ou revelar a

estranho seu conteúdo, etc.

O Direito Empresarial relaciona-se com o Direito Tributário e Financeiro principalmente

no que diz respeito à contabilidade empresarial, à circulação de mercadorias, etc.

O Direito Empresarial liga-se ao Direito Internacional Público no que se refere aos

tratados entre os estados sobre patente de invenção e de modelo de utilidade, registro de

desenho industrial e marcas, comércio, navegação, transporte postais, ferroviários e aéreos, etc.

O Direito Empresarial está intimamente ligado ao Direito Processual especialmente em

relação à falência e aos crimes falimentares.

2.6. Características do Direito Empresarial

A doutrina costuma fixar como elementos caracterizadores do Direito Empresarial e

que o distingue dos demais ramos de Direito, principalmente do Direito Civil, o seguinte:

a) Simplicidade ou informalismo – o Direito Empresarial tende ao informalismo das

relações por ele regulamentadas, ou seja, procura este ramo do Direito dar soluções

às diversas relações jurídicas dentro da maior simplicidade possível. O Direito

Comercial tende a rejeitar as normas rígidas de natureza civil e adota fórmula

simples, a fim de mais apropriadamente poder atender às necessidades econômicas

do comércio.

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b) Internacionalidade ou cosmopolitismo – o Direito Comercial tende a sua

internacionalização. As relações econômicas entre os mais distantes países, além de

contínuas, aumentam a cada dia.

c) Individualismo – As normas que compõem o Direito Empresarial visam atender ao

interesse individual, ao lucro individual. Todavia, o Direito Empresarial, dia a dia,

está sofrendo influencia cada vez maior do Direito Público. Essa influencia é mais

evidente em relação aos contratos, às sociedades anônimas, aos transportes

terrestres, marítimos e aeronáuticos e a falência.

d) Onerosidade – A atividade empresarial é exclusivamente onerosa, porque o objetivo

do comerciante é à busca da obtenção de lucro. É inconcebível a atividade comercial

gratuita.

e) Elasticidade – O Direito Empresarial goza de elasticidade em virtude de sua

dinâmica. À proporção que os usos e costumes vão consagrando regras nas

transações comerciais, o Direito Empresarial as aceita e absorve.

f) Rapidez – O Direito Empresarial caracteriza-se também pela rapidez em sua

aplicação.

g) Fragmentarismo – O Direito Empresarial é um ramo do Direito extremamente

fragmentário, ou seja, como esclarece ALFREDO ROCCO, o Direito Comercial é um

sistema jurídico completo, disso não se tem dúvidas, mas é um complexo de

normas, que, não raras vezes, deixa muitas lacunas.

h) Solidariedade presumida – A proteção ao crédito e a segurança na circulação dos

bens, dada a celeridade das operações realizadas em massa pelos comerciantes,

interessa sobremaneira ao Direito Empresarial, mas do que ao Direito Civil.

38

CAPÍTULO 3

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

3.1. Direito Comercial na Antiguidade

A etiologia histórica do Direito Empresarial confunde-se praticamente com a do

Direito Comercial, já que o primeiro só ganhou forma muito recentemente.

Vários autores, entre eles CHARLES LYON E L. RENAULT e EDMOND THALLER,

tem classificado a história de Direito Comercial conforme a evolução histórica do próprio

comércio, ou seja, vêm se adotando três períodos históricos bem distintos: período da

Antiguidade, período da Idade Media e período dos Tempos Modernos.

Em relação à Antiguidade, apesar de nos depararmos somente com a obscuridade,

podemos dizer que os Fenícios foram grandes comerciantes, especialmente pelas navegações

que estabeleceram entre a Ásia e as Costas Mediterrâneas, onde inclusive fundaram colônias,

Cartago entre elas, durante os séculos XVI E XV a.C.

As grandes cidades comerciais dos Fenícios mostram qual fora em boa hora, o

contingente das raças semítica ao fundo comum da humanidade: o comércio e a troca.

39

Enquanto os Fenícios espelhavam pelos mares, outro povo semita, os arâmicos, que ocupavam

Damasco, melhorava os caminhos de caravanas através dos desertos da Arábia e da Pérsia e

tornaram-se o principal povo comercial da Ásia Ocidental.

Os povos semíticos, mais depressa civilizados que os arianos mostraram e ainda

mostram uma compreensão maior do valor das mercadorias. Nada se vendia o crédito e não se

conhecia a moeda. Entre os principais arianos o padrão do valor era o gado e a palavra romana

que significava moeda, Pecúnia, deriva-se de pecus (gado).

Além dos famosos comerciantes Fenícios, a história registra que os assírios e os

gregos da Ásia menor, também, apareceram na antiguidade como um dos primeiros povos

comerciantes, todavia, não podemos perder de vista que, no início, o comércio fora

principalmente marítimo.

As nações do mundo antigo de vocação comercial agruparam-se perto do mar e se

utilizaram dessa extraordinária via de comunicação para alcançar desenvolvimento admirável

e espetacular. Nessa época, muitos usos e costumes passaram a regular os negócios e

transações dos comerciantes. Por exemplo, na ilha de Rodes surgiram vários desses usos e

costumes que nada mais eram do que a Lei Rhodia de Jactu, que, posteriormente, por

disposição do imperador Caracola, foram aplicados em todo o território nacional.

Os caldeus desde a sua origem possuíram um direito dos banqueiros, de

comerciantes, de economistas tendo por princípio fundamental a avaliação de todas as coisas

em dinheiro e a equivalência de uma soma de dinheiro em todas as coisas. Por outro lado, a

escavação de uma expedição cientifica francesa levada a efeito nas ruínas de Susa na Pérsia,

nos anos de 1897 e 1890, sob a direção de J. de Morgan, entre outras coisas preciosas, revelaram

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uma grande coluna produzida por ordem de Hammurabi, rei da primeira dinastia da Babilônia

(2063 a. C), na qual se achava escrita em lei, que este soberano afirma ter recebido do deus do

sol. O erudito astrólogo alemão VON WINCHLER, decifrou esse código onde se encontram

muitas regras sobre o comercio e a navegação.

O código de Hammurabi é tido como a primeira e verdadeira codificação de leis

comerciais, este código de altíssima qualidade, superior às leis indianas e egípcias, mais

adiantado do que as leis das XII tábuas e as leis barbarias. Nele, encontram-se institutos que se

consideravam até agora características do Direito Romano e de outra legislação, o que vem

justificar a genial hipótese de Sergi sobre a raça dos itálicos primitivos e sobre os caracteres, da

sua civilização e, em parte, reafirmando, contra os sonhos de históricos muito fantásticos, o

axioma que o homem, diante de fatos e necessidades iguais, não pode deixar de prover por

modo mais ou menos igual.

No entanto, a maior parte dos autores é unânime em afirmar que não existiram

monumentos positivos e satisfatórios de legislação comercial dos fenícios, dos gregos e de

outros povos, ou seja, essas normas ou regras comerciais não chegaram a formar um corpo

sistematizado, a que se pudesse denominar de “Direito Comercial”. De maneira que se difunde

a opinião no sentido de que não se pede, com segurança, dizer que houve um direito comercial

na Antiguidade.

3.2. Direito Comercial no Império Romano

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A índole do Direito Romano que se dava pela idéia unitária de pessoa e de coisa. Da

maneira que os jurisconsultos romanos não vislumbravam qualquer divisão do Direito Privado

em duas categorias, sendo uma delas reservada a atividade mercantil. De qualquer forma é

certa que Roma foi um grande e extraordinário centro comercial na antiguidade. Roma, ainda

que, pela sua oposição pouco adaptada a ser o empório do comercio externo,

preponderantemente marítimo, com população no tempo dos Antonino superior a dois

milhões, tornou-se uma praça comercial e bancária de primeira ordem, e também centro de

indústria ocidental, especialmente da arte industrial.

Pode-se dizer que o comércio marítimo de Roma estava bem desenvolvido, não

sendo, porém aceito pela poderosa aristocracia terrestre, que julgava o seu exercício indigno de

um cidadão romano. Além disso, a legislação romana, fortalecida pelo Direito Canônico

acabou condenando a usura e a agiotagem, fato que também concorreu para que os cidadãos

de Roma não se dedicassem a tal comércio ,profissão em que o intuito de lucro era e é

essencial.

Nos conceitos econômicos fundamentais do Corpus Júri Civillis, esclarece que o que

houve no Império Romano foi o desconhecimento entre eles, de uma ciência econômica no

sentido moderno. O Romano era, antes de tudo um cidadão e, em segundo plano, um homem

social, a vida econômica achava –se absorvida inteiramente pela política.

Naquela época não havia um direito Particular para a classe dos comerciantes, não

faltavam, porém regras e institutos que hoje se compreendem no Direito Comercial, a rigidez

do direito comum na sua aquisição às relações do tráfico comercial mitigava pela intervenção

do pretor, com poderes quase legislativos, a este juiz não passava despercebidos o uso de

comerciais. Na obra de juristas romanos acham-se, no entanto, bem reguladas a actio institoria;

42

a literarum obligatio; a actio eschibendi; a actio pauliana; a receptum nautarum; a quanti

minoris; a rmedibitoria e a cessio bonorum.

Assim reguladas as relações de caráter comercial entre romanos e estrangeiros e entre

os próprios romanos, estes não haviam sentido a necessidade de um Direito Comercial. No

baixo império, caem paralelamente o comércio e o Direito. A legislação pende para os lados

dos devedores, deixando quase ao desamparo os credores, de que são exemplos a “quarela no

numerateu pecuniae”,a limitação da lex anastasiana a cessão de créditos, a faculdade de

invocar a laessio enormis, o enfraquecimento das garantias pessoais com a introdução de

beneficio de discussão e do beneficio de divisão ao devedor solitário. O abuso das hipotecas

legais enfraqueceu o crédito real.

3.3. Direito Comercial na Idade Média

Repercutiu no Direito e no Comércio, a desagregação do Império Romano do

Ocidente, em virtude da invasão dos bárbaros. Dessa desagregação surgiram inúmeros, e nem

sempre estáveis, Estados, com uma multiplicidade de legislações que davam margem a

confusões e incertezas sem fim.

O comércio começa a reflorescer no século IX, principalmente na península itálica,

onde as cidades - como Veneza - passaram a contestar o monopólio comercial de Bizâncio. O

comerciante, diante desse quadro, sentia necessidade de ter um regulamento próprio que

facilitasse o exercício do comércio e protegesse seus interesses. Isto favoreceu a formação do

direito especial, fruto do papel desempenhado pelas corporações de mercadores e pelo

43

costume, muito mais flexível do que o direito escrito, e mais apto a atender às exigências do

comércio.

Era reconhecido o direito de mercado, pelo qual colonos ligados à cidade eram

proibidos de vender seus produtos fora de sua área. O cônsul, ao assumir, realizava uma

promessa solene de que desempenharia uma boa administração.

Tal promessa era escrita em um documento, juntamente com todas as regras

processuais, industriais, de métodos de trabalho, decisões de Assembléias das Corporações e

dos Conselhos, em ordem cronológica, formando os Estatutos. Os comerciantes mais notáveis

eram indicados estatutários, responsáveis pela feitura e revisão dos Estatutos Lentamente, as

corporações de mercado foram ampliando sua jurisdição, estendendo-a a todos os litígios entre

os comerciantes e outras pessoas.

Exerceram poderes legislativos (reconhecido pelas leis) e judicial, origem primeira do

Direito Estatutário - que era um jus distinto e separado do Direito Comum. Alguns autores

defendem as corporações como a principal característica do primeiro período de

desenvolvimento do Direito Comercial, chamado de subjetivo-corporativista.

Mercadores de toda a Europa se reuniam, com data previamente marcada, nas feiras,

difundindo os seus usos e costumes comerciais. Delas, participavam somente mercadores que

realizavam negócios em grande escala, destinados à exportação por atacado. O varejo

restringia-se aos mercados, destinados a suprir as necessidades locais. As feiras chegaram a um

tal ponto de desenvolvimento, que ultrapassaram as festas religiosas, às quais estavam ligadas,

transformando-se em reais manifestações do comércio internacional. As mais importantes

44

foram as de Saint Denis, Beaucaire, na França, que duravam o ano todo, sempre no mesmo

lugar; Lendit, nos muros de Paris; e as de Champagne.

Na Itália, destacaram-se as de Bolonha, Ferrara e Trento, que se realizavam duas

vezes por ano. A regulamentação jurídica do comércio marítimo surgiu na Idade Antiga, mas

desenvolveu-se e aperfeiçoou-se na Idade Média, tendo em vista que o comércio marítimo

tornou-se ainda mais importante nesse período. As mais famosas compilações, que

influenciaram muito a formação do Direito Comercial foram: Livro do Consulado do Mar (séc.

XI) - situada em Barcelona disciplinava todos os institutos do direito privado da época, exceto

o câmbio e o seguro marítimo. Serviu como legislação marítima nos portos do Mediterrâneo e

do Oriente até o séc. XVIII; Rolos de Oleron (séc. XII); Taboas Amalfitanas (séc XIII); Coleção

de Direito MARÍTIMO DE WISBY; GUIDON DE LA MER (séc. XVI).

3.4. Direito Comercial na Idade Moderna

A derrocada do Império Romano é marco inicial da Idade Moderna e revestido de

grande importância, visto que suas conseqüências, como o fechamento do caminho do Oriente

para o comércio determinou a decadência das repúblicas italianas, e estimulou outros povos na

procura de um novo caminho para o comércio - como os portugueses e espanhóis. Na Idade

Moderna a economia passou a uma estrutura tendo como base não mais as cidades, mas, sim

os Estados.

Mesmo com essa mudança o comércio continuava inserido no quadro político e, para

satisfazer a conexão entre o grau de poder político e a capacidade econômica, foi elaborado o

mercantilismo. A Idade Moderna é também a época das invenções que mudaram o curso da

45

história, das navegações e descobertas, da formação dos grandes estados nacionais, dos quais

surgiram os primeiros sistemas nacionais de comércio. Esses eventos provocaram mudanças

importantes no campo político, social e econômico, repercutindo fortemente na evolução do

direito e, em particular, no Direito Comercial.

Destaca-se, nesse período, a formação da Escola Italiana que realizou a sistematização

do Direito Comercial e das Ordenações comerciais francesas, cujos autores foram os primeiros

que trataram metodicamente das operações comerciais, recebendo o nome de "comercialistas".

Um dos mais notáveis, e por muitos considerado o pai do Direito Comercial, foi

BENNEVENUTO STRACCA, As ordenações ou éditos de Luiz XIV - eram uma ordem real -

são verdadeiras codificações, fruto do grande impulso sofrido pelo comércio, pela indústria e

pela técnica. A primeira ordenação foi de 1673, e referia-se ao comércio terrestre, sendo a

primeira exclusivamente mercantil. COLBERT contou com a participação de um célebre

comerciante retirado dos negócios e autor de trabalhos sobre o Direito Comercial, JACQUES

SAVARY, e devido ao seu trabalho, essa ordenação tornou-se conhecida como Código

SAVARY que regulava o comércio, a indústria e os bancos, inclusive a letra de câmbio e a

censura relativa à falência.

3.5. Direito Comercial na Idade Contemporânea

46

Poucos acontecimentos históricos foram tão ricos quanto a Revolução Francesa, que

tem suas raízes no entrechoque de interesses entre a florescente burguesia e a aristocracia e o

clero. Como resultado, reduz-se a intervenção estatal no domínio econômico, garante-se a

liberdade de trabalho e indústria de todo cidadão, ou seja, é o surgimento do liberalismo que

perdurará por mais de um século. A liberdade do comércio e indústria torna incompatível a

existências das Corporações, que foram extintas em 1791, por LE CHAPELIER.

Em 1806, NAPOLEÃO BONAPARTE irritado com especulações e falências, exigiu o

envio do projeto ao legislativo, que foi votado em cinco leis distintas, e posteriormente

reunidas em um só Código, o Comercial Francês de 1808. Tal Código serviu de modelo para

quase todos os Códigos Comerciais, inclusive o brasileiro, chegando alguns países a adotá-lo

integralmente. O Código Francês, considerado para alguns estudiosos como marco da

segunda fase do desenvolvimento do Direito Comercial - período objetivo, embasou

principalmente a atividade mercantil, dando pouca importância às relações de trabalho.

Depois do Francês o mais importante foi o Código Comercial Alemão, de 1861, mais

amplo que o Napoleônico, disciplinando os contratos comerciais em massa, os contratos

auxiliares do comércio e das empresas, como o transporte, a comissão e a expedição. O Suíço,

de 1881, conhecido como Código Federal das Obrigações, teve enorme repercussão no mundo

jurídico, pois modificou o Direito Privado, cuja unificação foi defendida pelos comercialistas

italianos, como CESARE VIVANTE, e pelo brasileiro TEIXEIRA DE FREITAS. No fim do séc.

XVIII, a primeira guerra mundial provocou profunda alteração no Direito Comercial. O

Código Civil italiano, de 1942, foi o grande marco para a unificação, embora se alegue que ela

tenha sido formal e não substancial. Teve reflexos no Brasil, com a elaboração do projeto que

47

originou o nosso Novo Código Civil. A partir de então, começa a se delinear um novo direito,

o Direito Econômico que faz sua aparição no mundo jurídico como um direito de guerra, um

direito excepcional. Dizem alguns, que ele nasceu do Direito Comercial, mas de fato eles não se

confundem.

3.6. História do Direito Comercial no Brasil

Tanto o desenvolvimento como propriamente o nascimento do Direito Comercial

brasileiro estão inteiramente ligados a fatos que escaparam à esfera de influência dos nossos

maiores juristas. Por uma dessas ironias do destino, o nosso comércio e o Direito Comercial se

devem à figura de Napoleão Bonaparte. Durante o período do Brasil-Colônia, as relações

jurídicas pautavam-se, como não podia deixar de ser, pela Legislação de Portugal. Com a

chegada de Dom João ao Brasil e a conseqüente abertura dos portos, pela Carta Régia de 1808,

fortalece-se o comércio e praticamente começam a surgir as suas primeiras normas

disciplinadoras.

O período Luso Brasileiro começa com a chegada de DOM JOÃO a Salvador e a

conseqüente abertura dos portos pela Carta Régia, em 1808. A essa lei seguiram-se outras como

a criação da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação, para estimular as

atividades produtivas da nação que surgia. E também o alvará de 12 de outubro de 1808, que

cria o Banco do Brasil, como programa de emissão de bilhetes pagáveis ao portador, operações

de descontos, depósitos pecuniários, etc. Somente em 1832, o Governo Imperial realmente

tomou as primeiras medidas para a elaboração de um Código Comercial Brasileiro. Desses

48

primeiros passos à consecução do objetivo foram decorridos dezoito anos, tempo durante o

qual o projeto transitou pelas casas do Congresso Nacional.

O Projeto de Código Comercial, baseado nos Códigos francês, espanhol e português,

foi dividido em três partes, apresentando 1.299 artigos. A 1ª Parte correspondia a "Das pessoas

do comércio; dos contratos e obrigações mercantis", a 2ª, "Do comércio marítimo" e a 3ª, "Das

quebras". O Código, o qual só foi, finalmente, promulgado em 25 de junho de 1850 como

Código Comercial do Império do Brasil, que depois de 1889 foi chamado de apenas Código

Comercial do Brasil. Com a promulgação do Código Comercial do Brasil, em 1850, abre-se o

segundo período histórico do nosso Direito Comercial, cuja primeira fase, que irá se prolongar

até a Proclamação da República foi caracterizada por várias tentativas de reformulação.

O Código Comercial foi promulgado antes de existir um código Civil. Desse modo,

muitos dos princípios relativos às relações jurídicas não-comerciais foram estabelecidos pelo

Código Comercial. Proclamada a República, a 3ª Parte do Código Comercial, que tratava das

quebras, foi revogado. A promulgação do Código Civil, em 1916 veio distinguir, com maior

facilidade, a matéria comercial da civil; e alguns institutos compreendidos no Código

Comercial, por falta de uma lei civil, passaram a ser regulados pelo devido Código. A

primeira tentativa de substituição ou reforma do Código Comercial aconteceu em 1912 e,

apesar de ter sido vastamente debatido e até aprovado, foi abandonado com o advento da

Revolução de 1930. Em 1935, houve nova tentativa de se reformar o Código, mas o golpe de

Estado de 1937 encerrou o assunto.

No governo GASPAR DUTRA, em 1950, encaminhou-se um projeto de Código

Comercial à Câmara Federal, entretanto este não obteve êxito. Em 1969, então, foi constituída

uma Comissão Elaboradora e Revisora do Código Civil, da qual faziam parte os juristas JOSÉ

49

CARLOS MOREIRA ALVES, AGOSTINHO ARRUDA ALVIM, SÍLVIO MARCONDES, EBERT

VIANA CHAMOUN, CLÓVIS COUTO E SILVA E TORQUATO CASTRO. COUBE AO

PROFESSOR MIGUEL REALE a supervisão dos trabalhos. A partir da reunião dos trabalhos

dos juristas acima, foi elaborado um primeiro anteprojeto do Código Civil, que durante dois

anos recebeu emendas, para então se converter em Projeto, de nº 634 de 1975. O anteprojeto

dividia-se em uma Parte Geral, que compreendia o Livro I (Das Pessoas), o Livro II (Dos Bens)

e o Livro III (Dos Fatos Jurídicos); e uma Parte Especial, que compreendia o Livro I (Do Direito

das Obrigações), um Livro II (Da Atividade Negocial), um Livro III (Direito das Coisas), um

Livro IV (Do Direito de Família) e um Livro V (Do Direito das Sucessões). Ao todo o

anteprojeto constava de 2.241 artigos. Esse projeto pôde finalmente ser promulgado, em 2002,

para entrar em vigência em 2003. O Novo Código Civil Brasileiro, portanto, preferiu revogar

toda a primeira parte do Código Comercial Brasileiro de 1850.O Código Civil Brasileiro de 2002

apresenta uma divisão que pode ser considerada lógica, pois traz em ordem metodológica o

Direito das Obrigações precedendo ao Direito das Coisas e ao Direito da Família. Isto porque

entendemos ser o Direito das Obrigações fonte comum para o disciplinamento das relações

civis e mercantis.

50

CAPÍTULO 4

FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL

4.1. Conceito de Fontes do Direito Empresarial

Fonte de norma jurídica, origem e procedência de toda regra jurídica, isto é,

conhecimento da formação ou constituição e arquivo de onde se origina para a concreta

utilização quando das necessidades individuais e das circunstâncias.

As fontes do direito são as regras jurídicas estabelecidas de diversos modos, desta

forma entendemos que as fontes do direito empresarial são que estabelecem as regras jurídicas

empresariais, isto é, estabelecem as normas jurídicas aplicáveis exclusivamente à matéria

empresarial determinando o que seja esta com absoluta exatidão, nas lacunas deixadas pelo

Direito Empresarial esta as regras do Direito Civil a ocupar.

4.2. Classificação das Fontes do Direito Empresarial

A doutrina tende a dividir as fontes do direito em:

a) Fontes históricas;

b) Fontes materiais;

51

c) Fontes formais.

Fontes históricas do direito são documentos que o conhecimento do direito antigo

chega até nós (por exemplo, o código Kamurabi, o digesto, etc), porém, no caso do direito

empresarial, temos como fontes históricas às ordenações Francesas de 1673 e de 1681, o código

Napoleônico de 1807, o código Espanhol de 1829 e o código Português de 1833 e outros.

Fontes materiais ou fontes constitucionais os elementos que contribuem para a criação

e determinação do conteúdo das leis (por exemplo, os órgãos elaboradores ou criadores das

normas jurídicas, entre eles as assembléias legislativas, os príncipes e o próprio povo como

criador do costume), compreende VICENTE RAO que “as fontes do direito, pois, consideradas

em sua substância, encontram-se potencialmente, na consciência comum do povo,

consideradas, porém, em sua manifestação exterior e formal, encontram-se no estado, que as

atualiza, delas extraindo normais positivas, dotadas de vida e forma e obrigatoriedade”. Fontes

formais constituem a forma externa de manifestar-se do direito positivo, a jurisprudência

(porque o poder judiciário esta restrito a atribuição de interpretar e aplicar as normais

jurídicas ), a analogia (porque constitui apenas método de aplicação da lei a hipóteses por ela

não previstas- trata-se apenas de processo interpretativo da lei ), os princípios gerais do direito

(porque, tratando-se de instituto resultante do processo de generalização da analogia jurídica,

não traduzem normas novas, mas apenas as já existentes), a doutrina (porque, por mais

importante e impressionante que seja a opinião de um autor, não cria ele regra jurídica e a

equidade).

Fala-se também em fontes derivadas e fontes originárias do direito. Fontes derivadas

aquelas que decorrem de normas prévias de procedimento e Fontes originárias aquelas que se

baseiam em normas anteriores, por exemplo, o golpe de estado, a conquista, etc.

52

A fonte formal trata-se de fonte do direito empresarial e que se pretende alcançar é a norma

jurídica (lei) que se aplica ao caso concreto e específico. Portanto, as fontes formais e básicas do

direito empresarial se dividem em :

a) Fontes primárias, principais, insediatas ou discretas.

b) Fontes subsidiárias, secundárias, mediatas ou indiretas.

Conforme FRAN MARTINS essa divisão das fontes formais do direito empresarial n

sua seriação obrigatória em primeiro lugar, ao caso concreto deve ser procurada para

aplicação, a fonte primária, só na sua inexistência recorrendo-se às fontes subsidiárias.

As fontes primárias do direito empresarial, excluindo o campo de abrangência do direito

constitucional, são as leis empresariais que o integram compreendem:

a) O código civil de 2002 (Lei nº 10406, de 10.01.2002);

b) As leis empresariais que ainda encontram-se em vigor após o advento do novo Código

Civil unificado, complementando-o e ora ampliando-o

O novo código civil unifica as normas do direito privado, começou a vigorar em

11.01.2003, um ano depois de sua publicação no Diário da União de 11.01.2002. A partir de

então foram revogadas a Lei nº 3071, de 1º. 1. 1916 (antigo Código Civil) e a parte primeira do

código comercial de 1850, Lei nº 556, de 25.06.1850 (as demais partes ainda se encontram em

vigor), bem como as leis e demais oposições normativas relativas à matéria empresarial, que

estavam em oposição às normas contidas no Código Civil de 2002. De maneira que as Leis, que

surgiram durante a vigência do antigo código comercial, com o objetivo é de o complementar,

e que não foram revogadas por incompatibilidade com o novo Código Civil de 2002, fazem

53

parte do conjunto das leis empresariais que entregam as fontes primárias e diretas do direito

empresarial.

As fontes subsidiárias do direito empresarial compreendem:

a) As disposições de natureza civis inseridas no novo Código Civil de 2002 e as leis

especiais civis que ainda se encontram em vigor;

b) Os usos e costumes empresariais (direito empresarial não escrito).

Há quem considera o contrato uma das fontes do direito empresarial, o fato de ele

suprir, nas necessidades da vida empresarial, o que a lei não dispôs expressamente ou que

permite que o pacto revogue. Confunde-se quem vê no contrato uma fonte de direito

empresarial e as fontes do direito objetivo com as do direito subjetivo.

Erro esse, originando na afinidade entre as relações de direito e os institutos jurídicos.

Menciona SAVIGNY que se quisermos apreciar todos os elementos que entram em uma

relação de direito, acharemos infalivelmente, não só a regra de direito como o fato

correspondente a esta regra; por exemplo, a lei que reconhece o contrato e o próprio contrato.

Esses dois elementos são, porém de natureza diversa, e coloca no mesmo nível a lei e o

contrato, considerando-se fontes do direito, é confundir idéias”“.

NICOLA COVIELLO, por sua vez, escreve “o contrato faz lei entre as partes”.

As colocações sobre as fontes formais do direito empresarial encontram-se

respaldadas em várias disposições do Código Civil de 2002 com a unificação do direito

privado, as disposições de natureza civil contida no código devem ser tomadas como fonte

54

subsidiária do direito empresarial. É visível sua fonte subsidiária tratando-se de usos e

costumes empresariais conforme art. 488 “Convencionada a venda sem fixação de preço ou de

critérios para sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se

sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor,” também o art. 529 dispõe“ na

venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título

representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silencia deste pelos

usos” e outros.

Os tratados internacionais de caráter econômico, por si só, não constituem fontes

formais do direito empresarial, são convenções obrigatórias entre as nações contratantes que

estabelecem direito e deveres. Encontro fundamental no princípio da pacta sunt servanda (os

pactos devem ser mantidos ou cumpridos), falta-lhe, pois, o caráter de generalidade para que

um licitado internacional se transforme em fonte formal do direito empresarial precisa da

expedição de norma jurídica. Como exemplo temos o caso das Leis Uniformes de Genebra,

sobre letra de câmbio, nota promissória e cheque, que não se tratando de norma jurídica de

legislados brasileiros, mas sim uma convenção internacional, depende da vigência dos

Decretos nºs 57.663 de 24.01.1966 e 57.595 de 07.01.1966, para serem adotados como direito

interno do Brasil e se transformarem em fonte formal do direito.

4.3. As Disposições de Natureza Civil do Código Civil de 2002 e as Leis Civis Especiais

Como vimos, entro os fatos formais subsidiários ou secundários do direito

empresarial, a principal de natureza civil encontra-se no código civil de 2002 e as leis civis

especiais na falta de disposição expressa que tratam de matéria empresarial ou nas leis

55

empresariais especiais, deve recorrer obrigatoriamente às leis civis, salvo exceções no próprio

código comercial.

