ISSN 2237-714X Revista SÍNTESE 59_miolo.pdf · ... Sapucaia do Sul: Notadez, 2001-2010; ... V da CF/1988 e no art. 20 da Lei nº 8.742/1993, ... 1 Aspectos gerais do benefício de

Revista SÍNTESEDireito Previdenciário

Ano XIII – nº 59 – MAr-Abr 2014

reposItórIo AutorIzAdo

Tribunal Regional Federal 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013Tribunal Regional Federal 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087

Tribunal Regional Federal 3ª Região – Portaria nº 03, de 31.05.2012 – Registro nº 26 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13.08.2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGIS

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Informação nº 001/2013-GAB/DR

dIretor eXecutIvo

Elton José Donato

Gerente edItorIAl e de consultorIA

Eliane Beltramini

coordenAdor edItorIAl Cristiano Basaglia

edItorAValdinéia de C. Tessaro de Souza

conselho edItorIAlDanilo Ribeiro Miranda Martins, Érica Paula Barcha Correia,

Heloísa Hernandez Derzi, Ivani Contini Bramante, José Aldizio Pereira Junior, Marcus Orione G. Correia,

Maria Garcia, Marisa Ferreira dos Santos, Oscar Valente Cardoso, Roberto Luis Luchi Demo,

Wladimir Novaes Martinez

coMItê técnIcoHermes Arrais Alencar, Luciano Marinho Filho, Tatiana Sada Jordão

colAborAdores destA edIçãoAdir José da Silva Júnior, Bruno Sá Freire Martins, Caroline Quadros da Silveira Pereira,

Fernando Rubin, João Marcelino Soares, Oscar Valente Cardoso, Sérgio Henrique Salvador, Theodoro Vicente Agostinho, Wladimir Novaes Martinez

ISSN 2237-714X

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos trabalhistas e previdenciários.

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As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Direito Previdenciário. – Ano 13, n. 59 (mar./abr. 2014)- . – São Paulo: IOB, 2011- . v. ; 23 cm.

Trimestral: 2001-2011. Bimestral: 2011- . Continuação de: Revista de Direito Social. Ano 1, n. 1 (jan./mar. 2001)-ano 10, n. 42 (abr./jun. 2011). Publicação: Sapucaia do Sul: Notadez, 2001-2010; São Paulo: SÍNTESE, 2011. Descrição baseada em: Ano 10, n. 43 (jul./ago. 2011).

ISSN 2237-714X

1. Ciências sociais aplicadas - Periódico. 2. Legislação social - Periódico. 3. Direito previdenciário - Periódico.

CDU: 34:368.4 CDD: 341.67

Bibliotecária responsável Jucelei Rodrigues Domingues – CRB 10/1569

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

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Carta do Editor

Nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Previdenciário, abordamos no assunto especial “O Benefício Assistencial”, com a publicação de dois importantes artigos de autoria dos ilustres doutrinadores Drs. Adir José da Silva Júnior, Oscar Valente Cardoso e Caroline Quadros da Silveira Pereira, um Ementário de Jurisprudência e um Acórdão na Íntegra do STJ.

Os autores analisam o benefício de prestação continuada, previsto no art. 203, V da CF/1988 e no art. 20 da Lei nº 8.742/1993, conceituando a entidade familiar e abordando as controvérsias do critério para aferição da renda per capita.

Já na Parte Geral publicamos o que há de mais atual e relevante na seara previdenciária, com a colaboração dos Mestres Sérgio Henrique Salvador, Bruno Sá Freire Martins, Theodoro Vicente Agostinho e João Marcelino Soares.

Entre os artigos publicados destacamos a lição dos Drs. Bruno Sá Freire Martins e Theodoro Vicente Agostinho sobre “O Ingresso no Serviço Público, as Regras de Transição das Aposentadorias e a Previdência Com-plementar”.

Por fim, destacamos as Seções especiais intituladas “Em Poucas Pala-vras”, com um texto do Dr. Wladimir Novaes Martinez tecendo considera-ções sobre a “Previdência Social dos Profissionais de Futebol” e, também, “Estudos Jurídicos”, com um artigo do Dr. Fernando Rubin analisando o “Reexame Necessário no Processo Previdenciário – Estudo de Caso Juris-prudencial de Revisão do Julgado pelo Segundo Grau em Desfavor da Au-tarquia Federal”.

