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(ir)RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA E
COMPLIANCE CORPORATIVO:
de Brumadinho ao Ninho do Urubu - provocações em direito comparado.
2019
RESUMO
A presente pesquisa elabora um quadro de eventos (partindo de uma coleta indiciária)
que envolve a (ir)responsabilidade de pessoas jurídicas, e suas nefastas consequências
humanas. Partindo de casos geradores, a análise buscará demonstrar que, as diretrizes
de integridade perseguidas/exigidas no Brasil são ineficientes – quanto ao fomento de
uma cultura de Compliance -, visto que, perseguem o combate à corrupção, como se
fosse o único mal a ser monitorado nas atividades desenvolvidas por pessoas jurídicas.
Outrossim, buscará demonstrar que, as diretrizes de integridade voltadas ao combate à
corrupção (exclusivamente), acabam por transformar cumprimento de padrão de
Compliance em custo de oportunidade, inclusive, com prévia precificação das
externalidades. Nesse horizonte de eventos, será a experiência do direito penal
espanhol apresentada como um caminho possível à transposição dos gargalos de
efetividade do Compliance no país, desde uma perspectiva que, principia na criação de
um sistema, amplo, de responsabilização penal da pessoa jurídica – inclusive, com
possibilidade de exclusão da culpabilidade, por meio da implantação (e respectivas
provas) de programas de Compliance, efetivos.
Palavras-chave: responsabilidade penal; pessoa jurídica; Compliance; AP470; Modelo de Prevención de Delitos; Brumadinho; Ninho do Urubu.
SUMÁRIO 1 – INTRODUÇÃO ................................................................................................................................ 4
2 – CASOS GERADORES – DE BRUMADINHO AO NINHO DO URUBU ................................... 7
2.1 O CASO BRUMADINHO ............................................................................................................ 7
2.2 O CASO DO NINHO DO URUBU ........................................................................................... 10
2.3 QUESTÕES TRAZIDAS PELOS CASOS GERADORES ..................................................... 12
3 – O COMPLIANCE CORPORATIVO NO BRASIL ...................................................................... 14
4 – PROVOCAÇÕES EM DIREITO COMPARADO - EM BUSCA DE UMA FUSÃO DE
HORIZONTES ..................................................................................................................................... 18
4.1. O COMPLIANCE NA ESPANHA (ATUALIDADE) ................................................................ 19
4.1.1 – A responsabilização penal das Pessoas Jurídicas ................................................ 20
4.1.1.a - Circular da Procuradoria Geral do Estado – Modelo de heterorresponsabilidade. 23
4.1.1.b - Decisões proferidas pelo Supremo Tribunal - Modelo de autorresponsabilidade. . 26
4.1.1.d - MPD - Modelo de Prevención de Delitos – uma breve apresentação. .................... 28
4.1.1.d.I - Código de ética - definição detalhada e esquemática de código de ética. ........... 30
4.1.1.d.II - Protocolo de tomada de decisão. ............................................................................ 30
4.1.1.d.III - Estrutura de controle................................................................................................ 31
4.1.1.d.IV - Modelos de gestão de recursos econômicos e financeiros. ................................ 32
4.1.1.d.V - Mapa de risco: identificação das atividades de risco de cometer crimes ............ 33
4.1.1.d.VI - Treinamento e conscientização .............................................................................. 33
4.1.1.d.VII - Mapa de controles e repositório de evidências .................................................... 34
4.1.1.d.VIII - Comitê de Compliance e o Compliance Officer .................................................. 35
4.1.1.d.IX - Canal ético e sistema de reclamações .................................................................. 35
4.1.1.d.X - Sistema disciplinar .................................................................................................... 36
4.1.1.d.XI - Verificação periódica do modelo ............................................................................ 36
4.1.1.d.XII - Controle específico para empresas do grupo, subsidiárias e afiliadas .............. 36
4.1.1.d.XIII - Transferência de responsabilidade criminal para a empresa, através de
fornecedores ................................................................................................................................ 37
4.1.1.d.XIV - O controle de fornecedores críticos ..................................................................... 37
5 - ANÁLISE DO CASOS GERADORES, À LUZ DOS PILARES DO MPD. ............................... 38
5.1. CASO BRUMADINHO. ............................................................................................................ 38
5.2 CASO NINHO DO URUBU. ..................................................................................................... 40
6. CONCLUSÃO ................................................................................................................................. 42
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................. 44
4
1 – INTRODUÇÃO
“Quando escrito em chinês a palavra crise compõe-se de dois caracteres: um representa perigo e o outro representa oportunidade.
(John Kennedy)
A reflexão que se propõe (na presente análise), nasce da necessidade (talvez íntima) de
colaborar com o amadurecimento da cultura do Compliance, no plano das atividades
econômicas/corporativas desenvolvidas por pessoas jurídicas no país – especialmente,
após os eventos ocorridos no início de 2019, em Brumadinho/MG1 e no Centro de
Treinamento do Flamengo/RJ2.
Inicialmente, importa destacar que, a referência aos dois eventos se dá enquanto casos
geradores do presente estudo – pelo que, não se busca a formulação de culpa ou
instauração de um juízo condenatório, de nenhuma das pessoas jurídicas aqui tratadas.
Em verdade, partimos do Paradigma Indiciário3 (enquanto metodologia de pesquisa da
história do presente), buscando preencher os vazios da narrativa fática (horizonte de
eventos), hodiernamente, ainda, muito fragmentada nos casos referenciados – afinal,
tratam-se de eventos muito recentes, ainda, em fase de investigação. Portanto,
ressalvamos que, a análise se dá sobre fragmentos de história, ainda em curso – pelo
1 Jornal Hoje G1 Minas Gerais. Documentos mostram que Vale já havia calculado gastos com tragédia antes de
rompimento em Brumadinho Disponível em:<https://g1.globo.com/mg/minas-
gerais/noticia/2019/02/13/documentos-mostram-que-vale-ja-havia-calculado-gastos-com-tragedia-antes-de-
rompimento-em-brumadinho.ghtml>. Acesso em: 25 fev. 2019. 2 Jornal Nacional G1 Rio de Janeiro. Especialistas dizem que Flamengo 'assumiu risco' e Prefeitura foi omissa em
tragédia no Ninho do Urubu. Disponível em: <https://g1.globo.com/rj/rio-de-
janeiro/noticia/2019/02/11/especialistas-dizem-que-flamengo-assumiu-risco-e-prefeitura-foi-omissa-em-
tragedia-no-ninho-do-urubu.ghtml>. Acesso em: 25 fev. 2019. 3 Paradigma indiciário – conjunto de princípios e procedimentos que contém a proposta de um método heurístico
centrado no detalhe, nos dados marginais, nos resíduos tomados enquanto pistas, indícios, sinais, vestígios ou sintoma. O que poderia ser entendido por pistas, indícios ou sintomas? Os documentos oficiais, relatórios, decretos leis, fontes
secundárias e voluntárias, ou seja, as fontes investigadas pelo pesquisador que, se submetidas a análise semiótica ou
sintomal, pode revelar muito mais do que o testemunho tomado apenas como um dado. Entretanto, outras fontes podem
e devem ajudar no trabalho de construção da narrativa histórica e da análise sociológica, trata-se das fontes
involuntárias, isto é, aquelas que não foram convidadas a testemunhar. Identificadas por acaso, muitas vezes teimam,
insistem e se intrometem na pesquisa. Nesse caso, o pesquisador deverá fazer uso de sua intuição e sensibilidade para
argui-las com criatividade e inteligência, e estar atento aos atos falhos, as metáforas, as metonímias e aos
deslocamentos.
5
que, os encaminhamentos apresentados apontarão sempre (e somente), para os
fenômenos percebidos. Dessa arte, a presente pesquisa buscará responder ao seguinte
questionamento: no plano do gerenciamento de riscos criminais, praticados por pessoas
jurídicas (seus agentes, colaboradores, fornecedores, sócios e etc...), que
benefícios/vantagens o Compliance Corporativo4 pode gerar para pessoa jurídica e
demais Partes Interessadas?
Nesse diapasão, se nos apresenta essencial delimitar o que se compreende por
Compliance Corporativo e seu estágio de desenvolvimento no plano normativo pátrio –
com especial enfoque na responsabilização pessoas jurídicas, enquanto destinatários da
(eventual) regulamentação.
No quadro seguinte, importa sensibilizar o olhar para superação do princípio societas
delinquere non potest - de forma ampla e propositiva -, partindo dos avanços legislativos
experimentados na legislação e dogmática espanhola, que se orienta pelo princípio
societas delinquere potest – para tanto, a exemplo do encaminhamento da Suprema
Corte espanhola, reconhecendo as pessoas jurídicas como titulares de direitos e
garantias fundamentais, em regra, reservados às pessoas físicas.
Neste ponto, os casos geradores apresentados passam a ser analisados pela perspectiva
dos padrões do Compliance Corporativo espanhol, pelos quais, se buscará construir
um quadro (partindo dos fragmentos/fenômenos, compartilhados nas mídias nacionais)
de encaminhamentos que, se observados a termo, apresentam/apresentariam um
horizonte, se não livre de riscos (residuais), ao menos com potencial mitigatório de
consequências humanas, econômicas, financeiras, ambientais e, também,
sancionatórias.
4 Compliance Corporativo é geralmente definido como um programa formal que especifica as políticas, procedimentos
e ações de uma organização dentro de um processo para ajudar a prevenir e detectar violações de leis e regulamentos.
No presente estudo, se proporá um olhar para além da correspondência, existente no brasil, ente Criminal
Compliance e anticorrupção – buscando um locus de ressignificação do Compliance Corporativo enquanto
expressão de vontade corporativa, ao invés de obrigação de cumprimento regulamentatório (com vistas a
eliminar possíveis penalizações), como é hoje.
6
Ainda no campo propositivo desta análise, é apresentado o cânone daquilo que se
nomina como Modelo de Prevención de Delitos (MPD), enquanto metodologia
preditiva/preventiva conformadora de um Plano de Compliance (corporativo)
Normativo Penal que - quando atendidos os padrões de adequação e efetividade -,
poderá ser causa de exclusão da responsabilidade (se anterior ao fato) ou atenuação da
pena (se posterior ao fato).