Na omissão de leis empresariais (fontes primárias ou direitas) deve-se recorrer às

disposições de natureza civil do código de 2002 e às leis civis especiais. Entretanto não e

essencial que as leis empresariais sejam precisas e visem especialmente o caso controverso não

sendo possível obter a solução procurada na falta de interpretação própria as leis empresariais

(interpretação por analogia).

Há normas civis ao Código Civil de 2002 que integram o direito privado unificado

(por exemplo, art. 538 normas de doação, art. 579 normas de comodato, etc), aqui não se trata

de fonte subsidiária, mas norma regulamentadora de institutos exclusivamente do direito civil.

Também podemos citar os artigos (421 a 480) contidos no titulo V (“dos contratos em geral”)

que a legislação civil ai é pressuposta do direito empresarial conseqüentemente, as normas

civis em face ao direito empresarial apresentam-se em triplo ponto de vista.

Podem ser exclusivamente reguladoras de matéria civil, pressupostas ou, também

fontes subsidiárias ou indiretas deste direito.

Nas matérias sobre obrigações regem as normas comuns de direito privado não como

fontes subsidiárias, mas como pressupostos do direito empresarial.

Com a unificação do direito privado para obrigações em geral e dos contratos em

geral, o legislador ordinário de 2002 o fez com a intenção que seja aplicável às obrigações

empresariais e os contratos empresariais, regendo o código civil de 2002, não o faz como fonte

subsidiária ou secundária, mas como fonte primária, principal ou direta, já que as regras

aplicáveis às obrigações e dos contratos civis têm um campo de ação muito amplo regulando,

igualmente, as obrigações empresariais.

56

Existe uma discussão doutrinária no sentido se as normas de natureza civil devem ou

não ser consideradas como fonte do direito empresarial. Waldemar Martin Ferreira escreve “ a

norma civil, em verdade, não é fonte de lei empresarial. Esta, como aquela, é lei como tal, fonte

de direito comercial; e fonte primária em falta de lei empresarial aplica-se a norma civil, menos

em questionar necessidade e nos casos expressos no Código Civil de 2002. Mas é a lei que

regula a matéria em apreço, a que se executa, a comercial ou a civil, quando omissa daquela”.

Formando uma opinião centraria. CARVALHO DE MENDONÇA estende que tal

crítica não tem procedência para ele, as normas de natureza civil comuns ao direito

empresarial nos casos especificados por lei. Sendo, contudo, omissa a lei empresarial, não

havendo dispositivo declarando que a matéria será regida pelas normas de natureza civil,

deve-se procurar nos princípios desta a norma supletiva que se aplique ao caso concreto.

4.4. As Leis Empresariais Especiais

As leis empresariais, alguma das quais intituladas “decretos” na coleção das atas

legislativas dada a sua antiguidade, constituem a fonte primária ou direta do direito

empresarial. As normas jurídicas têm por objetivo a matéria empresarial. Constituem a mais

valiosa dentre todas as fontes do direito empresarial.

57

Tais normas jurídicas são aquelas previstas no processo legislativo autorizado pelo poder

constitucional. Atualmente, a constituição federal de 1988 somente se refere a:

a) Emendas à constituição (não pode ter por objeto a forma federativa de Estado, o voto

direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias

individuais - 4º dp art. 60);

b) Leis complementares (devem dispor sobre a elaboração, redação, alteração e

consolidação das leis - parágrafo único do art. 59);

c) Leis ordinárias;

d) Leis delegadas elaboradas pelo Presidente da República (não pode ser objeto de tais

normas, entre outros, a organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a

carreira e a garantia de seus membros; a nacionalidade, cidadania, direitos individuais,

políticos e eleitorais, planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos – 1º do

art. 68);

e) Medidas provisórias (somente podem ser utilizadas em caso de relevância ou urgência;

não podem versar sobre: 1) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos

políticos e direito eleitoral; 2) direito penal e processual civil, 3) organização do Poder

Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; 4) planos

plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares,

ressalvado o previsto no art. 167, 3º e 5º regulação do Fundo Social de emergência - art.

62 da CF e art. 73 da ADCT);

f) Decretos legislativos;

g) Resoluções.

58

As leis empresariais devem ser exclusivamente federais, uma vez que o direito

empresarial brasileiro é federal. Por força do inciso I do art. 22 da Constituição Federal de 1988,

compete privativamente à União Federal legislar sobre “ Direito Comercial” . Portanto, as leis

empresariais produzidas pela União Federal têm aplicação obrigatória em todo o território

nacional. A esse respeito, JOSE XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA acrescenta que a

eficácia de tais leis estende-se até as fronteiras e às águas territoriais, onde impera a soberania

da União Federal, e ainda no estrangeiro, até onde lhes reconheceram extraterritorialidade os

princípios e convenções internacionais.

Os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios não possuem poderes para

legislar sobre Direito Comercial nem sobre: I) direito civil, penal, processual, eleitoral, agrário,

marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;II) desapropriação; III) requisições civis e

militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV) águas, energia, informática,

telecomunicações e radiodifusão; V) serviço postal; VI) sistema monetário e de medidas, títulos

e garantias dos metais; VII) política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;

VIII) comércio exterior e interestadual; IX) diretrizes da política nacional de transportes; X)

regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI) trânsito e

transporte; XII) jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII) nacionalidade,

cidadania e naturalização; XIV) populações indígenas; XV) emigração e imigração, entrada,

extradição e expulsão de estrangeiros; XVI) organização do sistema nacional de emprego e

condições para o exercício de profissões; XVII) organização judiciária do Ministério Público e

da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização

administrativa destes; XVIII) sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais;

59

XIX) sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX) sistemas de

consórcios e sorteios; XXI) normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias,

convocação e mobilização das policias militares e corpos de bombeiros militares; XXII)

competência da policia federal e das policias rodoviária e ferroviária federais; XXIII)

seguridade social; XXIV) diretrizes e bases da educação nacional; XXV) registros públicos;

XXVI) atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII) norma gerais de licitação e

contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direita ou indireta,

incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de

governo, e empresas sob seu controle; XXVIII) defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa

marítima, defesa civil e mobilização nacional; XXIX) propaganda comercial.

Não obstante, os Estados-Membros têm legislado sobre algumas matérias de direito

público empresarial, tais como juntas comerciais, corretores, leiloeiros, etc... Por força do art. 24

da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe que “ Compete à União, aos Estados e ao

Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I) direito tributário, financeiro, penitenciário,

econômico e urbanístico; II) orçamento, III) juntas comerciais; IV) custas dos serviços forenses;

V) produção e consumo; VI) florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do

solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII) proteção

do patrimônio histórico, cultural, artístico e paisagístico; VIII) responsabilidade por dano do

meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico; IX) educação, cultura ensino e desporto; X) criação, funcionamento e processo do

juizado de pequenas causas; XI) procedimentos em matéria processual, XII) previdência social,

proteção e defesa da saúde; XIII) assistência jurídica e defensoria pública; XIV) proteção e

60

integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV) proteção à infância e à juventude;

XVI) organização, garantias, direitos e deveres das policias civis.

Além disso, devemos ainda lembrar que, em se tratando de competência concorrente, impõe-se

à observação das seguintes regras:

a) No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer

normas gerais (1º do art. 24);

b) A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência

suplementar dos Estados (2º do art. 24);

c) Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados-Membros exercerão a

competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (3º do art. 24);

d) A superveniência da lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual,

no que lhe for contrário (4º do art. 24).

Sobre a identificação de as leis de natureza empresarial, principalmente no Código que

unificou o Direito Privado, elas não trazem a inscrição de serem empresariais ou não-

empresariais (civis), nem lhes é possível determinar a priori o caráter. Atualmente, somente à

parte ainda em vigor no Código Comercial de 1850 e pequeno número de leis empresariais

mencionam expressamente o qualificativo de “ comerciais” (por exemplo, a Lei nº 8.934, de

18/11/1994 e Decreto nº 1.800, de 30/11/1996, que trata do Registro Público das Empresas

Mercantis e Atividades Afins e das Juntas Comerciais). Para conhecer se a lei é não-empresarial

ou empresarial, se deve atender à matéria sobre que versa, à aplicação a que se destina. Refere-

61

se à matéria empresarial, a dizes, a atos de empresa ou a direitos e obrigações dos empresariais

e seus auxiliares, é de natureza empresarial. A lei que servia de padrão para determinar a

empresarialidade das outras leis era o Código Comercial de 1850, a fonte mais abundante e

sistemática das normas relativas à matéria empresarial que havia. O Código Comercial, na

opinião de Cesare Vivante, oferecia a chave para se saber quais as normas de índole

empresarial. Todavia, com a revogação expressa de sua primeira parte do Código Civil de

2002, desapareceu praticamente o diploma de referência empresarial, a não ser em relação a

empresarialidade da matéria marítima. De maneira que, hoje, a diferenciação entre norma

empresarial e norma não-empresarial deve ser definida apenas através da análise da matéria

que norma versa e da aplicação a que se destina. Além disso, nada mais.

A respeito da legislação civil, ela própria pode ser lei empresarial, no sentido amplo da

expressão, se esta contém a positiva menção da sua aplicabilidade à matéria empresarial, ou se

aquela se refere por seu próprio conteúdo, a essa matéria (por exemplo, parágrafo único do art.

44 do Código Civil de 2002). No primeiro caso o que se nota é que as disposições são comuns

ao Direito Civil e ao Direito Empresarial, por serem as mesmas perfeitamente aplicáveis no

âmbito de ambos. Eis por que, segundo ANTONIO SCIALOJA, somente no sentido amplo, ou

melhor, impróprio, se podem considerar empresariais as disposições de Direito Civil aplicáveis

à matéria empresarial.

A doutrina empresarial, não raras vezes, sustenta que as normas de natureza normas

empresariais podem conter duas espécies distintas de preceitos:

a) Preceitos absolutos ou de ordem pública;

62

b) Preceitos subsidiários ou de ordem privada.

Segundo JOSE XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA, as leis normas empresariais

que contêm preceitos absolutos excluem o arbítrio particular em determinadas relações de

Direito Privado; elas são normas ou regras imperativas o proibitivas. As partes, nos contratos

particulares, não podem ajustar de modo diverso do que tais preceitos absolutos dispõem

(privatorum conventio juri publico non derogat). Costuma-se dizer, pois, que os preceitos

absolutos são preceitos de direito geral, pois a ordem social é o seu escopo, ainda que se

refiram à matéria de direito privado. Do outro lado, as leis empresariais que contêm preceitos

subsidiários aplicam-se quando as partes não convencionam expressamente o contrário. Por

isso, tais preceitos se denominam, também, declarativos, integrantes, supletivos ou de ordem

privada.

Portanto, as normas de direito subsidiário aplicam-se no caso de faltar à manifestação

da vontade das partes em contrário. Não se interpreta essa vontade, aplica-se o direito objetivo

na sua função de direito subsidiário.

Na maior parte das vezes, os preceitos contidos nas leis de natureza empresarial são de ordem

privada, ou seja, são preceitos subsidiários ou declarativos, porque prevalece a autonomia da

vontade privada. Aplica-se ai a regra no sentido de que o negócio jurídico é sempre válido,

desde que não contenha cláusula contra a proibição da lei (incisos V e VII do art. 166 do Código

Civil).

Relata JOSE XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA que, depois da Primeira Guerra

Mundial (1914-1918), alargou-se demasiadamente a intervenção do poder público nas relações

de natureza privada, limitando a liberdade contratual, tanto relativamente à forma como à

63

substância dos negócios jurídicos. Segundo ele, não sem razão que se chamou a este tendência

“ a diminuição do direito privado”. Inclusive PACINOTTI menciona que, durante a guerra, as

potências beligerantes publicaram leis especialíssimas, que, além de acentuarem a intervenção

do Estado, modificaram o direito privado em muitos pontos. Essas leis especialíssimas

denominaram “ legislação de guerra” e era uma crise no Direito Privado. Com efeito,

representavam as proibições de importação e exportação; as oficinas, fábricas e navios

requisitados; os gêneros alimentícios monopolizados pelo Estado; as leis do inquilinato; as

providências sobre o abastecimento público; a fiscalização bancária, etc... De qualquer forma, o

certo é que, a partir daí, aumentou substancialmente o número de normas jurídicas que os

particulares nos seus negócios jurídicos não podem modificar. Para BRUGI, em certas

ocasiões, parece que a lei intervém para beneficiar a parte contratante mais fraca (como por

exemplo, no caso dos contratos de trabalho), porém, na sua opinião o que ocorre é a sucessiva

adaptação das leis ao novo conceito de justiça. Além disso, segundo Jose Xavier Carvalho de

Mendonça, é fácil observar a tendência para a extensão dos serviços públicos, onde, não raras

vezes, os seus regulamentos entram em atrito com direitos dos particulares e esse é o ponto

mais sério do problema, levantando inúmeras queixas. Na sua opinião, os representantes do

poder público são muitas vezes voluntários, caprichosos e inábeis nessa regulamentação.

Por fim, é importante comentar que nem sempre é fácil distinguir os preceitos absolutos

ou de ordem pública e os preceitos subsidiários ou de ordem particular. Quando tal

dificuldade surgir recomenda-se reconhecer o caráter subsidiário ou declaratório da norma

jurídica.

4.5. Os Usos e Costumes

64

Dentre as fontes formais subsidiárias do Direito Empresarial, os usos e costumes

ocupam o segundo lugar, uma vez que na falta de disposição expressa no Código Comercial ou

nas leis empresariais especiais, o intérprete ou o aplicador deve recorrer obrigatoriamente às

disposições de natureza civil contidas no Código Civil de 2002 ou leis civis especiais, somente

no caso de inexistir disposição de natureza civil contidas no Código Civil de 2002 ou leis civis

especiais que possa ser aplicada ao caso concreto é que se podem utilizar os usos comerciais,

salvo as Exceções previstas no próprio Código Civil de 2002. Repetimos que o Código

determina, em muitos casos, a aplicação dos usos empresariais de preferência às normas civis.

Os usos são a primeira manifestação jurídica da prática empresarial, ou melhor, a

expressão mais completa das opiniões e convicções que os comerciantes formam do fato

econômico. Acrescenta-se que o Direito Empresarial de cada país acompanha desse modo os

progressos da ciência econômica e encontra o meio de se aperfeiçoar e integrar na sua unidade

econômica e jurídica independentemente da ação legislativa. Nesse sentido, Beudant escreve

que “ isto é o costume, do qual é dito que é o próprio direito se satisfazendo através de uma

espécie de instinto superior; ele é esta parte do direito que se forma pouco a pouco pela prática,

através do assentimento tácito, sem intervenção dos poderes públicos, que se implanta e se

impõe pela tradição. O costume introduz as regras que acabam por não ser menor obrigatórias

que a lei propriamente dita”.

LEONE BOLAFFIO enriquece as afirmativas acima ressaltando que os usos mercantis

representam a lei empresarial que perene formação. Todavia JOSE XAVIER CARVALHO DE

MENDONÇA alerta que o valor dos usos, como fonte do Direito Empresarial, a cada dia que

passa se enfraquece acentuadamente. Segundo ele, de preferência a eles e na falta de normas

65

do Código Civil, têm-se buscado na legislação e na jurisprudência dos países de cultura

jurídica adiantada, os elementos para solução dos casos omissos. Citamos como exemplo desse

fenômeno à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, inexistente antes da vigência

do Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078, de 11/10/1990- e da Lei Antitruste, Lei nº

8.884, de 11/06/1994-, que foi absorvida por nossa jurisprudência diretamente do Direito inglês.

As causas dessa preferência, na opinião de Jose Xavier Carvalho de Mendonça, residem

principalmente no caráter cosmopolita do Direito Empresarial, que aspira uma legislação

comum internacional, e se o interprete encontra nas legislações dos povos cultos e comerciais

regras seguras para a solução dos casos omissos, não as duvida invocar.

Além disso, acrescenta regras seguras para a solução dos casos omissos, não as duvidas

das Juntas Comerciais e das Bolsas de Comércio (hoje, Bolsa de Mercadorias), às quais se

confiou a declaração oficial dos usos e o pouco respeito que na vida prática vão merecendo as

próprias leis escritas, e ter-se-ão sob os olhos os motivos por que até a poucos anos se lhes

atribuía.

4.6. Definição, Elementos, Requisitos e Espécies dos usos Empresariais

Podemos dizer que por usos deve ser entendida a prática habitual e constante, em certo

lugar ou região, de atos admitidos e consagrados como normas de direito não escrito. Por

conseqüência, usos empresariais são normas que, para suprir omissões ou deficiências das leis,

têm aplicação geral, constante, repetida, uniforme e pública, nos atos e nas relações da vida

empresarial de determinada região ou dum país, onde são consideradas obrigatórias ou com

força de lei.

66

À primeira vista o uso e costume parecem ser a mesma coisa. De fato, nossa legislação

empresarial não distingue uso de costume. O Código Comercial de 1850 usava indistintamente

os vocábulos “uso” e “costume”. Além disso, o uso e costume comercial também é chamado de

“usos convencionais do comércio”, “usos de fato”, “usos contratuais”, usos interpretativos”,

cláusulas de estilo”, “práticas técnicas”, etc., e são assim chamados porque se baseiam na noção

de uma convenção ou de um acordo tácito entre interessados (cláusulas contratuais

subentendidas). Todavia, uso não se confunde com costume.

Na opinião de JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, uso é a simples repetição de

fato da mesma espécie, porém se esse uso tem por objeto estabelecer relações jurídicas entre

pessoas, transforma-se em costume. Assim, uso nada mais é do que a base do costume. Por

outro lado, se o uso se repete com freqüência regular e acaba por determinar a forma ou o

modo de realizar algum ato empresarial, então passa a denominar-se “estilo”. No entanto,

tomando-se como norte o comportamento da legislação empresarial brasileira, FRAN

MARTINS, a seu turno, opina que os usos e costumes empresariais são a prática continuada de

certos atos, aceitos por todos os comerciantes como regras obrigatórias e que vigoram quando a

lei, empresarial ou não-empresarial, não possui normas expressas para regular o assunto.

Acrescenta ele que os usos comerciais não devem ser contra os princípios da lei nem eivados

de má-fé. São, justamente, considerados como o Direito Empresarial não escrito.

Para que o uso estabeleça relações e se transforme em costume, criando ou formando

norma jurídica, devem apresentar dois elementos necessários para a sua formação:

a) Elemento material ou objetivo (consiste na pratica uniforme e constante do ato ou fato);

67

b) Elemento psicológico ou subjetivo (consiste na convicção ou sentimento íntimo de que esta

prática corresponde a uma necessidade jurídica ou de que tal é direito, por outro lado, deve

ser observada como se obedecesse a dispositivo legal).

Para que os usos empresariais tivessem o cunho de legitimidade, tornando-se preceitos

jurídicos, conforme prescrevia o art. 25 do antigo Regulamento nº 737, de 25.11.1850, deviam

atender aos seguintes requisitos materiais ou de fato:

a) Fossem geralmente praticados entre os comerciantes do lugar. Geralmente praticados, no

sentido de serem aplicados sem divergência a todos os casos semelhantes, constantes e

uniformemente, ou melhor, admitidos pelos consensos coletivos, baseados sobre a geral

convicção jurídica. Tal espécie de coisa também ocorre na atualidade. Hoje, o conteúdo do

Direito Empresarial é em grande parte contratual, e, de ordinário formam-se os usos pela

repetição de cláusulas contratuais, que, depois de certo tempo, se entendem como

expressamente estabelecidas entre os empresários da mesma praça ou da mesma região. Os

usos devem Ter aceitação pacífica da classe empresarial do lugar onde são praticados;

supõem a unanimidade moral dos empresários;

b) Fossem conforme aos princípios da boa-fé e às máximas comerciais. Este requisito inspirou-

se no preceito do Direito Canônico, segundo o qual o uso, além de lícito e honesto, deve ser

razoável (consuetudo debet esse rationabilis). Também permanece ainda hoje válido este

requisito;

68

c) Não fossem contrárias às disposições do Código Comercial de 1850 ou da Lei comercial

especial subseqüente, contenham preceitos absolutos ou de simples norma, nem ofender os

princípios de ordem social. Hoje, eles não podem ser contrários às disposições de natureza

empresarial contidas no Código Civil de 2002 e nas leis empresariais especiais. Não existem

usos contra a lei empresarial, isto é, contra lei que verse sobre a matéria de empresa. Desse

modo assegura-se à aplicação de uma legislação certa e progressiva aos atos de empresa.

Os usos não alteram a lei empresarial, mas a integram, a aperfeiçoam, estabelecendo regras

para os casos novos. Os usos empresariais, não obstante, podem ser contrários às normas

civis contidas no Código Civil de 2002 e nas leis civis especiais, desde que estas não sejam

por expressamente aplicáveis à matéria empresarial. As normas de natureza civil não

bastam para a tutela dos interesses empresariais; os usos suprem essa deficiência e evitam

conflito entre tais leis e as exigências da vida empresarial.

No sentido de que os usos e costumes serem conforme os princípios de boa-fé e máximas

empresariais. Quanto às espécies de usos e costumes, várias classificações podem ser

encontradas na doutrina empresarialista. DYLSON DORIA chama imediatamente nossa

atenção para a classificação que divide os usos e costumes empresariais em dois grupos:

a) Usos propriamente ditos, também chamados usos legislativos ou de direito;

b) Usos interpretativos ou de fato, ou convencionais (os que provêm de prática espontânea

dos empresários em suas relações, decorrendo a sua eficácia da vontade presumida das

partes que, por meio deles, se manifesta). A bem da verdade, tal distinção, apesar das

dificuldades assinaladas, tem grande importância prática, pois enquanto o uso empresarial

69

propriamente dita, equivalendo à lei, obriga as partes, ainda que o ignorem, o uso

interpretativo não prevalecerá se prova que outra era a intenção dos contratantes.

Podemos citar também que François Gore, por exemplo, classifica os usos empresariais em:

a) Usos de fato (constitui prática cujo emprego constante faz uma regra não escrita; no

mais das vezes; é uma cláusula que se tornou tão usual nas convenções que é nelas

subtendida);

b) Usos de direito ou costumes (são os que derrogam a lei);

c) Usos de concorrência leal (nem todos os atos de concorrência desleal, estão

mencionados na lei; em tais casos o juiz pode tomar decisões baseado nos costumes de

lealdade que existem entre os comerciantes em casos semelhantes, permitindo ao

prejudicado ressarcir-se dos prejuízos sofridos, invocando a concorrência desleal,

mesmo que a hipótese não esteja devidamente prevista em lei).

Os usos e costumes comerciais podem ainda ser distinguidos de três formas:

a) Usos empresariais locais (têm vigência restrita e determinada região ou praça);

b) Usos empresariais nacionais (têm vigência em todo o território nacional ou em todas as

praças do país; e

c) Usos empresariais internacionais (têm aplicação no comércio exterior).

Em relação à matéria que regulam, os usos e costumes empresariais podem ser

classificados em:

70

a) Usos empresariais gerais (aplica-se a todos os ramos da atividade empresarial);

b) Usos empresariais especiais (aplicam-se, limitadamente, a certa espécie de atividade

empresarial)

Finalmente, em relação à lei, os costumes dividem-se em:

a) Costumes secundum legem (são aqueles os quais a lei manda observar, para

suprimento de lacunas que ela apresenta);

b) Costumes praeter legem (são aqueles oriundos de prática empresarial, e, na falta de

texto legal, aplicam-se para suprir as lacunas apresentadas em lei);

c) Costumes contra legem (são aqueles praticados em sentido contrário ao da lei escrita,

portanto inadmissíveis porque só se admite que uma lei empresarial seja revogada ou

modificada por outra lei).

Inclusive, ainda em relação à lei, JEAN BODIN, filósofo e homem de estado francês, que

viveu entre 1530 e 1569, traçou uma lúcida comparação entre costumes e leis, ao escrever

que:

a) Um rei faz leis, enquanto súditos produzem costumes;

b) Um costume estabelece-se gradualmente no decorrer de anos, enquanto as leis são

instantâneas;

c) O costume não necessita ser imposto, enquanto leis devem ser impostas;

d) O costume não exige castigo, enquanto leis necessitam de penalidades;

71

e) Uma lei pode quebrar costumes, enquanto costumes não podem derrogar leis.

4.7. Os Assentos dos Usos e Práticas Empresariais

Assentar significa registrar algo, tomar nota de algum fato ou lançar por escrito alguma

informação nos livros oficiais competentes. Portanto, assentamento nada mais é do que o poder

público registrar ou averbar um fato ou uma informação.

No Brasil, por determinação legal, os usos e costumes empresariais são recolhidos e assentados

em livros próprios pelas Juntas Comerciais, nos Estados, e pelo Departamento Nacional do

Registro do Comércio – DNRC -, no Distrito Federal.

Em época mais recente, o Decreto n° 57.651, de 19.01.1966, que regulamentou a Lei n°

4.726, de 13.07. 1965, sobre os Serviços do Registro do Comércio e atividades afins, pelo inciso,

através de sua Divisão de Orientação e Coordenação, “coordenar e sistematizar, com a

colaboração das Juntas, de suas Delegacias, de entidades de classe e de outras autoridades

publicas, os usos e práticas mercantis, divulgando-os para conhecimento dos interessados” e,

pelo que estabelecia o inciso II do art. 14 do referido Decreto, nos Estados, os assentamentos

dos usos e praticas mercantil entrariam nas atribuições das Juntas Comerciais. Posteriormente,

observando o que ordena a atual Constituição Federal de 1988, que inclui o registro do

comercio entre as matérias da competência exclusiva da União Federal, a Lei n° 8.934, de

72

18.11.1994, prescreveu normas sobre o Registro Publico de Empresas Mercantis e Atividades

Afins, estabelecendo, no inciso VI do seu art 8°, que às Juntas Comerciais incumbe o

assentamento dos usos e praticas mercantis. Também o inciso VI do art 7° do Decreto n° 1.800,

de 30.01.1996, que regulamenta a Lei n° 8.934, de 18.11.1994, determina que compete às Juntas

Comerciais proceder ao assentamento dos usos e práticas mercantis.

4.8. Prova e Aplicação dos Usos Empresariais

Na época da vigência do art. 218 do Regulamento n° 737, de 25.10.1850, os usos e

costumes comerciais se provam pelos assentos ou pelos atestados. Prescrevia o referido art. 218

que “os usos se provam: 1° - Pelos assentos, tomados pelas Juntas Comerciais e extinto

Tribunal do Comércio; e 2° - Pelos atestados, fornecidos pelas juntas”.

Quanto à prova dos usos e costumes comerciais, não se considerava simples questão de

fato, uma vez que eram, já naquela época, fontes do Direito Comercial. Inclusive FRIEDRICH

KARL SAVIGNY destaca que entre o uso e o fato, objeto de prova no processo, há diferenças

essenciais. Esclarece ele que o juiz não pode suprir o fato que a parte não lega, nem, se

alegando, não o prova. Deve, entretanto, suprir as normas consuetudinárias não alegadas,

quando estas constam de assentos, publicados oficialmente. Outrossim, acrescenta ele que os

fatos do processo são aprovados dentro da dilação e mediante certas formas que as leis

processuais estabelecem; os usos podem ser alegados e provados a todo tempo no curso do

processo.

Na atualidade, sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, se os usos e

costumes forem de conhecimento do publico em geral, deve o juiz aplicá-lo ex officio, mesmo

73

não tendo as partes alegando a sua existência, em vista de traduzirem uma regra de direito,

subsidiárias das leis ou das clausulas dos contratos. Todavia, o art. 337 do mencionado Código

de Processo Civil dispõe que “à parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou

consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”. A nosso ver,

isto significa que caso o juiz tenha conhecimento dos usos e dos costumes devê-los-á aplicar ex

officio, mas na hipótese de desconhecê-los, deve determinar que sua existência e vigência

sejam provadas por quem os invoca.

74

75

CAPÍTULO 5

ATOS DE EMPRESA

5.1. Conceito de Atos de Empresa

Na antiguidade os empreendimentos especulativos se desenvolvem por intermédio

de atos estritamente do comércio, mas correto é se referir à existência de empreendimentos

empresariais que são realizados por meio de atos de empresa.

Os antigos romanos sequer distinguiram o ato de comércio do ato civil. Não quer

dizer que eles não tenham regulado a atividade comercial. Konrad Cosack, esclarece que os

antigos romanos, apesar de terem transplantado, para seu código monumental, as regras

mercantis da ilha de Rodes, não criaram um sistema completo de Direito Comercial. A falta de

atenção ao instituto gerou imprecisões, a ponto de não saber se os antigos romanos tinham

conceito preciso do comércio como atividade intermediária ou noção sinônima de troca ou

permuta mais genérica.

76

WALDEMAR MARTINS FERREIRA nos informa que, em virtude do

desenvolvimento do comércio na Idade Média, em toda bacia do Mediterrâneo, cada cidade

medieval possuía os seus próprios estatutos. Nesse período os indivíduos que faziam o

intercâmbio de mercadorias entre os vários portos do Mediterrâneo e, posteriormente os

membros das corporações de artes e ofícios. A ato do comércio era estritamente o por eles

praticado e assim essencialmente subjetivo, ou seja, advinha da qualidade da pessoa a

comercialidade do ato.

O autor ainda relata que se procurou determinar, em espécie o ato do comércio,

buscando regra invariável, capaz de fixar-lhe o característico, pela sua natureza, pelo seu

objetivo ou fim, independente da pessoa nele interveniente. Dessa forma o conceito de ato e

comércio variou de conceito subjetivo para o conceito objetivo. Porém isso não acabou dando o

resultado esperado, não conseguindo sustentação para estabelecer uma teoria do ato do

comércio.

