DE PROCESSOCONSTITUCIONALAdolfo Mamoru Nishiyama • Rafael de Lazari

Com grande honra, apresentamos nosso Manual de Processo Consti-tucional, elaborado e estruturado de forma a possibilitar uma compre-ensão prática da ciência constitucional. Da mesma forma que o direito material comum tem suas disciplinas instrumentais (civil e processo civil, penal e processo penal, trabalho e processo do trabalho, den-tre outros), assim também ocorre com a ciência constitucional. Em tempos de constitucionalização do direito, aliás, o processo constitu-cional almeja aproximar as garantias constitucionais daqueles por elas tutelados. O processo constitucional é uma ponte que liga o direito constitucional à sua efetivação, portanto. Deste modo, foi este livro di-vidido em quatro partes que podem ser vistas a seguir. Todas elas estão conectadas com dilemas constitucionais cotidianos, sejam eles práticos ou teóricos, envolvendo questões do Novo Código de Processo Civil, enunciados, súmulas, previsões regimentais, posicionamentos jurispru-denciais, disposições procedimentais, tudo escrito de forma clara e prá-tica, para pronta compreensão do leitor. Nós, autores, desejamos aos nossos leitores uma proveitosa leitura.

PARTE I - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

PARTE II - ASPECTOS PROCESSUAIS DO CONTROLE DE CONS-TITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

PARTE III - AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS (REMÉDIOS CONS-TITUCIONAIS): HABEAS CORPUS, MANDADO DE SEGURAN-ÇA INDIVIDUAL, MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, MANDADO DE INJUNÇÃO, HABEAS DATA E AÇÃO POPULAR

PARTE IV - AÇÃO CIVIL PÚBLICA

INDICADO PARA OS CURSOS:

RECOMENDADO A: Professores Alunos Profissionais

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editora

ISBN 978-85-8425-845-1

Rafael de Lazari. Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos pelo Centro de Direitos Huma-nos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Portugal. Doutor em Direito Constitucio-nal pela Pontifícia Universidade Católica, de São Paulo/SP. Professor da Graduação, do Mestrado e do Doutorado em Direito da Universidade de Marília/SP - UNIMAR. Professor da Graduação em Direito da Rede Gonzaga de Ensino Superior, de Dracena/SP - REGES. Professor convidado de Pós--Graduação (LFG, Projuris Estudos Jurídicos, IED, dentre outros), da Escola Superior de Advocacia, e de Cursos preparatórios para concursos e Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (LFG, IED, IOB, PCI Concursos, dentre outros). Professor dos Pro-gramas “Saber Direito” e “Academia”, na TV Justiça, em Brasília/DF. Membro da Comissão Estadual de Direito e Liberdade Religiosa da OAB/SP. Membro (representando a OAB/SP) do Fórum Inter-Religio-so permanente para uma Cultura de Paz e Liberda-de de Crença, vinculado à Secretaria de Justiça e da Defesa da Cidadania do Governo do Estado de São Paulo. Membro da UJUCASP - União dos Ju-ristas Católicos de São Paulo. Palestrante no Brasil e no exterior. Autor, organizador e participante de inúmeras obras jurídicas, no Brasil e no exterior. Advogado e consultor jurídico.

E-mail: prof.rafaeldelazari@hotmail.com

Adolfo Mamoru Nishiyama. Bacharel em Direi-to pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor de Di-reito Constitucional e Direito Processual Civil da Universidade Paulista desde 1999. Relator da XX Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP (2010-2012). Advogado. Autor de diversas obras jurídicas.

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DE PROCESSOCONSTITUCIONAL

editora

DE PROCESSOAdolfo Mamoru Nishiyama • Rafael de Lazari

CONSTITUCIONAL

Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica

Manual de processo constitucional. NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. LAZARI, Rafael de. - Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.

Bibliografia.ISBN: 978-85-8425-845-1

1. Direito. 2. Direito Constitucional. I. Título. II. Autor

CDU341.3 CDD342

Copyright © 2018, D'Plácido Editora.Copyright © 2018, Adolfo Mamoru Nishiyama.Copyright © 2018, Rafael de Lazari.