Outrossim, importa consignar o valor informativo gerado pelo estudo em direito
comparado – com destaque, nesta pesquisa, para experiência espanhola no
aperfeiçoamento do Compliance corporativo (com ênfase na autoregulação),
especialmente após as alterações na legislação penal operadas pelas Leis Orgânicas
(LO 5/2010 e LO 1/2015)5, bem como, pela Circular da Procuradoria Geral do Estado
1/20166 e pelas primeiras decisões proferidas pelo Supremo Tribunal, com
pronunciamentos sobre a responsabilidade criminal de pessoas jurídicas7 8 9 -, e seus
efeitos pedagógicos para o aperfeiçoamento do compromisso corporativo com o
Compliance.
Por fim, mantendo o compromisso com a caminhada - não com conclusões
epistemológicas fugazes -, buscaremos nortear os espíritos a um amadurecimento
dogmático (para além das ciências jurídicas, criando um espaço de transversalidade
disciplinar, na busca de construção de novos sentidos), inclusive, oportunizando vencer
a perspectiva caolha que, reiteradamente, vincula as práticas de Compliance criminal –
apenas -, às medidas anticorrupção.
5 ESPANHA, CÓDIGO PENAL de 23 de novembro de 1995. Disponível em:
<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l1t2.html#a31b>. Acesso em: 25 fev. 2019. 6 FISCALIA GENERAL DEL ESTADO de 22 de janeiro de 2016. Disponível em:
<https://drive.google.com/file/d/1XmbjijzUNUwJVvMJGZydr6S2qAKi_OqT/view?usp=sharing>. Acesso em: 25 fev. 2019. 7 TRIBUNAL SUPREMO. SEGUNDA SENTENCIA 514/15. Disponível em: <https://drive.google.com/file/d/1nutv-
L5SBTkNFOmt6vK-iR9oIdTEV4H4/view?usp=sharing>. Acesso em: 25 fev. 2019. 8 TRIBUNAL SUPREMO. SEGUNDA SENTENCIA 154/2016. Disponível em:
<https://drive.google.com/file/d/1OnarSm_OghZsOJsF0ztp8x1F_CTabi5u/view?usp=sharing>. Acesso em: 25 fev.
2019. 9 TRIBUNAL SUPREMO. SEGUNDA SENTENCIA 221/2016. Disponível em:
<https://drive.google.com/file/d/1xNXjnEHj4xTGSC-ww5SqhpmOjfByAsYN/view?usp=sharing>. Acesso em: 25
fev. 2019.
7
2 – CASOS GERADORES – DE BRUMADINHO AO NINHO DO URUBU
“A história se repete, a primeira vez como tragédia e a segunda como farsa.” (Karl Marx)
Conforme mencionado na introdução, os casos geradores serão apresentados -
sinteticamente e destacando os fatos que importam a esta pesquisa -, a partir de uma
narrativa indiciária, elaborada por meio de dados jornalísticos sobre os respectivos
eventos.
Destacamos que, os quadros indiciários formados constroem uma percepção fenomênica
que, em si, não extravasa os propósitos desta pesquisa – razão pela qual, de plano,
desprezar-se-á qualquer juízo de valor, eventualmente contidos nas fontes a seguir
referenciadas.
2.1 O CASO BRUMADINHO
Em 25 de janeiro de 2019, em Brumadinho (na região metropolitana de Belo Horizonte),
a Barragem I da Mina do Feijão (da mineradora VALE) entrou em colapso, despejando
volume de 12,7 milhões de m³ de rejeito de mineração nas cercanias, com consequências
humanas na ordem de 197 mortos, 111 pessoas desaparecidas (até 10/03/2019), além
de danos ambientais, econômicos, sociais e etc.
Avançadas as investigações visando apurar as causas (e responsabilidades) sobre o
evento, não tardaram ser noticiados indícios de possíveis falhas/ruídos no sistema de risk
assessment (avaliação de riscos) da empresa e, outrossim, indícios de que o risco de
colapso da barragem (e suas consequências humanas, econômicas, financeiras,
ambientais e etc...) pode ter sido precificado enquanto custo de oportunidade10 da não
observância dos alertas possíveis emitidos. Senão vejamos!
10 O custo de oportunidade é um conceito teórico que mensura o custo daquilo que se deixa de fazer quando é preciso
fazer uma escolha de qualquer tipo. Este custo se diferencia de um custo real, também conhecido como um custo
contábil, que acontece de maneira direta e quantitativa. O custo de oportunidade se baseia em um "custo qualitativo"
daquilo que poderia ser feito.
8
Segundo reportagem do El País, de 13 de fevereiro de 2019, os relatórios de Gestão de
Riscos Geotécnicos da Vale realizados em 2017 e em 2018 já indicavam a potencial
ruptura da estrutura:
Na análise de riscos de 2017, o documento da empresa já admitia que a Barragem I da Mina do Feijão, em Brumadinho, tinha uma chance de colapso duas vezes maior que o nível máximo de ‘risco individual tolerável’. Nos gráficos contidos neste documento, se observa que a barragem I estava bem no limite do início da "zona de atenção", mas ainda assim não foi posta em alerta naquele ano. Só entrou nesta lista de atenção meses antes de ruir, após um estudo finalizado em junho do ano passado em 57 barragens de mineração da empresa.11
Ou seja, conforme se extrai da passagem citada (e dos elementos contidos na
reportagem), aparentemente, houve avaliação de risco de colapso da estrutura, por
meio de dois relatórios de Gestão de Riscos Geotécnicos, realizados em 2017 e em
2018.
Outro ponto que desperta a atenção desta pesquisa (na reportagem) relaciona-se a
estimativa de perdas de vidas humanas, se considerado o acionamento do sistema de
alerta por sirenes:
Em relação a um eventual desastre em Brumadinho, a mineradora estimava, no documento, a perda de 100 a 1.000 vidas em caso de sinistro sem que houvesse alerta. Com a advertência à população do entorno, a quantidade de vítimas em caso rompimento cairia a menos de dez. Na tragédia em Minas, a Vale admite que o sistema de sirenes não funcionou. 12
Em verdade, segundo o ex-presidente da Vale13 "A sirene foi engolfada pela queda da
barragem antes que ela pudesse tocar". Ou seja, nos parece que, o sistema de alerta
11 JUCÁ, Beatriz. Documento da Vale calcula que alerta poderia ter salvado mais de 150 vidas em Brumadinho.
Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2019/02/12/politica/1549991974_590999.html>. Acesso em: 25
fev. 2019 12 Id. Ibid. 13 PORTAL G1 MINAS GERAIS. Presidente da Vale diz que sirene de alerta não tocou em Brumadinho porque
foi 'engolfada' pela lama. Disponível em: <https://g1.globo.com/mg/minas-gerais/noticia/2019/01/31/presidente-da-
vale-diz-que-sirene-de-alerta-nao-tocou-em-brumadinho-porque-foi-engolfada-pela-lama.ghtml>. Acesso em: 25 fev.
2019.
9
foi instalado no curso de ruptura – neste ponto, merece destaque, também, a reportagem
do Jornal Folha de São Paulo14 que indicia ser conhecido o risco de inundação do
refeitório e sede de barragem (locais de maior concentração de empregados da
companhia). Outrossim, ganha relevo nesta pesquisa, a notícia veiculada pelo site O
Antagonista, onde começam surgir indícios de que a Alta-direção da companhia tinha
ciência sobre os problemas da barragem de Brumadinho15.
Com igual importância indiciária, está a notícia veiculada no site da Época Negócios16
que dão conta da existência de um documento intitulado Estabelecimento do contexto
e identificação dos eventos de risco em barramentos, de agosto de 2015 - onde, no
item 7.1, o estudo registra que, a "indenização por perdas de vidas humanas é o tema
com maior divergência de opiniões, elevado grau de incerteza e questões éticas
associadas" -, por meio do qual ficou estabelecida metodologia para precificar
perdas humanas (respectivas indenizações), decorrentes de rupturas de
barragens.
Por fim, importa referenciar notícia veiculada no Valor Econômico17, que dá conta do
afastamento do Presidente e Executivos da Vale, segundo O Antagonista18, com
respectivas indenizações totalizando 80 milhões de reais.
14 VETORAZZO, Lucas et al. Vale previu inundação de refeitório e sede de barragem e desprezou o risco.
Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2019/02/vale-previu-inundacao-de-refeitorio-e-sede-de-
barragem-e-desprezou-o-risco.shtml >. Acesso em: 25 fev. 2019. 15 O ANTAGONISTA. Gerente da Vale acusa cúpula da empresa. Disponível em:
<https://www.oantagonista.com/brasil/gerente-da-vale-acusa-cupula-da-
empresa/?fbclid=IwAR38s6Ri9Tl7scGpx5EN7nH0kx2j-5OMn02e4nDH06f4mUVvP-sOEFMX60s>. Acesso em: 27
fev. 2019. 16 ÉPOCA NEGÓCIOS. Estudo da Vale cita indenização por morte em R$ 9,8 milhões. Disponível em: <
https://epocanegocios.globo.com/Empresa/noticia/2019/02/estudo-da-vale-cita-indenizacao-por-morte-em-r-98-milhoes.html> . Acesso em: 26 fev. 2019. 17 VALOR ECONÔMICO. Vale acata decisão de afastar e realocar funcionários após Brumadinho. Disponível
em: < https://www.valor.com.br/empresas/6151599/vale-acata-decisao-de-afastar-e-realocar-funcionarios-apos-
brumadinho?utm_medium=Social&utm_campaign=Compartilhar&utm_source=Facebook&fbclid=IwAR094c7n-
VgVodJCRU-nUgTvnolo4tp2Tq0UbBzQATE3ljeNMSGL1GY-Pco>. Acesso em: 09 de mar. 2019. 18 O ANTAGONISTA. Presidente e executivos da Vale vão receber R$ 80 milhões. Disponível em:
<https://www.oantagonista.com/economia/presidente-e-executivos-da-vale-vao-receber-r-80-
milhoes/?fbclid=IwAR3cslbUtXgr5uAYf2WMfsEd48j6e18yfyfOlvZUSW_PfYuCBW6RwmRbUlU>. Acesso em:
10 mar. 2019.