Desejamos a você uma excelente leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e de Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto EspecialO BenefíciO AssistenciAl

DOutrinAs

1. O Benefício de Prestação Continuada Assistencial e o Critério para Definição de MiserabilidadeAdir José da Silva Júnior e Oscar Valente Cardoso ....................................9

2. Benefício Assistencial de Prestação Continuada – O Conceito de FamíliaCaroline Quadros da Silveira Pereira .......................................................33

JurispruDênciA

1. Acórdão na Íntegra (STJ) ..........................................................................47

2. Ementário ................................................................................................56

Parte Geral

DOutrinAs

1. STJ e a Pensão por Morte do Menor sob Guarda: Proteção Ou Restrição Social?Sérgio Henrique Salvador ........................................................................61

2. O Ingresso no Serviço Público, as Regras de Transição das Aposentadorias e a Previdência ComplementarBruno Sá Freire Martins e Theodoro Vicente Agostinho ...........................74

3. Lei nº 12.873/2013: Alterações no Salário-Maternidade e Segurado EspecialJoão Marcelino Soares .............................................................................90

JurispruDênciA previDenciáriA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal .......................................................................982. Superior Tribunal de Justiça ..................................................................1053. Superior Tribunal de Justiça ..................................................................1164. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................1215. Tribunal Regional Federal da 2ª Região .................................................1356. Tribunal Regional Federal da 3ª Região .................................................144

7. Tribunal Regional Federal da 4ª Região .................................................1558. Tribunal Regional Federal da 5ª Região .................................................166

ementário Previdenciário

1. Ementário de Jurisprudência Previdenciária ..........................................171

Seção Especialem pOucAs pAlAvrAs

1. Previdência Social dos Profissionais de FutebolWladimir Novaes Martinez ...................................................................211

estuDOs JuríDicOs

1. Reexame Necessário no Processo Previdenciário – Estudo de Caso Jurisprudencial de Revisão do Julgado pelo Segundo Grau em Desfavor da Autarquia FederalFernando Rubin.....................................................................................216

Clipping Jurídico ..............................................................................................226

Tabelas Práticas ..............................................................................................231

Bibliografia Complementar .................................................................................232

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................233

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. No caso de publicação dos artigos enviados, não serão devidos direitos autorais, re-muneração ou qualquer espécie de contraprestação a seus autores, sendo apenas en-viado um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, ficando, ainda, a critério do Editor a seleção e aprovação para publicação, a qual será comunicada ao autor.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

O Benefício Assistencial

O Benefício de Prestação Continuada Assistencial e o Critério para Definição de Miserabilidade

ADIR JOSÉ DA SILVA JÚNIORAnalista Judiciário Federal, Diretor de Secretaria da Vara do Juizado Especial Federal Previden-ciário de Florianópolis, Mestre em Direito, Estado e Sociedade (UFSC), Professor da Universi-dade do Sul de Santa Catarina (Unisul).

OSCAR VALENTE CARDOSOJuiz Federal Substituto, atualmente no cargo de Juiz Auxiliar do Supremo Tribunal Federal, no Gabinete do Ministro Teori Zavascki, Doutorando em Direito (Ufrgs), Mestre em Direito e Relações Internacionais (UFSC), Professor da Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina (Esmafesc).

RESUMO: O estudo apresenta considerações a respeito do benefício de prestação continuada (BPC) previsto constitucionalmente no art. 203, V, e implementado pela Lei Orgânica da Assis-tência Social (LOAS, Lei nº 8.742/1993), em seu art. 20. Com vistas à contextualização dos aspectos do citado benefício, apresentam-se, primeiramente, as características genéricas da prestação estatal, com destaque para a separação do requisito constitucionalmente implemen-tado (condição de deficiente ou de idoso) da condição referente à capacidade de provimento do próprio sustento ou de tê-lo provido por integrante do grupo familiar em que se encontra inserido. Centra-se a análise, por fim, sobre as controvérsias que cercam o critério objetivo estipulado pelo legislador para a configuração da renda máxima per capita do grupo familiar para configuração da condição, que redundaram nos recentes julgados dos Recursos Extraordinários nº 567.985 e 580.963 e da Reclamação nº 4.374.