Editor ChefePlácido Arraes

Produtor EditorialTales Leon de Marco

Capa, projeto gráficoLetícia Robini de Souza(Imagem via Wikicommons.)

DiagramaçãoBárbara Rodrigues da Silva

Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843, Savassi

Belo Horizonte – MGTel.: 31 3261 2801

CEP 30140-007

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,

por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

AGRADECIMENTOS

Por Adolfo Mamoru NishiyamaAgradeço à minha esposa, Cristiane, e meus filhos, Mariana,

Alexandre e Guilherme, pela paciência no período em que estive ocupado escrevendo essa obra.

Agradeço ao Dr. Daisaku Ikeda, pelos constantes incentivos em minha vida.

Agradeço ao amigo Rafael de Lazari, pelo honroso convite para ser coautor desse manual.

Por Rafael de LazariDedico este trabalho, com todo meu amor, aos meus pais, Nedé-

cio de Lazari e Soraya Maria Santarém Nadim de Lazari, e a minha irmã, Sarah Nadim de Lazari. Sem a família, manancial de todas as benesses do homem, e porto-seguro dos bem-aventurados, nada é possível.

Agradeço ao amigo Adolfo Mamoru Nishiyama, companheiro incansável de uma academia ética, dedicada e qualitativa.

Por ambosAgradecemos a todos os nossos alunos, às Instituições de Ensino

em que trabalhamos, aos amigos em geral, e à Editora D’Plácido, por permitir a execução deste projeto.

SUMÁRIO

PARTE I

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

Rafael de Lazari

1. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 19

2. TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 21

2.1 Diferença entre parâmetro (norma de referência) e objeto para um controle de constitucionalidade 21

2.2 Formas de inconstitucionalidade 22

2.2.1 Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público 22

2.2.2 Quanto à norma constitucional ofendida 23

2.2.3 Quanto à extensão 24

2.2.4 Quanto ao momento 25

2.2.5 Quanto ao prisma de apuração 26

2.3 Formas de controle de constitucionalidade 27

2.3.1 Quanto à competência jurisdicional (tal forma de controle somente se aplica ao Poder Judiciário) 30

2.3.2 Quanto à finalidade do controle 30

2.3.3 Quanto ao momento 312.4 Formas de declaração de inconstitucionalidade 34

2.4.1 Quanto aos aspectos objetivo e subjetivo 34

2.4.2 Quanto ao aspecto temporal 34

2.4.3 Quanto à extensão da declaração 37

2.5 Inconstitucionalidade por arrastamento 39

2.6 Recurso extraordinário e controle de constitucionalidade 39

3. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS, OBJETO, PARÂMETRO E EFEITOS 41

3.1 Possibilidade de utilização de ações coletivas (principalmente a ação civil pública) como meio de controle difuso 42

3.2 Provocação do controle difuso de constitucionalidade e competência para apreciação 43

3.3 Cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF) 44

3.4 Suspensão da execução da lei pelo Senado (art. 52, X, CF) 46

4. AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO EM ESPÉCIE 49

4.1 Ação direta de inconstitucionalidade 53

4.1.1 Criação 54

4.1.2 Legitimados 54

4.1.3 Competência e parâmetro 59

4.1.4 Objeto 61

4.1.5 Aspecto temporal 65

4.1.6 Procedimento, participação do Advogado-Geral da União, e participação do Procurador-Geral da República 66

4.1.7 Impossibilidade de desistência da ação direta de inconstitucionalidade protocolada 69

4.1.8 Impossibilidade de intervenção de terceiros e inexistência de prazo prescricional/decadencial 69

4.1.9 Efeito da medida cautelar e da decisão de mérito na ação direta de inconstitucionalidade 71

4.1.10 Efeito ambivalente 73

4.2 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão 73

4.2.1 Criação 74

4.2.2 Legitimidade ativa e passiva 75

4.2.3 Procedimento, participação do Procurador-Geral da República, e inexigência de manifestação do Advogado-Geral da União 76