10
Nesse diapasão, considerados os propósitos da presente pesquisa, é possível elaborar
o seguinte quadro indiciário sobre o evento, a saber:
I. Desde 2017, relatórios apontavam risco de colapso da estrutura;
II. O sistema de alerta de ruptura foi instalado no, potencial, curso da ruptura;
III. Era conhecido o risco de inundação do refeitório e sede de barragem;
IV. A Alta-direção da companhia tinha ciência sobre os problemas da barragem;
V. Já existiam estudos pelos quais era possível calcular o “preço” das, potenciais,
perdas humanas;
VI. Existia um potencial conflito de agência fragilizando a governança corporativa;
VII. Agentes que ganham, mesmo frente às perdas impostas à companhia.
Importa observar que, neste caso gerador, não restam dúvidas acerca da existência (no
mínimo) de uma Política de "Risk Assessment"19 – uma vez que, existem indícios
(aparentemente documentados) de que alertas de risco de potencial ruptura da estrutura
foram dados.
Por fim, merece destaque a manifestação do então Presidente da Vale, sobre o evento:
"A Vale é uma joia brasileira que não pode ser condenada por um acidente que
aconteceu numa de suas barragens, por maior que tenha sido a sua tragédia"20.
2.2 O CASO DO NINHO DO URUBU
O incêndio no Ninho do Urubu ocorreu no alojamento das categorias de base do
Flamengo21, - nas primeiras horas do dia 8 de fevereiro de 2019 -, deixando 10 mortos e
3 feridos, todos jovens de 14 a 16 anos. Segundo reportagem do El País, “de acordo com
19 Em verdade, a companhia possui um GRC (governança, riscos e Compliance), cuja evolução é apresentada por meio
de relatório. 20 BRASIL ECONÔMICO. Vale é uma "joia" e não deve ser condenada por Brumadinho, diz presidente.
Disponível em: <https://economia.ig.com.br/empresas/2019-02-14/vale-e-uma-joia-diz-presidente.html>. Acesso em:
10 mar. 2019. 21 Em um centro de treinamento de futebol do Flamengo, também conhecido como Centro de Treinamento George
Helal, na capital carioca.
11
informações dos Bombeiros e da Defesa Civil, o local não possuía todas as autorizações
e laudos necessários para operar” 22. Já o site do Estadão noticiou que,
A Secretaria da Fazenda diz que o Flamengo pagou 10 de 31 multas por irregularidades no Centro de Treinamento. Foi revelado também que o projeto original do CT determinava que o espaço onde ficava os contêineres que serviam como alojamento para os garotos, deveriam ter apenas um jardim e um estacionamento. Uma das vítimas do incêndio, contou à Polícia que havia ‘gambiarra’ nos ar condicionado. 23
Outrossim, a Veja24 trouxe indícios que apontam para fabricação do alojamento com
materiais inflamáveis, para os quais, o Estadão25 aponta a inexistência de “tratamento
contra incêndio” – pelo que houve propagação rápida das chamas.
Com seguimento das investigações, foi noticiado (em 17/03/2019), que, “segundo
depoimentos, ar condicionado do CT do Flamengo pegou fogo dois dias antes da
tragédia”26.
Portanto, tendo por destacado os indícios que importam (no presente caso), para o
seguimento da análise, chegamos ao seguinte quadro indiciário:
I. O clube mantinha em funcionamento instalações não autorizadas, pelos
Bombeiros, Defesa Civil e Prefeitura;
II. No mínimo, por 30 vezes houve comunicação e respectivo sancionamento das
citadas irregularidades;
22 SABOYA, E.; NOVAES, M. Incêndio no Centro de Treinamento do Flamengo o Ninho do Urubu, deixa pelo
menos dez mortos no Rio. Disponível em:
<https://brasil.elpais.com/brasil/2019/02/08/deportes/1549620366_068929.html>. Acesso em: 10 mar. 2019. 23 ESTADÃO. Relembre passo a passo a tragédia no Ninho do Urubu, CT do Flamengo. Disponível em:
<https://esportes.estadao.com.br/noticias/futebol,tragedia-incendio-no-ninho-do-urubu-ct-do-
flamengo,70002717003>. Acesso em: 10 mar. 2019. 24 VEJA. O que se sabe sobre o incêndio no CT do Flamengo. Disponível em: <https://veja.abril.com.br/brasil/o-que-se-sabe-sobre-o-incendio-no-ct-do-flamengo/>. Acesso em: 10 mar. 2019. 25 JANSEN, Roberta. Testes indicam que alojamento do Flamengo não tinha prevenção contra incêndio.
Disponível em: <https://esportes.estadao.com.br/noticias/futebol,teste-indica-que-alojamento-do-flamengo-nao-tinha-
prevencao-contra-incendio,70002718588>. Acesso em: 10 mar. 2019. 26 O ANTAGONISTA. Segundo depoimentos, ar condicionado do CT do Flamengo pegou fogo dois dias antes
da tragédia. Disponível em: <www.oantagonista.com/brasil/segundo-depoimentos-ar-condicionado-ct-flamengo-
pegou-fogo-dois-dias-antes-da-
tragedia/?fbclid=IwAR0Hvafc4e5iEPbQmlHgcBfukpYGcgNZckxVduP0sOjVGRq7jgU2ydB-XNw>. Acesso em: 17
mar. 2019.
12
III. O clube mantinha alojamentos feitos com material inflamável, sem tratamento
contra incêndio e com instalações elétricas precárias;
IV. O ar condicionado do alojamento do Flamengo pegou fogo dois dias antes da
tragédia
Neste caso gerador, importa destacar o indicativo de inexistência de uma Política de
"Risk Assessment"27. Outrossim, ganha relevo a manifestação do presidente do clube,
o evento: “Sobre multas, licenças, alvarás... isso não tem nada a ver com o acidente.
Temos providências a tomar para o CT ser legalizado. Estamos trabalhando para isso
Precisávamos de nove certificados. Já temos oito. Estamos trabalhando com os
bombeiros”28.
2.3 QUESTÕES TRAZIDAS PELOS CASOS GERADORES
Inicialmente, importa destacar que, a seleção dos casos geradores não se deu em razão
natureza ou tipo societário, mas, tão somente, pela condição de titular de direitos
(inclusive de personalidade29) e obrigações, reservado pelo direito pátrio a todas pessoas
jurídicas – direitos, dentre os quais destacamos os relacionados no art. 170 da CF, onde
lê-se que, a atividade econômica está fundada na valorização do trabalho e na livre
iniciativa, com o fito de assegurar a todos existência digna em conformidade com os
ditames da justiça social (de onde se extrai o fundamento do dever de responsabilidade
social e empresarial).
Nesse sentido, com pinceladas rápidas, ilustramos por meio dos casos geradores
situações de potencial responsabilização da pessoa jurídica, onde a existência (ou não)
27 Vale consignar que, o Clube possui o chamado Manual Anticorrupção do Clube de Regatas do Flamengo e, também, um Código de Ética e Conduta do Clube de Regatas Flamengo. 28 MOTA, C; HUBER, F. CEO do Flamengo se pronuncia e diz que multas e alvarás "não têm nada a ver com o
acidente". Disponível em: <https://globoesporte.globo.com/futebol/times/flamengo/noticia/ceo-do-flamengo-faz-
pronunciamento-na-gavea.ghtml>. Acesso em: 10 mar. 2019. 29 "... fazem jus ao reconhecimento de atributos intrínsecos à sua essencialidade, como, por exemplo, os direitos ao
nome, à marca, a símbolos e à honra. Nascem com o registro da pessoa jurídica, subsistem enquanto estiverem em
atuação e terminam com a baixa do registro, respeitada a prevalência de certos efeitos posteriores, a exemplo do que
ocorre com as pessoas físicas. ..". BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, 2º ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1995.
13
de um programa efetivo de Compliance Corporativo pouco (ou nada) importou para se
evitar (ou mitigar) os riscos e seus consequentes resultados danosos – visto que,
programas de Compliance “não são sobre as leis, mas sim querer cumprir leis”30. E
nos casos geradores apresentados, parece que nenhuma pessoa jurídica envolvida,
verdadeiramente, queria cumprir leis – além do que, em nenhum dos casos geradores
apresentados, existe indícios de práticas corruptivas.
E é sobre querer cumprir leis que se trata esta pesquisa – afinal, para que cumprir (e
provar que cumpriu) se, por fim, as consequências econômicas, financeiras,
sociais, ambientais e ..., sempre recairão sobre a pessoa jurídica?
Qual a vantagem de estar em Compliance, se o sistema de responsabilização não
prevê nenhuma sanção premial31, visando a exoneração da culpabilidade da
pessoa jurídica?
Tais problemas são o motor imóvel da presente pesquisa, que – com compromisso estrito
“gerar ruído” no sistema -, buscará no direito comparado experiências/provocações que
oportunizem – no mínimo -, criar um espaço de fusão de horizontes, com vistas ao
amadurecimento doutrinário.
30 SERPA, Alexandre da Cunha. Compliance Descomplicado, um guia simples e direto sobre programas de
Compliance. 1ª. Ed., Editora: Alexandre da Cunha Serpa, 2016, p. 12. 31 A identificação da concepção repressiva do direito como ordenamento coativo é posição ainda dominante na teoria geral do direito. Contudo, essa postura tem se modificado com o Estado contemporâneo, que passou a exercer mais
tarefas, inclusive aquelas de promoção das políticas públicas. Esta é a função promocional do direito.
Tal função promocional tem por objetivo incentivar a adoção de determinados comportamentos, na medida em que
torna os atos proibidos repugnantes e os atos permitidos particularmente atraentes. A resposta aos atos permitidos
atraentes é a sanção premial. DANTAS, Gisane Tourinho. Função promocional do direito e sanção premial na
perspectiva metodológica de Durkheim. Disponível em: <
https://metodologiaufba.wordpress.com/2013/12/31/funcao-promocional-do-direito-e-sancao-premial-na-
perspectiva-metodologica-de-durkheim/>. Acesso em: 10 mar. 2019.
14
3 – O COMPLIANCE CORPORATIVO NO BRASIL
“Você está certo! Mas pelos motivos errados! E isso faz com que você esteja totalmente errado!”
(Stephen King)
O pensamento do célebre romancista se nos apresenta oportuno para ilustrar o
surgimento e desenvolvimento do Compliance Corporativo, no plano normativo pátrio –
algo como: a coisa certa, feita pelos “motivos errados”, faz com que tudo esteja totalmente
errado - em verdade, a expressão motivos errados deve ser vista como uma hipérbole,
com estrito propósito de chamar atenção para as idiossincrasias existentes na origem do
Compliance no brasil, que hoje se apresentam como obstáculos ao pleno
desenvolvimento da cultura de cumprimento, especialmente quando tratamos de
autoregulação corporativa.