PALAVRAS-CHAVE: Direito sociossecuritário; direito assistencial; assistência social; benefício de prestação continuada; critério de miserabilidade.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Aspectos gerais do benefício de prestação continuada assistencial; 1.1 Histórico normativo; 1.2 Características gerais do benefício; 1.3 Requisito para a percepção: deficiência ou idade avançada; 2 A controvérsia acerca da definição do critério de miserabili-dade; 2.1 Abrangência do critério legal: objetivo ou subjetivo?; 2.2 Problemas na definição do grupo familiar; 2.3 A nova definição de miserabilidade pelo STF; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃOO benefício de prestação continuada assistencial (BPC) se consubs-

tancia na mais abrangente e popular prestação social positiva estatal – em-

10 �� RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

bora não a única1 – no âmbito do subsistema sociossecuritário de Assistên-cia Social, com fundamento constitucional (art. 203, V).

O caráter não contributivo próprio do subsistema do que provém o benefício2 enseja a necessidade de definição, por parte do legislador, de cri-térios para a concessão de prestações, além de maior apuro na interpretação e aplicação da normatização própria.

Não por outra razão, as questões controversas em torno de tais crité-rios se avolumam na medida em que se expande a atuação assistencial do Estado, seja no que toca aos critérios subjetivos (definição dos potenciais beneficiários e dos constituintes do grupo familiar no qual estão inseridos), seja no tocante aos critérios objetivos (capacidade de provimento do pró-prio sustento ou por integrantes de sua família).

O estudo que se apresenta tem o objeto delimitado especificamente quanto a este último aspecto, o dos critérios objetivos de concessão do BPC, mais especificamente no que, talvez, seja o maior centro de polêmica: a de-finição do critério de miserabilidade de acordo com a renda per capita dos integrantes do grupo familiar.

Assim, após uma necessária contextualização da progressão históri-ca do BPC – e dos benefícios correlatos – no ordenamento brasileiro e da análise, ainda que superficial, das suas características gerais, analisar-se-á, mais aprofundadamente, o caminhar jurisprudencial e doutrinário a respeito do referido critério, com vistas, principalmente, a exarar considerações a respeito do mais recente “capítulo” desta sucessão de entendimentos, qual seja o julgamento no Supremo Tribunal Federal da Reclamação nº 4.374 e dos Recursos Extraordinários nºs 567.985 e 580.963, em 17 e 18 de abril de 2013.

1 Entre os demais, podem ser mencionados o apoio financeiro da União a Municípios com programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas (Lei nº 9.533/1997), a renda básica da cidadania, criada pela Lei nº 10.835/2004, o Programa Bolsa Família, criado pela Lei nº 10.836/2004, que unificou a gestão e a execução de outros benefícios, e os benefícios eventuais previstos no art. 22 da Lei nº 8.742/1993. Estes últimos são pagos a título de auxílio por natalidade ou morte às famílias cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário-mínimo. Salienta-se a previsão, no § 2º do art. 22, da possibilidade de criação de outros benefícios eventuais, com o intuito de atender necessidades decorrentes de situações de vulnerabilidade temporária, com prioridade para a criança, a família, o idoso, a pessoa portadora de deficiência, a gestante, a nutriz e nos casos de calamidade pública. Os benefícios eventuais são regulamentados pelo Decreto nº 6.307/2007, que lista seus princípios, atribuição para regulamentação e requisitos, entre outras disposições. Ademais, por meio de decreto (não numerado) publicado no dia 26.02.2008, o Poder Executivo Federal instituiu um programa de desenvolvimento social denominado Territórios da Cidadania, que delimita critérios e territórios regionalizados para se desenvolver ações sociais e de desenvolvimento sustentável, conjuntamente com os Estados, Municípios e a sociedade civil.

2 Como integrante da Seguridade Social, a Assistência é financiada, de modo direto e indireto, por toda a sociedade, e por recursos dos orçamentos dos entes federativos (art. 195).

RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA��11

1 ASPECTOS GERAIS DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA ASSISTENCIAL

A Constituição Federal dedica o seu Título VIII à Ordem Social (arts. 193/232), na qual está inserido o sistema de Seguridade Social, con-cretizado por um conjunto de ações integradas do Poder Público e da so-ciedade, abrangendo os subsistemas de Saúde, Previdência Social e a Assis-tência Social (art. 194).