Vários juristas, dentre eles o professor BRASÍLIO MACHADO, manifestam a

preocupação em relação a grande dificuldade de estabelecer as diferenças cruciais entre o ato

do comércio e o ato civil, a fim de saber se a matéria estaria disciplinada pela legislação

comercial ou pela civil.

Foi justamente na França que uma codificação tratou pela primeira vez do assunto

relacionado ao Ato de Comércio.

As ordenações de Luiz XIV não se referiam em momento algum aos atos de comércio.

O código de comércio francês não deu uma idéia exata do que se podia se compreender afina

de contas por eles. FRAN MARTINS lembrou que quando os comerciantes formavam uma

classe especial, faziam parte de uma corporação tendo jurisdição própria. Nessa época

77

entendia-se que os atos por eles praticados eram atos de comércio e, portanto seriam julgados

por um tribunal consular. Uma série de atos comuns ao exercício do comércio e outros que

seriam considerados comerciais porque a lei assim os reputava, não sendo necessário, para

esses, que a pessoa que os praticasse fosse comerciante, eram atos de comércio objetivos, tendo

essa qualidade por determinação da lei e não em decorrência da profissão da pessoa que os

praticava.

O código comercial italiano procurou unificar o direito privado definindo agente da

profissão comercial, não o comerciante, pessoa física ou jurídica, mas a empresa comercial, ou

seja, o conjunto de pessoas, capital e trabalho, que se dedica às atividades de produção e

circulação de bens.

O art. Segundo do código Espanhol de 1885 dispõe que serão reputados atos de

comércio os compreendidos neste código, e quaisquer outros de natureza análoga. Já o código

Português de 1888 acrescenta todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem

de natureza exclusivamente civil se o contrário do próprio ato, não resultar.

Quer tomando-se por base as opiniões da doutrina estrangeira ou por base a doutrina

nacional, conclui-se que todas as tentativas de definir o ato de comércio estariam fadadas ao

fracasso. A determinação de seu conceito preciso depende exclusivamente do direito positivo.

Segundo MANUEL BROSETA PONT, o direito mercantil começa a aplicar-se as

pessoas que, sem ser comerciante realiza esporadicamente determinados atos que foram

criação exclusiva dos comerciantes, essa extensão do direito mercantil significa o primeiro

passo, do sistema subjetivo em direção ao sistema objetivo.

78

5.2. Teoria dos Atos de Comércio

ALFREDO ROCCO, um dos grandes críticos da doutrina de que existe um conceito

puramente científico e unitário para todos os atos de comércio e que nenhum critério ou

princípio diretivo se pode encontrar na base da enumeração legislativa dos atos de comércio.

Demonstrou que a conceituação de atos de comércio é um problema essencialmente de direito

positivo, combatendo a pretensão de se estabelecer um conceito unitário.

Ele analisou toda lista de atos de comércio do antigo código comercial Italiano, com o

fim e deduzir os elementos unitários, comuns a todos os atos de comércio ali enumerados.

O autor analisou cada detalhe do antigo código para encontrar o elemento comum a todos eles,

classificando assim os atos de comércio em quatro categorias:

• Compra para revenda;

• Operações bancárias;

• Empresas em geral:

• Indústria de seguros.

Na sua opinião o elemento comum entre as quatro categorias é o conceito da troca

indireta ou mediata, da interposição na efetivação da troca.

79

Segundo ele, todo o ato de comércio pertence a uma dessas quatro categorias. São

diversos os objetos da troca: mercadoria, títulos, imóveis, dinheiro a crédito, produtos de

trabalho, riscos, etc. São diversas também as formas de que a troca se reveste, portanto, ele

rejeita a essencialidade do lucro, ou do intuito de lucro ou especulação, na conceituação do ato

de comércio. Para ele quem se interpõe ou se mete de permeio para realizar uma troca indireta

procura um lucro.

JOSÉ XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA, endossa essas colocações por ele

mencionando que as teorias construídas por muitos comercialistas são na grande maioria,

deficientes e inexatas. A troca é um dos meios que o comércio emprega no desenvolvimento da

sua atividade, não o fim. Demangeat Sur Bravard afirmou que o caráter comum aos atos de

comércio é a especulação.

A partir daí, ALFREDO ROCCO, classificou os atos de comércio em:

• Atos de comércio por natureza intrínseca;

• Atos de comércio por conexão.

Concluiu ao final que atos de comércio constituem todo o ato que realiza ou facilita

uma interposição de troca.

JOSÉ XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA, escreve que os atos de comércio são

aqueles pelos quais se realiza a função comercial, servindo de meio para atividade do

comércio, a indústria mercantil tem por função distribuir o produto das outras indústrias,

interpondo-se entre produtores e consumidores. Seu fim é efetuar ou facilitar a circulação de

80

riquezas. O comércio vem a exercer desse modo grande influência sobre a riqueza, facilitando

o aumento da produção das mercadorias, para melhor distribuição no tempo e no espaço.

5.3. Teoria da Mediação e Especulação

Para o professor M. GASTON LAGARDE se o lucro não é suficiente para caracterizar

o ato de comércio, é pelo menos necessário.

EDMOND THALLER, acrescenta que o comerciante é um intermediário entre

produtor e consumidor, da mesma forma que o ato de comércio é um ato de interposição ou de

circulação, ele ainda alerta que a interposição mencionada não se reveste de caráter comercial

caso não vise à lucratividade. Não pratica ato de comércio a associação que compra para

revender ao preço corrente. Lagarde afirma ainda que a especulação e a circulação intervêm na

circulação do ato de comércio.

Os autores ALVAREZ DEL MENZANO, ALOUFO BONILLA E EMÍLIO MIOANA

opinam que o ato de comércio deve conter as condições integrantes de todo o ato jurídico: a)

agente capaz; b) objeto lícito; e c) forma prescrita.

No mesmo sentido WALDEMAR MARTINS FERREIRA, esclarece que resulta a

mediação do próprio conceito do comércio. Os atos são sempre medianeiros e neles sempre

reside à troca que resulta na especulação. Não pode o comerciante ter outro fim se não o de

encontrar alguma diferença de valores entre o adquirir o trocar mercadorias, ou seja, o lucro.

A respeito dos elementos comuns a todos os atos jurídico sendo o ato de comércio um

verdadeiro ato jurídico, tendo antes de qualquer coisa, por fim imediato adquirir, resguardar,

transferir, modificar ou extinguir direitos.

81

Segundo WALDEMAR MARTINS FERREIRA o ato de comércio deve conter as

condições integrantes de todo ato jurídico, ou seja, a) agente capaz; b) objeto lícito e c) forma

prescrita.

5.4. Sistemas Legislativos

Vimos que não se conseguiu estabelecer um conceito científico e unitário de ato de

comércio. O legislador adotou critérios de direito positivo para definir essa espécie de ato

dentre os quais formaram-se dois sistemas legislativos distintos em relação aos atos comerciais.

Tais sistemas podem ser classificados da seguinte maneira:

1) Sistema jurídico-mercantil descritivo que estabelece uma definição geral de ato de

comércio, deixando a cargo dos magistrados a tarefa de aplicá-la aos casos concretos.

2) Sistema jurídico-mercantil enumerativo que apresenta uma especificação dos atos

considerados de comércio, enumerando-os no texto legal.

Além disso, podemos dizer que o sistema enumerativo subdivide-se nos seguintes:

2.1) Sistema jurídico-mercantil enumerativo limitativo ou taxativo (critério pelo qual o

elenco de atos de comércio se esgota na lista geral, não permitindo a extensão a analogia a

outros atos)

2.2) Sistema jurídico-mercantil enumerativo exemplificativo (critério pelo qual o elenco

de atos de comércio não se esgota na lista geral, permitindo a extensão à analógica a outros

atos ou atividades não referidas na lei).

82

JOSÉ XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA alerta que em ambos os sistemas as

dificuldades são as mesmas, não oferecendo o almejado critério que separe perfeitamente os

atos comerciais dos atos civis. Alguns atores têm procurado fundir os dois sistemas definindo o

que seja atos de comércio em uma fórmula geral e ao mesmo tempo enumerando ou

estabelecendo muitos atos sujeitos á disciplina da lei comercial.

O legislador Brasileiro adotou o critério relativo ao sistema jurídico-mercantil e

numerativo.

5.5. O Ato do Comércio no Direito Comercial Brasileiro

Durante a elaboração do código comercial brasileiro de 1850 seus elaboradores

notaram que havia lacuna pela não enumeração dos atos de comércio. Esse código adotou um

sistema sobre os atos de comércio acentuadamente subjetivo, baseando-se aparentemente sobre

atos de comércio na definição de comerciante, o qual dispõe: Ninguém é reputável comerciante

para efeito de gozar da proteção para que este código liberaliza em favor do comércio, sem que

se tenha matriculado em algum dos tribunais do comércio do império e faça da mercancia

profissão habitual.

Dessa forma, o código de 1850 nos fornece uma enumeração exemplificativa dos atos

de comércio, ao dispor que considera-se mercancia: 1) a compra e venda ou troca de efeitos

moveis, para os vender por grosso ou arretalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para

alugar o seu uso; 2) as operações de câmbio, banco e corretagem; 3) as empresas de fábricas, de

comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos

83

públicos; 4) os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio

marítimo; 5) a armação e expedição de navios.

Se o sistema sobre atos de comércio do código comercial de 1850 é acentuadamente

subjetivo, não consegue impedir a objetividade proporcionada pela enumeração legal dos atos

de comércio nele contida.

5.6. Classificação dos Atos de Comércio

Segundo JOSÉ XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA, analisando o seu conjunto

chegou-se a três classes distintas de atos de comércio:

a) Atos de comércio por natureza ou ato de comércio profissional (atos que constituem o

exercício da indústria mercantil);

b) Atos de comércio por dependência ou conexão ou ato de comércio acessório (atos que

visam facilitar, promover ou realizar o exercício na indústria mercantil);

c) Atos de comércio por força ou autoridade da lei (atos declarados de comércio em

atenção á forma ou a certas conveniências de que o legislador é arbitro; são atos

artificialmente comerciais).

Os autores OTÁVIO MENDES, RUBENS REQUIÃO E DYLSON DÓRIA sustentam

que as categorias de atos de comércio não passam de duas: atos de comércio objetivos e

subjetivos. Afirmam que a categoria de atos objetivos compõe-se dos atos em razão das

pessoas, enquanto a categoria dos atos subjetivos compõe-se dos atos que, praticados por u

84

comerciante, acham-se ligados á sua profissão tornando-se subjetivos. Os chamados atos por

dependência ou conexão não podem constituir uma categoria isolada, em virtude de

decorrerem da teoria do acessório e se acharem integrados na noção de ato de comércio

subjetivo.

JEAN SCARRA formulou uma classificação baseando-se nos dois princípios:

a) Atos de comercio objetivos ou absolutos (atos que são intrinsecamente comerciais);

b) Atos de comércio subjetivos ou relativos ou re-ipsa (atos que decorrem da ação de um

comerciante e, portanto, do exercício regular de sua profissão).

Dentro da doutrina francesa encontramos a classificação desses atos segundo o professor

JULLIOT DE LAMORANDIÈRE:

a) Atos por natureza ou subjetivos (servem para definir o representante e não são

praticamente comerciais senão forem praticados por comerciantes);

b) Atos objetivos (são os atos sempre submetidos ás regras do direito comercial, mesmo

quando praticados por um não comerciante);

c) Atos acessórios (são os atos jurídicos que fazem parte das duas primeiras categorias).

5.7. Teoria dos Atos Mistos ou Bifrontes no Direito Brasileiro

85

A doutrina Belga insiste que além dos atos de comércio subjetivos e objetivos existe

uma terceira categoria denominada atos de comércio mistos ou bifrontes.

O autor Brasileiro SILVA COSTA afirma que atos mistos ou bifrontes configuram um

ato tipicamente civil e, do outro, um ato de natureza comercial.

Segundo ele a compra e venda efetuada por um não comerciante e um comerciante na

qual aquele praticaria um ato regido pelo direito civil constituem um exemplo clássico de atos

mistos ou bifrontes.

Segundo WALDEMAR MARTINS FERREIRA, quem adquire mercadoria, no

estabelecimento comercial pratica ato civil; mas o comerciante, atendendo entregando-lhe a

mercadoria, pratica ato comercial.

Entendemos que a discussão que se sustenta desde o início do século XX em torno da

existência ou não dos atos mistos ou bifrontes é meramente acadêmica. O contrato de compra e

venda mercantil é perfeito e acabado logo que o comprador e o vendedor se acordam na coisa,

no preço e nas condições; e desde esse momento nenhuma das partes pode arrepender-se sem

o consentimento da outra.

Como se vê o código comercial brasileiro não criou a figura de ato misto ou bifronte,

retirando o ato de compra e venda entre comerciante e não comerciante da alçada do direito

civil, sujeitando-o integralmente a disciplina do direito comercial.

Atualmente a discussão sobre os atos mistos desapareceu completamente da

jurisprudência, porque, segundo DYLSON DÓRIA, não temos uma dualidade de jurisdição,

extintos que foram os antigos tribunais do comércio, e de outro porque não se justifica essa

dúvida quanto á aplicação da prescrição civil ou comercial á divida do consumidor empresário

ou não.

86

5.8. Atos de Empresa

A respeito da evolução da teoria do ato de comercio, WALDIRIO BULGARELLI

menciona que, as discussões sobre a teoria do ato de comércio, trouxeram um avanço

substancial nas suas concepções, permitindo que surgissem as novas formulações para a

tentativa de superação do problema, segundo ele concebe-se a atividade econômica como a

série de atos coordenados entre si pelo comerciante, visando uma finalidade comum.

No mesmo sentido encontramos em GIUSEPPE FERRE sustentação de que o ponto de

referencia do direito comercial é justamente a atividade, ou seja, a série coordenada e unificada

de atos em função de um fim econômico unitário.

Assim, a comercialidade do ato jurídico sempre foi definida pela atividade exercida

por meio de uma empresa. Tal teoria propunha a substituição do conceito tradicional de

comerciante pelo de empresário. Tal concepção considerava empresário quem exercia

profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens e

serviços.

Hoje, não se fala mais em comerciantes e não comerciantes, e atos de comércio e atos

civis, mas em empresários e não empresários, sociedades empresárias e sociedades não

empresárias, atividades empresariais e atividades não empresariais.

O código civil Italiano de 1942 tentando fazer a unificação do direito privado tomou

como agente da profissão comercial não o comerciante, mais a empresa comercia, ou seja, o

87

conjunto de pessoas, capital e trabalho, que se dedica a atividades de produção e circulação de

bens.

Visto isso concluímos que não apenas uma forte corrente doutrinária já vinha

sustentando que os atos de comercio em sentido amplo são os atos de empresa in totum. Uma

forte tendência ampliava o conceito de ato de comércio para aglutinar quase todas as

atividades tidas como empresariais, tanto como se tendia a substituir a figura do comerciante

pela do empresário. Assim não apenas os atos relacionados à atividade econômica organizada

para o fim da produção ou troca de bens e de serviços constituíam atos de comércio ou de

empresa, estando também incluídos os atos praticados por pequenos empresários e os atos

praticados por empresários rurais, bastando para tanto o registro da empresa no registro

público de empresa mercantil e atividades afins. Equipara-se aos atos de comércio todos os

atos praticados pelas organizações destinados à exploração de qualquer atividade econômica

com fins lucrativos. São requisitos do ato de comércio tão somente:

a) A exploração econômica;

b) O fim lucrativo do ato;

c) A forma mercantil a pessoa que o pratica, independente do seu objeto.

Com a vigência do código civil de 2002 ampliou-se a esfera de aplicação da lei

mercantil que a atividade comercial tornou-se apenas uma das atividades submissas á norma

específica. Hoje, estão sujeitos as normas não civis previstas no código civil, todos os atos de

empresa, incluindo-se as espécies: atos comerciais, atos industriais e demais atos considerados

empresariais.

88

Existem atos de empresa stricto sensu e lato sensu. São atos stricto sensu aqueles

praticados exclusivamente por pessoas que tem por profissão a intermediação entre produtor e

consumidor. Enquanto os atos lato sensu, são aqueles praticados por organizações

empresariais que exploram atividade econômica, com fins lucrativos e sob a forma mercantil,

bem como os demais atos não empresariais determinados pela lei.

Portanto, frente a essa nova colocação do legislador não são mais apenas os atos de

qualquer empresa que podem ser considerados atos de empresa. Para ser considerado ato de

empresa pouco importa a mercantilidade do objeto da empresa, sendo necessário o

cumprimento dos requisitos de exploração econômica, fins lucrativos e forma mercantil, ou

que a lei declare expressamente essa qualidade. No entanto, persiste ainda o problema das

organizações destinadas ao exercício de atividades sem fins lucrativos por pessoa

exclusivamente jurídica que por uma razão ou outra, acabaram caracterizando-se como tal;

uma vez deixando de aprender os requisitos legais, sejam quais forem às circunstâncias em que

operam, devem ser equiparados às empresas com fins lucrativos.

89

CAPÍTULO 6

EMPRESA

6.1. Noções de Empresa

A noção de Empresa é muito mais antiga do que o próprio Direito Comercial, apesar

de seu conceito só ter se desenvolvido muito mais recentemente. As atividades de escambo,

etapa embrionária da evolução do comércio, eram atividades acidentais ou improvisadas.

Segundo GIUSEPPE FERRI, posteriormente produção de bens e serviços para o

mercado se transformou em atividades especializadas e profissionais, que se explicam através

de organismos econômicos; que se concretizam da organização dos fatores de produção e que

se propõe à satisfação das necessidades alheias, e, mais precisamente, das exigências do

mercado geral, tomam na terminologia econômica a denominação de “empresa”.

A empresa foi visualizada no campo econômico com muito mais antecedência do que

no campo jurídico.

JORGE LOBO chama a atenção para o fato de muitos interesses gravitarem em torno

da empresa, isto é, muitas pessoas, além dos sócios da sociedade empresária, têm interesse no

desenvolvimento da atividade empresarial.

90

GIUSEPPE FERRI acrescenta que a empresa só pode ser compreendida como um

organismo fundado em princípios técnicos e leis econômicas. A empresa constitui

objetivamente, uma combinação harmoniosa de elementos pessoais e elementos reais,

colocados em função de um resultado econômico, e realizados em vista de um intenso

espetáculo de uma pessoa, que se denomina “empresário”. Segundo ele, em virtude de ser

criação de atividade organizativa do empresário e fruto de sua idéia, a empresa fica

necessariamente vinculada a sua pessoa, dele recebendo os impulsos para seu eficiente

funcionamento.

6.2. Conceito de Empresa

A empresa é um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, núcleo de produção

destinado à circulação de bens ou serviços. FRAN MARTINS escreve sobre o assunto:

“indiscutivelmente, na situação atual, a empresa é um organismo utilizado para o exercício da

atividade mercantil, subordinado ou dirigido por uma pessoa física ou jurídica, que tem o

nome de empresário. Será, assim, a empresa comercial objeto de direito”.

FÁBIO NUSDEO afirma que a "empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar

fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços, não importa qual o

estágio da produção". JOAQUÍN GARRIGUES não entende de modo diverso, asseverando que

"economicamente a empresa é a organização dos fatores da produção (capital, trabalho) com o

fim de obter ganhos ilimitados”.

Defrontando-se como o novo Código Civil, Asquini defrontou-se com a inexistência

de um conceito de empresa, e analisando o diploma legal chegou à conclusão que haveria uma

91

diversidade de perfis no conceito, para ele “o conceito de empresa é o conceito de um

fenômeno jurídico poliédrico, o qual tem sob o aspecto jurídico não um, mas diversos perfis em

relação aos diversos elementos que ali concorrem” Tal concepção já se encontram hoje em dia

superada, mas teve o mérito de trazer à tona vários conceitos intimamente relacionados ao

conceito de empresa, os quais traduziriam o fenômeno da empresarialidade, na feliz expressão

de WALDIRIO BULGARELLI.

O primeiro perfil da empresa identificado por Asquini foi o perfil subjetivo

pelo qual a empresa se identificaria com o empresário, cujo conceito é dado pelo artigo 2.084

do Código Civil Italiano como sendo "quem exercita profissionalmente atividade econômica

organizada com o fim da produção e da troca de bens ou serviços". Neste aspecto, a empresa

seria uma pessoa.

Haveria ainda o perfil objetivo ou patrimonial que identificaria a empresa com o

conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial, distinto do patrimônio

remanescente nas mãos da empresa, vale dizer, a empresa seria um patrimônio afetado a uma

finalidade específica.

Por derradeiro, haveria o perfil corporativo, pelo qual a empresa seria a instituição

que reúne o empresário e seus colaboradores, seria "aquela especial organização de pessoas

que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviço, seus colaboradores (...) um

núcleo social organizado em função de um fim econômico comum". Este perfil na verdade não

encontra fundamento em dados, mas apenas em ideologias populistas, demonstrando a

influência da concepção fascista na elaboração do Código italiano.

Para o Direito Empresarial, nem todos os aspectos econômicos da empresa

interessam pra se construir a noção jurídica de empresa. Por isso é que o fenômeno produtivo

92

em si, a transformação técnica da matéria-prima em produto manufaturado, pronto para o

consumo, escapa evidentemente ao interesse e à regulamentação jurídica, sendo próprio da

cogitação do economista. De maneira que, para o Direito Empresarial, a empresa, na sua

acepção jurídica, não é nada mais do que uma atividade exercida pelo empresário.

6.3. Natureza Jurídica da Empresa

A empresa entendida como a atividade econômica organizada, não se confunde nem

com o sujeito exercente da atividade, nem com o complexo de bens por meio dos quais se

exerce a atividade, que representam outras realidades distintas. Atento à distinção entre essas

três realidades, WALDIRIO BULGARELLI nos fornece um conceito analítico descritivo de

empresa, nos seguintes termos: "Atividade econômica organizada de produção e circulação de

bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de

um complexo de bens". Tal conceito tem o grande mérito de unir três idéias essenciais sem

confundi-las, quais sejam, a empresa, o empresário e o estabelecimento.

A empresa não possui personalidade jurídica, e nem pode possuí-la e

conseqüentemente não pode ser entendida como sujeito de direito, pois ela é a atividade

econômica que se contrapõe ao titular dela O titular da empresa é o que denominaremos de

empresário.

Afastando-se corretamente da noção de sujeito de direito, mas não chegando à

melhor interpretação, RUBENS REQUIÃO, MARCELO BERTOLDI e JOSÉ EDWALDO

TAVARES BORBA qualificam a empresa como objeto de direito.

93

Assim, a empresa deve ser enquadrada como um terceiro gênero, uma nova categoria

jurídica, pois não se trata nem de sujeito nem de objeto de direito, enquadrando-se

perfeitamente na noção de fato jurídico em sentido amplo. Tal noção se mostra mais adequada

que a de ato jurídico, pois falamos da atividade, do conjunto de atos, e não de cada ato isolado,

que poderia ser enquadrado na condição de ato jurídico.

6.4. Espécies de Empresa

As várias espécies de empresa podem ser agrupadas em três categorias bem distintas

uma das outras:

• Empresas comerciais;

• Empresas civis;

• Empresas publicas.

Empresas comerciais são aquelas destinadas a realizar atividades: industriais com o

objetivo de produzir bens e serviços; atividades intermediarias na circulação de bens; de

transportar, por terra, água ou mar; realizar atividades bancárias; e, por fim,atividades

seguradoras e outras auxiliares.

Empresas civis são aquelas destinadas a realizar atividades civis, sobretudo:

aquelas que tem por objeto a produção agrícola, silvícola, pecuária e conexas, bem como a

transformação ou alienação dos respectivos produtos; aquelas destinadas a realizar transações

imobiliárias; e, por fim, destinadas a prestação de serviços de profissionais autônomos.

94

Empresas públicas são aquelas entidades dotadas de personalidade jurídica de direito

privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, do Estado, do Distrito Federal

ou do Município. As empresas públicas são reguladas pelo Decreto-Lei nº 900, de 29.09.1969,

que alterou o Decreto-Lei nº 200, de 25.02.1967.

O atual Código Civil de 2002, não adotou esta classificação tradicional. Em sue texto

apresenta uma nova classificação, que esta fundada no fato de se encontrar ou não a empresa

sujeita ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

Alem disso, a atual legislação tributária também não adotou a classificação tradicional

nem a classificação apresentada pelo Código Civil de 2002. Em seu conteúdo descreve uma

classificação muito diferente, fundada no faturamento bruto da empresa.

Dessa forma, podemos dizer que a referida legislação tributária divide as varias

espécies de empresas em quatro categorias:

• Microempresas;

• Empresa de pequeno porte;

• Empresa de médio porte;

• Empresa de grande porte.

São microempresas aquelas empresas que tenham auferido, no ano-calendário, receita

bruta igual ou inferior a R$ 120.000,00, art. 185 do Decreto nº 3.000, de 26.3.1999 (Regulamento

do Imposto de Renda). São empresas de pequeno porte aquelas empresas que tenham auferido,

no ano-calendário, receita bruta superior a R$ 120.000,00 e igual ou inferior a R$ 1.200.000,00.

São empresas de médio porte aquelas empresas que tenham auferido, no ano-calendário

95

receita bruta superior a R$ 1.200.000,00 e igual ou inferior a R$ 12.000.000,00 e demais empresas

que optar pelo regime de tributação do IRPJ com base no lucro presumido. São empresas de

grande porte aquelas empresas que tenham auferido, no ano-calendário, receita bruta superior

a R$ 12.000.000,00, bem como as demais empresas que estejam obrigadas ao regime de

tributação do IRPJ com base no lucro real.

6.5. Distinção entre Empresa, Sociedade e Estabelecimento Empresarial

A principal distinção, e mais didática entre empresa e sociedade empresarial,

segundo RUBENS REQUIÃO: é a que vê na sociedade o sujeito de direito, e na empresa,

mesmo como exercício da atividade para a produção ou circulação de bens e serviços, o objeto

de direito. Segundo ele, a sociedade empresarial, desde que constituída nos termos da lei,

adquire categoria de pessoa jurídica. Torna-se incapaz de direitos e obrigações. A sociedade

empresarial, com isso, é empresário coletivo, que irá exercitar a atividade produtiva.

A palavra sociedade tanto pode dizer respeito a contrato, através do qual duas ou

mais pessoas congregam capitais ou bens e esforços para atingir um objetivo lícito,

determinado e de interesse comum, como pode dizer respeito à entidade que desse contrato

resulta.

A sociedade tem seus sócios a sua origem e a fonte maior de formação da vontade

social. Nisso, distingue-se da fundação que, sendo um patrimônio personalizado, não dispõe

de quadro social.

A natureza jurídica do estabelecimento não se confunde com a natureza da empresa,

pois não se trata da atividade empresarial, nem com a natureza do empresário, pois não se

96

trata de ente personalizado. O estabelecimento não é pessoa, nem atividade é empresarial, é

uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário.

Como restou patenteado o estabelecimento é composto de um conjunto de bens,

abrangendo tanto bens materiais quanto bens imateriais. Na primeira categoria encontramos

mercadorias do estoque, mobiliário, equipamentos e maquinaria. Já na segunda categoria

encontramos patentes de invenção, marca registrada, nome empresarial, título do

estabelecimento, e o ponto comercial. Todos estes elementos formam o estabelecimento não

havendo que se confundir o mesmo com o local do exercício da atividade, o estabelecimento é

um conceito mais amplo que abrange todos esses bens, unidos pelo empresário para o exercício

da empresa.

CAPÍTULO 7

O EMPRESÁRIO

97

7.1. Noções de Empresário

A noção de empresário constitui o fundamento do Direito Empresarial já que

“negócios mercantis ou empresariais” são somente os negócios de um empresário. O termo

“empresário” é uma evolução do termo “comerciante” e empregado na linguagem com

distintas acepções, e por ele de vemos apurar, de uma maneira precisa e alcançável, os

elementos característicos que determinam a sua noção jurídica. Comerciante no sentido do

antigo Código Comercial de 1850, era é quem exploravam uma atividade mercantil; segundo

FRAN MARTINS, era a pessoa natural ou jurídica, que profissionalmente, exercitava atos de

intermediação ou prestação de serviços com intuito de lucro.

Com isso, a figura do empresário comerciante fica consignado, em primeiro lugar,

uma idéia geral no sentido de que deve existir uma exploração na qual, através dos negócios

isolados, enalteça a unidade econômica e a idéia de continuidade.

A noção de que nem toda atividade com fins lucrativos é uma exploração mercantil;

esta concretamente determinada pelas normas empresariais. Em outras palavras, alem do

intuito de lucro, urge a identificação da área econômica de atuação dos empresários, segundo

prescrição legal, para sua caracterização.

A doutrina vem distinguindo o empresário moderno da antiga figura do comerciante.

Nesse aspecto, empresário é o núcleo da direção do empreendimento, ou seja, é a figura central

da empresa.

Outra evolução importante da figura do comerciante reside no fato de seu campo de

ação ter sido ampliado com o conceito de empresário, pois no Direito Comercial tradicional o

98

comerciante era um mero intermediário, ou seja, titular do exercício das atividades

exclusivamente comerciais, enquanto no Direito Empresarial moderno são equiparados a

comerciantes todos aqueles que são titulares do exercício das atividades de produção de bens.