Nesse sentido, a origem do Compliance no brasil remonta a Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem
de Dinheiro) - posteriormente alterada 12.683/12 que, verdadeiramente, insere questões
relativas ao criminal Compliance -, a Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), então
regulamentada pelo Decreto 8.420/15 que, em seus artigos 41 e 42, estabelece
parâmetros do que se nomina Programa de Integridade – que se efetivos, serão
considerados quando da dosimetria da pena, para fins de redução.
Noutra quadra, em 2015, foi sancionada a Lei 13.303, conhecida também como “Lei das
Estatais”, que passou a dispor sobre o Estatuto Jurídico da Empresa Pública, da
Sociedade de Economia Mista e de suas Subsidiárias - ora regulamentada pelo Decreto
nº 8.945/16 que estabelece práticas de controle interno, com determinação de criação de
área de integridade e de gestão de riscos, bem como, auditoria interna e Comitê de
Auditoria Estatutário, em todas empresas estatais.
Há de se destacar que, as principais (mais significativas) alterações legislativas,
objetivando a difusão da cultura do Compliance no brasil, surgem, justamente, para
atender a pressão internacional no combate à corrupção no mundo, afinal o Brasil
tem sido signatário ao longo dos anos de Tratados e Convenções Internacionais, fato que
15
se intensificou bastante na década de 90. A cooperação internacional vem combatendo
o exercício de práticas corruptas através da adoção de uma série de convenções:
Convenção Interamericana contra a Corrupção de 1996 (Organização dos Estados
Americanos - OEA); Convenção da Organização para Cooperação de Desenvolvimento
Econômico - OCDE sobre o combate ao suborno de oficiais públicos estrangeiros em
transações comerciais internacionais em 1997 e a Convenção da Organização das
Nações Unidas - ONU contra a Corrupção de 2003.
O texto da Lei Anticorrupção foi muito influenciado pelo conteúdo das legislações
americana e inglesa: Foreign Corrupt Practices Act – FCPA de 1977, que tem sua origem
no emblemático caso Watergate - e UK Bribery Act – BA de 2010.
Entretanto, apesar de se tratar de uma legislação recente (em tese, moderna/atual), o
conjunto normativo que trata do Compliance, no Brasil, acabou por encerrar a disciplina
dentro do campo da anticorrupção – como se os desvios de integridade se
resumissem à esfera das práticas corruptivas, o que não é verdade, vide os casos
geradores apresentados nessa pesquisa.
Ou seja, retomando o raciocínio inicial, avançamos de forma correta em matéria de
Compliance, mas pelos “motivos errados” (logo!) – por fim, temos: I) a cultura do
Compliance vinculada, exclusivamente, ao combate à corrupção; II) a obediência
normativa se resume a um “esforço penal contra lavagem de capitais”32; e III) falta de
incentivo à autorregulação preventiva e efetiva, enquanto excludente de culpabilidade.
Um indicativo do equívoco que se tornou a questão do Compliance no brasil, se extrai do
acórdão STF na AP 470, onde, segundo Prof. Renato de Mello
32 “Dessa forma, tornaram-se as eventuais não correspondências aos programas de Compliance como sendo uma
verdadeira infração de dever(...). De fato, o exemplo brasileiro não só parece como realmente se mostra, absolutamente
caótico, sob diversos pontos de vista. Isso se dá porque o conceito básico de autorregulação (Compliance) parece fazer
sentido dentro de uma perspectiva da responsabilidade penal da pessoa jurídica, e não é esse o caminho seguido pelo
legislador brasileiro. SILVÉRIO, Renato de Mello Jorge. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo:
Saraiva, 2015, p. 28.
16
O Supremo Tribunal Federal entendeu pela responsabilização dos Dirigentes da Instituição Financeira também por lavagem de dinheiro pelo estrito descumprimento das previsões relativas à prevenção impostas pela Lei e regulamentadas pelo Banco Central, mencionando, expressamente, que ‘o elemento subjetivo do crime de lavagem pode ser inferido do tipo objetivo’, apesar de mencionar que isso não equivaleria a uma responsabilidade objetiva. Afirma, assim, ‘que em alguns casos, as circunstâncias objetivas da conduta autorizam juízo de que a falta de consciência e de vontade do agente, ou seja, a ausência de intenção criminosa, era uma impossibilidade’. 33
Conclui o autor,
(...) o Supremo Tribuna Federal brasileiro decidiu que a quebra das obrigações de Compliance não implicaria unicamente responsabilidade administrativa às pessoas jurídicas, mas, sim, poderia, sim, ser vista como uma figura equiparada às de lavagem pelos dirigentes de Instituições Financeiras. 34
Ou seja, segundo nossa Corte Suprema, a possibilidade de uma vontade não delitiva
é uma impossibilidade, objetiva, registre-se!
Nesse diapasão, questiona-se, qual seria a vantagem de estar em Compliance?
Outrossim, trazendo à reflexão os dois casos geradores apresentados, fica evidente que,
em nada (absolutamente, nada!) as leis de Compliance - hodiernamente existentes no
Brasil -, poderiam auxiliar na prevenção do evento danoso. No mesmo sentido, em nada
a legislação de Compliance brasileira estimularia as empresas referidas nos casos
geradores a manter (ou ter) Compliance efetivos – seja: I) por não terem praticado atos
de corrupção; II) por falta de estímulo premial, para iniciativas autorregulamentatórias; III)
por se saber que, na maioria dos casos, a PJ não responderá por crime, (...) enfim!
Nesse horizonte de eventos, nasce a hipótese desta pesquisa, a saber, que, somente a
partir de uma (re)construção de sentido normativo e dogmático - que possibilite olhar para
além das formas e muito além da objetivação da responsabilidade criminal das pessoas
33 Op. Cit. p. 202 e ss 34 Op. Cit. p. 213
17
jurídicas - onde estas possam ter analisadas a culpabilidade (inclusive para respectiva
exclusão), dentro de um sistema de garantias fundamentais (ainda que por equiparação
às pessoas físicas) -, é que será possível erigir um horizonte de Compliance corporativo,
onde, efetivamente, querer cumprir leis seja mais do que buscar evitar sancionamentos.
Nesse sentido,
não é uma questão óbvia, porém requer uma determinação conceitual que depende do ponto de partida hermenêutico e pré-jurídico sem o qual não é possível nenhuma construção dogmática”, concluindo, com Jara-Díez, que aos olhos do Direito tanto pessoas físicas como jurídicas são pessoas jurídicas. Para diferenciá-las quanto à sujeição ao Direito Penal, o autor espanhol sustenta um conceito construtivista de culpabilidade, próprio para sistemas autopoiéticos, um tertium genus entre as teorias organicistas e as de responsabilidade vicária: “o novo marco dos sistemas sociais não se compõe de ações individuais, mas de comunicações imputáveis como ações, de forma que o sujeito tradicional do delito, ‘o indivíduo, é suplantado pelo sistema e suas comunicações com o mundo circundante’35
Ou seja, a correção do sistema principia pela responsabilização penal da pessoa jurídica,
em um horizonte de garantias, com autorresponsabilização e auto-regulamentação - com
potencial exculpante.
35 BACIGALUPO, Silvina. El problema del sujeto del derecho penal: la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Revista Ibero-Americana de Ciências Penais. V.1, n.1, set./dez. 2000. P. 307
18
4 – PROVOCAÇÕES EM DIREITO COMPARADO - EM BUSCA DE UMA
FUSÃO DE HORIZONTES36
Inicialmente, importa advertir que, as reflexões que se seguirão trazem, em si, um convite
à uma construção de sentido (de forma dialógica e processual), desde uma pré-
compreensão da experiência do Compliance Corporativo, na atualidade da Espanha.
Portanto, se justifica o propósito de “provocar” em direito comparado.
Outrossim, vale registrar que, a escolha da experiência espanhola - com o Compliance -
, se nos apresenta enquanto oportunidade de estranhamento da jurisprudência
dominante no brasil, sobre a disciplina - da AP470 (STF) -, especialmente, em razão da
referida decisão trazer como referência (para construção de sentido) a legislação
espanhola da época, aplicável ao tema. Segundo Silvério,
Note-se que a AP 470 é bastante prolífica em menções à doutrina e jurisprudência espanhola. De se destacar, vg., a específica citação da Sentencia 22/2005, do Tribunal Supremo espanhol no que tange à justificativa de utilização do instituto da cegueira deliberada37.
Entretanto, após o derradeiro julgamento da AP 470, houve muitas alterações na
legislação e doutrina penal espanhola - valendo destaque as inovações operadas pelas
Lei Orgânica (LO 1/2015), bem como, pela Circular da Procuradoria Geral do Estado
1/2016 e pelas primeiras decisões proferidas pelo Supremo Tribunal, com
pronunciamentos sobre a responsabilidade criminal de pessoas jurídicas.
Nesse sentido, importa conhecer as referidas inovações, senão vejamos!
36 Para Gadamer (1997, p. 404), na fusão de horizontes se dá “a plenitude da conversa, na qual ganha expressão uma
coisa que não é só de interesse meu ou do meu autor, mas de interesse geral”. O compreender do intérprete faz parte
de um acontecer que decorre do próprio texto que precisa de interpretação. Na noção de fusão de horizontes, há a
concepção de que a verdade do texto não está na submissão incondicionada à opinião do autor e nem somente nos
préconceitos do intérprete, mas senão na fusão de horizontes de ambos. RIBEIRO, Fernando José Armando et al. A
aplicação do Direito na perspectiva hermenêutica de Hans-Georg Gadamer. Disponível em: <
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/160157/Aplica%C3%A7%C3%A3o_direito_perspectiva_herme
neutica_177.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2019. 37 Op. Cit. p. 203
19
4.1. O COMPLIANCE NA ESPANHA (ATUALIDADE)
Hodiernamente, quando tratamos de disciplina de Compliance na Espanha, ganham
destaque as profundas reformas operadas no sistema – especialmente, após 2015 -,
onde se consolidaram, dentre outros temas:
I. responsabilidade penal das pessoas coletivas é limitada no caso de crimes
cometidos por seus dependentes - quando não for uma violação do dever de
vigilância sobre eles -, apenas para casos em que a violação do dever de cuidado
tem tido de natureza séria.