Entre os objetivos da Assistência Social listados na Constituição estão os de proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhi-ce, o amparo às crianças e adolescentes carentes, a promoção da integração ao mercado de trabalho, habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária (art. 203, I a IV).

O inciso V do art. 203 prevê, ainda, “a garantia de um salário-míni-mo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”; é o fundamento normativo no qual o legislador infraconstitucional se apoiou para a criação e a regula-mentação do BPC.

A instituição de um benefício com esta tipologia, entretanto, não constitui inovação recente na legislação pátria. Como se verá adiante, a atuação assistencial estatal no Brasil precede o ordenamento constitucional atual e merece destaque com vistas à necessária contextualização de seus termos.

1.1 Histórico normativo

A Lei nº 6.179/1974 instituiu o amparo previdenciário (ou renda men-sal vitalícia), concedido aos maiores de 70 anos de idade e aos inválidos (entendidos como aqueles definitivamente incapacitados para o trabalho), desde que não exercessem atividade remunerada, ou não possuíssem qual-quer forma de rendimento superior a metade do salário-mínimo, não fossem mantidos por pessoa de quem dependessem obrigatoriamente e não tives-sem outro meio de prover ao próprio sustento (arts. 1º e 2º).

Esse benefício, entretanto, apresentava requisitos que advinham da re-lação previdenciária, como a necessidade de que os potenciais beneficiários tivessem sido anteriormente filiados à Previdência Social por no mínimo 12 meses (consecutivos ou não), tivessem exercido atividade remunerada por no mínimo 5 anos e que somente após o seu término passou a ser inserida na


Previdência Social, ou que tivesse ingressado nesse regime somente depois dos 60 anos de idade, sem ter direito aos seus benefícios (arts. 1º, I a III).

O valor mensal era equivalente a 50% do salário-mínimo vigente no país e não podia superar o percentual de 60% do salário-mínimo regional eventualmente existente no local do pagamento (art. 2º, I). Com a redação do art. 203, V, da Constituição (específico para o benefício da Assistência Social), e a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 159.413/SP, de que o art. 201, § 5º, da Constituição (em sua redação original) era autoaplicável, o benefício de amparo previdenciário passou a ser pago no valor de um salário-mínimo, com efeitos retroativos à entrada em vigor da Constituição3.

Desse modo, o amparo previdenciário não possuía caráter universal e atendia somente àqueles que tivessem exercido atividade remunerada ou contribuído à Previdência Social e, por algum motivo, não pudesse usufruir de seus benefícios.

Atualmente, para conferir aplicabilidade ao citado dispositivo cons-titucional, o art. 20 da Lei nº 8.742/1993 instituiu o BPC, consistente em “1 (um) salário-mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de pro-ver a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família”4. O Decre-to nº 1.744/1995 inicialmente regulamentou o benefício de prestação conti-nuada, posteriormente revogado e substituído pelo Decreto nº 6.214/2007, especificando conceitos como os de idoso, incapacidade, família e renda mensal, cujos meandros recebem maior detalhamento a seguir.

1.2 características gerais do benefício

O benefício de prestação continuada (BPC) possui essa denominação por ter um trato sucessivo, continuado, ou seja, é uma prestação pecuniária mensal, no montante de um salário-mínimo. Tem duração indefinida, po-

3 O citado dispositivo constitucional previa que “nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo”. Assim foi ementada a decisão do STF: “Previdência Social. Parágrafo 5º do art. 201 da Constituição Federal. É auto-aplicável o § 5º do art. 201 da Constituição Federal. Recurso extraordinário não conhecido” (RE 159413/SP, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, J. 22.09.1993, DJ 26.11.1993, p. 25543). A fim de dar cumprimento ao julgado, o Ministro da Previdência Social editou a Portaria MPS nº 714/1993, de 09.12.1993, que prevê em seu art. 1º: “A partir da competência março de 1994, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS pagará aos beneficiários que perceberam importância inferior a um salário mínimo a título de aposentadoria, auxílio-doença, auxílio- -reclusão, pensão por morte e renda mensal vitalícia a diferença entre o valor dos benefícios pagos e o salário mínimo vigente em cada mês de competência no período compreendido entre 6 de outubro de 1988 e 4 de abril de 1991, da seguinte forma [...]”.