4.2.4 Competência 77

4.2.5 Parâmetro e objeto 78

4.2.6 Impossibilidade de desistência 81

4.2.7 Decisão e seus efeitos 81

4.3 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva 83

4.3.1 Previsão e origem 84

4.3.2 Finalidade 85

4.3.3 Legitimidade 86

4.3.4 Competência 86

4.3.5 Parâmetro constitucional 87

4.3.6 Procedimento 88

4.3.7 Possibilidade de medida liminar 89

4.3.8 Decisão 90

4.3.9 Irrecorribilidade da decisão 90

4.4 Ação declaratória de constitucionalidade 91

4.4.1 Origem e polêmica inicial em torno da ação declaratória de constitucionalidade 91

4.4.2 Legitimação 92

4.4.3 Competência para apreciação 93

4.4.4 Requisito específico exigido para a ADC 93

4.4.5 Parâmetro, objeto e aspecto temporal 94

4.4.6 Procedimento, atuação do Procurador-Geral da República e inexigência de manifestação do Advogado-Geral da União 95

4.4.7 Efeito ambivalente 97

4.4.8 Impossibilidade de desistência 97

4.4.9 Impossibilidade de intervenção de terceiros 97

4.4.10 Medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade 97

4.4.11 Decisão definitiva em sede de ADC 994.5 Arguição por descumprimento de preceito fundamental 99

4.5.1 Origem 994.5.2 Parâmetro para a ADPF 1004.5.3 Legitimação ativa 1014.5.4 Competência para apreciação 1024.5.5 Procedimento e principal nuança acerca da ADPF 1024.5.6 Espécies 1044.5.7 Objeto 1054.5.8 Possibilidade de uma lei ou ato normativo municipal

ter sua constitucionalidade apreciada pelo STF 1064.5.9 Liminar em sede de ADPF 1074.5.10 Decisão definitiva em sede de arguição por

descumprimento de preceito fundamental 1074.5.11 Impossibilidade de ação rescisória 107

5. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 1095.1 Contexto de validade 1095.2 Espécies de controle 1115.3 Casuística: a suposta inconvencionalidade da

“Lei da Anistia” 113

PARTE II

ASPECTOS PROCESSUAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

Adolfo Mamoru Nishiyama

6. O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 125

6.1 O princípio da fundamentação das decisões judiciais no Código de Processo Civil e o controle de constitucionalidade 127

6.2 Os precedentes judiciais no Código de Processo Civil 1306.3 O incidente de arguição de inconstitucionalidade no

Código de Processo Civil 1346.4 A reclamação no Código de Processo Civil 1396.5 O procedimento do recurso extraordinário no Código

de Processo Civil 1446.5.1 Repercussão geral 1456.5.2 Prequestinamento 1546.5.3 O procedimento no CPC e no RISTF

para o recurso extraordinário 1576.6 Recurso extraordinário repetitivo no

Código de Processo Civil 1656.7 Agravo em recurso extraordinário 1726.8 A súmula vinculante como mecanismo de controle difuso de

constitucionalidade 173

PARTE III

AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS (REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS): HABEAS CORPUS, MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL, MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, MANDADO DE INJUNÇÃO, HABEAS DATA E AÇÃO POPULAR

Adolfo Mamoru Nishiyama

7. HABEAS CORPUS 1857.1 Espécies de habeas corpus 1867.2 Legitimação ativa 1877.3 Legitimação passiva 1907.4 Competência 1927.5 Procedimento do habeas corpus: petição inicial 1967.6 Procedimento do habeas corpus no CPP 1987.7 Procedimento do habeas corpus no STF 201

8. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL 2058.1 Espécies de mandado de segurança 206

8.2 Legitimação ativa 2078.3 Legitimação passiva 2118.4 Competência 2148.5 Procedimento do mandado de segurança individual:

petição inicial 2208.6 Procedimento do mandado de segurança individual

na Lei nº 12.016/2009 224

9. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 2379.1 Objeto tutelado 237