II. A existência de um programa de prevenção (Programa Criminal Compliance)
que implique uma redução significativa no risco de cometer crimes é uma causa
de isenção da responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Além disso,
informações mais detalhadas são fornecidas sobre os requisitos que esse modelo
deve atender (Circular PGE 1/201638).
III. Prevê-se a existência de um órgão de supervisão e
controle (Compliance Officer) do modelo de prevenção implementado.
IV. Regime estende responsabilidade criminal para corporações estatais
comerciais que executam políticas públicas ou prestar serviços de interesse
económico geral.
No âmbito do Compliance Corporativo espanhol, surgiu a necessidade de criar uma área
específica em relação à responsabilidade penal das pessoas jurídicas, de modo que, ao
mesmo tempo, suas implicações criminais causadas por seus representantes ou
funcionários pudessem ser evitadas – para tanto, exercendo o devido controle sobre
eles, através da implementação de um protocolo de ação legal, mas com características
38 FISCALIA GENERAL. Circular 1/2016 Sobre la responsabilidade penal de las personas jurídicas conforme a la
reforma do código penal efectuada por ley orgânica 1/2015. Disponível em:
<https://drive.google.com/file/d/1XmbjijzUNUwJVvMJGZydr6S2qAKi_OqT/view?usp=sharing>. Acesso em: 25
fev. 2019.
20
de função de auditoria, o que permite que você imponha seus princípios éticos e acabe
com o comportamento ilícito daqueles. Este é o Plano de Prevenção ao Crime - Modelo
de Prevención de Delitos (MPD) -, que é conhecido na legislação anglo-saxônica
como: Conformidade Corporativa.
O Compliance Corporativo desempenhará, a partir de agora, uma importância e um papel
determinante no seio das empresas espanholas, com o objetivo primordial de minimizar
ou excluir o impacto negativo que o novo regulamento penal tem sobre as organizações
empresariais.
Nesse ínterim, o risco legal derivado do descumprimento normativo, a cada dia, adquire
maior importância e transcendência na Espanha – seja para prevenção da criminalidade;
prevenção de sanções como o objeto principal; fortalecimento da imagem corporativa ou
economia de custos de negócios.
Por fim, importa registar que, a Espanha aderiu à tendência internacional na abordagem
do crime corporativo – afinal, as normas internacionais também são relevantes no
desenvolvimento de códigos de ética e modelos de prevenção ao crime. É essencial levar
em conta os princípios universais e a conexão do descumprimento dos delitos do Código
Penal. Eles são coletados: avaliação comparativa, internacionais de direitos humanos, as
normas internacionais de Compliance (ISO 31000, ISO 19600, ISO 26000, a OCDE, a
SEW, OCEG, SOX, SAS 70). Emoldurado o quadro, importa buscar entender as nuanças
das pinceladas, vejamos!
4.1.1 – A responsabilização penal das Pessoas Jurídicas
O artigo 31 do Código Penal espanhol estabelece, como requisitos de responsabilização:
1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano
21
de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control
de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.39
No direito penal espanhol, a responsabilidade penal das pessoas coletivas só pode ser
declarada nos casos expressamente previstos em lei – numerus clausus.
O Código Penal estabelece um caminho duplo, para a determinação da responsabilidade
penal das pessoas jurídicas:
I) A imputação desses crimes cometidos em seu nome ou em seu nome, e para
seu benefício, pelas pessoas que têm poder de representação
nelas. Infracções cometidas em nome da entidade legal.
II) Responsabilidade por aquelas infrações causadas por não ter exercido a
pessoa jurídica devido controle sobre seus empregados. Delitos cometidos em
decorrência da falta de controle culposo da pessoa jurídica sobre seus
empregados.
Outro ponto de destaque é que, apenas as pessoas jurídicas de direito privado estão
incluídas – independentemente do tipo ou natureza societária. Valendo observar que,
empresas mercantis públicas que executam políticas públicas ou prestam serviços de
39 ESPANHA, CÓDIGO PENAL de 23 de novembro de 1995. Disponível em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l1t2.html#a31b>. Acesso em: 25 fev. 2019.
Nos casos previstos neste Código, as pessoas coletivas são criminalmente responsáveis:
a) Dos crimes cometidos em nome ou em nome deles, e seu benefício direto ou indireto, pelos seus representantes
legais ou por aqueles que, individualmente ou atuando como membro de um órgão da pessoa coletiva, que estão
autorizados a tomar decisões nome da pessoa jurídica ou têm faculdades de organização e controle dentro da mesma.
b) Dos crimes cometidos, no exercício de atividades sociais e por conta e para seu benefício direto ou indireto, por
aqueles que, estando sujeitos à autoridade das pessoas físicas mencionadas no parágrafo anterior, tenham podido
executar os atos por ter deixado seriamente de cumprir as obrigações de supervisão, monitoramento e controle de sua
atividade nas circunstâncias específicas do caso. (tradução nossa)
22
interesse econômico geral, apenas as penalidades previstas nas alíneas “a” e “g” do §7º
do art. 33 CP40.
A responsabilidade criminal das pessoas jurídicas é autônoma, isto é, não exclui a
responsabilidade criminal individual das pessoas singulares que cometeram um crime no
meio delas. Isto é consistente com as disposições do direito comunitário (da UE), que
compreendem a responsabilidade das pessoas jurídicas, sem prejuízo de procedimentos
criminais contra as pessoas físicas envolvidas nos eventos.
Não se trata de uma responsabilidade vicária. Sobre este ponto, o legislador de 2015
nos adverte:
se ha de poner fin a las dudas interpretativas que había planteado laanterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales.41
A responsabilidade penal das pessoas jurídicas será exigível, mesmo que a pessoa física
responsável não tenha sido identificada ou não tenha sido possível dirigir o processo
contra elas (artigo 31 ter. CP).
A responsabilidade criminal não se extingue, com a dissoluções simuladas da pessoa
jurídica. Considerar-se-á, em todo o caso, existência de simulação, quando a sua
atividade económica é continuada e a identidade substancial de clientes, fornecedores e
empregados, ou da parte mais relevante de todos eles, é mantida.
40 Mas, esta limitação não será aplicável quando o juiz ou tribunal entender que, é uma forma legal criada por seus
promotores, fundadores, administradores ou representantes, com o objetivo de evitar uma possível responsabilidade
criminal. 41 “Assim termina as dúvidas interpretativas que ele tinha levantado o regulamento anterior, que alguns setores
foram interpretados como um regime de responsabilidade vicária , e algumas recomendações a esse respeito tinha
sido feito por algumas organizações internacionais são assumidos.”. (tradução nossa). CONTROL CAPITAL.NET.
El nuevo régimen de responsabilidade penal de las personas jurídicas em Espanã vía LO 1/2015. Disponível em: <
https://www.controlcapital.net/noticia/3212/repositorio/el-nuevo-regimen-de-responsabilidad-penal-de-las-personas-
juridicas-en-espana-via-lo-1/2015.html>. Acesso em: 25 fev. 2019.
23
No mesmo sentido, a transformação, a fusão, a incorporação ou a cisão de uma pessoa
jurídica não extinguem a responsabilidade penal - que irá transcender para a entidade ou
entidades transformadas, fundidas ou absorvidas, se estendendo, da mesma forma, para
a entidade ou entidades resultantes da cisão. O juiz ou tribunal pode proporcionalizar a
transferência da penalidade para a pessoa jurídica, dependendo da proporção que a
pessoa jurídica, originalmente responsável pelo crime, mantém com a nova.
Destarte, considerando que, o propósito do presente tópico é apresentar, sinteticamente,
o horizonte regulatório que se desenvolve o Compliance Corporativo na Espanha, importa
trazer à baila a Circular da Procuradoria Geral do Estado 1/2016 e pelas primeiras
decisões proferidas pelo Supremo Tribunal, com pronunciamentos sobre a
responsabilidade criminal de pessoas jurídicas - que preenchem e trazem unidade ao
sistema de responsabilização penal da pessoa jurídica.
Neste ponto, introduz-se um cotejo entre os modelos de heterorresponsabilidade e
autorresponsabilidade, a partir dos posicionamentos, distintos, do Supremo Tribunal e do
Procurador-Geral do Estado42.
4.1.1.a - Circular da Procuradoria Geral do Estado – Modelo de heterorresponsabilidade.
A Procuradoria Geral do Estado - PGE, em sua Circular 1/2016, interpreta a reforma do
CP (trazida pela LO 1/2015), como se se estabelecesse um sistema de responsabilidade
indireta (ou vicarial), em que o fundamento da responsabilidade penal da pessoa jurídica
repousa em uma vicária, e não em um fato próprio.
Nesse sentido, a circular PGE 1/2016 contém critérios interpretativos (práticos) - para a
reforma trazida pela Lei 1/2015 -, visando orientar os promotores, nos processos penais
contra empresas e gestores, vejamos:
42 Em verdade, tanto o Supremo Tribunal como o Procurador-Geral do Estado (na sua Circular 1/2016), começam a
dar as chaves para a interpretação dos critérios de imputação de responsabilidade penal às pessoas jurídicas, bem como
os requisitos que devem ser cumpridos para poder exonerar da responsabilidade criminal – valendo destaque que, no
sistema espanhol, como mencionado, um programa de Compliance efetivo, exclui a culpabilidade da pessoa jurídica.
24
I. Executivos com obrigações de controle: a) Prim. Grupo: representantes
legais; b) Seg. Grupo: pessoas autorizadas a tomar decisões em nome da
empresa e c) Terc. Grupo: pessoas com faculdades de organização e controle
– neste incluídos os compliance officers.
II. Responsabilidade criminal dos Gerentes: a) Comissivo: dolo, comissão
por omissão e culpa grave; b) Omissão no dever de controle: Os requisitos
para o gerente ser responsável por omitir o dever de controle são: obrigações
de controle e vigilância sobre seus subordinados; autoridade suficiente sobre
seus subordinados; possibilidade de evitar o crime; conhecimento do risco de
comissão ou comissão de crime pelo subordinado; omissão do exercício de
poderes de controle e prevenção do crime.