4 Até a entrada em vigor da Lei nº 8.742/1993, e mesmo após a Constituição de 1988, continuou-se a aplicar a Lei nº 6.179/1974, existindo previsão expressa nesse sentido pelo já revogado art. 139 da Lei nº 8.213/1991.


rém deve ser revisto a cada dois anos a fim de examinar se persiste – ou não – a situação fática que motivou a sua concessão, judicial ou administrativa (art. 21 da Lei nº 8.742/1993 e art. 42 do Decreto nº 6.214/2007).

Em regra, o termo inicial do benefício (DIB) é a data de entrada do requerimento administrativo (DER)5. Todavia, excepcionalmente pode ser concedido a partir do ajuizamento do pedido ao Judiciário, ou da citação do INSS, quando as provas determinantes ou essenciais para a concessão forem produzidas após o requerimento administrativo6. É pago diretamen-te ao beneficiário, ou ao procurador, tutor ou curador (art. 28 do Decreto nº 6.214/2007).

Caso sobrevenha o óbito do requerente no curso do requerimento administrativo ou de decisão judicial, e a despeito de ter o benefício cunho personalíssimo, seus sucessores têm direito aos valores devidos entre a DER e o falecimento7.

O BPC não pode ser cumulado com outro benefício da Segu-ridade Social, ou de outro regime previdenciário (art. 20, § 4º, da Lei nº 8.742/1993). A única exceção admitida, prevista na parte final do § 4º do art. 20 da LOAS, é o benefício de assistência médica.

O benefício de prestação continuada também não gera direito ao abono anual (ou “décimo terceiro salário”), próprio dos benefícios previ-denciários, nos termos do art. 40 da Lei nº 8.213/1991, tampouco à pensão por morte (art. 7º, § 2º, da Lei nº 6.179/1974 e arts. 22 e 23 do Decreto nº 6.214/2007), benefício também de cunho previdenciário, fato que se alia ao fato de ser o BPC personalíssimo e intransferível.

A gestão, implementação e coordenação desse benefício são incum-bidas ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (art. 2º do Decreto nº 6.214/2007), e a fonte de financiamento abrange a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e o Fundo Nacional de Assistência So-cial (art. 28 da Lei nº 8.742/1993). O INSS é somente responsável por sua

5 Conforme o Enunciado nº 22 da Súmula da TNU, “se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial”. Teor semelhante tem o Enunciado nº 37 da Turma Recursal do Distrito Federal: “Quando a prova pericial realizada em juízo constatar que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, este deve ser o termo a quo de concessão do benefício assistencial instituído pela Lei nº 8.742/1993”.

6 No sentido de ser devido desde o ajuizamento da ação, e não da citação ver (Incidente de Uniformização nº 2007.72.95.003016-9/SC, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Rel. Juiz Federal Loracy Flores de Lima, J. 22.08.2008).

7 Nesse sentido, a TNU decidiu que “[...] não se poderia premiar o Estado por uma conduta duplamente censurável: não haver concedido o benefício a quem dele necessitava e não haver julgado o processo a tempo de propiciar o pagamento dos atrasados ao cidadão inválido” (Incidente de Uniformização nº 200638007488127, Relª Juíza Federal Joana Carolina Lins Pereira, J. 18.12.2008, DJ 30.01.2009).


operacionalização, o que inclui a habilitação, concessão, realização de pe-rícias médicas, manutenção e pagamento (art. 20, § 6º, da Lei nº 8.742/1993 e art. 3º do Decreto nº 6.214/2007)8.

O benefício possui um requisito (ser a pessoa idosa ou deficiente) e duas condições (não ter meios de prover à própria subsistência, e sua família igualmente não conseguir mantê-la), e é assegurado ao brasileiro nato e ao naturalizado, desde que sejam domiciliados no Brasil (art. 7º do Decreto nº 6.214/2007).

Apesar de não haver menção expressa na Constituição (arts. 193/204), na Lei nº 8.742/1993 e no decreto regulamentador, é evidente que as políti-cas sociais e a assistência social devem ser implementadas no território bra-sileiro, e não no exterior. Por outro lado, pode ser concedido ao estrangeiro residente no Brasil, diante do que prevê o caput do art. 5º da Constituição9; o STF reconheceu a repercussão geral sobre o assunto em 26.06.2009, no RE 587.970/SP, que está pendente de julgamento do mérito.