9.2 Petição inicial 239

9.3 Legitimação ativa 240

9.4 Legitimação passiva 241

9.5 Sentença 242

10. MANDADO DE INJUNÇÃO INDIVIDUAL E COLETIVO 243

10.1 Legitimação ativa 24410.2 Legitimação passiva 24510.3 Competência 24610.4 Procedimento do mandado de injunção: petição inicial 24710.5 Procedimento do mandado de injunção individual e

coletivo na Lei nº 13.300/2016 248

11. HABEAS DATA 25311.1 Legitimação ativa 254

11.2 Legitimação passiva 254

11.3 Competência 254

11.4 Procedimento do habeas data: petição inicial 256

11.5 Procedimento do habeas data na Lei nº 9.507/1997 258

12. AÇÃO POPULAR 26312.1 Espécies 26312.2 Legitimação ativa 26412.3 Legitimação passiva 265

12.4 Competência 26512.5 Procedimento da ação popular: petição inicial 26712.6 Procedimento da ação popular na Lei nº 4.717/1965 269

PARTE IV

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Adolfo Mamoru Nishiyama Rafael de Lazari

13. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 27713.1 A ação civil pública e o microssistema

processual coletivo 27913.2 Espécies e cabimento 28113.3 Legitimação ativa 28213.4 Legitimação passiva 28713.5 Competência 28713.6 Procedimento da ação civil pública: petição inicial 28913.7 Procedimento da ação civil pública na

Lei nº 7.347/1985 291

REFERÊNCIAS 301

PARTE I

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS

NORMATIVOS

RAFAEL DE LAZARI

17

Iniciemos com um comparativo e imaginemos um prédio gran-de, que é erguido e moldado com esforços conjuntos de engenharia, arquitetura, matemática, e física. Este prédio depende, além das má-quinas e das mãos humanas, das quantidades adequadas de areia, pedra, cimento, tijolos, metais, dentre outros. Concluído, o imponente imóvel é constantemente atingido por raios que caem durante as tempestades, porque aqueles que pensaram a obra não instalaram um equipamento adequado - o popularmente conhecido “para-raios” -, a fim de “des-viar” as descargas elétricas para o solo. É provável que, inicialmente, a estrutura deste prédio resista às altas cargas de eletricidade, sofrendo pequenos - mas contínuos - danos. A médio e longo prazo, contudo, esta estrutura fica comprometida, e nem os mais corretos cálculos de engenharia, arquitetura e matemática servirão para manter o imóvel em pé: a estrutura depreciará aos poucos. Lembremos que a instalação de um “para-raios” poderia evitar todo este desconforto.

É assim que funciona com o controle de constitucionalidade. Sua finalidade é servir como “para-raios” aos ataques sofridos por uma Constituição. Tal como um prédio, que por sua altura e composição é natural receptor de descargas elétricas, assim também o é com a Constituição, que por sua função de parâmetro principal é alvo de constantes leis e atos normativos inconstitucionais que, voluntária ou involuntariamente, podem enfraquecer a Lei Maior se não forem combatidos. Assim como a estrutura do prédio pode resistir inicial-mente aos raios com pequenos danos, também suporta a Constituição achaques aos seus pilares fundamentais. O movimento ininterrupto de ataques (tal como o comprometimento da estrutura de um pré-dio), contudo, pode levar ao enfraquecimento e a natural implosão da Constituição. O controle de constitucionalidade, nesta primeira análise, representa o instrumento pelo qual os “raios de inconstituciona-lidade” são desviados da Constituição, a fim de que seus preceitos e sua estrutura sejam mantidos íntegros. Em uma Constituição prolixa como a brasileira, ademais, o controle de constitucionalidade torna-se ainda mais importante na medida da inevitabilidade de ferimentos a preceitos constitucionais (dada a grande carga de matérias ditas constitucionais).

Sem prejuízo, neste capítulo se permite ir um pouco além, e trabalhar também o instituto do controle de convencionalidade sob a ótica do direito interno (deixemos o estudo do controle de con-vencionalidade sob a ótica do direito externo para as suas devidas

18

disciplinas). Tipicamente estudado pelo direito internacional e pelos direitos humanos, o controle de convencionalidade representa a possibilidade de que tratados internacionais que versem sobre di-reitos humanos sirvam de parâmetro contra ataques que possam ser praticados a tais documentos. Não mais se pode conceber o estudo de mecanismos de controle sem que haja, também, uma reflexão acerca da importância desempenhada pelos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos sobre o ordenamento brasileiro1.