7.2. Conceito de Empresário

Ao caracterizar o empresário no art. 966, o novo Código Civil introduz

definitivamente no direito brasileiro a definição de empresário que já vinha se cristalizando no

Brasil durante o período transitório. De acordo com referido dispositivo, empresário é aquele

que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou

circulação de bens ou de serviços. O parágrafo único do art. 966 exclui da definição de

empresário quem exerce atividade intelectual, de natureza literária, artística ou científica, salvo

se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Assim, a princípio, estão excluídos do regime comercial os profissionais liberais

(dentista, médico e engenheiro, por exemplo), que podem ingressar no regime comercial se

fizerem do exercício da profissão um elemento de empresa, ou seja, se inserirem a sua

atividade numa organização empresarial, se constituírem uma sociedade empresária

(COELHO, 2002, p.24).

Pela caracterização do empresário previsto no art. 966 identifica-se o regime geral

estabelecido pela teoria da empresa para as atividades econômicas, do qual são excluídas

apenas as atividades econômicas de menor importância. Em relação aos agricultores

(empresários rurais), o novo Código Civil prevê no art. 971 ser facultativa a opção pelo regime

comercial: "O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode,

99

observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no

Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito,

ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”.

O empresário tem poderes jurídicos para comandara empresa, mas pode ou não fazê-

lo. Ele pode entregar a direção do empreendimento a um executivo. Não é possível encontrar

empresas em pleno funcionamento em cujo ativo há bens que, não são de propriedade da

pessoa física ou jurídica titular da empresa. Todavia é possível encontrar empresas sendo

dirigidas por executivos que não tenham participação em seu capital. Assim a figura do

empresário não se confunde com a figura do executivo.

7.3. Espécies de Empresário

Podemos classificar os empresários da seguinte forma:

• Empresário comercial;

• Empresário civil;

• Empresário público.

100

Empresário comercial é aquele que exerce habitualmente: atividades industriais com

o objetivo de produzir bens ou serviços; atividades intermediarias na circulação de bens;

atividades de transporte, por terra, água ou mar; atividades bancárias; e, por fim,atividades

seguradoras e outras auxiliares.

Empresário civil é aquele que exerce atividades civis, sobretudo aquelas que tem por

objeto a produção agrícola, silvícola, pecuária e conexas, bem como a transformação ou

alienação dos respectivos produtos e aquele que tem como atividade a prestação de serviços de

profissionais autônomos.

Empresário público é o Estado, quando atua diretamente no domínio econômico, ou

seja, quando participa como empresário na ordem econômica através da exploração direta da

atividade econômica ou produtiva, quer sob a forma de empresa pública ou sob a forma de

sociedade de economia mista.

Como já foi dito, pelo Código Civil de 2002, podemos classificar a figura do

empresário segundo esteja ele inscrito ou não no Registro Público de Empresas Mercantis e

Atividades Afins.

Assim, teríamos:

• Empresário rural;

• Pequeno empresário;

• Empresário mercantil.

101

O Código Civil, no art. 970, prevê que “a lei assegurará tratamento diferenciado e

simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí

decorrentes”.

E depois enuncia:

“Art. 971 – O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode,

observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no

Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito,

ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.”

Empresário rural constitui aquele que exerce atividades de produção agrícola,

silvícola, pecuária e outras conexas, como a que tenha por finalidade transformar ou alienar os

respectivos produtos, quanto pertinentes aos serviços rurais.

Pequeno empresário seria aquele que conjunta ou isoladamente atenta ao seguinte:

exerça atividade de natureza artesanal; tenha predominância do trabalho próprio e de

familiares; possua capital efetivamente empregado; tenha renda bruta anual não superior a 100

vezes o maior salário-mínimo do país, e cujo capital não ultrapasse 20 vezes o salário-mínimo

(art. 1º do Decreto nº 64567, de 22.5.1969) – condições peculiares à atividade estas reveladoras

da exigüidade da empresa exercida.

Empresário mercantil seria todos aqueles que exercem atividades não relacionadas

como próprias das empresas rurais e das pequenas empresas.

7.4. Sistemas Caracterizadores da Qualidade de Empresário

102

A qualidade do empresário atrela-se ao que historicamente foi necessário para se ter à

qualidade de comerciante. A qualificação de comerciante, não tem sido uniforme nos sistema

adotados pelas legislações estrangeiras, ou seja, ela tem sido caracterizada de modos

diferentes.

No entanto os principais sistemas legislativos que demonstram qualificação do comerciante

são:

• O sistema francês;

• O sistema espanhol;

• O sistema italiano.

Na França, se adotou o denominado critério objetivo ou real, que torna o ato do

comercio com elemento básico para definir comerciante. Portanto, pelo sistema francês, são

necessárias duas condições fundamentais para que alguém possa ser considerado comerciante:

a prática habitual de atos do comercio; e, o exercício profissionalidade.

FRAN MARTINS nos chama a atenção para o fato de que o Código Comercial

espanhol de 1829 requeria, além da pratica habitual de atos de comercio, que as pessoas

estivessem matriculadas como comerciantes para serem consideradas como tais. Acrescenta ele

que esse Código primitivo considerava os comerciantes uma classe especial, dando assim ao

comercio um sentido corporativo, que já havia sido banido do Direito francês pela Revolução,

que, procurando dar igualdade a todos os homens, tinha abolido os privilégios de classes.

A doutrina italiana, a partir das lições de CESARE VIVANTE E ALFREDO ROCCO,

foi a principal responsável pelo desenvolvimento do conceito de empresa, o qual alcançou uma

103

formulação bastante apurada, especialmente em função das pesquisas preparatórias do Código

Civil italiano (Asquini) e dos estudos de FRANCESCO FERRARA E TULLIO ASCARELLI.

Em relação ao sistema italiano, lembramos que o primitivo Código Comercial

italiano de 1887 havia seguido o sistema francês. Mas foi substituído pelo Código Civil de 1942,

que baseou o exercício do comercio na empresa, no qual se procedeu à unificação formal do

Direito Civil italiano como o Direito Comercial daquela nação. Definiu assim a lei italiana, em

seu art. 2.082, não o comerciante, mas o empresário como sendo “aquele que exercita

profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim da produção ou troca de

bens ou serviços”.

7.5. Caracterização da Qualidade de Empresário no Direito Brasileiro

O Código Comercial brasileiro de 1850 foi profundamente influenciando pelos

Códigos ibéricos, isto é, pelo Código Comercial português de 1833 e pelo Código Comercial

espanhol de 1829. Todavia, traçou-lhe o perfil segundo os elementos declarados pelo seu art.

4º, o qual prescreve que “ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção

que este Código liberaliza em favor do comercio, sem que se tenha matriculado em algum dos

Tribunais do Comercio do Império e faça da mercadoria profissão habitual”.

O registro (inscrição na junta Comercial), atualmente, não tem natureza constitutiva,

mas simplesmente natureza declaratória da qualidade de empresário, já que somente pelo

exercício profissional dos atos de empresa é que se adquire a qualidade de empresário (art. 966

do Código Civil de 2002).

104

Não podemos deixar de mencionar a tendência atual de estender a qualidade de

empresário para abranger atividades até então consideradas atividades econômicas de

natureza civil. E o primeiro passo nesse sentido já foi dado, quando da criação do Registro

Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins em substituição ao registro do comercio,

pela Lei nº 8.934, de 18.11.1994, e Decreto nº 1800, de 30.01.1996, apesar de isto ter acarretado

sérios embaraços aos juizes e confusões na jurisprudência.

CAPÍTULO 8

IDENTIFICAÇÃO DO EMPRESÁRIO

105

8.1. Nome Empresarial

Qualquer indivíduo, sendo ele físico ou jurídico, necessita de um designativo para

diferenciá-los dos demais, ou seja, existe a necessidade de uma identificação. Segundo HENRI

CAPITANT, nome civil é o designativo referente à pessoa natural, com o objetivo de diferenciá-

la dos seus semelhantes. O nome civil abrange o nome individual, nome de batismo, nome

comum a todos os membros da família.

Existem além das pessoas físicas ou naturais, as pessoas jurídicas sendo conhecidas

pela ordem jurídica, podendo ser:

• Civis, que são pessoas jurídicas de direito privado, regidas pelas normas de

direito civil;

• Empresariais, que são pessoas jurídicas de direito privado, regidas pelas normas de

direito empresarial;

• Públicas, que são pessoas jurídicas de direito público, regidas pelas normas de direito

administrativo.

Pessoas jurídicas de direito privado necessitam de um designativo para diferenciá-las.

Sendo: nome social e nome empresarial. As pessoas jurídicas empresariais têm por objeto

atividades comerciais, industriais, ou prestação de serviços, estas pessoas também necessitam

de um designativo que seria o nome empresarial, Portanto, pode ser utilizado tanto por um

empresário individual, como por sociedades empresariais.

106

DYLSON DORIA, diz para o empresário travar relações jurídicas é preciso a

identificação deste, um nome pelo qual seja ele conhecido, o nome empresarial.

YÊBO BATISTA NEVES define nome empresarial como sendo um nome particular que

distingue o indivíduo, que dá uma autenticidade a um ato escrito.

O nome empresarial esta ligado à personificação, sendo assim, o negócio mercantil não

personificado é tido como clandestino.

Para ALFREDO ROCCO, o nome empresarial é tão importante quanto o nome civil,

pois tem um valor para que os possui.

O Nome empresarial deve ser específico, deve se diferenciar dos demais nomes

empresariais. Também não devemos confundir nome empresarial com denominação de um

estabelecimento. Segundo DYLSON DORIA, não se confundem firma e insígnia, firma com a

marca da empresa.

FÁBIO ULHOA COELHO diz que o nome empresarial identifica o empresário, a marca

identifica o produto.

JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA, menciona que é através do nome empresarial

atua e se obriga no mundo jurídico.

8.2. Espécie de Nome Empresarial

O nome empresarial pode ser dividido em firma individual, firma social e denominação

social. O termo firma tem dois sentidos, o primeiro seria a assinatura do nome de uma pessoa

em um documento, a segunda diz respeito ao nome instituído pelo empresário. Porém, “firma”

107

é utilizada no linguajar mercantil com o sentido de “sociedade” ou “empresa”, mas segundo a

técnica jurídica significa assinatura do nome ou o nome empresarial.

A “firma” se divide em: firma individual, e firma social.

8.2.1. Firma Individual ou Razão Individual

Este nome se dá por ser utilizado pelo empresário mercantil individual, ou seja, o

empresário pratica atos de empresa individualmente.

Segundo FÁBIO ULHOA COELHO, os nomes civil e empresarial são de naturezas

opostas, onde o nome civil esta ligada com a personalidade do titular, e o nome empresarial

esta ligado à integração do estabelecimento empresarial.

Com base no artigo 967 do código civil, a firma individual tem a obrigação de

registrar sua firma no Registro Público de Empresas, pois do contrário estará sujeito a restrições

tais como: Não pode ter livros autenticados, nem requerer a falência de outro indivíduo, não

pode requerer recuperação judicial, não pode fazer prova com seus livros empresariais, caso

venha a falir, sua falência poderá ser considerada criminosa. Sendo assim, existe uma

necessidade de uma Firma de estar registrada na junta comercial.

8.2.2. Firma Social ou Razão Social

A firma social tem por base o nome adotado pelo empresário sendo coletivo. Referente

ao artigo 1.157 do código civil, firma ou razão social é uma sociedade personificada em nome

108

coletivo. Nesta firma social não existe a possibilidade do nome empresarial coincidir com o

nome civil dos sócios.

8.2.3. Denominação Empresarial ou Social

Podemos dizer que esta ligada a uma determinada sociedade comercial, industrial ou

prestação de serviços, sendo registrado no registro Público de Empresas Mercantis e

Atividades Afins. Segundo o código civil, a denominação deve designar o objeto da sociedade,

isso permiti a aparição de um ou mais sócios.

Enquanto firma corresponde à assinatura e identidade, a denominação constitui

elemento de identificação da sociedade empresarial .

Segundo DYLSON DORIA, não se deve confundir denominação com firma, sendo

que a primeira é apenas o nome da sociedade, e a segunda corresponde à assinatura do

empresário.

A denominação social pode ter como base um nome civil.

8.3. Sistemas de Constituição de Firma

Os sistemas de constituição de firmas ou razão empresarial são de diversificadas

legislações, porém, possuindo três categorias básicas, dentre elas o Sistema constitutivo da

veracidade ou autenticidade, Sistema constitutivo de plena liberdade e Sistema constitutivo

das firmas derivadas.

109

8.3.1. Sistema Constitutivo da Veracidade ou da Autenticidade

A firma individual deve ser constituída com base no patronímico (nome próprio que

indicam filiação) do comerciante ou no caso de firma social, com base no patronímico de

alguns sócios.

O empresário individual deve obrigatoriamente, adotar seu nome civil como firma,

não podendo adotar nenhum pseudônimo. Assim, o nome empresarial atenderá os princípios

da veracidade. Devem ser observados estes princípios na formação do nome empresarial: o

empresário mercantil individual só pode adotar como firma o seu próprio nome; o empresário que

não tiver sócio também deve tomar para firma seu nome civil. A sociedade em nome coletivo onde

todos os sócios respondem pelas obrigações sociais, onde se deve conter o nome de pelo menos

um deles acrescido do aditivo “e companhia".

Sociedade em comandita deve conter o nome ou firma de pelo menos um dos sócios

também com o aditivo “e companhia”. Sociedade em comandita por ações, só pode conter o nome

civil de um ou mais sócios diretores ou gerentes. Sociedade limitada, onde todos os sócios têm

responsabilidade limitada ao capital é seguida à denominação pela expressão. Sociedade em

conta de participação, não se pode ter firma que indicie existência de sociedade. As denominações

sociais, formadas com uso de palavras comum, expressões fantasias. Sociedade anônima deve ser

acompanhada das expressões “companhia” ou sociedade anônima (“Cia.” ou “S.A.”).

Na firma deve se observar o nome do titular, não podendo haver mais de um

patronímico, o uso do aditivo “& Cia.” sendo substituído por “e filhos” ou “e irmãos”.

110

No nome empresarial não pode conter palavras que vão contra o objeto da empresa

mercantil.

Segundo a Instrução normativa entre firmas se considera o nome inteiro, quando há

existência de expressões fantasias incomuns, estas são analisadas isoladamente, em caso de

transferências de sede a empresa deve realizar a modificação do seu nome empresarial, na

abertura de uma filial, deve alterar o nome empresarial.

8.3.2. Sistema Constitutivo da Plena Liberdade

Permiti ampla liberdade ao empresário ou firma, sendo garantido o direito de adotar

o nome empresarial desejado.

8.4. Sistema Constitutivo das Firmas Derivadas

É também denominado de sistema eclético ou misto, e esta relacionada a firmas novas

que devem respeitar os princípios de veracidade e autenticidade.

Segundo JOAQUIM GARRIGUES, afirma que esta veracidade conserva a empresa.

KONRAD COSAK, diz que a firma deve ser verdadeira, se o titular da firma

modificar o seu nome civil, poderá conservar sua firma antiga.

8.5. Proteção ao Nome Empresarial

111

O empresário necessita de uma proteção do seu nome empresarial, criando um

registro próprio. Segundo FÁBIO ULHOA COELHO, menciona que se faz necessário esta

proteção para evitar que quando um outro indivíduo usa o nome empresarial idêntico, ele não

sofra as conseqüências, também para proteger quando clientes realizam transações com o

usurpador do nome empresarial.

As bases da proteção para o nome empresarial forma lançadas internacionalmente,

quanto à legislação nacional o sistema é constituído por duplo registro: o primeiro assegura no

âmbito territorial da Junta Comercial e o segundo com amplitude nacional decorrente dos

acentos promovidos pelo antigo Departamento Nacional de propriedade industrial. “Vale

também destacar a legislação comercial, que antigamente usava o “nome comercial” e mais

tarde adotou em seu lugar “ nome de empresa”.

Segundo o registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, a proteção ao

nome empresarial decorre do arquivamento dos atos de firma, o nome empresarial deverá

obedecer aos princípios da veracidade, para adoção destes princípios é necessário: As

atividades econômicas no nome empresarial deverão estar contidas no objeto da firma, não

poderá haver semelhanças com nomes já protegidos, a composição deste nome será analisada

pelo Registro Nacional de Registro do Comércio. Existem outras regras em relação ao nome

empresarial: entre firmas se considera o nome inteiro, entre denominações sócias se considera o

nome inteiro, quando existir expressões fantasias, serão analisados isoladamente, a proteção

deste nome comercial será feita pelo arquivamento e será realizada na jurisdição de outra junta

comercial, assim que arquivado, deverá ser comunicado a junta comercial da Unidade

federativa onde a empresa estiver localizada, o titular da firma poderá modificar seu nome

empresarial, se houver modificações do nome, este deve ser arquivada junto. Sendo assim, o

112

arquivamento do nome empresarial no registro Público de Empresa Mercantil, assegura o

empresário até mesmo se existir uma semelhança entre nomes empresariais, o empresário tem

direito de indenização.

8.6. Alienabilidade do Nome Empresarial

Um determinado bem imaterial pode ser alienado (transferir para outrem o domínio).

Porém se indaga como é possível se conciliar o princípio da veracidade ou autenticidade com

alienabilidade? Assim, se considera o nome empresarial perfeitamente acessível desde que

esteja integrado na empresa ou estabelecimento empresarial.

Relacionado a firma, é proibida a aquisição de firma sem a do estabelecimento a que

estiver ligado, o nome do sócio que vier a falecer, não pode ser conservado na firma. Sendo

desta forma no plano de firma social para adotar o princípio de veracidade é necessário adotar

o nome de um de seus sócios.

No caso da denominação social, o nome empresarial pode ser alienado, a qualquer

título, com ou sem empresa, pois não tem a ver com os direitos da personalidade dos sócios.

O nome civil é inalienável, é um direito apenas.

113

114

CAPÍTULO 9

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU FUNDO DE EMPRESA

115

9.1. Conceito de Fundo de Empresa ou Estabelecimento Empresarial

Fundo, desde que ligado ao patrimônio como um todo, seja ele qual for, diz respeito

ao conjunto de bens e direitos, em dinheiro ou valores apreciáveis, móveis ou imóveis,

corpóreos (materiais) ou incorpóreos (imateriais), que uma determinada pessoa (física ou

jurídica) possui. “Fundo” pode significar ainda:

1. Provisão de numerário para atender a certo pagamento;

2. Parte dos lucros líquidos de uma sociedade, que lhe pré-dertemina a destinação;

3. Fundamento ou parte substancial de um caso jurídico;

4. Elemento essencial ou íntimo do ato jurídico, ou revela, implicitamente, à vontade das

partes (fundo do direito);

5. Solo, a terra ou o campo; etc.

Portanto, fundo constitui o gênero, o qual abrange várias espécies, entre elas podemos

citar as seguintes:

1. Fundo consolidado (parte fixa do orçamento);

2. Fundo dominante (prédio dominante);

3. Fundo fiscal (receita fiscal separada por pessoa jurídica de direito público, para atender

a discriminação de rendas ou prover, recursos destinados á execução de projetos

específicos);

116

4. Fundo líquido (saldo á disposição dos sócios, provisão, ou quota de cada sócio na

liquidação da sociedade);

5. Fundo serviente (prédio serviente);

6. Fundo social (patrimônio de uma sociedade);

7. Fundo de capital (totalidade dos valores em dinheiro ou outros bens equivalentes,

utilizados numa exploração, com fins econômicos);

8. Fundo de empresa;

9. Fundo de investimento (sociedade na qual o investidor adquire quotas, em vez de

operar individualmente na Bolsa de Valores);

10. Fundo de negócio (restos de um estabelecimento em liquidação);

11. Fundo de previsão (fundo para amparar situações indecisas ou pendentes na vida da

empresa, e que passa de um exercício para outro);

12. Fundo de reserva (provisão de lucros líquidos, lançada no ativo do empresário, para

cobrir desvalorizações, riscos e quaisquer despesas ou perdas imprevistas, ou atender a

outras contingências que possam sobrevir);

13. Fundo de reserva legal (fundo destinado a manter a integridade do capital social e é

retirado dos lucros líquidos antes de qualquer outra redução, em proporção

determinada por lei);

14. Fundo de resgate (fundos disponíveis numa sociedade anônima para o resgate de suas

ações);

15. Fundos disponíveis (toda soma de dinheiro que alguém, a qualquer título, tem a sua

disposição em poder do empresário ou do banqueiro);

117

16. Fundos líquidos (saldos dos lucros verificados ou apurados em balanço periódico da

sociedade empresarial, e creditados aos sócios ou postos à sua disposição, bem como da

quota-parte que lhes couber no ativo real daquela, depois de liquidadas e pagas todas

as obrigações passivas);

17. Fundos públicos (conjunto das obrigações do Estado, representadas por títulos da

dívida pública, fixos ou circulantes, e outros papéis de crédito, emitidos e garantidos

pelo governo e fundados nos valores monetários recolhidos ao tesouro público);

18. Fundos de amortização (fundos destinados a compensar a desvalorização dos bens

empregados na exploração do capital social, devido à ação do tempo ou de outros

fatores, etc.

O fundo de empresa é o instrumento da atividade do empresário. É justamente com o

fundo de empresa que o empresário se aparelha para exercer a atividade empresária. O

empresário, pessoa física ou jurídica, realizando a função econômica de fazer com que circulem

os bens, utiliza-se de vários elementos para o exercício de sua atividade. Tais elementos sejam

corpóreos, sejam incorpóreos, têm por finalidade facilitar o exercício da profissão empresarial

atraindo fregueses para quem a exerce.

A expressão “fundo de empresa” é uma evolução da antiga expressão “fundo de

comércio”, a qual tem, por sua vez, origem na nomenclatura jurídica francesa, pois os

doutrinadores daquele país costumam se referir ao conjunto de bens e direitos necessários à

atividade empresarial utilizando a expressão fonds de commerce.

Em nosso direito são utilizadas as expressões tais como fundo de comércio,

estabelecimento comercial ou estabelecimento empresarial, pois não se faz qualquer

diferenciação entre elas. De maneira que não há problema algum em utilizar ambos

118

indistintamente para se referir a mesma coisa. O Decreto 24.150, de 20/04/1934, que regulava as

condições e processo de renovação dos contratos de locação de imóveis destinados a fins

comerciais, industriais e de prestação de serviços, por considerar o contrato de locação um dos

elementos do fundo de comércio (propriedade comercial) e fazer referência expressa a tal

termo quando dispunha que “o valor incorpóreo do fundo de comércio se integra em parte no

valor do imóvel”.

O fundo de comércio deve ser entendido apenas como o conjunto das coisas

corpóreas e incorpóreas, ou de uma universalidade de coisas e direitos, e, escreve que

estabelecimento empresarial é o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração

de sua atividade econômica. O fundo de comércio, estabelecimento comercial ou

estabelecimento empresarial é classificado como bem móvel. Não é ele consumível nem

fungível, apesar da fungibilidade evidente de muitos elementos que o integram. Outrossim,

sendo objeto de direito constitui propriedade do empresário, que é seu dono, sujeito do direito.

No entanto, com o advento do novo Código Civil, atividade econômica especulativa e

profissional deixou de abranger apenas o âmbito comercial, estendendo-se também ao âmbito

industrial e de prestação de serviços. Lembramos que o art. 966 do Código Civil menciona que

o empresário é assim considerado aquele que exerce profissionalmente atividade econômica

organizada para a produção, a circulação de bens ou a circulação de serviços.

Todavia, o novo Código Civil de 2002, em seu art. 1.142, estabelece que “considera-se

estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por

empresário, ou sociedade empresária”. Portanto, os elaboradores do referido Código Civil

preferiram a expressão “estabelecimento” para designar o conjunto de elementos necessários

para o exercício da atividade empresarial em vez da expressão “fundo de empresa”.

119

9.2. Natureza Jurídica do Fundo de Empresa ou Estabelecimento Empresarial

Os doutrinadores sempre procuram chegar a uma opinião a respeito da natureza

jurídica do estabelecimento empresarial. Uma das correntes advoga que a natureza jurídica do

fundo de empresa é uma universalidade de direito. No Brasil, o fundo de empresa não pode

ser considerado uma universalidade de direito, pois só se constitui por força de lei. Um

exemplo de universalidade de direito, é a massa falida, pois, nessa hipótese, a reunião dos bens

num único corpo se dá por força de lei; a universalidade da massa falida ocorre porque está

desvinculada do patrimônio particular do comerciante falido, o qual perde a disposição de

seus bens, sendo colocada sob a administração do síndico da massa falida, que fica submetido

à autoridade judicial e não ao falido. Uma segunda corrente sustenta que o estabelecimento

empresarial constitui uma categoria jurídica formada por uma parte do patrimônio do

empresário é chamada de patrimônio de afetação ou patrimônio separado. O patrimônio de

afetação teria, assim considerado, certa autonomia como sujeito dos direitos dele decorrentes.

Uma terceira corrente sustenta que, não sendo uma universalidade de direito, nem patrimônio

de afetação, o estabelecimento empresarial seria uma universalidade de fato. Ou seja, a

universalidade de fato constitui um conjunto de bens que se mantêm unidos e destinados a um

fim, não por vontade da lei, mas por determinação e vontade de seu proprietário o empresário.

Outro exemplo de universalidade de fato seria um rebanho de ovelhas, também unidas apenas

pela vontade de seu proprietário.

Uma corrente surgida entre doutrinadores franceses, sustenta ser o estabelecimento

empresarial um bem incorpóreo. Essas expressões de universalidade de direito e

120

universalidade de fato, que se tem dito, nada significam. Pode-se separar ou destruir a maior

parte dos elementos existentes sem que o fundo seja por isso destruído. O direito sobre o fundo

de empresa é, como todas as propriedades incorpóreas, um direito á clientela, que é

assegurado por certos elementos de exploração. A clientela não é, como se diz, um elemento do

fundo, é o próprio fundo.

O fundamento do fundo de empresa reside na maneira original com que

o comerciante organiza sua empresa para produzir e aliciar uma clientela. Essa organização

constitui uma criação intelectual análoga a uma criação literária ou artística; e é norma que seja,

como aquelas juridicamente protegidas. Portanto, ser ou vir a ser proprietário de um fundo de

empresa é possuir ou adquirir todos os elementos, materiais ou não, próprios para reter a

clientela de um estabelecimento empresarial determinado. Esses diversos elementos, segundo

ele, são diversas (venda, locação, penhor, contribuição social). Essa união não é senão um

simples fato; cada um dos elementos conserva sua natureza jurídica e seu regime particular,

podendo o empresário sempre os separar ou os dispersar. Mas tão logo eles permaneçam

unidos pela exploração do estabelecimento empresarial, seu proprietário é titular de um fundo

de empresa, isto é, de uma propriedade incorpórea, tendo por objetivo o direito à clientela.

A primeira corrente entende por fundo de empresa o complexo bens e vê

nele uma universalidade, um complexo unitário, objeto de direitos e em particular de direitos

reais e por isso de propriedade, de direito de gozo.

A segunda corrente, conhecida como corrente atomista, dissolvia o fundo

de empresa em seus elementos, negando qualquer noção unitária subjetiva.

A terceira corrente, conhecida como corrente eclética, considera o fundo

de empresa em dois momentos distintos. Nos casos de concessão de gozo do fundo de empresa

121

para pessoa diversa da do proprietário, é ele visto como complexo de bens, objeto autônomo de

direito, ou seja, ele é classificado como subespécie de universalidade, enquanto nos demais

casos, quando ele é objeto de gozo pelo próprio proprietário, o fundo de empresa é

considerado atomista, na série dos elementos singulares. A doutrina brasileira tem, pois,

advogado que estabelecimento empresarial constitui um instrumento do exercício da empresa,

organizado pelo empresário.

9.3. Valor Agregado do Estabelecimento Empresarial

O empresário, ao organizar o seu estabelecimento empresarial, agrega aos bens

reunidos um sobrevalor. Ou seja, enquanto esses bens permanecem articulados em função da

empresa, o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles

em separado. Em outras palavras, quando o empresário reúne bens de variada natureza, como

as mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédio, etc., em função do exercício de uma

atividade, ele agrega a esse conjunto de bens uma organização racional que importará em

aumento do seu valor enquanto continuarem reunidos.

No estabelecimento empresarial, o valor comercial é superior ao valor da simples

soma dos preços dos bens que o compõem, tomados individualmente. De forma que, o

empresário que deseja se estabelecer no ramo de roupas tem duas opções: a) adquire o

estabelecimento empresarial já pronto; ou b) compra todos os bens necessários para o

funcionamento do negócio empresarial. É evidente que, no caso de o empresário adquirir o

estabelecimento já montado, terá que despender um valor muito superior ao necessário para

montar o estabelecimento comprando as mercadorias, instalações e outros bens

122

separadamente. As perspectivas de lucratividade da empresa abrigada no estabelecimento

empresarial compõem, por outro lado, importante elemento de sua avaliação, ou seja, é algo

por que também se paga.

Dado ao fato de o estabelecimento empresarial ser um bem do patrimônio do

empresário que não se confunde com o somatório dos bens considerados individualmente que

compõem o fundo do comércio, é evidente que a desarticulação ou desagregação de um ou

mais bens que compõem o ativo fixo, na maior parte das vezes e dentro de certos limites, não

compromete o valor do estabelecimento como um todo, porém a desarticulação de bens

essenciais pode causar a desativação do estabelecimento empresarial, fazendo com que venha

desaparecer o sobrevalor que gerava.