III. Diretor de Compliance: a) responsabilidade: O Compliance Officer tem
obrigações de controle. Como vimos, está incluído no terceiro grupo. Assim, é
vital ter em mente que: 1. A omissão do dever de controle pode gerar
responsabilidade criminal para o Compliance Officer; 2. A responsabilidade do
Compliance Officer não é superior à dos demais executivos da empresa; 3. Na
prática, pode ter maior exposição ao risco em função de sua posição e
funções: pode acessar com maior frequência o conhecimento sobre a prática
de atos criminosos, especialmente por sua responsabilidade em relação à
gestão do canal de denúncias, desde que denúncia refere-se a eventos que
estão sendo cometidos e que, portanto, o Compliance Officer pode impedir
com o seu desempenho. b) Independência do Compliance Officer: O modelo
deve fornecer mecanismos para o gerenciamento adequado de qualquer
conflito de interesses - uma separação funcional entre o corpo administrativo
e o corpo de controle deve ser garantida.
IV. Benefício direto ou indireto para a empresa: a) benefícios através de
outras empresas, dentre as quais fornecedores críticos podem ser incluídos;
25
b) benefícios que consistem em economia de custos; c) benefícios
estratégicos; d) benefícios intangíveis; e) benefícios de reputação.
V. Prevenção de comportamento imprudente: a) Comportamento
imprudente: Apenas quatro grupos de comportamento imprudente podem
gerar responsabilidade criminal para as empresas: 1. Insolvências puníveis; 2.
Crimes contra os recursos naturais e o meio ambiente; 3. O crime de lavagem
de dinheiro; 4. Os crimes de financiamento do terrorismo. b) Prevenção e
treinamento: Isso nos permite saber onde as empresas afetadas devem
concentrar seus esforços de prevenção e treinamento: 1. prevenção de
comportamento malicioso - medidas de controle e detecção.; 2. prevenção do
comportamento imprudente - informação, treinamento e conscientização.
VI. Perímetro de controle: As pessoas sujeitas à autoridade dos executivos
com obrigações de controle só têm que atuar na direção de supervisão,
supervisão ou controle de tais executivos. Não é necessário que haja uma
ligação formal com a empresa através de um contrato de trabalho ou
comercial. a) 1. o trabalhador independente; 2. os trabalhadores
subcontratados; 3. Os funcionários de empresas subsidiárias (desde que
estejam integrados no perímetro de seu domínio social). b) Terceiro nível: E
em um terceiro nível do perímetro de controle estão incluídos: 1.
Fornecedores críticos; 2. Clientes críticos; 3. Concessionários e 4.
Franqueados.
VII. Principais requisitos do modelo de prevenção e controle: 1. Mapa de
riscos; 2. Canal de denúncias; 3. Protocolo de tomada de decisões; 4. Política
disciplinar; 5. Modelo de gestão de recursos financeiros e; 6. Verificação
periódica.
VIII. Avaliação da adequação do programa de Compliance.
26
XI. Avaliação da eficácia do programa de Compliance.
X. Acreditação da adequação e eficácia do programa de Compliance: Na
prática, no tribunal, a questão que gerará mais controvérsia será provar que o
modelo é apropriado e eficaz, de acordo com as disposições da Circular do
Ministério Público 1/2016, onde se considera que o ônus da prova, de
adequação e eficácia do modelo, compete à empresa.
Observa-se que, em razão de adotar o critério da heterorresponsabilidade para iniciar a
persecução penal, a PGE achou mais prático elencar – quase em checklist -, critérios
interpretativos, visando a aferição de eficácia e adequação do programa de Compliance
da pessoa jurídica.
4.1.1.b - Decisões proferidas pelo Supremo Tribunal - Modelo de autorresponsabilidade.
Os modelos de autorresponsabilidade se concentram na conduta da própria da pessoa
jurídica. A conduta criminosa é necessária por parte de uma pessoa física, bem como,
que isso tenha ocorrido por ocasião de suas funções na entidade na pessoa jurídica e
para o benefício desta. Mas a conduta da pessoa natural não é diretamente atribuída à
pessoa jurídica, sendo necessário que tal ação tenha sido uma consequência da
desorganização da pessoa jurídica ou tenha sido favorecida por ela.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em seu julgamento 154/2016, de 29 de
fevereiro, optou pela autorresponsabilidade ao afirmar que a norma tem uma vocação
clara de atribuir à entidade a responsabilidade pelo próprio ato.
Na Sentença do Tribunal Supremo - STS 221/2016, datado de 16 de março, sustentou
que a imposição de penalidades às pessoas coletivas só pode ser baseada na declaração
prévia como prova de um ato criminoso próprio.
27
Por fim, mas não menos interessante, está a declaração da Suprema Corte, onde é
reconhecida às pessoas jurídicas a titularidade de garantias fundamentais que, em regra,
encontram-se destinadas por pessoas naturais, in verbis:
En nuestro ordenamiento constitucional, aun cuando no se explicite en los términos con que se proclama en los textos constitucionales de otros Estados, los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales en la medida en que, por su naturaleza, resulten aplicables a ellas.43
Portanto, a Suprema Corte espanhola entende que o modelo de responsabilização
criminal é de autorresponsabilização e, sob a égide de todas garantias fundamentais,
reservadas às pessoas naturais.
4.1.1.c - A interpretação do artigo 31 do CP: Procuradoria Geral da República versus
Suprema Corte – encaminhamento conciliatório.
Em estreita síntese, de todo debate (em defesa de posições, flagrantemente
antagônicas), nos últimos anos, a Suprema Corte se opõe, por fim, ao critério
estabelecido pela Procuradoria Geral do Estado, em sua Circular 1/2016, em dois pontos:
I. Ela contradiz o critério da Circular de quem tem que provar é a defesa.
II. Inadmite a tese de que, uma vez creditado para a conexão de fato (ou seja, o crime
específico cometido por indivíduo), vai ser uma presunção refutável de que houve
um defeito organizacional.
Nesse horizonte de eventos, pode-se dizer que, as posições da Suprema Corte e da
Fiscalía General Del Estado - FGE não são inconciliáveis, pois, existe uma distinção entre
a mera alegação e a prova do alegado. Partindo dessa ratio, o ponto conciliatório
estabelecido reside em: I) no dever pessoa jurídica de reivindicar isenção de
43 “Em nossa ordem constitucional, mesmo que não esteja explicitamente declarado nos textos constitucionais de outros
Estados, os direitos fundamentais também se aplicam às pessoas jurídicas nacionais, na medida em que, por sua
natureza, são aplicáveis a elas”. (tradução nossa) - STC 23/1989, Base jurídica 2.
28
responsabilidade, por ter um MPD - Modelo de Prevención de Delitos -, e, por outro lado,
II) na prova da existência do elemento criminal, contestado pela defesa – a saber,
ausência de MPD e ausência da organização devida -, compete à acusação. Portanto,
o MPD exsurge como principal elemento para formação ou exoneração da culpa,
no processo.
Em outros termos, a empresa tem um ônus processual de provar que possui um MDP
efetivo – nesse sentido, exigindo da pessoa jurídica uma postura proativa no
processo. Portanto, é razoável defender que, apesar de a acusação ser a única que prova
a existência de um injusto na pessoa jurídica (ou seja, o defeito estrutural nos modelos
de gestão, supervisão e supervisão), a própria pessoa jurídica terá
que realizar (proativamente) a colaboração necessária, no sentido de demonstrar a
efetividade do MDP.
Certamente, a demonstração da real existência de modelos de prevenção - adequados à
cultura de cumprimento que a norma criminal persegue -, será iniciativa da própria
entidade legal, em sua defesa.
Se deve evitar obrigações inescapáveis (de prova) sobre a pessoa sujeita a processo
penal, visto que, isso significaria (no caso da entidade legal) que os princípios básicos do
nosso sistema de processo penal – como, o de exclusão de uma responsabilidade
objetiva – estariam sendo negligenciados, ou mesmo, flagrantemente, negados.
4.1.1.d - MPD - Modelo de Prevención de Delitos – uma breve apresentação.
Conforme mencionado anteriormente, o MPD - Modelo de Prevención de Delitos -, foi o
mecanismo criado para conciliar as divergências de posicionamento acerca da
responsabilidade penal da pessoa jurídica – então, existentes entre a Suprema Corte
espanhola e a Procuradoria Geral, também daquele país -, compósito de tornar tal
responsabilização possível, dentro de um sistema de garantias efetivas.
29
Nesse sentido, com estrito propósito ilustrativo, se nos apresenta relevante - à presente
pesquisa -, algumas considerações sobre o referido modelo.
A Lei Orgânica - LO 1/2015, a Circular do Gabinete do Procurador-Geral 1/2016 e as
primeiras decisões da Suprema Corte trazem, enquanto normativa geral, a descrição dos
elementos que irão compor um modelo de prevenção eficaz e adequado – portanto, fica
evidenciada a importância da autorregulação, para conformação de um modelo
(personalizado) de MPD.
Assim, teremos que, os próprios modelos de prevenção de delitos terão que completar,
adaptar e até mesmo melhorar a normativa geral, tanto para o benefício exculpante -
perante à defesa da entidade legal, em um possível processo criminal (e até
administrativo) -, como, também, para a governança da empresa – visto que, as
vantagens adicionais que um MPD (efetivo e adequado) traz consigo poderão melhorar
a eficiência dos processos da empresa, aumentar o valor da reputação, etc.
Como uma primeira apresentação do MPD, temos a seguinte ilustração orientada pela
Circular 1/2016:
Conforme se observa, o MPD (efetivo e adequado) se sustenta sobre, no mínimo, 6
pilares estruturantes. Passamos a breves considerações, sobre cada um deles – e outros,
que julgamos pertinentes à presente pesquisa.
30
4.1.1.d.I - Código de ética - definição detalhada e esquemática de código de ética.
• É o instrumento regulador de mais alto nível na estrutura da empresa.
• Contém um conjunto de princípios éticos que a empresa aplica em todas
as suas atividades.
• Representa o compromisso da empresa com o cumprimento dos valores
éticos nos quais se baseia e as leis.
• Os princípios éticos que contém estão relacionados aos crimes a serem
evitados (correspondência entre princípios éticos e crimes a serem
evitados).
• É obrigatório para todos os membros da empresa.
• Inclui necessariamente um sistema disciplinar. O não cumprimento pode
constituir uma infracção punível.
• A aceitação do código de ética inclui fornecedores, distribuidores, clientes
e representantes da empresa. Também é válido que cada um desses
participantes tenha seu próprio código de ética com princípios e políticas
de prevenção similares.