1 Mais questões sobre o controle de constitucionalidade podem ser encontradas em: LAZARI, Rafael de. Manual de direito constitucional. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017.

19

1SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Fundamental no limiar das argumentações acerca do controle de constitucionalidade é a ideia de supremacia da Constituição, que pode ser formal ou material. Essa concepção de “norma suprema”, aliás, decorre da própria estrutura jurídica kelseniana adotada no ordenamento brasileiro (na imensa maioria dos ordenamentos, aliás), segundo a qual a Constituição se situa no topo de uma pirâmide formada por vários estamentos. Nos demais estamentos estão as leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias, dentre tantos outros atos normativos diversos. Pela ótica positivista pura e simples, portanto, o que sustenta uma Constituição suprema é sua posição pi-ramidal topológica, e, por mais que o positivismo seja visto atualmente como um fenômeno em superação (fala-se em “pós-positivismo”, em “positivismo reformado” etc.), esta construção de hierarquias normativas, ao menos por hora, se mantém.

A supremacia material da Constituição relaciona-se ao conteúdo, isto é, decorre do fato de estabelecer a Constituição os fundamentos do Estado, a atribuição de competências aos Poderes Públicos, bem como o asseguramento dos direitos fundamentais. Não por acaso, estas três matérias são chamadas matérias constitucionais propriamente ditas (ou matérias tipicamente constitucionais): estrutura de Estado, organização dos Poderes e direitos fundamentais. Toda Constituição possui supremacia material, seja ela rígida, semirrígida ou flexível.

Já a supremacia formal da Constituição está ligada à for-ma, a procedimento. Somente as Constituições rígidas possuem supremacia formal (Constituições rígidas são aquelas que demandam dificuldade para sua alteração; não à toa, o procedimento de elabo-

DE PROCESSOCONSTITUCIONALAdolfo Mamoru Nishiyama • Rafael de Lazari

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PARTE I - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

PARTE II - ASPECTOS PROCESSUAIS DO CONTROLE DE CONS-TITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

PARTE III - AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS (REMÉDIOS CONS-TITUCIONAIS): HABEAS CORPUS, MANDADO DE SEGURAN-ÇA INDIVIDUAL, MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, MANDADO DE INJUNÇÃO, HABEAS DATA E AÇÃO POPULAR

PARTE IV - AÇÃO CIVIL PÚBLICA

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Rafael de Lazari. Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos pelo Centro de Direitos Huma-nos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Portugal. Doutor em Direito Constitucio-nal pela Pontifícia Universidade Católica, de São Paulo/SP. Professor da Graduação, do Mestrado e do Doutorado em Direito da Universidade de Marília/SP - UNIMAR. Professor da Graduação em Direito da Rede Gonzaga de Ensino Superior, de Dracena/SP - REGES. Professor convidado de Pós--Graduação (LFG, Projuris Estudos Jurídicos, IED, dentre outros), da Escola Superior de Advocacia, e de Cursos preparatórios para concursos e Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (LFG, IED, IOB, PCI Concursos, dentre outros). Professor dos Pro-gramas “Saber Direito” e “Academia”, na TV Justiça, em Brasília/DF. Membro da Comissão Estadual de Direito e Liberdade Religiosa da OAB/SP. Membro (representando a OAB/SP) do Fórum Inter-Religio-so permanente para uma Cultura de Paz e Liberda-de de Crença, vinculado à Secretaria de Justiça e da Defesa da Cidadania do Governo do Estado de São Paulo. Membro da UJUCASP - União dos Ju-ristas Católicos de São Paulo. Palestrante no Brasil e no exterior. Autor, organizador e participante de inúmeras obras jurídicas, no Brasil e no exterior. Advogado e consultor jurídico.

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Adolfo Mamoru Nishiyama. Bacharel em Direi-to pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor de Di-reito Constitucional e Direito Processual Civil da Universidade Paulista desde 1999. Relator da XX Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP (2010-2012). Advogado. Autor de diversas obras jurídicas.

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