Direito reconhece fato econômico da agregação de sobrevalor aos bens integrantes de

fundo de empresa. Tanto é que, na hipótese de o poder público desapropriar um determinado

imóvel comercial, em que ali funcionava um estabelecimento empresarial, deve, prontamente,

indenizar tanto o proprietário do imóvel (locador) como o empresário-locatário titular do

estabelecimento empresarial. Além disso, admite-se a reivindicação do estabelecimento

empresarial, como um complexo organizado, distinto da reivindicação de cada um dos bens

que compõem o fundo de empresa.

9.4. Elementos do Estabelecimento Empresarial

O estabelecimento empresarial é composto de elementos distribuídos em três

categorias distintas:

1. capital;

123

2. trabalho;

3. organização.

Quanto à categoria de elementos representada pelo capital, não é exagero dizer que

ele constitui a base econômica do estabelecimento. O estabelecimento empresarial visto sob

esse aspecto, é considerado como uma universalidade formada por um conjunto de elementos

corpóreos e incorpóreos, todos aplicados no exercício regular da atividade empresarial pelo

empresário. Os elementos da categoria “capital” que formam o estabelecimento empresarial e

se dividem em:

• Elementos corpóreos ou materiais;

• Elementos incorpóreos ou imateriais.

Os elementos corpóreos ou materiais são as coisas que podem ser objeto de direito ,

ou seja, são coisas que podem ser vistas, tocadas ou apreendidas (res quae tangi possunt ).Os

elementos corpóreos podem perfeitamente ocupar o espaço no mundo exterior. Entre os

elementos corpóreos do estabelecimento empresarial podemos citar:

• Os bens móveis de apresentação e conforto (utilizados pelo empresário para aparelhar

o estabelecimento empresarial – vitrinas , armações , mostruários, prateleiras, biliário,

balcões, etc.);

• Os bens móveis para negociação ordinária (mercadorias e produtos do estoque que

servem ao seu negócio do empresário );

124

• Os bens móveis de expediente (bens utilizados como instrumento de administração do

negócio mercantil- dinheiro em caixa , máquinas que se destinam á produção das coisas

ou serviços, veículos , utensílios , livros de escrituração, material de escritório , etc.);

• Os bens imóveis pertencentes à empresa.

Os elementos incorpóreos ou imateriais são os direitos que as pessoas podem ter

sobre as coisas, sobre os produtos de sua inteligência ou contra outra pessoa. Os elementos

incorpóreos não têm existência material, mas apesar disso podem ser objeto de direito entre os

elementos incorpóreos do estabelecimento empresarial podemos enumerar:

1. A propriedade empresarial (direito ao local em que está sediado o estabelecimento,

ponto comercial ou empresarial);

2. Nome empresarial (composto por firma individual, firma social ou denominação

social);

3. Os acessórios do nome empresarial (titulo do estabelecimento e as expressões ou sinais

de propaganda);

4. A propriedade industrial (a patente de invenção, a patente do modelo de utilidade, os

privilégios dos desenhos industriais, os direitos de uso de marcas de industria e de

comércio ou de serviços e as indicações geográficas ou de proveniência);

5. A propriedade imaterial (o aviamento ou a capacidade do estabelecimento de

apresentar lucros para o seu empresário , que pode também consistir na reputação e

crédito do empresário ou na boa qualidade e variedade de seus produtos, etc.).

125

O Direito Comercial não possui normas especificas sobre a tutela dessa parte do

estabelecimento empresarial.

Não podemos deixar de mencionar que não é raro se incluir a clientela como

elemento do estabelecimento empresarial. Clientela é um conjunto de pessoas que

habitualmente consomem os produtos ou serviços fornecidos por um empresário. A proteção

jurídica conferida ao empresário, no sentido de não se ver tolhido da clientela conquistada, em

razão de condutas condenáveis de seus concorrentes, não significa que essa se tornou

propriedade daquele. Muito pelo contrário, a noção de clientela como objeto de domínio do

empresário é imprópria, porque cuida de um conjunto de pessoas insuscetíveis de apropriação,

para o Direito em vigor.

Da mesma forma que a clientela, as dividas ou débitos (passivo do empresário) não

pode ser colocado entre os elementos do estabelecimento empresarial. Ao contrário, os

créditos, de certo, constituem elementos do estabelecimento empresarial. O empresário, no

exercício da sua atividade empresarial, para facilitar a aquisição de suas mercadorias e

produtos pela clientela, concede, freqüentemente, credito. Por outro lado, o mesmo não se

pode dizer das dividas e obrigações que contraiu o empresário (divida com fornecedores,

divida com bancos, dividas com empregados, divida com consumidores, dividas fiscais, etc.)

As dividas não são bens pertencentes ao empresário, mas gravam ao seu patrimônio,

que por eles responde. É evidente, portanto , que os débitos do empresário, embora

decorrentes da manutenção do estabelecimento empresarial, nele não se integram. Embora as

dividas não integrem o estabelecimento empresarial, a lei visou impedir a venda ou

transferência do estabelecimento sem que fossem elas liquidadas (inciso VI do art. 129 da Lei nº

126

11.101,de 9.2.2005). Portanto o empresário somente pode vender ou transferir seu

estabelecimento empresarial ) com o consentimento expresso ou o pagamento de todos os

credores , há esse tempo existentes , não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver

o seu passivo ;b sem o consentimento expresso ou pagamento de todos os credores , se, no

prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição daqueles , após terem sido devidamente

notificados , judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos . Assim apenas os

bens corpóreos e incorpóreos integram o estabelecimento empresarial , mas não as dividas e

demais obrigações contraídas pelo empresário.

Organização é o elemento estrutural do estabelecimento empresarial que surge da

conjugação do capital e trabalho em função do fim colimado .Organização depende , com

efeito, a eficiência da atividade empresarial , não basta que o estabelecimento empresarial seja

dotado de produtos da melhor qualidade , que tenha seu serviço pessoal competente e honesto

, ou que esteja instalado em local propício ao ramo de empresa em que se atua . Antes, á sua

eficiência e produtividade que importa, além disso , possua o estabelecimento uma boa

organização , ou, em outras palavras , que o capital e o trabalho estejam congruentemente

distribuídos.

9.5. Estabelecimento Principal, Filial e Sucursal

As grandes empresas tendem a se organizarem em mais de um estabelecimento

empresarial. Em tais casos, o empresário é titular de mais de um estabelecimento.

Evidentemente, um dos estabelecimentos será considerado o principal, a matriz ou a sede,

enquanto os demais, apesar de pertencerem à mesma estrutura organizacional, serão

127

considerados meras filiais, sucursais ou agência. Por exemplo, no caso de instituições

financeiras, os estabelecimentos filiais são chamados de agências. Todavia, devemos esclarecer

que os termos “filiais”, “sucursais” e “agências”, na verdade, não passam de sinônimos. Tanto

é que o § 3º do art. 97 da Lei nº 6.404, de 15/12/1976 (Lei das Sociedades Anônimas) a eles se

referem sem diferenciá-los. Nada impede, pois, qualificar o comerciante de filiais aos

estabelecimentos, ademais do principal, que na mesma ou em outra localidade se instale. Nem

que outro aos seus denomine sucursais. A intuição empresarial vai acentuando a maior

importância da sucursal sobre a filial, Sucursal, segundo ele, é de fato, expressão mais

pomposa. Corresponde, geralmente, a estabelecimento secundário, cujo gerente tem certa

autonomia, mas está vinculado ao estabelecimento principal, pois dele recebe instruções sobre

os negócios de maior importância ou gravidade. A filial, porém, é mais estreitamente vinculada

à administração centralizada do estabelecimento principal ou matriz. Não se pode perder de

vista que, muitos são os casos em que o estabelecimento principal não coincide com a sede

estatuária da empresa, conforme indicado no contrato social ou nos estatutos sociais, para

certos efeitos jurídicos, principalmente para determinação do seu domicílio.

O principal estabelecimento é assim considerado em virtude do local onde se

encontra instalada a chefia da empresa, onde efetivamente atua o empresário no comando ou

na administração de seus negócios, ou, ainda, de onde emanam as suas ordens e instruções, em

que se procedem às operações comerciais e financeiras de maior vulto e em massa. Nesse

estabelecimento empresarial, tido como principal por ser o centro das decisões da empresa

contabilizam-se as suas contas e, por isso, aí se encontram os livros empresariais, sobretudo os

livros empresariais obrigatórios e os livros fiscais.

128

Direito empresarial não faz distinção entre o estabelecimento principal ou sede da

empresa e os estabelecimentos considerados filiais, sucursais ou agências. Tanto num como no

outro o empresário, individual ou coletivo, exerce efetivamente idênticos direitos.

No entanto, na fixação da competência judicial, a distinção entre sede e filial acaba

ganhando importância. Assim é que, por força do inciso IV do art. 100 do Código de Processo

Civil, a ação judicial contra a sociedade empresarial deve ser proposta no foro do lugar de sua

sede, quando for ré a pessoa jurídica, e no foro do lugar onde se acha a filial, agência ou

sucursal contraiu. Outrossim, conforme disposto no caput do art. 3º Lei nº 11.101, de

09/02/2005, o juízo competente para se apresentar pedido de falência ou recuperação judicial é

sempre o foro do lugar onde estiver localizado o estabelecimento principal (considerado sob o

ponto de vista econômico) do empresário devedor, independentemente de este

estabelecimento ser a sede da empresa ou uma de suas filiais.

Todavia, parece que também o Regulamento do Imposto de Renda acaba tendo que

dar importância à distinção entre as espécies de estabelecimento para determinar o domicílio

fiscal da empresa. Em suma, o domicílio fiscal da empresa outro não é que aquele determinado

pela sede estatutária. No entanto, não havendo domicílio fiscal de eleição, será considerado

como tal o estabelecimento empresarial centralizador das operações ou a sede da empresa

dentro do País, ou seja, o estabelecimento onde se encontra instalado a chefia geral ou o

comando central, de onde emanam as decisões mais importantes ou as ordens para todos os

demais estabelecimentos da empresa.

9.6. Negociabilidade do Estabelecimento Empresarial

129

Em virtude de o estabelecimento empresarial também ser a principal garantia dos

seus credores, não pode, evidentemente, ser alienado sem que venha antes se observar

algumas cautelas específicas, que a lei exige a fim de tutelar os interesses dos referidos

credores.

O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade

que tem sobre os demais bens de seu patrimônio. Todavia, vale repetir que o inciso VI do art.

129 da Lei nº 11.101, de 09/02/2005, prescreve que a venda, ou transferência de estabelecimento

comercial, industrial ou prestador de serviços, feita sem o consentimento expresso ou o

pagamento de todos os credores, há esse tempo existentes, não tendo restado ao falido bens

suficientes para solver o seu passivo, salvo se, dentro de 30 (trinta) dias, nenhuma oposição

fizeram os credores à venda ou transferência que lhes foi notificada; essa notificação será feita

judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos. O empresário, somente pode

ceder ou vender regularmente o estabelecimento empresarial no caso de cumprir

rigorosamente os seguintes requisitos:

a) Pagar todos os seus credores ou deles obter consentimentos expresso;

b) Ficar com bens suficientes para pagá-los;

c) Notificá-los regularmente e eles não se oporem dentro do prazo de trinta dias.

Frente aos requisitos expostos pela Lei nº 11.101, de 09/02/2005 e no art. 1.145 do

Código Civil de 2002, todo empresário deve, ao proceder à alienação de seu estabelecimento

empresarial, colher a concordância por escrito de seus credores, ou fazer a notificação a eles,

pois somente em uma hipótese está dispensado da observância desta cautela, a saber: no caso

130

de restarem, em seu patrimônio, bens suficientes para solvência do passivo. Se o empresário

não observar tais normas, poderá ter sua falência decretada, com fundamento na aliena “c” do

inciso III do art. 94 da Lei nº 11.101, e vindo a falir, a alienação será considerada ineficaz,

perante a massa falida, nos termos do inciso VI do art. 129 da lei nº 11.101, podendo o

estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu adquirente.

Hoje não mais depende de ajuste contratual a sucessão do alienante em relação ao

passivo existente no momento da transferência do estabelecimento empresarial. Com efeito, o

art. 1.146 do Código Civil de 2002 é claríssimo ao prescrever que o “adquirente do

estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que

regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo

prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros,

da data do vencimento”.

Em resumo, considera-se sucessor o adquirente do estabelecimento empresarial,

sendo ele cessionário das dívidas do alienante, em virtude do contrato de trespasse, ou não.

Atualmente, independente de previsão contratual, o adquirente é sucessor do alienante, não

apenas em relação às suas obrigações trabalhistas e fiscais, mas em relação a quaisquer

obrigações ligadas ao estabelecimento empresarial. Evidentemente, por tais encargos junto ao

credor do antecessor, o adquirente do estabelecimento empresarial terá direito de regresso.

A penhora sobre estabelecimento empresarial é perfeitamente possível em face da sua

admissão se encontrar expressa na legislação processual civil. Quanto à desapropriação do

estabelecimento empresarial, ela é perfeitamente possível e isso já foi reconhecido amplamente

pela jurisprudência brasileira, que inclusive admitiu o direito de o empresário receber a prévia

e justa indenização.

131

O fundo de comércio deve ser indenizado no caso de desapropriação. O v. acórdão

recorrido argumenta, para demonstrar indevida a indenização pelo pretendido fundo de

comércio, com o seguinte: se, na retomada pelo proprietário, não está ele obrigado a indenizar

tal fundo de comércio quando o Poder Público exerce o poder de expropriar, também nada terá

a indenizar a esse mesmo título. Assim, a indenização do fundo de comércio atenderá tão

somente a esta circunstância, verificando qual prejuízo sofrido pelo inquilino, diante da

antecipada perda do seu direito de explorar o comércio no local. Ora, ao proprietário não cabe

fazer cessar, antecipadamente, o contrato de locação: pode retomar o imóvel, quando findo o

contrato, e não haverá aí, indenização do fundo do comércio. A desapropriação, via de regra,

dirige-se contra o imóvel, onde se situa o estabelecimento. Este, geralmente, não é o objeto de

desapropriação, tanto que o empresário não é propriamente sobre o valor do estabelecimento

empresarial, pois este continua sob o seu domínio e posse, cabendo-lhe a indenização apenas

sobre o valor do ponto empresarial, que independe do valor da propriedade imóvel quando

arrendada.

Outra questão que envolve a alienação do estabelecimento empresarial é a cessão do

contrato de locação. Quando a empresa encontra-se em instalada em imóvel locado, cujo

contrato de locação empresarial é regido pela Lei do Inquilinato, a cessão ou venda do

estabelecimento exige, irremediavelmente, a cessão da locação empresarial, que a rigor,

depende obrigatoriamente, da autorização expressa do locador ou tácita, desde que

caracterizada pela inércia do locador, decorrido o prazo de trinta dias após a notificação

regular da transferência do estabelecimento, de forma que, pela Lei do Inquilinato, a cessão da

locação ou sem a sua devida notificação do negócio, constitui causa suficiente para a rescisão

do contrato de locação e conseqüentemente despejo do locatário. Por isso é que o adquirente do

132

estabelecimento empresarial deve proceder à dupla negociação para adquirir o fundo de

empresa: a) negociação com o empresário titular do estabelecimento, para sua aquisição

propriamente dita; b) negociação com o locador para obter a transferência dos direitos e

obrigações do contrato de locação empresarial firmado anteriormente com o alienante e ainda

em vigor. Lembramos que toda cessão ou venda do estabelecimento empresarial carrega em si

cláusula implícita de não restabelecimento, ou seja, o alienante não poderá na mesma praça,

em lapso temporal breve, restabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial, salvo

tendo o adquirente dado à necessária autorização para tanto em contrato. A esse respeito,

esclarece que o alienante do estabelecimento empresarial que se restabelece em concorrência

com o adquirente, em geral, acaba atraindo para o novo local de seus negócios a clientela que

formou no antigo. Portanto, o restabelecimento do alienante pode, por esta razão, caracterizar

enriquecimento indevido.

O novo Código Civil ainda apresenta em seu texto algumas outras regras para a

alienação de estabelecimento empresarial, a saber:

1. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer

concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. No caso de

arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo

persistirá durante o prazo do contrato.

2. Salvo a disposição em contrário, a transferência importa a não sub-rogação do

adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não

tiverem caráter pessoal. Os terceiros poderão, porém, rescindir o contrato dentro em

133

três meses a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvado,

neste caso, a responsabilidade ao alienante (art. 1.148);

3. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em

relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência,

mas o devedor ficará exonerado de boa-fé pagar ao cedente (art. 1.149).

9.7. Título de Estabelecimento

Três são as principais figuras de identificação geral, ligadas à atividade empresarial:

4. Elemento de identificação do estabelecimento comercial, industrial ou de prestação de

serviços (título do estabelecimento)

5. O elemento de identificação do empresário, sujeito de direito empresário (nome

empresarial); e

6. O elemento de identificação do produto (marca).

Essas três figuras de identificação das coisas ligadas à atividade empresarial são bem

distintas uma da outra.

Em nenhum momento chegam a se confundir. Inclusive, o Direito Empresarial dá

a cada uma delas uma proteção especifica para assegurar o monopólio do direito de utilização.

Por título do estabelecimento (elemento de identificação do

estabelecimento comercial ou industrial) deve ser entendida a designação através da qual se

torna conhecido pelo público geral o local onde o empresário expõe e negocia os seus produtos

134

ou oferece e realiza os seis serviços, bem como o local onde ele se encontra com a sua clientela.

A designação escolhida para título do estabelecimento é formada por um determinado nome

de fantasia. No entanto, não podemos perder de vista que, muitas vezes, o título do

estabelecimento não é constituído por um nome de fantasia, ele acaba se confundindo com o

próprio nome empresarial do empresário (por exemplo, José Silva & Cia.).

Vale ressaltar que a legislação estrangeira não costuma

usar a expressão “título de estabelecimento” para se referir à designação adota para o

estabelecimento comercial, industrial ou prestador de serviço empresário. Costuma-se utilizar

o termo “insígnia”.

No Direito Brasileiro, há bastante tempo se tende a

atribuir significados diferentes para tais expressões. Por exemplo, o antigo Decreto Lei nº 7.903,

de 27/08/1945, já revogado, dispunha que “constituem título de estabelecimento e insígnia,

respectivamente, as denominações, os emblemas ou quaisquer outros sinais que sirvam para

distinguir o estabelecimento comercial, industrial, agrícola ou relativo a qualquer atividade

lícita”. Posteriormente, o também revogado Decreto-lei nº 254 tratava a respeito de ambas

expressões de maneira distinta, usando, inclusive, a expressão “título de estabelecimento” para

se referir ao nome do estabelecimento comercial ou industrial e a expressão insígnia para

designar “os dísticos, emblemas ou sinais utilizados em papéis, correspondências e anúncios”.

O Decreto-lei nº 1.005, de 21/10/1969, por sua vez, tratava apenas do título de estabelecimento,

ignorando a expressão “insígnia”. Estabelecia este diploma legal, em seu art. 86, que

constituem títulos de estabelecimento as designações deste, acompanhadas ou não de siglas,

emblemas ou figuras características.

135

Portanto, segundo a tradição já consagrada em nosso Direito

Empresarial, título de estabelecimento é a designação para estabelecimento do empresário

constituída por nome de fantasia, enquanto que a insígnia é uma representação gráfica, um

emblema ou qualquer outro sinal que sirva para fixar na memória da clientela o local onde o

empresário pode ser encontrado. A proteção legal do título de estabelecimento e da insígnia

encontra-se inteiramente restrita ao âmbito da concorrência desleal, ou seja, ao âmbito criminal.

O inciso V do art. 195 considera crime de concorrência desleal usar, indevidamente,

nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à

venda ou tem em estoque produto com essas referências, cuja pena para tal crime é a detenção

de três meses a um ano, ou multa. Também no âmbito do Código Civil que unificou o Direito

Privado se pode obter proteção para o título de estabelecimento e para a insígnia. Contra

eventuais usurpações destes elementos de identificação da atividade empresarial pode lançar

mão do seu art. 186 e demais dispositivos que reprimem a concorrência desleal.

9.8. Aviamento

A propriedade imaterial constitui elemento do estabelecimento empresarial, e se

caracteriza pelo que a tradição tem denominado de “aviamento”, ou, simples ato de empresa,

ou ainda, a execução que o comerciante faz de pedido de seu cliente, ou seja, ato de atender ao

freguês, fornecendo-lhe a mercadoria que deseja. Porém, não é esta a definição esposada pela

doutrina empresarialista predominante para o termo “aviamento”.

Aviamento diz respeito ao bom aparelhamento do empresário para que seu negócio

obtenha sucesso e possibilite lucros, constitui o resultado de um, algum ou todos os elementos

136

que compõem o estabelecimento empresarial. Por exemplo, no caso de o estabelecimento

empresarial estiver localizado num lugar privilegiado capaz de atender a uma clientela

numerosa e disso resultando maiores probabilidades de lucros para o empresário, o aviamento

se caracterizará por esse elemento.

Assim, atualmente a doutrina vai se uniformizando em torno do entendimento no

sentido de que aviamento é a capacidade do estabelecimento de apresentar lucros para o seu

empresário, ou seja, aptidão do estabelecimento empresarial de produzirem excedentes

(lucros), decorrentes da reputação, do crédito, da boa qualidade e variedade de seus produtos,

enfim, da qualidade e da melhor perfeição de sua organização.

9.9. Ponto Empresarial e Contrato de Locação Empresarial

Ponto comercial ou ponto empresarial é o local ou prédio (espaço determinado) onde

o empresário exerce

Sua atividade empresarial. Tal espaço pode se localizar no centro urbano ou na

zona rural, na beira de uma estrada ou numa determinada rua, dentro de um shopping center

ou fora dele. Enfim, ponto comercial ou empresarial refere-se ao local onde se encontra

instalado o estabelecimento empresarial do empresário e para onde converge toda sua

freguesia ou clientela.

A fim de exercer suas atividades profissionais, alguns empresários têm

necessidade de um local apropriado, no qual sejam expostas as suas mercadorias e que lhes

possibilite mais fácil contato com o público. A esse local se têm dado o nome de “ponto

comercial”. Justamente no ponto comercial ou empresarial que o empresário vai, em geral,

137

realizar as suas vendas, casos existindo, naturalmente, em que o ponto empresarial ou

estabelecimento não tem grande influência para as atividades do empresário. Para certos

gêneros do comércio, tem grande importância o local onde está situado o estabelecimento

empresarial, trazendo vantagens para o empresário.

O ponto comercial ou empresarial aparece de duas maneiras:

1. Da localização da propriedade do empresário;

2. Do contrato de locação do imóvel pertencente à terceiro ou terceiros.

É evidente que, independentemente da forma em que surge o ponto

comercial ou empresarial, ele sempre acresce o valor de mercado do imóvel, aumentando o

patrimônio do seu proprietário, e sempre constituirá um bem incorpóreo do estabelecimento

empresarial e o imóvel, quando pertencente ao terceiro, jamais poderá ser considerado

elemento do estabelecimento. Há muito tempo, o Direito brasileiro protege o ponto comercial

ou empresarial através do instituto da renovação compulsória do contrato de locação

empresarial.

O art. 51 da atual Lei do Inquilinato dispõe que, nas locações de imóveis

destinados ao comércio, o locatário terá direito à renovação do contrato, por igual prazo, desde

que, cumulativamente: I- o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo

determinado; II- o prazo mínimo do contrato a renovar ou soma dos prazos ininterruptos dos

contratos escritos seja de cinco anos; III- o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo

ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

138

Assim, não havendo acordo entre o locador e o locatário-empresário, é facultada a propositura,

pelo locatário, da ação renovatória, desde que sejam preenchidos os seguintes requisitos:

1. Que o imóvel urbano locado seja destinado ao comércio, à indústria ou à prestação de

serviços;

2. Que haja contrato escrito;

3. Que a locação seja ajustada por prazo determinado;

4. Que o contrato tenha um prazo mínimo de cinco anos, admitida a soma de prazos,

desde que não haja significativas interrupções;

5. Que o locatário-empresário esteja explorando sua empresa, no mesmo ramo de negócio,

pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos, ou seja, exige-se a exploração trienal de

empresa e prova pelo locatário da atividade do mesmo ramo da atividade econômica

especulativa.

Ainda sobre a locação comercial, o § 1º do art. 51 da Lei nº 8.245, de 18/10/1991,

estabelece que “ o direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou

sucessores da locação; no caso do sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente em

duas partes: a) a primeira refere-se ao direito do cessionário ou sucessor; b) a segunda se refere

ao direito do sublocatário.

O mero cessionário da locação só poderá exercer o direito assegurado ao locatário

cedente se houver consentimento da cessão. Mas se a cessão da locação ocorrer juntamente com

a cessão do negócio, nesse caso teremos a sucessão no negócio, quando, pelas disposições de

139

proteção ao fundo de comércio, será dispensável o consentimento do locador, não valendo

qualquer cláusula proibitiva. A cessão que era admitida pela Lei de Luvas, independentemente

da anuência do locador, para ser oponível a este, era a cessão do negócio, e não a mera cessão

da locação. Por conseqüência, a relação jurídica que envolve a mera cessão do negócio,

dependerá indispensavelmente do consentimento do locador ou de cláusula contratual

permissiva, sem o que não terá o cessionário legitimidade ad causam ativa ou passiva para ser

autor ou réu nas ações de despejo, renovatória, revisional e consignatória, conforme a caso.

Mas quando a cessão envolver também a cessão do fundo de empresa, será uma real sucessão,

sendo nula qualquer cláusula proibitiva a respeito da questão.

Quanto ao sublocatário, há que se alertar para o fato de a antiga Lei de Luvas admitir

que tanto locador como sublocatário do imóvel, ou de parte dele, pudessem exercer a ação de

renovação, face ao teor do § 3º do seu art. 3º. Porém, a atual Lei do Inquilinato restringiu esse

direito. De forma que, hoje, havendo sublocação total, somente o sublocatário poderá exercer o

direito de renovação. O sublocatário de apenas parte do imóvel objeto da locação não poderá

exercer o direito de renovação. Mesmo com a morte do sócio locatário, se configurará obstáculo

à continuidade da locação e conseqüente reivindicação judicial, já que o sócio sobrevivente fica

sub-rogado no direito à renovação, desde que continue no mesmo ramo de negócio. Assim é

que o § 3º do art. 51 da Lei nº 8.245, de 18.10.1991, estabelece que uma vez “dissolvida à

sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub-rogado no

direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo”.

O § 4º do art. 51 da atual Lei do Inquilinato dispõe, por sua vez, que o “direito à

renovação do contrato estende-se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com

140

fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste

artigo.

O direito de renovação compulsória, antes de qualquer coisa vem atender a interesse

social imediato e muito mais importante do que evitar o locupletamento do locador em

prejuízo do locatário. Promovendo a inamovibilidade ou a perpetuação do fundo de comércio,

no fundo de indústria ou do fundo de qualquer outra atividade empresarial, evidentemente,

garante-se a satisfação dos consumidores que compõem a clientela. Daí a jurisprudência

conferir o direito à renovação às sociedades civis com fins lucrativos antes mesmo de a própria

lei fazê-lo.

Finalmente, o § 5º do art. 51 da Lei nº 8.245 de 18.10.1991, estabelece que do direito à

renovação decai daquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até

seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor. Este

dispositivo é uma reprodução fiel do art. 4º da antiga Lei de Luvas, o qual dispunha que o

direito a renovação do contrato de locação nas condições e modo estabelecidos nesta lei deve

ser exercido pelo locatário, no interregno de um ano, no máximo até 6 (seis) meses, no mínimo,

anteriores à data da finalização do contrato a prorrogar. A única diferença entre o dispositivo

antigo e o atual é que o que se encontra em vigor afasta a controvérsia sobre a incidência ou

não da regra do art. 219 do Código de Processo Civil, uma vez que menciona expressamente o

ingresso em juízo em até seis meses do término do prazo, sob pena de decadência.

Para o exercício de seu direito à renovação judicial ou compulsória do contrato de

locação, o locatário tem como instrumento, que o Estado coloca ao seu dispor, a ação

renovatória ou a ação de renovação de contrato de locação que deve ser proposta dentro do

prazo mínimo de seis meses e máximo de um ano antes do término do prazo do contrato. Tem

141

o locatário, exatamente 180 (cento e oitenta) dias antes do contrato de locação terminar, para

exercer o seu direito à renovação compulsória. Este tempo é expressamente decadencial de

direito e, como tal sem interrupção;. Desse modo, ação renovatória deve ser intentada,

rigorosamente, dentro do prazo estabelecido na lei.

Se o locatário não ingressar em juízo com a ação renovatória, dentro do prazo estabelecido por

lei, extinguiu-se em caráter absoluto e imperativo o direito a renovação compulsória da

locação, em virtude de o prazo decadencial ser insuscetível de suspensão, de interrupção e de

dilatação. A atual Lei do Inquilinato estabelece em seu art. 52 as hipóteses em que o locador,

nas locações para fins comerciais, industriais ou de prestação de serviços está obrigado a

renovar compulsoriamente o contrato de locação quando:

1. Por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem

na sua radical transformação; ou para fazer modificação de tal natureza que aumente

valor do negócio ou da propriedade;

2. O imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de

empresa existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador,

seu cônjuge, ascendente ou descendente.

Ainda pode ser objeto de constatação à ação renovatória o fato de:

1. Não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da

renovação, excluída a valorização trazido por aquele ao ponto ou lugar;

142

2. O locador ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores.

Assim, distingue o legislador modificação para valorizar a propriedade e modificação

para valorizar o negócio empreendido na propriedade. Se tal distinção é possível, devemos

acrescentar também as modificações que invariavelmente aumentarão o valor de negócio e da

propriedade ao mesmo tempo.