• Quanto à obrigação contratual, os contratos firmados pela empresa
incluirão uma cláusula que exige o cumprimento do código de ética da
empresa, ou que tenha seu próprio código de ética com princípios e
políticas de prevenção semelhantes.
• Tem uma relação estreita com os princípios éticos universais, tratados no
cabeçalho dos padrões universais.
4.1.1.d.II - Protocolo de tomada de decisão.
De forma sintética, pode ser considerado: o processo de formar a vontade da empresa.
Esses procedimentos devem garantir/exigir elevados padrões éticos na contratação e
promoção dos gestores - pois, não podemos esquecer ser o órgão administrativo
obrigado a adotar e executar efetivamente (previamente a qualquer delito), modelos de
organização e gestão que incluem: as medidas de vigilância e controle adequadas,
31
visando prevenir crimes da mesma natureza ou para reduzir significativamente o risco da
sua comissão.
Devem ser estabelecidos protocolos ou procedimentos que especifiquem o processo de
formação da vontade da pessoa jurídica, de tomada de decisão e execução da mesma
em relação àqueles.
Na fase de pré-informação do protocolo de tomada de decisão, todos os relatórios e
dados úteis devem ser avaliados para se adotar a decisão mais
apropriada. Principalmente:
• Relatórios do nível de risco técnico.
• Relatórios sobre o nível de risco fiscal.
• Relatórios sobre o nível de risco legal.
• Análise de planos de prevenção.
• Consultas com o governo ou agências especializadas.
• Votando com maiorias.
• Hedges e seguros contratados.
• Avalie todas as opções disponíveis.
• Importante: atenção especial a reclamações e incidentes detectados.
4.1.1.d.III - Estrutura de controle.
Trata-se de analisar e identificar os mecanismos de controle interno que a empresa tem
para lidar com os riscos detectados, de acordo com o princípio da eficiência nos recursos
do negócio.
O MPD não deve ser concebido como algo isolado das demais áreas de conformidade
legal da empresa; assim, todos os padrões, políticas, manuais e procedimentos
existentes devem ser usados para avaliar onde os riscos criminais podem existir
(segurança da informação e processos de gerenciamento de proteção de dados,
32
gerenciamento de RH, prevenção e lavagem de dinheiro). comercial e marketing, direitos
de propriedade, processos de qualidade, etc.).
Para se beneficiar da isenção de responsabilidade criminal, a empresa, principalmente
seu órgão administrativo, deve implementar, de maneira efetiva e ideal, modelos
organizacionais e de controle que contenham as medidas de vigilância e controle.
A atribuição, dentro do organograma da estrutura de controle da empresa, das pessoas
que assumem a responsabilidade por uma série de tarefas de vigilância e
controle (geralmente, piramidais) deve prosseguir. Deve-se ter em mente que a Lei das
Sociedades Anônimas (ainda que aplicada subsidiariamente) contém as funções não
delegáveis do Conselho de Administração; dentro deles, alguns são questões
de Compliance (determinação de políticas e estratégias gerais da empresa, formulação
de contas anuais, determinação da estratégia fiscal da empresa, etc.).
4.1.1.d.IV - Modelos de gestão de recursos econômicos e financeiros.
A tarefa de administrar esses recursos significará, inicialmente, que a empresa deve
controlar seus recursos financeiros para evitar a prática de crimes. O controle dos fluxos
econômicos e financeiros é a forma básica de prevenção, e esse é o exemplo da Lei
Sarbanes-Oxley de 2002 nos EUA
Além disso, uma linha orçamentária deve ser designada para tratar dessas questões, de
modo que, - o compromisso real da empresa com a conformidade e o modelo adotado -,
possa ser verificado, visto que, deve ser analisável para uma implementação eficaz e não
desatualizada.
Modelos de gestão de recursos financeiros, adequados, deverão estar disponíveis para
prevenir a prática de crimes. O programa de prevenção ao crime precisa ter recursos
financeiros suficientes para poder atender às necessidades do plano.
33
4.1.1.d.V - Mapa de risco: identificação das atividades de risco de cometer crimes
Trata-se de identificar os riscos e estabelecer medidas e diretrizes de controle para
neutralizá-los.
Neste pilar, é preciso ter em mente que, a Circular 1/2016 - sobre a responsabilidade
penal das pessoas coletivas, no âmbito da reforma do Código Penal pela Lei Orgânica
1/2015 -, os mapas de risco devem ser específicos para cada empresa.
Se considerado a auto-regulamentação for considerada não adequada ou o MPD copiado
de outras empresas, poderão ser considerados uma mera maquiagem - que em nada
contribui para a mudança cultural e ética que o Compliance exige.
É necessário identificar e analisar os riscos criminais relevantes que afetam a empresa,
distinguindo os riscos inerentes - ao negócio ou atividade que a empresa desenvolve -,
dos riscos comuns que afetariam qualquer tipo de organização. Da mesma forma, é
necessário avaliar a probabilidade e o impacto econômico no negócio. Ademais, será
imprescindível o monitoramento dos riscos residuais – surgidos após a aplicação das
medidas de Compliance.
4.1.1.d.VI - Treinamento e conscientização
Uma vez elaborado o Código de Ética e o Plano de Prevenção do Crime, é necessário
torná-los conhecidos na organização por meio de treinamento.
É necessário que todos os funcionários, parceiros e representantes da empresa,
conheçam suas respectivas obrigações e a responsabilidade, derivada de sua não
conformidade. Por esse motivo, um plano de treinamento personalizado
será preparado em diferentes níveis:
• Treinadores de coaching .
• Treinamento cara a cara.
34
• Treinamento on-line .
Rastreabilidade e monitoramento de programas de treinamento é essencial. Trata-se de
provar (documentalmente) que as tarefas de treinamento realmente desenvolvidas –
considerando, as datas, quem foram os destinatários, os questionários ou testes
preenchidos, etc.
4.1.1.d.VII - Mapa de controles e repositório de evidências
Na prática, a questão mais controversa será provar que o modelo é adequado de acordo
com as disposições da Circular 1/2016 – visto que, o ônus da prova da adequação do
modelo caberá à empresa. Diferentemente, da Suprema Corte (maioria), que estabeleceu
o ônus da prova - de que um modelo de prevenção não havia sido implementado na
organização - é o Ministério Público e, quando apropriado, a Acusação Privada (é regido
pelo princípio acusatório).
Entrementes, LO 1/2015 e FGE 1/2016, em aplicação do art. 31 bis, a isenção da
responsabilidade civil das pessoas jurídicas passa pela demonstração da implementação
de um MPD adequado e efetivo, antes da prática do crime.
Nessa esteira, o teste e a rastreabilidade do controle são fundamentais para seu uso
como fator exonerante ou atenuante.
A organização deve preparar um arquivo (ou arquivo de defesa), no qual as evidências
de conformidade e implementação das medidas de vigilância e controle sejam mantidas,
de maneira organizada e sistemática.
Um protocolo - que consiste em preservar a evidência, o registro de data e hora e o
repositório de evidências correspondente, para comprovar a rastreabilidade -, deve ser
seguido.
35
4.1.1.d.VIII - Comitê de Compliance e o Compliance Officer
A função Compliance pode ser explicada como, uma função independente que identifica,
aconselha, alerta, controla e relata os riscos de não conformidade regulamentar nas
organizações.
Desta forma, trata-se de um conjunto de atividades, dentro do desempenho da empresa
- desde conselhos ao órgão de administração ou direção -, sobre o cumprimento das
disposições legais aplicáveis à entidade (incluídas as avaliações do impacto de qualquer
mudança na legislação), nas suas operações e na determinação e avaliação do risco de
descumprimento.
Como finalidade, a função comercial de Compliance deve garantir que, os procedimentos
internos sejam consistentes com os objetivos de prevenir violações e violações de
regulamentos setoriais, leis e, até mesmo, os códigos de conduta ou soft law. Também,
se configura como parte integrante dos sistemas de controle interno das empresas e,
especificamente, em determinados setores regulados (telefonia, banca, transporte),
desempenha papel fundamental na estrutura de controle global de suas empresas.
O art. 31 do Código Penal espanhol atribui ao órgão responsável pela função
de Compliance a supervisão da operação e o cumprimento do modelo de prevenção
implementado na empresa.
4.1.1.d.IX - Canal ético e sistema de reclamações
Para informar sobre os riscos e violações, um canal ético e um sistema de reclamações
devem ser configurados, como uma ferramenta de comunicação na empresa que permite
a comunicação de incidentes ou violações pelos trabalhadores.
O objetivo é prevenir, detectar, investigar e resolver violações do código de ética, leis e
normas internas da empresa. Para favorecer sua implementação e uso, ele deve ser
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apresentado como uma oportunidade de melhoria na empresa que beneficiará toda a
organização.
4.1.1.d.X - Sistema disciplinar
Deve ser estabelecido um sistema disciplinar que, sancione adequadamente o
descumprimento das medidas estabelecidas pelo modelo de prevenção ao crime.
Sem o estabelecimento de um sistema disciplinar para corrigir violações, o Programa de
Compliance perderá seu sentido e bom funcionamento. Conforme estabelecido
pelo Procurador Geral, a obrigação de estabelecer um sistema disciplinar apropriado,
para exoneração da culpa, pressupõe a existência de um código de conduta que
estabeleça, claramente, as obrigações dos gestores e colaboradores.
4.1.1.d.XI - Verificação periódica do modelo
Há necessidade de verificar e auditar o MPD - embora nenhum prazo ou procedimento
para revisão seja contemplado, é verdade que, a revisão periódica deva ser um
compromisso cultuado na Pessoa Jurídica.
Assim, o funcionamento correto do MPD deve, periodicamente, sofrer atualizações –
especialmente, se ocorrido algum evento que extravase o risco estimado. Ou seja, uma
atualização periódica do modelo deve ser feita.
4.1.1.d.XII - Controle específico para empresas do grupo, subsidiárias e afiliadas
A empresa pode ser responsabilizada por causa de um crime ou violação cometida por
outra empresa do grupo, suas subsidiárias ou afiliadas – pelo que, o modelo de
prevenção e controle deve ser estendido a eles e, inclusive, conforme o caso, adquirindo
um escopo internacional.