Não é vedada a concessão a mais de uma pessoa do mesmo gru-po familiar, desde que observadas as exigências legais (art. 19 do Decreto nº 6.214/2007).

1.3 requisito para a percepção: deficiência ou idade avançada

A abordagem dos aspectos gerais do benefício não pode passar ao largo da identificação dos traços delimitadores do requisito único para a

8 Todavia, só o INSS é legitimado passivo nas ações judiciais de concessão do benefício, e não a União, pois é contra a autarquia que há pretensão resistida. Nesse sentido, o TRF da 4ª Região cancelou, em 06.07.2004, o Verbete nº 61 da sua Súmula, que previa a existência de litisconsórcio passivo necessário entre a União e o INSS. Entre as decisões de referido Tribunal acerca do assunto, destacam-se: AC 200170010046799, 5ª T., Rel. Des. Federal Luiz Antonio Bonat, DE 20.08.2007; AC 200172030013524, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14.06.2007. Igual é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 197870/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 10.05.2006, DJ 29.05.2006, p. 157; AgRg-Ag 508125/MG, 6ª T., Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, J. 15.03.2005, DJ 04.04.2005, p. 363. Também decide dessa forma a Turma Nacional de Uniformização: Pedido de Uniformização nº 200232007005450/AM, Relª Juíza Federal Jaiza Maria Pinto Fraxe, J. 02.09.2002, DJ 12.09.2002; Pedido de Uniformização nº 200435007110187/GO, Rel. Juiz Federal Urbano Leal Berquó Neto, J. 25.05.2004. Nos termos do Verbete nº 04 da Súmula da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, “a União é parte ilegítima para figurar no polo passivo nas ações em que seja postulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei nº 8.742/1993”. Ainda, conforme o Enunciado nº 06 da Súmula das Turmas Recursais de São Paulo, “nas ações envolvendo o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei n° 8.742/1973, o INSS detém a legitimidade passiva exclusiva”.

9 Neste sentido, TRU4, Incidente de Uniformização nº 200770950140890/PR, Rel. Juiz Federal Rony Ferreira, J. 22.08.2008, DE 17.09.2008; TRF3, AG 200503000805010/SP, 8ª T., Relª Juíza Federal Ana Pezarini, J. 21.08.2006, DJ 21.02.2007, p. 123. Do mesmo modo: TRF3, AG 200503000668213/SP, 8ª T., Relª Juíza Federal Vera Jucovsky, J. 23.01.2006, DJ 15.02.2006, p. 300; TRF3, AC 200261190046130/SP, 9ª T., Rel. Juiz Federal Nelson Bernardes, J. 08.08.2005, DJ 09.09.2005, p. 720; TRF4, REOMS 200570010053359/PR, 4ª T., Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, J. 11.12.2007, DE 07.01.2008. Doutrinariamente, defendendo essa possibilidade: RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Direito previdenciário esquematizado. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 393.


percepção do benefício: constituir o pleiteante em deficiente ou idoso, nos termos do que preconiza o Texto Constitucional e acolheu a legislação re-gulamentadora, sem alterações.

Em relação à condição de idoso, a delimitação do requisito passou, inicialmente, pela definição da idade mínima de 70 anos, conforme a re-dação do citado art. 20. A partir de 01.01.1998, foi modificada para 67 anos, conforme o previsto no art. 38 da Lei nº 8.742/1993, com a redação conferida pela Lei nº 9.720/1998. Na atualidade, aplica-se o art. 34 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que reduziu a idade para os 65 anos.

Tal alteração, promovida pelo Estatuto do Idoso, não foi acompanha-da por mudança de redação do dispositivo correspondente na LOAS, o que só ocorreu com a Lei nº 12.435/2011, com o único objetivo de padronizar os dispositivos (dado que nada influencia no efeito de tal alteração).

A regulamentação do requisito da deficiência merece análise mais detalhada, pelas inúmeras questões controversas e alterações legislativas que a cercam.

Da redação mais simplificada do art. 20, § 2º, da LOAS no seu texto original (com regulamentação no art. 4º, II, do Decreto nº 6.214/2007), em que restava clara a exigência de incapacidade não somente para o trabalho, mas igualmente para os atos da vida independente10, tal definição passou por alterações substanciais em função de Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que teve sua ratificação autorizada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186/200811, e promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 6.949/2009.