O inciso II do art. 52 da Lei 8.245, de 18.10.1991, também constitui norma que tem origem no

art. 8º do Decreto nº 24.150, de 20.04.1991, cuja alínea “e” dispunha que a contestação do

locador, além da defesa que lhe cabia, ou que se regularia pelos princípios gerais, poderia

também ficar adstrita quanto à matéria de fato, ao fato de “que o prédio vai ser usado por ele

próprio locador, seu cônjuge, ascendentes ou descendentes, devendo provar, em se tratando de

alegação de necessitar do imóvel para pessoa de sua família, que o mesmo se destina à

transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano. Assim, na realidade, o pedido

de retomada para uso próprio ou de cônjuge, ascendentes ou descendentes, constitui mera

transferência de negócio; visto que pressupõe, necessariamente a existência de fundo de

empresa há mais de um ano. Vale destacar que não basta que o próprio locador ou seu cônjuge,

ascendentes, descendentes, participem da sociedade comercial há mais de um ano, dois

requisitos emergem daí:

1. Há que se estar efetivamente estabelecido; não basta o arquivamento do contrato social

na Junta Comercial;

143

2. Deve o próprio locador ou seu cônjuge, ascendentes ou descendentes ser detentor da

maioria d capital da sociedade.

O Decreto nº 24.150, de 20.04.1934, foi muito mais minucioso e abrangente do que a atual Lei

do Inquilinato na especificação dos casos em que seria devida a indenização ao locatário. Além

da hipótese prevista no art. 23, o art. 21 do Decreto nº 24.150 de 20.04.1934, estabeleceu que o

locador tinha, ainda, direito à indenização nos seguintes casos:

1. Se o locador, no prazo de trinta dias da data em que passasse em julgado a sentença que

o autorizou, deixasse de fazer por instrumento público ou particular, este registro no

Registro de Título e Documentos, ajuste com o terceiro, que, pela sua oferta impediu a

prorrogação do contrato de locação ou fizesse esse contrato, com estipulações inferiores

às da proposta ajuizada;

2. Se o locador deixasse de dar início às obras que alegou precisar fazer para impedir a

prorrogação dentro de três meses, a contar da data da entrega do prédio pelo inquilino;

3. Se o locador viesse a explorar ou permitir que no prédio fosse explorado o mesmo ramo

de empresa explorada pelo inquilino cujo contrato não foi renovado, por oposição do

proprietário.

Indenização é um meio pelo qual se repara um dano, que não se confunde com o

ressarcimento. Certamente tanto a indenização como o ressarcimento repara danos, só há falar

em ressarcimento quando os danos são causados por ato ilícito. A obrigação de indenizar só

144

surge quando, embora agindo amparado em direito, a lei impõe a obrigação de pagá-la. Assim

é que, caberá indenização nos seguintes casos:

1. Quando prevalece melhor proposta de terceiro, caso em que este é co-responsável,

estabelece a responsabilidade solidária de locador e proponente no pagamento da

indenização em conseqüência da não prorrogação do contrato;

2. Quando, no prazo de três meses da entrega do imóvel, o locador não ter o destino

alegado;

3. Quando, no prazo de três meses da entrega do imóvel, o locador não iniciar as obras

determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.

Por último, ainda em relação ao ponto comercial ou empresarial e o contrato de locação, temos

a séria questão o locador ou do locatário ter ou não o direito de cobrar luvas por conta da

valorização do ponto. A questão de não se poder exigir, por motivo de locação ou sublocação,

quantia ou valor além do aluguel e encargos permitidos, esbarramos inevitavelmente na

exigência do pagamento de luvas:

1. Para a assinatura de contrato de locação;

2. Para a renovação do contrato de locação já existente;

3. Para a cessão do contrato de locação.

No costume empresarial consolidado há muito tempo, a expressão luvas diz respeito

à quantia acima do preço de balanço, que é cobrada pela venda ou transferência de

145

estabelecimento mercantil, industrial ou de prestação de serviços, corresponde a valor do

ponto, do arrendamento, da clientela, etc. Em relação à locação ajustada ou a ser ajustada, o

costume empresarial consolidou a praxe de se cobrar luvas em duas hipóteses. Assim é que, no

campo da locação, luvas pode significar uma soma determinada de dinheiro que o locador ou

sublocador exige, reservadamente, do locatário ou do sublocatário, na ocasião da assinatura do

respectivo contrato, além do aluguel que ele deverá pagar mensalmente, ou, ainda, pode

significar uma quantia que o inquilino de um prédio recebe da pessoa a quem transfere o seu

contrato de locação.

Durante a vigência do Decreto nº 24.150, de 20.04.1934, não havia qualquer exceção à proibição

de se cobrar luvas do locatário. No entanto, com a vigência da Lei nº 8.245, de 18/10/1991, a

nosso ver, essa proibição passou a não ser aplicada às locações de espaço em shopping center,

por força do que dispõe o caput no seu art. 54, o qual estabelece que nas relações entre lojistas e

empreendedores de shopping center, prevalecerão às condições livremente pactuadas nos

contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nessa Lei. Os únicos

valores que o locador-empreendedor não pode cobrar dos lojistas-locatários em shopping

center são:

1. As despesas referidas nas alíneas “a”, “b”, “c”, “d” do parágrafo único do art. 22 da Lei

do Inquilinato;

2. As despesas com as obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar

o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas

partes de uso comum. Assim, apesar de considerarmos injustas, são amplamente

146

válidas as cláusulas do contrato de locação de espaço em shopping center que

estabelecem pagamento de benefícios especiais ou extraordinários e nomeadamente

luvas.

Na hipótese, porém, de o locatário de um prédio empresarial cobrar luvas da pessoa a

quem transfere o seu contrato de locação, a situação é muito diferente. O pagamento de luvas,

no caso, é justo e não se encontra qualquer proibição legal, inclusive na atual Lei do

Inquilinato. O ponto empresarial existe desde que o empresário-locatário, estabelecido em

determinado local, comece a chamar a atenção e atrair a clientela e com isso valorizar o lugar

de sua empresa. Assim, se o legislador, na renovação compulsória, protege o inquilino em

virtude de este ter criado esta valorização do local, tal benefício deve ser também compensado

por ocasião da cessão da locação a outrem, com ou sem transferência do fundo de empresa.

147

CAPILULO 10

DIREITO SOCIETÁRIO

10.1. Teoria Geral do Direito Societário

148

• Conceito e personalização da sociedade empresária:

A sociedade empresária pode ser definida como a pessoa jurídica de direito privado

(não compete ao governo), não estatal (não possui capital do Estado), que procura descobrir

empresarialmente seu objetivo social ou a forma de sociedade por ações.

A pessoa jurídica não pode se confundir com as pessoas que a compõem, isto é, os

sócios são pessoas independentes entre si. Possuindo personalidade, a sociedade empresarial

tem competência para contratar em nome próprio, constituir patrimônio, assumir

compromissos e exigir direitos tendo validade para exercer qualquer ato que não seja proibido,

chamadas pelo autor Fábio Ulhoa Coelho(1), como "conseqüências da personalização” tratadas

abaixo:

”Titularidade negocial”: é aquela está imediatamente vinculada à possibilidade de

realizar negócios, possuir obrigações e realizar contratos. Ações essenciais à atividade do

comércio.

“Titularidade processual”: trata-se da força de exigir ou ser exigido em juízo. A ação

referente a negócios é parte da sociedade, e não de seus administradores que em nome dela

realizam atos do comércio.

“Responsabilidade patrimonial”: é o fator com a maior conseqüência da

personalização, sendo definida com o princípio da autonomia patrimonial, cujo qual há a

distinção do patrimônio dos sócios e da sociedade personalizada e, por conseguinte, os sócios

não têm responsabilidade pelas obrigações da sociedade, considerando que a constituição da

sociedade se faz na maioria das vezes, com a integralização do capital social.

149

Em relação ao término da personalidade aplicada à sociedade, esta se dá com o

procedimento dissolutório, seja judicial ou extrajudicial e que deve seguir as cláusulas do

direito societário, que se divide em dissolução (quando ocorrer qualquer das situações

enumeradas no artigo 1033 do Código Civil), liquidação (quando trata de cumprir todas às

obrigações da sociedade) e por fim, a partilha (quando restar algum bem será dividido entre os

sócios).

• Classificação das sociedades empresárias:

Dentro dessa classificação FÁBIO ULHOA COELHO dá como base três características

essenciais, a saber:

• Quanto à responsabilidade dos sócios e pelas obrigações sociais, divide-se em:

a) Sociedade Ilimitada: Todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações

sociais, por exemplo, sociedade em nome coletivo “N/C”;

b) Sociedade Mista: Os sócios têm parte responsabilidades ilimitadas e outra parte

limitada, por exemplo, sociedade em comandita simples “C/S”;

c) Sociedade Limitada: é aquela em que os sócios têm obrigações sociais limitadas, por

exemplo, a sociedade limitada “LTDA” e a anônima “S/A.

• Quanto ao regime de constituição e dissolução, divide-se em:

150

a) Sociedades Contratuais: são regidas pelos termos do contrato social e para dissolução

desse tipo de sociedade é necessário que todos os sócios, mesmos os minoritários,

tenham direito de manter a sociedade, por exemplo, a sociedade em nome coletivo

“N/C”, em comandita simples “C/S” e a limitada “LTDA”;

b) Sociedades Institucionais: é regida pelo estatuto social. Estas sociedades podem ser

dissolvidas pela vontade de maioria societária, por exemplo, a sociedade em comandita

por ações “C/A” e a anônima “S/A.

• Quanto às condições de alienação da participação societária, divide-se em:

a) Sociedade de pessoas: é aquela em que os sócios têm direito de proibir a entrada de

estranho no quadro associativo;

b) Sociedade de capital: é aquela em que as relações às quais vige o princípio da livre

circulabilidade da participação societária.

• Sociedade Irregular:

Neste momento, vale lembrar o ensinamento DE FÁBIO ULHOA COELHO que "a

personalidade jurídica da sociedade empresária começa com o registro de seus atos

constitutivos na Junta Comercial", sendo assim, torna-se pública o registro da formação do

novo sujeito de direito com direitos, deveres e obrigações.

Por isso a importância de manter a sociedade regular, pois sem isso, os sócios terão

responsabilidade direta e ilimitada sobre os acontecimentos da empresa.

151

• Desconsideração da pessoa jurídica:

Nesta base, autor FÁBIO ULHOA COELHO instrui que, “autonomia patrimonial é

denominada o princípio que distingue de seus integrantes como sujeito autônomo de direito e

obrigações” e isto pode levar à realização de fraudes. Para coibi-las, a doutrina criou a

chamada “teoria da desconsideração da pessoa jurídica”, pela qual se autoriza o poder

judiciário a ignorar a autonomia patrimonial, com isso será possível responsabilizar-se (direta,

pessoal e ilimitadamente) o sócio por obrigações que cabia à sociedade (vide art. 50 do Código

Civil).

• Sociedade de garantia solitária:

Com a finalidade de oferecer garantia às obrigações de microempresários perante aos

bancos financiadores, o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei

n.9481/99) introduziu no direito brasileiro a “Sociedade de Garantia Solidária (SGS)”, cuja qual

adota a forma de sociedade anônima constituída de acionistas participantes (os próprios

microempresários) com a maior porcentagem do capital social, e os investidores (pessoas

físicas ou jurídicas) com o único objetivo de receber rendimentos.

10.2. Constituição das Sociedades Contratuais

• Natureza e validade do contrato social:

152

Podemos definir que a sociedade empresária surge do acordo de vontades entre duas

ou mais pessoas, a fim de contrair elemento lícito (aquele que está em conformidade com os

fins éticos da moral e do direito), que será consolidado por meio de contrato em que serão

definidas as normas da sociedade.

Segundo leciona o Fábio Ulhoa Coelho, um contrato social para ter validade deve

obedecer a duas ordens de requisitos:

• Requisitos genéricos: são aquelas definidas pelo art. 104 do Código Civil, a saber: agente

capaz, objeto lícito, além da forma prescrita ou não defesa em lei;

• Requisitos específicos: todos os sócios devem contribuir para a formação do capital social,

seja com bens, créditos ou dinheiro; e todos os sócios participarão dos resultados, positivos

ou negativos da sociedade (observa-se que a lei não proíbe a distribuição diferenciada dos

lucros entre os sócios, nem a distribuição desproporcional à participação de cada um no

capital social).

Vale ressaltar que a sociedade deve ter ainda dois pressupostos: affectio societatis (a

intenção dos sócios de constituir uma sociedade) e a pluralidade de sócios (terá que ter pelo

menos dois sócios).

• Cláusulas contratuais:

153

Como definido anteriormente, o contrato define as normas da vida social. Para tal, é

necessário deliberar algumas cláusulas: de um lado as essenciais (exigidas pelo art. 53, III, do

Decreto nº 1.800/96), e de outro lado, as acidentais.

• As cláusulas essenciais são:

1. Tipo societário: o contrato deverá conter cláusula que especifique o tipo de sociedade

que está sendo contratada;

2. Objeto social: atividade econômica da empresa;

3. Capital Social: o contrato deverá especificar o capital societário, bem como modo e

prazo para sua devida integralização;

4. Responsabilidade dos sócios: o contrato deverá estabelecer as responsabilidades dos

sócios;

5. Qualificação dos sócios: nome e qualificação dos sócios, compreendendo nacionalidade,

estado civil, domicílio, número do documento de identidade, CPF (pessoas físicas) e

número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas”CNPJ”(pessoas

jurídicas);

6. Nomeação do administrador: nome do administrador e/ ou representante legal da

sociedade;

7. Nome empresarial;

8. Sede e foro: deverá constar no contrato o município da sede da sociedade, assim como o

local onde pode ser encontrado seu representante legal;

154

9. Prazo de duração: determinado ou indeterminado, o prazo do contrato deve ser citado.

10. As cláusulas acidentais podem ser exemplificadas por:

11. Cláusula arbitral: pessoa escolhida pelas partes interessadas para dirimir as pendências

entre os sócios;

12. Cláusula sobre reembolso: fixa prazos e métodos para pagamento ao sócio dissidente

de alteração contratual;

13. Cláusulas sobre morte: fixa regras e procedimentos para eventual morte de um sócio.

• Forma do Contrato Social e suas alterações:

O contrato Social deve ser escrito, mas excepcionalmente o direito admite forma oral.

Conforme art. 987 do Código Civil, é possível provar a existência de sociedade por qualquer

modelo, incluindo testemunhas, cartas, extratos bancários.

Deixando claro que a prova da existência da sociedade contratada de forma oral

somente poderá beneficiar os não sócios, ou seja, caso haja alguma ação entre os sócios ou

contra terceiros, é exigência legal que se apresente o contrato escrito.

Dar-se-á alteração de um contrato quando dispostas as vontades dos sócios (caso as

regras adotadas anteriormente já não forem mais satisfatórias) ou por decisão judicial.

10.3. Sócio da Sociedade Contratual

155

Conforme citação do autor FÁBIO ULHOA COELHO, a natureza da situação jurídica

do sócio é “sui generis” quer dizer "de seu próprio gênero", ou seja, significa que algo é único

no gênero, é original, peculiar, singular, excepcional, sem semelhança com outro; sendo assim,

o sócio submete-se a um regime jurídico que lhe é próprio, composto por um conjunto de

obrigações e direitos que a lei e, por vezes, o contrato social lhe reservam.

• Podemos mencionar os direitos dos sócios numa sociedade, a saber:

1. Participação nos resultados sociais: um sócio tem direito aos lucros gerados pela

sociedade (conforme descrito no contrato social);

2. Administração da sociedade: o sócio tem direito de interferir na administração da

sociedade, participando da eleição do administrador, definição das estratégias gerais

nos negócios, etc.

3. Fiscalização da administração: um sócio pode fiscalizar o andamento dos seus negócios

sociais conforme especificado em lei (Vide art. 1020 e 1021 do Código Civil, art. 290 e

293 Código Comercial);

4. Direito de retirada: Sócio pode retirar-se da sociedade, tendo assim o direito de receber

parte equivalente à sua cota do capital social do patrimônio liquido da empresa;

5. Direito ao pro labore: remuneração sobre o trabalho feito pelo sócio.

Se um sócio não cumpre com suas obrigações estabelecidas em lei, os demais sócios

podem optar pela exclusão deste, com a diminuição do capital social e restituição a ele das

entradas já feitas.

• Para exclusão do sócio é necessária ocorrência de algumas causas, a serem definidas abaixo:

156

1. Mora na integralização: quando o sócio não integralizou sua cota conforme

anteriormente especificado (vide art. 1004 do Código Civil, art. 289 do Código

Comercial);

2. Justa Causa: caracterizada pela violação ou falta de cumprimento das obrigações

sociais.

3. Faz jus mencionar que não é a sociedade que exclui o seu sócio, são os demais sócios

que tem como base à lei para efetuar tal expulsão.

10.4. Tipos de Sociedades

O Código Civil cita três tipos de sociedades empresárias constituídas por contrato

entre sócios, chamamos de sociedades contratuais menores, pois tem pouquíssima presença na

economia brasileira, são elas:

10.4.1 Sociedade em Nome Coletivo

É o tipo de sociedade em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas

obrigações sociais, portanto todas devem ser pessoas naturais e qualquer um deles pode ser

nomeado administrador da sociedade e seu nome civil pode ser aproveitado para compor do

nome empresarial (vide arts. 1039 a 1044 do Código Civil).

157

Em caso de falecimento de sócio, caso o contrato não dispuser dessa cláusula, será

efetuado a liquidação das cotas do falecido (art. 1028 do Código Civil) e para seus sucessores

ingressarem na sociedade é indispensável ter cláusula no contrato social autorizando tal ato.

10.4.2 . Sociedade em Comandita Simples

É aquela em que um ou alguns sócios chamados “comanditados” tem

responsabilidade ilimitada e podem ser administradores e seus nomes civis podem ser

aproveitados para compor do nome empresarial da sociedade, enquanto os sócios

”comanditários”, respondem limitadamente pelas obrigações sociais da empresa, devem ser

pessoas físicas e podem ser procuradores da sociedade, para um determinado. (Vide arts, 1045

ao 1051 do Código Civil).

Os sócios comanditários têm, como os comanditados, direito de participar da

distribuição dos lucros proporcionalmente às suas cotas, assim como também pode tomar parte

das obrigações sociais e fiscalizar a administração da sociedade.

No caso de morte de sócio comanditado, se dará a dissolução parcial da sociedade e

continuará com os seus sucessores caso disposto no contrato (art. 1028 do Código Civil), já no

caso de morte de sócio comanditário, a sociedade continuará com os seus sucessores, salvo

disposição do contrato que indicará quem os represente.

10.4.3 . Sociedade em Conta de Participação

158

A sociedade em conta de participação é formada quando duas ou mais pessoas se

associam para uma atividade comum e poderão fazê-lo em conta de participação, ficando um

ou mais sócios em posição ostensiva (que se mostra) e outro(s) em posição oculta (chamada

participantes), por não ter personalidade jurídica, a sociedade não assume em seu nome

nenhuma obrigação (Vide arts. 991 ao 996 do Código Civil).

É o sócio ostensivo que assume obrigações da sociedade e o sócio participante só

respondem perante aos ostensivos conforme já havia sido acordado anteriormente.

Este tipo de sociedade, além de ser despersonalizada, também é secreta, pois o

contrato entre os sócios não pode ser registrado na Junta Comercial, sendo assim não adotará

nenhum nome empresarial.

De acordo com FÁBIO ULHOA COELHO, este tipo societário, até 1985 permitia aos

empresários a exploração em sociedade de determinada atividade, com menos custo sob o

ponto de vista do direito tributário, pois o imposto de renda não sofria incidência, porém em

1986 a legislação equiparou esse tipo de sociedade aos outros tipos existentes, fazendo com que

fosse recolhido o Imposto de renda.

A partir desse ponto, iremos descrever os outros tipos de sociedade de maior

incidência na sociedade brasileira.

10.4.4 . Sociedade Limitada

159

A sociedade limitada (arts. 1052 ao 1087 do Código Civil) é o tipo societário com

maior incidência na economia brasileira, equivalendo-se 90% do total das sociedades

empresariais registradas nas juntas comerciais(1), este evento ocorre devido suas

características:

• Os empreendedores podem limitar as perdas, pois o capital social, uma vez integralizado,

os credores sociais não poderão executar seus créditos no patrimônio particular do sócio,

preservando o bem em caso de falência;

• A limitada é constituída através de um contrato e por isso a margem para negociações entre

os sócios é maior.

A responsabilidade de cada sócio é equivalente ao valor de suas quotas, mas todas

respondem pelas obrigações sociais dentro de certo limite e a regra de limitação da

responsabilidade dos sócios, conforme salienta FÁBIO ULHOA COELHO, comporta exceções,

são elas:

• Os sócios que tomarem decisões contrárias a leis responderam ilimitadamente pelas

obrigações da empresa (art. 1080 do Código Civil);

• A sociedade entre cônjuges (marido e mulher) tem sido entendia como nula, pois seria tida

como fraude contra o direito da família (art. 997 código Civil), portanto se for registrada na

junta comercial, os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais;

• Quando o empregado for um sócio, a justiça do trabalho deixa de aplicar regras de

limitações de responsabilidade;

160

• Se sócio fraudar credores defendendo-se sobre a separação patrimonial, este responderá

ilimitadamente pela obrigação (art. 50 do Código Civil);

• Se houver débitos junto ao INSS, estes poderão ser cobrados de qualquer sócio.

Como aos sócios deste tipo de sociedade geralmente participam ativamente no dia-a-

dia da empresa, incluindo tomando decisões, porém em lei, conforme descrito no art. 1071 do

Código Civil, alguns atos da sociedade dependem da deliberação dos sócios, além das

indicadas no contrato: a aprovação das contas da administração; a designação dos

administradores, quando feita em ato separado; a destituição dos administradores; o modo de

sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; a modificação do contrato social; a

incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; a

nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; o pedido de

concordata.

Tais exigências serão discutidas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no

contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos antecipados em lei ou

no próprio contrato.

A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no

contrato social ou em ato separado, elas são escolhidas pelos sócios. Ao término de cada

exercício social, será elaborado um inventário, do balanço patrimonial e do balanço de

resultados econômicos.

10.4.5 . Sociedade Anônima

161

Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se

cada sócio ou acionista somente pelo valor de emissão das ações que subscrever ou adquirir,

valendo-se das teorias de FÁBIO ULHOA COELHO, assim tem-se:

• Valor nominal: divisão matemática entre o valor do capital social pelo número de ações;

• Valor patrimonial: divisão matemática entre o patrimônio líquido pelo número de ações em

que se divide o capital social;

• Valor de negociação: valor pago pelo adquirente é definido por uma série de fatores

econômicos, como rentabilidade, o patrimônio líquido, etc;

• Valor econômico: representa o montante equivalente a rentabilidade da ação;

• Preço de emissão: preço pago por quem subscreve a ação.

As sociedades anônimas se classificam em abertas e fechadas. Para ser considerada

aberta basta que a companhia tenha seus valores mobiliários admitidos a negociações na bolsa

de valores, permitindo assim maior rentabilidade do investimento representado por tais

títulos.

Qualquer companhia para constituir-se, deve atender aos seguintes requisitos:

• Subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital

social. Logo, os organizadores ou fundadores da S/A necessitam obrigatoriamente obter

subscritores para todas as ações em que se divide o capital social

162

• Realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em

dinheiro. Esclareça-se que existem S/A como as instituições financeiras, cuja realização

inicial não pode ser inferior a 50%do capital social.

• Depósito, no Banco do Brasil ou em qualquer outro estabelecimento bancário autorizado

pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), da parte do capital realizado em dinheiro.

Este depósito deverá ser feito pelos fundadores no prazo de 5 (cinco) dias contados do

recebimento, o qual se fará em nome do subscritor e a favor e vinculada à sociedade em

formação – pessoa jurídica futura.

Para solicitar o registro do CVM, o fundador da companhia deverá contratar uma

instituição financeira para intermediar a colocação das ações no mercado.

Para a integralização do capital social em bens é necessário realizar-se a avaliação

desses bens, logo os fundadores convocarão a assembléia de fundação para avaliar os bens

oferecidos para a integralização que deve ser feita como observância de determinadas regras

fixadas em lei.

O capital social da sociedade anônima pode ou é aumentado nas seguintes hipóteses:

• Emissão de ações: hipótese em que já efetivo ingresso de novos recursos no patrimônio

social.

• Valores mobiliários: a conversão de debêntures ou partes beneficiárias conversíveis em

ações.

• Capitalização de lucros e reservas: a assembléia geral pode destinar uma parcela do lucro

liquido ou de reservas para reforço do capital social.

163

Segundo o autor FÁBIO ULHOA COELHO, os valores mobiliários são títulos de

investimento que a sociedade anônima emite para adquirir os recursos de que necessita. Além

da ação, valor mobiliário representativo de unidade do capital social, a companhia poderá

emitir os seguintes valores imobiliários:

• Debêntures;

• Partes beneficiárias;

• Bônus de subscrição;

• Nota promissória.

Já se tratando dos lucros da sociedade anônima, não poderá ser destinado às partes

beneficiárias mais do que 10%. As citadas “partes beneficiárias” são definidas como títulos

negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, que conferem aos seus titulares

direito de crédito eventual, consistente na participação nos lucros da companhia emissora

(LSA, art. 46 e seu § 1º).

As ações são valores mobiliários representativos de unidade do capital social de uma

sociedade anônima, que conferem aos seus titulares um emaranhado de direitos e deveres. As

espécies de ações são:

• Ordinárias: aquelas que conferem aos seus titulares os direitos que a lei reserva ao acionista

comum.

164

• Preferenciais: ações que conferem aos seus titulares um complexo de direitos diferenciado,

como, por exemplo, a prioridade na distribuição de dividendos.

• De fruição: são aquelas atribuídas aos acionistas cujas ações foram totalmente amortizadas.

Quanto aos órgãos da companhia, podemos citar as quatro principais: a assembléia

geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal. Além destes, o estatuto

poderá prever, livremente, a existência de órgãos técnicos de assessoramento ou de execução.

Sob a rubrica de “administradores”, a lei definiu um conjunto de regras jurídicas

aplicáveis tanto ao membro do conselho de administração quanto ao da diretoria (arts. 145 a

160 LSA). Desse conjunto, destacam-se as referentes aos devedores e responsabilidades dos

administradores.

São os seguintes os deveres impostos por lei aos membros do conselho de

administração e da diretoria:

• Dever de diligência;

• Dever de lealdade;

• Dever de informar – o administrador de companhia aberta tem o dever de informar,

imediatamente, à Bolsa de Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberação dos

órgãos sociais.

Sobre os acionistas, podemos destacar o seu dever principal, definido no art. 106 da

LSA, é o pagar o preço de emissão das ações que subscrever. O vencimento das prestações será

165

o definido pelo estatuto ou pelo boletim de subscrição. Já o art. 109 da LSA cita os direitos

essenciais do acionista, a saber:

• Participação nos resultados sociais: o acionista tem direito de receber o dividendo, que é a

parcela dos lucros;

• Fiscalização da gestão dos negócios sociais: fiscalização direta e indireta dos negócios

sociais;

• Direito de preferência: os acionistas têm o direito de preferência da subscrição de ações e de

valor mobiliário;

• Direito de retirada: Tem o direito de se retirar da sociedade, recebendo o reembolso de suas

ações;

A respeito dos resultados do exercício, tem a sua destinação em parte definida pela

lei. Desse modo, após a absorção de prejuízos acumulados, a provisão para o Imposto de

Renda (LSA, art. 189) e o pagamento das participações estatutárias de empregados,

administradores e partes beneficiárias (LSA, art. 190) ficará em mãos da própria sociedade ou

será distribuído entre os acionistas, a título de dividendos.

Em relação à dissolução e liquidação, diz o art. 219 da LSA que a sociedade anônima

se extingue pelo encerramento da liquidação, que se segue à dissolução, ou pela incorporação,

fusão e cisão com versão de todo patrimônio em outras sociedades.

10.4.6 . Sociedade de Economia Mista

166

Segundo expresso no livro, A sociedade de economia mista é a sociedade anônima

cujo capital é constituído por recursos provenientes, em parte majoritária, do poder público e,

em parte minoritária, dos particulares.

A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem as mesmas

responsabilidades do acionista controlador, porém a própria lei ressalva que a orientação dos

negócios sociais pode ser feita de molde a atender ao interesse público que justificou a criação

da sociedade.

As sociedades de economia mista terão, obrigatoriamente, conselho de administração

e, em funcionamento permanente, o conselho fiscal (arts. 239 a 240 LSA)

10.4.7 . Sociedade em Comandita Por Ações

É aquela à qual se aplicam todas as normas relativas à sociedade anônima, com as

alterações previstas nos arts. 1.090 a 1.092 do Código Civil. Algumas dessas alterações têm em

vista a peculiar posição em que se encontram os diretores da sociedade em comandita por

ações. São desta:

• Responsabilidade dos diretores: o acionista diretor tem a responsabilidade ilimitada

pelas obrigações da sociedade.

• Nome empresarial: pode adotar firma ou denominação, sendo que, no primeiro caso,

não poderá compor seu nome empresarial aproveitando o nome civil de acionista que

não seja diretor.