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4.1.1.d.XIII - Transferência de responsabilidade criminal para a empresa, através de
fornecedores
É necessário estender o programa de Compliance da empresa para seus fornecedores
críticos – fato de vital importância em termos de Compliance.
Assim, delitos ou crimes que venham praticados por fornecedores, podem afetar
negativamente a reputação corporativa da empresa, sob pena de não aplicação da
isenção de responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. Em suma, o programa
de Compliance deve ser estendido a fornecedores críticos.
4.1.1.d.XIV - O controle de fornecedores críticos
Pode ser feito de várias formas: a) anuindo (como anexo ao Código de Ética), por meio
de uma cláusula contratual, com a obrigação de cumprir o código de ética da empresa,
por expressa aceitação (pelo fornecedor) do código de ética – ou ainda, por carta, e-mail
etc.
Outrossim, poderão ser consideradas certificações externas, como TRACE (due diligence
e compromisso da empresa com a transparência e integridade e combate à corrupção) e
SEDEX (melhoria das práticas de negócios responsáveis e éticos nas cadeias de
fornecimento no mundo, ética nos negócios, meio ambiente e prevenção de riscos
ocupacionais).
38
5 - ANÁLISE DO CASOS GERADORES, À LUZ DOS PILARES DO MPD.
Conhecidos os avanços conquistados pela legislação e interlocução das instituições
espanholas (em disciplina de Compliance Corporativo), neste ponto, importa demonstrar
- de forma ilustrativa, apenas -, como o MPD operaciona um norte de integridade que, se
observado, será uma importante ferramenta a serviço das pessoas jurídicas.
Valendo ressalvar que, a análise que se seguirá - conforme alertado na introdução desta
pesquisa -, terá como objeto (apenas) indícios, pelo que, as conclusões extraídas terão
natureza estritamente hipotética, conjuntural e ilustrativa, com foco, exclusivamente, na
melhoria de performance das pessoas jurídicas. Vejamos!
5.1. CASO BRUMADINHO.
Conforme analisado anteriormente, os indícios apurados foram os seguintes:
CA
SO
BR
UM
AD
INH
O
INDÍCIOS POSSÍVEIS NÃO CONFORMIDADES (MDP)
Desde 2017, relatórios apontavam risco de colapso
da estrutura;
I.
Falh
a n
a e
str
utu
ra d
e c
ontr
ole
;
II.
Falh
a
no
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ada
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ões;
III.
Om
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o C
om
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e C
om
plia
nce;
IV.
Falh
a
na
verificação
periódic
a
do
modelo
;
O sistema de alerta de ruptura foi instalado no, potencial, curso da ruptura;
Era conhecido o risco de inundação do refeitório e sede de barragem;
A Alta-direção da companhia tinha ciência sobre os
problemas da barragem;
Já existiam estudos pelos quais era possível calcular
o “preço” das, potenciais, perdas humanas;
I. Falha no protocolo de tomada de
decisões;
39
Existia um potencial conflito de agência fragilizando
a governança corporativa;
I. Falha na estrutura de controle;
II. Falha no protocolo de tomada de decisões;
Agentes que ganham, mesmo frente às perdas
impostas à companhia.
I. Falha na estrutura de controle;
Neste caso gerador, importa destacar três dados, a saber: I) a companhia em questão
é uma transnacional, com as mais importantes certificações de qualidade, hoje
existentes; II) existem indícios que o sistema de risk assessment funcionou; III) no evento
de Brumadinho não existem indícios de prática de crimes de corrupção; e IV) a alta
direção foi, toda, demitida – e, com ela, aqui no Brasil, a seguiu as responsabilidades
pelos crimes não ambientais.
Nesse diapasão, considerados os dados referidos – à luz do MPD -, somos conduzidos
por uma percepção de que, a pessoa jurídica assumiu o risco criminal dos eventos
citados, por duas (potenciais) razões: 1) as externalidades ambientais44 já estavam
precificadas na operação – afinal, resta a sensação de que o alarme de Brumadinho tocou
3 anos antes, no acidente em Mariana/MG45, e 2) aqui no brasil, as pessoas jurídicas só
respondem por crimes ambientais e, nesses casos, a existência de um programa de
integridade (efetivo) não possui potencial exculpante, razão pelo que “vale” fraudar o
próprio programa de Compliance – a integridade ganhou natureza de conveniência
negocial.
44 As externalidades são falhas de mercado de grande importância na economia ambiental e nos estudos dos recursos
naturais. Segundo RIVAS (2014, p.61), o conceito 191 das externalidades é: "custos ou benefícios secundários, de
consequência involuntárias, ou involuntários efeitos colaterais (benefícios ou prejudiciais) associados às transações de
mercado." Ainda dentro da conceituação das externalidades, DERANI (2007, p.57) conclui que as externalidades são: "falhas de mercado nas quais efeitos de determinada atividade atingem terceiros (externos) nela não envolvidos".
LIMA, André Lima de, et tal. As "externalidades" no meio ambiente decorrentes do processo produtivo a luz do
princípio da reparação integral. Disponível em: <
https://www.conpedi.org.br/publicacoes/y0ii48h0/dasuj89a/61YqF46Bkk9MXLFG.pdf>. Acesso em: 25/02/2019. 45 ÉPOCA NEGÓCIOS. Três anos depois, Vale se envolve novamente em tragédia ambiental. Três anos depois,
Vale se envolve novamente em tragédia ambiental. Disponível em: <
https://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2019/01/tres-anos-depois-vale-se-envolve-novamente-em-tragedia-
ambiental.html>. Acesso em: 25/02/2019.
40
Portanto, fica evidenciado que, o MDP (em um horizonte de responsabilização criminal
das pessoas coletivas), poderá se tornar um importante instrumento na efetivação do
respectivo compromisso social da PJ, visto que, estar em integridade passará a ser uma
obsessão desta - face aos benefícios de exoneração da culpa ou, mesmo, redução da
pena.
5.2 CASO NINHO DO URUBU.
Conforme apontaram os indícios apurados, trata-se de mais um caso onde os marcos de
Compliance Corporativo nativo (normativo, doutrinário e jurisprudencial), em nada
poderiam contribuir para criação de uma cultura de integridade. Vejamos os indícios, à
luz do MPD:
CA
SO
NIN
HO
DO
UR
UB
U
INDÍCIOS
POSSÍVEIS NÃO
CONFORMIDADES (MDP)
O clube mantinha em funcionamento instalações não autorizadas, pelos Bombeiros, Defesa Civil e Prefeitura
I.
Falh
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ra d
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II.
Falh
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roto
colo
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om
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ões;
III.
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o m
odelo
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IV.
Ausência
de m
apas d
e r
iscos;
V.
Falh
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o C
om
plia
nce o
ffic
er;
No mínimo, por 30 vezes houve comunicação e respectivo sancionamento das citadas irregularidades
O clube mantinha alojamentos feitos com material inflamável, sem tratamento contra incêndio e com instalações elétricas precárias
O ar condicionado do alojamento do CT do Flamengo pegou fogo dois dias antes da tragédia
41
Em verdade, o presente caso gerador é o mais perfeito modelo, quando o tema tangencia
a utilidade (ou inutilidade) do marco regulatório do Compliance no país – afinal hoje, para
pessoa jurídica, está como se o evento não envolvesse nenhum crime, visto que, não se
relaciona com práticas corruptivas.
Outrossim, neste caso especificamente, o nada regulatório que se criou, se torna ainda
mais preocupante (senão perverso), quando consideramos que, se encontra em trâmite
na câmara o PL 5.082, que cria a Sociedade Anônima do Futebol – SAF -, onde os
clubes passarão a ter que gerar lucros para os investidores.
42
6. CONCLUSÃO
É inegável a importância que o Compliance Corporativo ganhou na atualidade mundial,
com a transnacionalizações dos negócios, permeando diferentes substratos culturais, por
vezes, individualmente, com múltiplas mundividências – a ilustração disso é o próprio
brasil, aos olhos do mundo.
E, na busca de criar um assoalho ético – que possa ser compartilhado de forma uniforme,
independente da região do planeta em que a pessoa jurídica esteja atuando -, surge,
hodiernamente, um esforço global no sentido de uniformizar a integridade, enquanto
compromisso social da pessoa coletiva – muito além de qualquer (mera) estratégia
negocial, objetivando evitar perdas (entendidas, em seu sentido mais amplo).
Desta feita, é inegável a importância normativa dos regramentos contidos na Lei
12.846/13 e na Lei 13.303/16, no plano do desenvolvimento do Compliance Corporativo
no país.
Entretanto, tal reconhecimento não pode obscurecer o fato de, ainda, haver muito para
amadurecermos (legal e dogmaticamente) sobre a disciplina (e suas práticas), de tal sorte
a tornar o desenvolvimento das práticas de integridade um traço cultural em nossas
pessoas coletivas.
Nesse diapasão, temos que, a AP470 (STF), apesar de não melhorar a moldura
dogmática sobre o tema, ao menos, se nos apresenta como uma janela de oportunidades,
face ao franco diálogo estabelecido com o direito penal espanhol.
É, justamente, das experiências do direito (comparado) espanhol - e seus avanços na
busca da concreção da integridade -, que extraímos as mais profícuas lições
(especialmente do debate entre a CS e o PGE), em matéria de responsabilização penal
da pessoa jurídica – que a hipótese desta pesquisa aponta como nó górdio para o
desenvolvimento do Compliance Corporativo no pais.
43
Em verdade, o instrumento conciliatório (entre as visões da SC e a PGE) formatado no
MPD, pavimenta novos caminhos para um desenvolvimento e amadurecido uniforme, do
Compliance Corporativo no mundo - e, por consequência, evidencia a necessidade de
reposicionamento (em termos da responsabilidade social) das pessoas coletivas.
No Brasil, a cada nova tragédia, fica mais evidente que, tanto as normativas de
Compliance, quanto as auto-regulamentações (até mesmo por certificações de
qualidade), têm se mostrado ineficazes na prevenção, em especial, das consequências
humanas decorrentes dos sinistros nas atividades.
Enquanto, a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica não for enfrentada,
com vistas a transpor o horizonte de responsabilização objetiva - com pleno
reconhecimento da titularidade das garantias fundamentais pelas pessoas jurídicas -,
onde o compromisso com a integridade (efetiva) se apresente a única via exculpante, não
materializaremos (à perfeição) os ideais de boa governança, perseguidos pela OCDE.
44
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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