167

• Deliberações sociais: em razão da responsabilidade ilimitada dos diretores, a assembléia

geral não tem poderes para sem a anuência destes, mudar o objeto essencial da

sociedade, prorrogar o seu prazo de duração, aumentar ou reduzir o capital social.

10.5. Dissolução da Sociedade Contratual

Dissolve-se a totalmente a sociedade quando ocorrer o disposto nos artigos 1033 ao

1035 e 1044 do Código Civil, a saber:

• Quando vencido do prazo de duração;

• Por vontade unânime dos sócios;

• Quando não houver mais autorização para funcionar ou falência;

• Quando anulada a sua constituição;

• Quando exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade.

• Quando o contrato previr outras causas de dissolução, a serem examinadas judicialmente

quando contestadas.

Já a dissolução parcial da sociedade pode ser provocada por:

• Vontade dos sócios;

• Morte de sócios;

• Retirada de sócio

• Exclusão de sócio.

Já ocorrida à dissolução, aos administradores devem providenciar imediatamente a liquidação

e a partilha, enquanto a dissolução parcial segue-se apuração de haveres e reembolso, porém

geralmente o que ocorre é a dissolução de fato da sociedade empresária.

168

169

CAPILULO 11

DIREITO CAMBIÁRIO

170

11.1. Conceito de Títulos de Crédito

Os títulos de crédito são documentos representativos de obrigações pecuniárias. Não

se confunde com a própria obrigação, mas se distinguem dela na exata medida em que a

representam. Também conhecido por “documento necessário para exercício do direito, literal e

autônomo, nele mencionado”.

Por diferentes instrumentos jurídicos uma obrigação pode ser representada. Como

exemplo abaixo, citaremos que uma mesma obrigação, decorrente de ato ilícito, foi

representada por três documentos jurídicos distintos: título de crédito, reconhecimento de

culpa e sentença judicial.

Uma certa pessoa, agindo com culpa, provoca com seu automóvel, danos em bens de

propriedade alheia, deste seu ato ilícito surgirá à obrigação no sentido de indenizar os

prejuízos decorrentes. Se o devedor e credor estiverem de acordo quanto à existência da

obrigação e também quanto à sua extensão, esta pode ser representada por um título de crédito

– cheque, nota promissória ou letra de câmbio. Se as partes concordam quanto à existência da

obrigação, mas não têm condições de mensurar sua extensão, ou chegar a um acordo sobre

esta, a mesma obrigação de indenizar os danos provenientes do ato ilícito poderia ser

representada por um “reconhecimento de culpa”. Se o motorista do veículo entende não ter

agido com culpa, a obrigação de indenizar somente poderá ser documentada por um outro

título jurídico – uma decisão judicial que julgasse procedente a ação de ressarcimento

promovida pelo prejudicado.

171

As obrigações representadas em um título de crédito ou tem origem extracambial, ou

de um contrato de compra e venda, ou de mutilo, etc., ou tem origem exclusivamente cambial,

como na obrigação do avalista. O credor de uma obrigação representada por um título de

crédito tem direito, de conteúdo operacional, diverso do que teria se a mesma obrigação não se

encontrasse representada por um título de crédito. De um lado o título de crédito possibilita

uma negociação mais fácil do crédito decorrente da obrigação representada; de outro lado, a

cobrança judicial de um crédito documentado por este tipo de instrumento é mais eficiente e

célere. A estas circunstâncias especiais costuma-se a doutrina se referir como os atributos dos

títulos de crédito, chamados, respectivamente, de negociabilidade (facilidade de circulação de

crédito) e executividade (mais eficiência na cobrança).

Voltando ao mesmo exemplo, o credor da indenização, se a tiver representado em um

título de crédito, poderá, antes do vencimento da obrigação, valer-se dele para o seu giro

econômico – poderá, por exemplo, oferecer este crédito como garantia em empréstimo

bancário, ou pagar seus próprios credores com título endossando-o. O mesmo não poderia ser

feito se o crédito estivesse representado por uma sentença judicial ou um reconhecimento de

culpa. E em caso de inadimplência, pelo devedor, da obrigação assumida, o credor de um título

de crédito não precisa promover a prévia ação de conhecimento, para somente depois poder

executar seu crédito. Os títulos de crédito, definidos em lei como títulos executivos

extrajudiciais possibilitam a execução imediata do valor devido (CPC, art 585, I). Este mesmo

direito, de conteúdo operacional, não teria o credor cujo crédito estivesse representado por um

reconhecimento de culpa.

11.1.2. Princípios Gerais do Direito Cambiário

172

Três são os princípios jurídicos que informam o regime jurídico cambial:

• Cartularidade;

• Literalismo;

• Autonomia.

11.1.3. Princípios de Cartularidade

É aquele cuja execução assim também o pedido de falência baseado na

impontualidade do devedor - somente poderá ser ajuizada acompanhada do original do título

de crédito, da própria cártula, como garantia de que o exeqüente é o credor, de que ele não

negociou o seu crédito.

Ultimamente, o direito tem criado algumas exceções ao primário da cartularidade, em

vista da informalidade que caracteriza os negócios comerciais. Assim, a Lei das Duplicatas

admite-se a execução judicial de crédito representado por este tipo de título, sem sua

apresentação pelo credor (LD art. 15, § 2º). Outro importante fato que tem interferido com a

atualidade desse primário é o desenvolvimento da informática no campo da documentação de

obrigações comerciais, com a criação de títulos de crédito não cartularizados.

11.1.4. Princípio da Literalidade

173

Segundo ele, não terão eficácia para relações jurídico-cambiais aqueles atos jurídicos

não instrumentalizados pela própria cártula a que se referem. O que não se encontra

expressamente consignado no título de crédito não produz conseqüências na disciplina das

relações jurídico – cambiais.

Um aval concedido em instrumento apartado da nota promissória, por exemplo, não

produzirá os efeitos de aval, podendo, no máximo, gerar efeitos na órbita do direito civil, como

fiança. A questão pelo pagamento de obrigação representada por um título de crédito deve

constar do próprio título, sob pena de não produzir todos os seus efeitos jurídicos.

11.1.5. Princípio da Autonomia

É aquele que se entende as obrigações representadas por um mesmo título de crédito

são independentes entre si. Se uma dessas obrigações for nula ou anulável, eivada de vício

jurídico, tal fato não comprometerá a validade e eficácia das demais obrigações constantes do

mesmo título de crédito. Se o comprador de um bem a prazo, emite nota promissória em favor

do vendedor e este paga uma dívida, perante terceiro, transferindo este crédito representado

pela nota promissória, em sendo restituído o bem, por vício redibitório, ao vendedor, não se

livrará o comprador de honrar o título no seu vencimento junto ao terceiro portador.

O princípio da autonomia se desdobra em dois sub princípios: da Abstração e da

Inopobilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé. Trata-se de subprincípios porque,

embora formulados diferentemente, nada acrescentam à disciplina decorrente do princípio da

autonomia.

174

11.1.6. Subprincípio da Abstração:

É uma formulação derivada do princípio da autonomia, que dá relevância à ligação

entre o título de crédito e a relação, ato ou fato jurídicos que deram origem à obrigação por ele

representada.

11.1.7. Subprincípio da Inopobilidade das Exceções Pessoais aos Terceiros de Boa-fé

Por sua vez, é, apenas, o aspecto processual do princípio da autonomia, ao

circunscrever as matérias que poderão ser argüidas como defesa pelo devedor de um título de

crédito executado.

Os três princípios do direito cambiário não são produtos do engenho do legislador e

dos juristas, ao contrário, decorrem de um longo processo histórico, em que os comerciantes

vêm desenvolvendo e aprimorando os mecanismos de tutela do crédito comercial. Neste

sentido, entende-se como um determinado comerciante credor pode receber, com segurança,

em pagamento por parte de seu devedor, um título de crédito de que este seja o titular, de

responsabilidade de um terceiro desconhecido. Com efeito, existe um aparato jurídico armado

(o regime jurídico-cambial que garante ao comerciante credor):

a) Aquela pessoa que lhe transfere o título – o seu devedor - não poderá cobrá-lo mais

(princípio da cartularidade);

175

b) Todas as relações jurídicas que poderão interferir com o crédito adquirido são apenas

aquelas que constam, expressamente, do título e nenhuma outra (princípio da

literalidade);

c) Nenhuma exceção pertinente à relação da qual ele não tenha participado terá eficácia

jurídica quando da cobrança do título (princípio da autonomia). Tendo, então, todas

estas garantias, o comerciante se sentirá seguro em receber, pagamento de seu crédito,

um título de responsabilidade de um desconhecido. Desta forma, o direito protege o

próprio crédito comercial e possibilita a sua circulação com mais facilidade e segurança,

contribuindo para o desenvolvimento da atividade comercial.

11.2. Classificação dos Títulos de Crédito

A classificação dos títulos de crédito se faz por quatro principais critérios, a saber:

11.2.1. Quanto ao Modelo

176

Distingue os títulos de crédito entre aquele de modelo livre e os de modelo vinculado.

No primeiro grupo, de que são exemplos à letra de câmbio e a nota promissória, estão os

títulos de crédito cuja forma não precisa observar um padrão normativamente estabelecido. Os

seus requisitos podem ser cumpridos para que se constituam títulos de crédito, mas a lei não

determina uma forma específica para eles. Já o grupo dos títulos de modelo vinculado, em que

se encontram o cheque e a duplicata mercantil, reúne aqueles em relação aos quais o direito

definiu um padrão para preenchimento dos requisitos específicos de cada um. Um cheque

somente será um cheque se lançado no formulário próprio fornecido, por talão, pelo próprio

banco sacado. Mesmo que se lancem em um instrumento diverso, todos os requisitos que a lei

estabelece para o cheque, este instrumento não será título de crédito, não produzirá os efeitos

jurídicos do cheque.

11.2.2. Quanto à Estrutura

Os títulos de crédito serão ordem de pagamento ou promessa de pagamento. No

primeiro caso, o saque cambial dá nascimento a três situações jurídicas distintas: a de quem dá

a ordem, o destinatário da ordem, e a do beneficiário da ordem de pagamento. No caso da

promessa, apenas duas situações jurídicas distintas emergem do saque cambial: a de quem

promete pagar e a do beneficiário da promessa. A letra de câmbio, o cheque e a duplicata

mercantil são ordens de pagamento, ao passo que a nota promissória é uma promessa de

pagamento.

11.2.3. Quanto à Hipótese de Emissão

177

Os títulos de crédito ou são causais ou não-causais (também chamados abstratos),

segundo a lei circunscreva, ou não, as causas que autorizam a sua criação. Um título causal

somente pode ser emitido se ocorrer o fato que a lei elegeu como causa possível para sua

emissão, ao passo que um título não-causal, ou abstrato, pode ser criado por qualquer causa,

para representar obrigação de qualquer natureza no momento do saque. A duplicata mercantil

a exemplo de título causal, somente pode ser criada para representar obrigação decorrente de

compra e venda mercantil. Já o cheque e a nota promissória podem ser emitidos para

representar obrigações das mais diversas naturezas.

11.2.4. Quanto à Circulação

Os títulos de crédito podem ser ao portador ou nominativos. Os títulos ao portador

são aqueles que, por não identificarem o seu credor, são transmissíveis por mera tradição,

enquanto os títulos nominativos são os que identificam o seu credor e, portanto, a sua

transferência pressupõe, além da tradição, a prática de um outro ato jurídico. Os títulos de

crédito nominativos ou são “à ordem” ou “não à ordem”. Os nominativos com cláusula “à

ordem” circulam mediante tradição acompanhada de endosso, e os com a cláusula “não à

ordem” circulam com a tradição acompanhada de cessão civil de crédito. Endosso e cessão civil

são atos jurídicos transladadores da titularidade de crédito que se diferenciam muito aos

efeitos.

11.3. Letra de Câmbio

178

É uma ordem de pagamento emitida pelo sacador contra o sacado, a favor de um

terceiro (beneficiário).

Situações jurídicas geradas pelas letras de câmbio:

a) Sacador ou emitente: cria o título, emitindo a ordem de pagamento;

b) Sacador: devedor, contra quem a ordem de pagamento é dirigida;

c) Tomador ou beneficiário: aquele a favor de quem a ordem é dada (é o credor

originário do título).

11.3.1. Legislação Aplicável

O Brasil é signatário de uma convenção internacional para a adoção de uma lei

uniforme sobre letra de câmbio e nota promissória, a Convenção de Genebra firmada em junho

de 1930.

Com a adesão do Brasil a esta convenção, em agosto de 1942, criou-se no direito

cambiário nacional, uma série controvérsia quanto à legislação vigente no País, posto que o

assunto encontrava-se disciplinado por um diploma interno, o Decreto n. 2044, de 1908. Tal

diploma de indiscutível qualidade técnica, não tinha sido revogado expressamente por

nenhuma lei ordinária e, ademais para integral cumprimento do convencionado em Genebra,

seria necessário que se elaborasse um projeto de lei para apreciação do Poder Legislativo, o

qual, se aprovado, introduziria no ordenamento jurídico nacional o regramento previsto pela

mencionada convenção. Somente após a sanção dessa lei, é que teria o Brasil dado

179

cumprimento ao que fora convencionado em Genebra. Até tal, a letra de câmbio e a nota

promissória continuariam a ser disciplinadas pela nossa antiga legislação cambial.

Assim, devem-se fazer, preliminarmente, as seguintes observações referentes à

legislação aplicável no Brasil, quanto à letra de câmbio e nota promissória:

• Em princípio, vigora a Lei uniforme que consta como Anexo I da Convenção de

Genebra sobre letra de câmbio e nota promissória, em junho de 1930;

• Em virtude de reservas assinaladas pelo Brasil, não vigoram no direito nacional os

seguintes dispositivos da referida lei uniforme: art. 10 (reserva do art. 3º do Anexo II);

números de 2 e 3 do art. 43 (reserva do art. 10 do Anexo II); quinta e sexta alíneas do art.

44 (reserva do art. 10 do Anexo II);

• Em virtude da reserva constante do art. 5º do Anexo II, assinalada pelo Brasil, o art. 38

da lei uniforme deve ser completado nos termos da reserva, ou seja, as letras de câmbio

pagáveis no Brasil devem ser apresentadas ao aceitante no próprio dia do vencimento;

• A taxa de juros por mora no pagamento de letra de câmbio ou nota promissória não é a

constante nos arts. 48 e 49, mas a mesma devida em caso de mora no pagamento de

impostos devidos à Fazenda Nacional (CC/ 2002, art 406), por força da reserva do art. 13

Anexo II assinalada pelo Brasil;

180

• Permanecem vigorantes, por omissão originária ou derivada da lei uniforme, os

seguintes dispositivos do Decreto n. 2044/1908 art. 3º, relativo aos títulos sacados

incompletos; art. 10, sobre pluralidade de sacados; art. 14, quanto à possibilidade de

aval antecipado, art. 19, II, em decorrência da reserva do art. 10 do Anexo II, art. 20, em

virtude da reserva do art. 5º do anexo II, salvo quanto às conseqüências da

inobservância do prazo nele consignado, art. 33, acerca da responsabilidade civil do

oficial do cartório de protesto, art 36 pertinente à ação de anulação de títulos, art 48

quanto aos títulos prescritos, art 54 I referente à expressão “nota promissória”, em

virtude da reserva do art. 19 do anexo II.

11.3.2. Saque

É o ato de criação de emissão da letra de câmbio. Após este ato cambial, o tomador

estará autorizado a procurar o sacado para, dadas certas condições, poder receber dele a

quantidade referida no título.

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento, isto significa que do seu saque de sua

criação, decorre o surgimento de três situações distintas. Em primeiro lugar, tem-se a situação

jurídica daquele que dá a ordem de pagamento, que determina que certa quantia seja paga pro

uma pessoa a outra, quem se encontra nesta situação é chamado SACADOR. Em segundo

lugar, há a situação jurídica daquele para quem a ordem é dirigida, o destinatário da ordem,

que deverá dentro de condições estabelecidas, realizar o pagamento ordinário. A pessoa nesta

situação é denominado sacado. Existe a situação jurídica do beneficiário da ordem de

pagamento, aquele em favor de quem se faz dita ordem, e que, por isso, é o credor da quantia

181

mencionada no título. Quem se encontra nesta terceira situação jurídica é conhecido como

TOMADOR.

A lei estabelece determinados requisitos para a letra de câmbio. São elementos

indispensáveis à produção, pelo instrumento, dos efeitos cambiais previstos por lei. Ao

documento, em que falta algum desses requisitos não se pode aplicar a disciplina do regime

jurídico-cambial. São requisitos da letra de câmbio:

• A expressão “letra de câmbio”, inserta no próprio texto do título, não bastando constar

fora do texto mesmo que com destaque; tal expressão deverá ser na língua empregada

na redação do título (LU, art. 1º n. 1);

• O mandato puro e simples, ou seja, não sujeito a nenhuma condição, de pagar quantia

determinada (LU, art. 1º n. 2);

• O nome do sacado (LU, art. 1º n. 3) e sua identificação pelo número de sua cédula de

identidade, de inscrição no cadastro de pessoa física, e do título eleitoral ou da carteira

profissional (lei n. 6.268, de 1975, art. 3º);

• O lugar do pagamento ou da indicação de um lugar ao lado do nome do sacado, o qual

será tomado como lugar do pagamento e como domicílio do sacado (LU, art. 1º, n. 5 ,

c/c o art. 2º, terceira alínea);

• O nome do tomador, o que quer dizer que não se admite letra de câmbio sacada ao

portador (LU, art 1º, n. 6);

• Local e data do saque, podendo ser a indicação deste local substituída por menção de

um lugar ao lado do nome do sacador (LU, art 1º, n. 7, c/c o art.2º, última alínea);

182

• Assinatura do sacador (LU, art 1º, n.8).

A época do vencimento deve, também, constar da letra, mas, à sua falta, não se

descaracteriza o instrumento como título de crédito, porque a lei dispõe que, neste caso, a letra

será à vista (LU, art. 2 , segunda alínea).

11.2.3. Aceite

O sacado de uma letra de câmbio não tem nenhuma obrigação cambial pelo só fato de

o sacado ter-lhe endereçado a ordem de pagamento. Estará vinculado ao pagamento do título

apenas se concordar em atender à ordem que lhe é dirigida. O sacado, em nenhuma hipótese,

está obrigado a cumprir o ordenado por esta espécie de título de crédito.

Aceite é o ato cambial pelo qual o sacado concorda em acolher a ordem incorporada

pela letra. O sacado somente assumirá obrigação cambial pelo aceite, se o desejar, nada o

obriga a aceitar a letra de câmbio, nem sequer obrigação perante o sacado ou o tomador.

Se, por acaso, ele for devedor do sacado ou o tomador, por obrigação derivada de ato,

negócio, fato ou relação jurídica diversa, caberá, evidentemente, a ação própria para a cobrança

do devido, mas inexiste qualquer forma de obrigá-lo à prática do aceite.

O aceite resulta da simples assinatura do sacado lançada no anverso do título, mas

poderá ser firmado também no verso, desde que identificado o ato praticado pela expressão

“aceito” ou outra equivalente.

O aceitante é o devedor principal da letra de câmbio. Isto significa que, no

vencimento, o credor do título deverá procurar, inicialmente, o aceitante para cobrar o seu

183

pagamento. Somente na hipótese de recusa de pagamento pelo devedor principal, é que o

credor poderá cobrar o título, em determinadas condições dos coobrigados. Cada título de

crédito, em espécie, tem o seu devedor principal, em relação ao qual aplica-se esta regra.

Como o sacado não está obrigado a aceitar a letra de câmbio, a recusa do aceite é

comportamento lícito. Se o sacado não aceitar a ordem de pagamento que lhe foi dirigida, o

tomador ou credor poderá cobrar o título de imediato do sacador, posto que o vencimento

originariamente fixado para a cambial é antecipado com a recusa do aceite.

Para evitar que a recusa do aceite produza o vencimento antecipado da letra de

câmbio, o sacador pode valer-se de expediente previsto pelo art. 22 LU, consistente para a

cláusula “não aceitável” (salvo nas hipóteses proibidas pelo mesmo dispositivo legal).

Apresentado o título do sacado, este tem o direito de pedir que ele lhe seja

reapresentado no dia seguinte, nos termos do art. 24 da LU. É chamado prazo de respiro, que

se destina a possibilitar o sacado a realização de consultas com a meditação acerca da

conveniência de aceitar ou recusar o aceite.

11.3.4. Endosso

Ato cambiário que opera a transferência do crédito representado por um título “à

ordem”.

A cláusula “à ordem” pode ser expressa ou tácita. Ou seja, basta que não tenha sido

inserida a cláusula “não à ordem” na letra de câmbio para que ela seja transferível por endosso

(LU, art. 11).

184

O endosso produz a regra dois efeitos:

a) Transfere a titularidade do crédito representado na letra, do endossante para o

endossatário;

b) Vincula o endossante ao pagamento do título, na qualidade de coobrigação (Lu, art. 15).

O endosso pode ser de duas espécies “em branco” quando não identifica o

endossatário, ou “em preto”, quando identifica. Resulta endosso da simples assinatura do

credor do título lançado no seu verso, podendo ser feita sob a expressão “pague-se a Antônio

Silva” (endosso em preto) ou simplesmente “pague-se” (endosso em branco), ou sobre outra

expressão equivalente.

O endosso também poderá ser feito no anverso do título, mas, neste caso, é

obrigatória a identificação do ato cambiário praticado, ou seja, não poderá o endossante se

limitar a assinar a letra.

O endosso em branco transforma a letra, necessariamente sacada nominativa, em

título ao portador. O endossatário de um título por endosso em branco poderá transferir o

crédito nele representado por mera tradição, hipótese em que não ficará coobrigado.

A doutrina costuma reunir sob a rubrica do endosso impróprio aquele que não

produz o efeito de transferir a titularidade do crédito documentado pela letra de câmbio, mas

legitima a posse sobre a cártula exercida pelo seu detentor. Com efeito, em determinadas

circunstâncias, poderá o credor das letras transferir, legitimamente, a sua posse a um terceiro,

sem transferir-lhe a titularidade do crédito representado. O endosso impróprio que legitima a

posse do procurador do credor é o endosso-mandato (LU, art. 18, cc/ 2002, art. 917).

185

Outro exemplo de endosso impróprio é o endosso-caução, em que a letra, considerada

bem móvel, é onerada por penhor em favor de um credor do endossante. No endosso caução, o

crédito, não se transfere para o endossatário, que é investido na qualidade de credor

pignoratício do endossante. O endossatário por endosso-caução não pode endossar o título,

salvo a praticar endosso-mandato (LU, art 19, c/c /2002 art. 918).

O endosso que não produz o efeito de vincular o endossante ao pagamento do título é

o chamado endosso “sem garantia” previsto no art. 15 da LU. Com esta cláusula, o endossante

transfere a titularidade da letra, sem se obrigar ao seu pagamento.

O ato jurídico transladado da titularidade de crédito de efeitos não-cambiais é a

cessão civil de crédito. Esta difere do endosso em dois níveis: quanto à extensão da

responsabilidade do alienante do crédito perante o adquirente e quanto aos limites de defesa

do devedor em face da execução do crédito pelo adquirente.

11.3.5. Aval

O pagamento de uma letra de câmbio pode ser, total ou parcialmente, garantido por

aval. Por este ato cambial de garantia, uma pessoa, chamada avalista, garante o pagamento do

título em favor do devedor (principal ou de um coobrigado. O devedor em favor de quem foi

garantido o pagamento do título é chamado de avalizado).

O avalista é responsável da mesma forma que o seu avalizado, diz o art. 32 da LU (cc/

2002, art. 899).

O aval resulta da simples assinatura do avalista no anverso da letra de câmbio, sob

alguma expressão identificadora do ato praticado (“Por aval” ou equivalente) ou não. Se o

186

avalista pretender firmar o verso do título, somente poderá fazê-lo identificando o ato

praticado.

O aval pode ser “em branco” ou “em preto”. Do primeiro tipo é o aval que não

identifica o avalizado; do segundo aquele que o identifica. O aval em branco determina o art.

31 da LU, é dado em favor do sacador. É ele o avalizado pelo aval em branco.

11.4. Exigibilidade do Crédito Cambiário

Para se tornar exigível o crédito cambiário contra o devedor principal, basta o

vencimento do título, já em relação aos coobrigados, é necessária, ainda, a negativa do

pagamento do título vencido por parte do devedor principal. O protesto do título também é

condição de exigibilidade deste crédito, nos mesmos termos, na hipótese de recusa do aceite.

O coobrigado que paga o título de crédito tem o direito de regresso contra o devedor

principal e contra os coobrigados anteriores.

As obrigações representadas por um título de crédito só se extinguem, todas, com o

pagamento, pelo aceitante, do valor, do crédito. Para se localizarem os coobrigados na cadeia

de anterioridade das obrigações cambiais, adotam-se os seguintes critérios:

a) O sacador da letra de câmbio é anterior aos endossantes;

b) Os endossantes são dispostos, na cadeia, segundo o critério cronológico;

c) O avalista se insere na cadeia em posição imediatamente posterior ao respectivo

avalizado.

187

11.4.1. Vencimento

O vencimento de um título de crédito se opera com o ato ou fato jurídico

predeterminado por lei como necessário a tornar o crédito cambiário exigível. Há duas espécies

de vencimento: o ordinário, que se opera pelo fato jurídico decurso do tempo ou pela

apresentação ao sacado da letra à vista; o extraordinário que se opera por recusa do aceite ou

pela falência do aceitante (Dec n. 2044/1908, art. 19, I).

Para contagem dos prazos a Lei Uniforme estabelece determinadas regras, que

servem para todo o direito cambiário. Com efeito, segundo o art. 36 desta lei, adotam-se as

seguintes normas:

a) O mês se conta pelo mês, ou seja, o vencimento da letra de câmbio a certo termo da

vista ou data, fixado em mês ou meses, operar-se-á no mesmo dia do aceite ou do

saque, respectivamente, no mês do pagamento, inexistindo, neste mês, o referido dia, o

vencimento se dará no último dia do mês;

b) Meio mês significa o lapso de 15 dias e se o prazo de vencimento das letras de câmbio a

certo termo da vista ou da data houver sido fixado em mês ou meses inteiros mais meio

mês, computar-se-ão, inicialmente, os meses inteiros para, somente após adicionar 15

dias;

c) O vencimento designado para o início, meados ou fim de determinado mês ocorrerá

nos dias 1, 15 e no último dia do referido mês, respectivamente.

188

Assim, o vencimento de uma letra de câmbio sacada para um mês e meio da vista,

cujo aceite foi datado de 27 de fevereiro de ano não bissexto, recairá em 11 de abril (não em 14

de abril) do mesmo ano. Também uma letra de câmbio sacada em 31 de janeiro de ano não

bissexto para vencimento em um mês irá vencer em 28 de fevereiro.

11.4.2. Pagamento

O pagamento de uma letra de câmbio deve ser feito no prazo da lei, que difere

segundo o lugar de sua realização.

Para fins cambiais, considera-se útil o dia em que há expediente bancário

independente de ser, ou não, feriado local ou nacional.

Tem-se admitido o pagamento parcial da letra de câmbio, desde que observadas

algumas cautelas que a doutrina recomenda, a saber:

• Somente o aceitante poderá optar pelo pagamento parcial, que não poderá ser recusado

pelo credor;

• O título permanece em posse do credor, que nele deve lançar quitação parcial;

• Os coobrigados e o avalista dos aceitantes podem ser cobrados pelo saldo não pago.

Sendo necessário o protesto para a responsabilização do sacador, endossante e seus

avalistas.

189

11.4.3 Protesto

A falta de aceite, de data do aceite ou de pagamento de uma letra de câmbio deve, se

provada pro protesto cambial, que é ato de responsabilidade do portador do título.

A lei costuma chamar de necessário o protesto contra coobrigados e facultativo o

protesto contra o devedor principal e seu avalista.

O protesto por falta de aceite é extraído contra o sacado, que teve inacolhida a sua

ordem de pagamento. O sacado não pode figurar como protestado, neste caso, pela

circunstância de se encontrar absolutamente livre de qualquer obrigação cambiária.

O cancelamento pode ser por base o pagamento posterior do título, hipótese em que

se processa administrativamente perante o próprio cartório de protesto, mediante entrega, pelo

interessado, do título protestado.

11.4.4 Ação Cambial

Se o título não for pago em seu vencimento, o credor poderá promover a execução

judicial de seu crédito contra qualquer devedor cambial, observadas as condições da

exigibilidade do crédito cambiário já examinadas especificamente o protesto tempestivo para

cobrança de coobrigado.

A execução, portanto, da letra de câmbio deve ser ajuizada nos dias do art. 70 da LU.

190

• Em 3 anos a contar do vencimento, para o exercício do direito de crédito contra o

devedor principal e seu avalista;

• Em 1 ano a contar do protesto ou do vencimento no caso da cláusula “sem despesas”

para o exercício do direito de crédito contra os coobrigados, ou seja, contra o sacador,

endossantes e respectivos avalistas; e

• Em 6 meses a contar do pagamento, ou do ajuizamento da execução cambial, para o

exercício do direito de regresso por qualquer um dos coobrigados.

Após a prescrição da ação de execução, ninguém poderá ser acionado em virtude da

letra de câmbio.

11.5. Nota Promissória

É uma promessa de pagamento que uma pessoa faz em favor de outra. Com o saque

da nota promissória, surgem duas situações jurídicas distintas: a situação daquele que promete

pagar quantia determinada e daquele que se beneficia de tal promessa. A pessoa que se

encontra na primeira situação é chamada, pela lei, de sacador, emitente ou subscritor, a pessoa

que se encontra na segunda posição é chamada de beneficiário ou sacado.

A nota promissória deve atender aos requisitos definidos pelos arts. 7 e 76 da LU:

• A expressão “nota promissória” (conforme o artigo 54, I, do decreto nº 2.044 de 1908)

constante do próprio texto do título, na língua empregada para a sua redação (art. 75, nº

1 da LU)

191

• A promessa, incondicional, de pagar quantia determinada, lembrando-se o já

considerado acerca de cambial indexada (art. 75, nº 2 da LU)

• O nome do beneficiário da promessa, o que significa a impossibilidade do saque da

nota promissória ao portador(art. 75, n. 5, LU)

o A data do saque (art. 75, n. 6, LU)

• O local do saque ou da menção de uma legislação (LU – Genebra) ao lado do nome do

subscritor, que se considera também, o domicílio deste (art. 75, n. 6, e a LU)

• A assinatura do sacador (art. 75, n. 7º LU) bem como a sua identificação pelo número da

sua cédula de Identidade, de inscrição no cadastro de pessoa física, do título de eleitor

ou da carteira profissional (art. 3º da Lei n. 6.268 de 1975)

11.6. Cheque

Ordem de pagamento à vista, sacada contra um banco e com base em suficiente

provisão de fundos depositados pelo sacador em mãos do sacado ou decorrente de contrato de

abertura de crédito entre ambos.

O cheque deve atender aos requisitos legalmente estabelecidos:

• A expressão “cheque” inserta no próprio texto do título na língua empregada para sua

redação (art. 1º , I)

• A ordem incondicional de pagar quantia determinada (art. 1º, II), observe-se que a

inexistência ou insuficiência de fundos não desnatura o cheque como um título de

crédito (art. 4º “in fine”)

192

• A identificação do banco sacado (art. 1º III), não vale no Brasil, como cheque aquele que

foi emitido contra um sacado não-banqueiro (art. 3º);

• O local de pagamento ou a indicação de um ou mais lugares ao lado do nome do

sacado ou, ainda, a menção de um local ao lado do nome do emitente (arts. 1º, IV e 2º I e

II)

• Data de emissão (art. 1º, V);

• Assinatura do sacador, ou seu mandatário com poderes especiais, admitindo o uso da

chancela mecânica ou processo equivalente (art. 1º, VI e parágrafo único). O sacador

deve ser identificado pelo nº da cédula de identidade de inscrição do cadastro de

pessoa física, do título eleitoral ou da carteira profissional (lei n. 6.268/75, art. 3º).

O cheque é um título de modelo vinculado, cuja emissão somente pode ser feita em

documento padronizado, fornecido, em talões, pelo banco sacado ao correntista. O lançamento

de todos os requisitos legais em qualquer outro documento não configura a emissão de cheque,

não gerando, pois, efeitos cambiais.

11.6.1. Modalidade de Cheque

A lei do cheque prevê as seguintes modalidades deste título de crédito:

• Cheque visado: é aquele que o banco sacado lança declaração de suficiência de fundos,

a pedido do emitente ou portador legitimado.

193

• Cheque administrativo: é aquele sacado pelo banco contra um de seus

estabelecimentos sacador e sacado se identificam no cheque administrativo.

• Cheque cruzado: destina-se a possibilitar, a qualquer tempo, a identificação da pessoa

em favor de quem foi liquidado. Resulta da aposição, pelo emitente ou pelo portador,

no anverso do título, de dois traços transversais, no interior dos quais poderá, ou não,

ser designado um determinado banco.

• Cheque para se levar em conta: foi introduzido no direito brasileiro pela Lei n.

7.357/85. O cheque para se levar em conta tem o mesmo objetivo que o cheque cruzado.

Destinam-se, ambos, a possibilitar a identificação da pessoa em favor de quem o cheque

foi liquidado.

Um cheque com cláusula “para ser creditado em conta” emitido na forma nominativa

prescinde de endosso quando depositado em conta corrente do favorecido.

11.6.2. Pagamento do Cheque

O cheque deve ser apresentado a pagamento no prazo definido em lei, qual seja, em

30 dias da emissão se for cheque da mesma praça e em 60 dias da emissão se for cheque de

praças distintas. Entende-se por cheque da mesma praça para fins de definição do prazo de

apresentação, aquele em que o local designado como sendo o de emissão é o mesmo município

onde se encontra a agência pagadora do sacado, sendo de praças distintas aquele em que não

coincidem o município do local que consta como sendo de emissão e o da agência pagadora

(art. 11 da Res. BC n. 1682/90.

194

O pagamento de cheque pode ser sustado, prevendo a lei duas modalidades de

sustação:

• Revogação: constante no art. 35 da LC, também chamada de contra-ordem. Trata-se do

ato exclusivo do emitente do cheque praticado por aviso epistolar ou notificação

judicial ou extrajudicial em que exponha as razões motivadoras do ato.

• Oposição: constante no art. 36 da LC. Ato que pode ser praticado pelo emitente ou por

portador legitimado do cheque mediante aviso escrito, fundado em relevante razão de

direito (extravio ou roubo do título, falência do credor, e etc.).

O cheque não é papel de curso forçado. Ou seja, ninguém está obrigado a recebê-lo

contra a vontade.

11.6.3. Cheque Sem Fundos

O pagamento feito por cheque, tem efeito pró solvendo, ou seja, até a sua liquidação,

não se extingue a obrigação à que se refere. As partes, no entanto, podem pactuar que o

pagamento de determinada obrigação por cheque tenha efeito pró-soluto, hipótese em que

restará, ao credor da obrigação apenas um direito cambial no caso em que o cheque não ser

liquidado por insuficiência de fundos.

Um cheque sem fundos deve ser protestado pelo credor, no prazo fixado em lei para

sua apresentação a pagamento para fins de conservação do direito creditício contra os

coobrigados do cheque. O protesto do cheque pode ser substituído por declaração escrita e

195

datada pelo banco sacado, com indicação do dia da apresentação, ou escrita e datada pela

câmara de compensação no sentido de serem insuficientes os fundos disponíveis.

O correntista que tiver um mesmo cheque devolvido duas vezes por insuficiência de

fundos e aquele que incorrer em prática, espúria devem ser inscritos no Cadastro de Emitentes

de Cheques Sem Fundos (CCF).

11.7. Duplicata Mercantil

É o título de crédito criado pelo direito brasileiro. Ao longo do tempo, este título de

crédito vem sendo alterado, por vezes, em função dos interessas do FISCO sob a atividade

comercial.

Nas vendas mercantis a prazo, entre partes domiciliadas no Brasil, é obrigatória a

emissão, pelo vendedor, de uma fatura para apresentação ao comprador. Por fatura entende-se

a relação de mercadorias vendidas, discriminadas por sua natureza, quantidade e valor, por

venda a prazo entende-se, para fins do disposto nesta lei, aquela cujo pagamento é parcelado

em período não inferior a 30 dias ou cujo preço deva ser pago integralmente em 30 dias ou

mais, sempre contados da data de entrega ou despacho da mercadoria.

Requisitos da duplicada mercantil:

• A expressão “duplicata”, a data de sua emissão e número de ordem;

• O número da fatura, ou da nota fiscal – fatura da qual foi extraída;

196

• A data certa do vencimento ou declaração de título à vista, de onde se conclui que a lei

não admite duplicata a certo tempo da vista ou da data;

• O nome e domicílio do vendedor e do comprador, sendo o comprador identificado

também pelo número de cédula de identidade, de sua inscrição no cadastro de pessoas

físicas, título de eleitor ou da carteira profissional;

• A importância de pagar em algarismos e por extenso;

• O local de pagamento;

• A cláusula “à ordem”, sendo que não se admite a emissão de duplicata mercantil com

cláusula “não à ordem”, a qual somente poderá ser inserida no título por endosso;

• A declaração do reconhecimento de exatidão e da obrigação de pagá-la destinada ao

aceite do comprador;

• A assinatura do emitente; podendo ser utilizada a rubrica mecânica nos termos da lei

6.304 de 1975.

O comerciante que emite uma duplicada mercantil está obrigado a escriturar um livro

específico, que o artigo 19 da LD denomina “livro de registro de duplicatas”. A lei não admite

a emissão de uma duplicata representativa de mais de uma fatura ou nota fiscal – fatura.

11.7.1. Causalidade da Duplicata Mercantil

É um título causal a duplicata mercantil no sentido de que alguma doutrina empresta

a esta expressão, segundo a qual a duplicata se encontra, vinculada à relação jurídica que lhe

197

dá origem de uma forma diferente da que vincula os demais títulos de crédito às respectivas

relações fundamentais.

11.7.2 Aceite

Recebendo a duplicata, o comprador pode proceder de acordo com cinco

possibilidades:

• Assinar o título e devolvê-lo ao vendedor no prazo de 10 dias do recebimento;

• Devolver o título ao vendedor sem assinatura;

• Devolver o título ao vendedor acompanhado de declaração, por escrito, razões que

motivam sua recusa em aceitá-lo;

• Não devolver o título, mas, desde que autorizado por eventual instituição financeira

cobradora, comunicar ao vendedor seu aceite;

• Não devolver o título, simplesmente.

Qualquer que seja o comportamento do comprador, isto em nada altera a sua

responsabilidade cambial, já definida em lei. A duplicata mercantil é um título de aceite

obrigatório. Em função de caráter obrigatório, o aceite da duplicata mercantil pode ser

discriminado por três categorias:

• Aceite ordinário: resulta na assinatura do comprador aposta no local apropriado do

título de crédito;

198

• Aceite por comunicação: resulta da retenção da duplicata mercantil pelo comprador

autorizado por eventual instituição financeira cobradora, com a comunicação, por

escrito ao vendedor, de seu aceite;

• Aceite por presunção: resulta do recebimento das mercadorias pelo comprador, desde

que não tenha havido causa legal motivadora de recusa, com ou sem devolução do

título ao vendedor.

11.7.3. Exigibilidade do Crédito Representado por Duplicata

A duplicata pode ser protestada por falta de aceite, de devolução ou de pagamento,

qualquer que seja a causa do protesto, se o comprador não restituiu o título ao vendedor, ele se

fará por indicações do credor fornecidas ao cartório de protesto. O protesto deverá ser feito na

praça de pagamento constante na duplicata e no prazo de 30 dias a contar da data de seu

vencimento.

11.8. Títulos de Crédito por Representação de Serviços

Pode ser emitida por pessoa física ou jurídica, que se dedique à atividade econômica

desta natureza. Trata-se de título de crédito de regime jurídico absolutamente idêntico ao da

duplicata mercantil. Apenas duas especificidade a registrar:

• A causa que autoriza sua emissão não é a compra e venda mercantil, mas, a prestação

de serviço;

199

• O protesto por indicações depende da apresentação, pelo credor, de documento

comprobatório da existência de vínculo contratual e da efetiva prestação de serviços.

11.9. Títulos de Créditos Impróprios

Instrumentos que não podem ser considerados títulos de crédito embora se encontra

disciplinados por um regime próximo ao das cambiais, justamente porque não se aplicam,

totalmente, os elementos caracterizadores do regime jurídico cambial em sua disciplina.

11.10. Títulos Representativos

São desta categoria o conhecimento de depósito, warrant e o conhecimento de frete.

Estes títulos representam mercadorias custodiados e possibilita, em algumas condições, a

negociação, pelo proprietário do valor que elas tem.

Os títulos representativos não se encontram, como pode perceber, inteiramente,

sujeito ao regime jurídico-cambial, possuem uma finalidade originária diversa das do título de

crédito. Estes se destinam a representar obrigação pecuniária, já os títulos representativos têm

por objeto mercadorias consignadas. Somente em caráter secundário é que os títulos

representativos podem referir-se à obrigação pecuniária.

11.11. Títulos de Financiamento

200

São importantes títulos de incremento de atividades econômicas, sendo também

utilizados para financiamento da aquisição da casa própria.

Os títulos de financiamento não se enquadram completamente, no regime jurídico-

cambial, por força de algumas peculiaridades em razão do princípio da secularidade, estranho

ao direito cambiário. Por este princípio, a constituição dos direitos reais de garantia, se faz no

próprio instrumento de crédito, na própria cédula.

11.12. Títulos de Investimento

Os instrumentos jurídicos desta categoria de título de crédito impróprio se destinam à

captação de recursos pelo emitente, representam a parcela de um contrato de mútuo, que o

sacador do título celebra com seus portadores. Entre os títulos de investimento podem ser

lembrados: letras imobiliárias ou cambial financeira, certificados de depósito bancários,

certificados de recebíveis imobiliário (CRI).

Somente os títulos de crédito de investimento aplicam-se a vedação constante do

artigo 2º II da lei número 8.021/90 pela qual não se admite a emissão nas formas ao portador e

nominativo-endossável de sorte a possibilitar ao FISCO a identificação do titular do

investimento.

CAPÍTULO 12

201

DIREITO FALIMENTAR

12.1. Teoria Geral do Direito Falimentar

A garantia do credor é o patrimônio do devedor caso o devedor não cumpra suas

obrigações, o credor poderá entrar com execução individual no poder jurídico, podendo

requerer a quantidade necessária dos bens do devedor até a integral satisfação de seu crédito.

Quando os bens do devedor forem menores do que a sua divida torna-se a execução

individual injusta.

Aquele que entrar com execução primeiro receberá seu crédito, aqueles que não

tiveram suas obrigações vencidas provavelmente não receberia devido o seu patrimônio já

estar totalmente exaurido.

Para evitar essa injustiça é efetuado um concurso de credores, ou seja, abrangendo a

totalidade de seus credores e a totalidade de seus bens, todo o passivo e todo o ativo do

devedor, entende-se por Par Candicio Creditorum.

12.2. Processo Falimentar

Falência é o estado de insolvência decretado pelo juiz, decorrente de informações

comerciais, compreendendo-se em três etapas:

202

1 – O pedido de falência, inicio da petição de falência.

2 – A etapa falencial, sentença declaratória da falência.

3 – A reabilitação é a declaração da extinção da responsabilidade civil e penal do devedor

falido.

A falência só se aplica ao devedor comerciante e é decretado pela autoridade

judiciária, produz vencimento antecipado de todas as dividas do falido e do sócio da sociedade

falida, mesmo os títulos não vencidos devem ser habilitados na falência.

O requerente da falência deve ser efetivado no local do principal estabelecimento do

devedor ou da casa filial de outra situação fora do Brasil.

Podendo ser requerida pelo próprio comerciante credor, comerciante ou não. Porem

se o comerciante provar o exercício regular do comercio, por certidão da junta comercial, sócio

ou acionista, cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante, penhor ou hipoteca

etc.

12.3. Concordata

Concordata, o devedor demonstra que possui ativo suficiente para suportar o passivo,

pede o juiz que lhe conceda prazo e condição para pagamento dos credores.

O devedor continua na administração da empresa sob a supervisão de um

representante do juiz designado de comissário (aquele que acompanha o administrador da

203

concordata, suas funções começam com a sentença concessiva da concordata tendo direito à

remuneração).

Somente o comerciante tem direito a concordata contra seus credores. É um passo

legal ou um direito do comerciante honesto, tendo em vista os riscos naturais.

Existem vários tipos de concordata:

• Concordata Preventiva: destina-se a prevenir ou a evitar a falência.

• Concordata Suspensiva: tem por finalidade suspender a falência já decretada,

restabelecendo no devedor falido a plenitude de sua atividade empresarial.

• Concordata Moratória ou Delatória: visa à prorrogação de prazo do pagamento dos

credores.

• Concordata Remissória: tem como objetivo um abatimento no valor das dividas do

comerciante com pagamento a vista.

A concordata pode também ser mista, dilação do prazo e o abatimento do valor das

dividas.

As instituições financeiras, as corretoras de cambio, empresas que exploram serviços

aéreos de qualquer natureza ou infra-estrutura aeronáutica, sociedades seguradas etc, não tem

legitimidade ativa para o pedido de concordata.

São requisitos da concordata, entre outras:

204

• A regularidade no exercício do comercio.

• Não ter títulos vencidos a mais de 30 dias ou ter sua falência requerida neste prazo.

• Seus sócios não terem sido condenados por crimes falimentares, furto, roubo,

estelionatário.

Alem dos requisitos são condições específicas da concordata preventiva:

• Apresentar proposta de pagamento a seus credores quirográficos.

• Exercer o comércio regularmente há pelo menos dois anos.

• Não ser falido ou, se ou foi, encontrar-se já reabilitado.

• Possuir ativo superior a metade do passivo quirografário.

• Não ter títulos protestados por falta de pagamento.

12.4. Crimes Falimentares

A Lei de falência tipifica o comportamento como crime falimentar, conduta cuja tipicidade

depende da decretação da quebra de um comerciante. Por tanto o crime falimentar é aquele

que o agente ativo é o falido e impróprio os demais.

O crime falimentar prescrevesse em dois anos, a contar do encerramento do processo ou da

data em que ele deveria estar encerrado.

12.5. Nova Lei da Falência

205

A nova Lei de recuperação de empresas nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, vem

regular a recuperação extrajudicial, judicial e a falência nos trazendo algumas mudanças

importantes na atual legislação falimentar; visa principalmente à recuperação da media e

grande empresa, sendo à recuperação das empresas de pequeno porte e micro empresas vista

de forma secundárias, semelhante a atual concordata preventiva aumentando prazo Maximo

de pagamento dos credores quirografários de 24 para 36 meses podendo prorrogá-lo por mais

um ano.

Desapareceram as concordatas preventivas, suspensiva e a continuidade dos negócios

do falido dando lugar para um único processo chamado de recuperação judicial, que ocorre

sempre antes da falência. Nasce à recuperação extrajudicial, que é uma tentativa do devedor

resolver seus problemas com os credores sem que haja necessidade da intervenção judicial.

Esgotando-se a possível recuperação extrajudicial, inicia-se a recuperação judicial,

onde o devedor deverá apresentar um plano de recuperação judicial e irá negociá-lo com os

credores reunidos em assembléia.

O devedor que não podia pedir concordata com a nova legislação poderá pedir a

recuperação judicial com a nova. A falência poderá ser pedida pelo próprio devedor, pelo

credor ou ela decorrerá da decisão que julgue improcedente o pedido de recuperação judicial,

iniciando o processo da aprovação do plano de recuperação judicial em falência é uma

obrigação essencial do empresário, se for descumprida, será necessário o crédito de no mínimo

40 salários mínimo.

206

Para preservar a empresa nasce o instituto da sessão de empresa, após a falência não é

a pessoa jurídica que é cedida e sim a empresa, sendo importante manter a atividade em

funcionamento. Estas são algumas mudanças que ocorreram com a nova lei de falência.

207

Conclusão:

Nós alunos do 5º semestre de Administração de Empresas da Faculdade Luzwell

através desse trabalho sobre a Evolução Histórica do Direito Comercial no Brasil e no Mundo,

concluímos que:

Podemos traçar um histórico do campo de aplicação do Direito Comercial através das

três teorias que explicam o âmbito desse ramo no Direito: 1) Teoria subjetiva nessa fase o

Direito Comercial surgiu por obra de seus próprios interessados, foram os comerciantes que

começaram a editar as normas reguladoras de sua atividade. Vimos que na Idade Média a

intensificação das feiras nas cidades medievais fez surgir à profissão comerciante e

conseqüentemente a classe burguesa em contraposição à classe feudal. Os comerciantes então

passaram a se organizar em corporações de mercadores cujas principais funções eram dirimir

conflitos envolvendo os comerciantes que nelas estivessem matriculados eram aplicadas às

normas provindas dos costumes mercantis. Foi nessa fase histórica que começou a cristalizar o

direito comercial, deduzindo das regras corporativas e, sobretudo, dos assentos

jurisprudenciais das decisões dos cônsules, juizes designados pela corporação, para, dirimirem

as disputas entre os comerciantes. Infere-se que os comerciantes faziam as leis que lhes seriam

aplicadas, com função jurisdicional dentro da corporação. Daí a origem do Direito Comercial:

direito de cunho subjetivo (dos comerciantes) e de feição eminentemente classista, porque

criado e aplicado pelos comerciantes para resolver suas relações de negócio. Nesta fase só

aqueles que estavam matriculados nas corporações é que eram considerados comerciantes, e

somente eles tinham acesso aos tribunais especiais, bem como aos privilégios da falência e da

concordata; 2) Teoria dos Atos de Comércio, a proposta foi de alterar o modo de

208

classificar o comerciante de subjetivista para um critério objetivista é a fase que fez que com

que o comerciante seja sujeito do direito comercial, independentemente de estar ligado a uma

corporação de oficio. As mudanças do Estado Medieval, divididos em feudos com poder

fracionado, para o Estado centralizado onde o poder estava todo na mãos de um monarca.

Transformar o direito comercial em um direito regulador de certas atividades significava o

fortalecimento do estado nacional perante as corporações de oficio. Deslocar o âmbito do

direito comercial fazia parte da estratégia de abolição do corporativismo. O que ficou marcado

nesta teoria foi à entrada em vigor do Código Mercantil Napoleônico em 1807, o objetivo deste

código foi o tratamento jurídico da atividade mercantil com a adoção da teoria dos atos de

comércio. No Brasil a edição do Código Comercial de 1850, foi inspirado no Code de

Commerce francês, o código adotava a teoria dos atos de comércio misturada à teoria subjetiva,

conforme encontrávamos no o art. 4º “Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar

da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em

algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual.” O

código estava retornando ao sistema subjetivo, bem como, ao dizer que é comerciante aquele

que faz da mercancia sua profissão, está contemplando a teoria dos atos de comércio. O código

nascido em meados do Século XIX, sob forte influência do Código de Napoleão, não poderia

ser de outra forma. Atualmente as dificuldades proporcionadas pela adoção dos atos de

comércio em nosso sistema, consistem justamente na indefinição das atividades ou dos sujeitos

que estariam sobre a égide do direito comercial e, por conseqüência, sendo beneficiados pela

possibilidade de pedir concordata e desfrutar das prerrogativas que só a falência confere aos

insolventes. A atividade de prestação de serviços também não poderia ser contemplada por

essa teoria, na época não era uma atividade explorada de forma empresarial como temos hoje.

209

Até hoje temos quem considera a prestação de serviço como de natureza civil. Identificamos

que o Código Civil só regulou o contrato de prestação de serviços isoladamente considerado;

não a atividade que se identifica pela intermediação de um profissional que se dedica a

recrutar trabalho alheio para colocá-lo á disposição de terceiros. Atividade esta lícita e de

grande importância na economia sendo questionável arrebatar desses setores os benefícios

concedidos aos comerciantes. 3) Teoria da Empresa ou Período Subjetivo Moderno é fruto da

unificação dos direitos civil e comercial ocorrido na Itália em 1942. A principal lacuna da teoria

dos atos de comercio consiste em não abranger atividades econômicas tão ou mais importante

que o comercio de bens, tais como a prestação de serviços, a agricultura, a pecuária e

negociação imobiliária, prestados de forma empresarial. A teoria da empresa esta nesse ente

economicamente organizado que se chama empresa, a qual pode ser dedicar tanto atividades

eminentemente comerciais como atividade de intermediação de serviços ou de compra e venda

de bens imóveis, tradicionalmente excluídas do direito comercial por motivos históricos. Para

esta teoria, toda empreendimento organizado economicamente para produção ou circulação de

bens ou serviços, esta submetido à regulamentação do direito comercial. Esta teoria é

denominada também de conceito subjetivo moderno porque deslocou a incidência do direito

comercial de uma atividade para uma pessoa: o empresário (empreendedor) seja ele pessoa

física ou jurídica. No nosso Código Civil no art. 969, define o empresário como aquele que

exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de

bens ou de serviços. Assim enquanto aquele projeto não se convolar em lei buscamos na

doutrina os instrumentos de utilização da teoria da empresa: “a doutrina trabalha para

designação empresário a partir daquilo que a ciência econômica oferece, segundo o qual o

210

empresário é o profissional do mercado de bens e de serviços. Qualquer atividade econômica

pode ser organizada sob a for a de empresa.

Vimos que hoje, estão sujeitos a normas não civis previstas no Código Civil, todos os

atos de empresa incluindo-se as espécies: Atos comerciais, atos industriais e demais atos

considerados empresariais.

Dos artigos. 1º ao 456 do Código Comercial foram revogados pela Lei 10.406 de

10/01/2002 (Código Civil).

No tocante aos tipos societários antes tratados no Código Comercial de 1850 e nas

legislações esparsas, no Novo Código Civil Brasileiro revogou, expressamente, as disposições

do Código Comercial e, tacitamente, as disposições constantes em leis esparsas, no que elas

eram conflitantes.

Sucintamente, podemos concluir que existem vários tipos de sociedades descritas no

Código Civil, cujo qual podemos destacar: a Sociedade Limitada e S/A, sendo como os tipos

societários com mais freqüência na economia Brasileira.

Outro aspecto importante a ser citado seria como são formados os tipos societários do

direto brasileiro, com suas características, como: quantidade e responsabilidade dos sócios;

regime de constituição e dissolução; e quanto às condições de alienação da participação

societária.

Outro fator de fundamental importância foi à nova Lei de Falência que trouxe

importantes alterações nos institutos falimentares, atribuiu mais ênfase a recuperação da

empresa além de estender a falência a todos as atividades econômicas exercidas em caráter

empresarial, prestigiando o princípio constitucional da função social da propriedade,

211

preservando a empresa em que esta a fator eficiente de geração de riquezas e de empregos,

estendido a prestação de serviços.

Por fim embora acha uma legislação vasta que prevê e regulamenta as relações

comerciais, bem como a transação de valores, a legislação sempre esta a quem da atualidade.

Portanto os juristas necessitam recorrer à fonte do direito do costume para se adequar à

velocidade e a dimensão da industria do comércio.

Como se percebe a legislação vigente foi divulgada no início e em meados do século

XX, portanto não consegue acompanhar o avanço da industrialização e da globalização.

Com a advento da informática, e mais recentemente, a certificação digital, que veio

para fazer frente à velocidade das relações comerciais e dos transportes de mercadorias e

matérias primas, a concretização e formalização das relações comerciais são realizadas de

modo eletrônico. Portanto, a transação, formalização, documentação e sua estocagem, passam a

ser impessoal, e menos burocrática.

Porém alguns entraves legais ainda perduram, sendo um dos grandes responsáveis

pelo custo Brasil, o qual desestimula os investimentos internos e estrangeiros, evitando por sua

vez o crescimento da economia (industria, comércio, PIB, empregos, etc...).

Qualificações dos componentes do grupo:

Antônio Aparecido da Silva, brasileiro, casado, 47 anos, estudante, residente e domiciliado em São Paulo – SP.

212

Eduardo Afonso de Oliveira, brasileiro, casado, 33 anos, coordenador de crédito e cobrança, residente e domiciliado em São Paulo - SP. Fabrício Muniz Palmas, brasileiro, solteiro, 19 anos, atualmente atuando na Área Financeira, residente e domiciliado em São Paulo – SP. Fernanda Alves Pontes, brasileira, solteira, 25 anos, estudante, residente e domiciliada em São Paulo - SP. Fernando Luís Ceglio, brasileiro, divorciado, 41 anos, estudante, residente e domiciliada em São Paulo - SP. Franciele Costa, brasileira, solteira, 19 anos, estudante, residente e domiciliado em São Paulo - SP. Fred William Bewiahn, brasileiro, casado, 41 anos, estudante, residente e domiciliado em São Bernardo do Campo - SP. Karina A Martins, brasileira, solteira, 25 anos, gerente de cobrança, residente e domiciliada em São Paulo – SP. Milene Crispim Salgado Cesar, brasileira, solteira, 20 anos, estudante, residente e domiciliado em São Paulo - SP. Renata Ramos Lopes de Oliveira, brasileira, casada, 22 anos, estudante, residente e domiciliada em São Paulo - SP. Tânia Bassichetti, brasileira, casada, 37 anos, estudante, residente e domiciliada em São Paulo – SP.

Bibliografia:

213

• A nova lei de Falência - Pesquisa Internet.

Site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6382 – acesso 28/05/2006.

• FIESP / CIESP E DAP - Glossário de Expressões, Siglas e Termos Técnicos para Micro,

Pequenos e Médios Empresários Industriais; Site: www.pesuisedireto.vilabol.uol.com.br – acesso em 26/05/06. Site: www.visaoreal.com.br – acesso 25/05/06

• http://www.irtdpjsaopaulo.com.br/ParecerBorba.htm

• http://www.irtdpjsaopaulo.com.br/ParecerBorba.htm

• Instituições de Direito Público e Privado – Autor: Bassil, Nelson Godoy Dower - 11ª Edição.

• “Introdução ao Direito Empresarial” – 2ª Edição, Autor: Silva, Américo Luís Martins da

– Editora: Forense.

• Manual de Direito Comercial – Coelho, Fabio Uchoa.

• Taddei, Marcelo Gazzi – O Direito Comercial e o novo Código Civil Brasileiro -

Advogado, professor de Direito da Faculdade de Direito de Marília (SP), da Fundação de Ensino Eurípides Soares da Rocha e da Universidade Paulista – UNIP, São José do Rio Preto (SP), mestre em Direito pela UNESP de Franca (SP);

• Tomazette, Marlon - A teoria da empresa: o novo Direito "Comercial" - Procurador do

Distrito Federal, advogado em Brasília (DF), professor de Direito do UniCEUB e da Escola Superior de Advocacia do Distrito Federal;

• Zampieri, Marcelo Carlos - O estabelecimento empresarial no Código Civil - Mestre em

direito público. Professor da Universidade Federal de Santa Maria.

214