O conceito de deficiência a ser observado no ordenamento nacio-nal, a partir da incorporação do texto da Convenção, é a que observa a complementaridade do ser humano em relação ao ambiente (perspectiva sistêmica) e não do determinismo de sua condição de deficiente em relação às barreiras que precisa atravessar. Em outras palavras, as barreiras que se

10 A incapacidade exigida para concessão do benefício de prestação continuada não se confunde com a incapacidade civil (art. 4º, II e III, do Código Civil), motivo pelo qual não é necessária a interdição judicial de seu postulante (art. 18 do Decreto nº 6.214/2007).

11 O Decreto Legislativo nº 186/2008 foi o primeiro a observar, no Brasil, o procedimento previsto no § 3º do art. 5º da Constituição, o que lhe empresta força normativa de Emenda Constitucional, e possui a denominada “força paralisante”, pois, além de revogar as regras e os princípios anteriores que lhe forem contrários, impede a constitucionalidade de qualquer norma infraconstitucional posterior que contrariá-la. Isso também obsta a denúncia do tratado internacional, pois tais normas garantidoras dos direitos humanos são cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, da CF) e não podem ser revogadas, ainda que por Emenda Constitucional. Por fim, destaca-se que, por se tratar de norma definidora de direitos e garantias fundamentais, a Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência tem aplicação imediata (art. 5º, § 1º, da Constituição), ou seja, independe de regulamentação.


apresentam ao deficiente são decorrentes do ambiente e do meio, ainda não devidamente adaptado à sua condição (aspectos sociológicos, em coorde-nação com os biológicos, quais sejam, os de longo prazo de natureza física, intelectual e sensorial) e, na medida em que o Poder Público e os demais responsáveis pela sua reinserção foram cumprindo os seus fins, tal deficiên-cia deixa de ser considerada como tal.

Sob esta perspectiva, é possível atribuir a outras situações em que: (a) o ambiente oferece barreiras intransponíveis ao cidadão em razão de sua estrutura ainda não adaptada a elas, como nos casos de obesidade, geralmente citados como exemplos deste novo paradigma; (b) e, de outro lado, considerar como superada a deficiência em casos em que, ainda que a estrutura física, mental ou de outra ordem do cidadão não seja semelhante à da maioria dos demais integrantes da sociedade, os meios disponíveis no ambiente possibilitam a completa reinserção.

É dizer, escapa-se do conceito puramente clínico de deficiência, até então vigente, para se avaliar o contexto formado por cidadão e o am-biente12.

Com vistas à adaptação da disciplina legislativa do benefício em es-tudo, sucederam-se as Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, readequando a redação dos dispositivos pertinentes, além da inserção de outros.

Assim, o art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/1993, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, passou a receber dois incisos em que se definem “pes-soa com deficiência” e “impedimentos de longo prazo”.

As alterações promovidas pela Lei nº 12.470/2011, entretanto, causa-ram incoerências, dado o fato de que o conceito de deficiência, já existente no inciso I do § 2º do art. 20 da LOAS, passou a coexistir com o texto inse-rido no próprio texto do § 2º, mas com redações diferentes: (a) inicialmente é incluída a deficiência mental (não abrangida pelo inciso I); (b) e também foi inserido, na definição de que se considera pessoa com deficiência, quem tem impedimentos de longo prazo que possam obstruir a participação plena e efetiva na sociedade “em igualdade de condições” (expressão não utiliza-da pelo inciso I) com as demais pessoas.

Por ser norma posterior, deve prevalecer a redação do § 2º do art. 20 da LOAS, alterada pela Lei nº 12.470/2011. Seu inciso I fica sem aplica-ção prática (por repetir apenas parte do texto anterior), o que, entende-se,

12 Para maiores detalhes: CARDOSO, Oscar Valente. CARDOSO, Oscar Valente. Benefício assistencial e novas regras da Lei nº 12.435/2011. Revista Síntese Direito Previdenciário, São Paulo, n. 43, p. 52-57, jul./ago. 2011.


aplica-se ao conceito inserido no inciso II (impedimento de longo prazo), posto que a nova redação do § 2º passou a apresentar ponto final em vez dos “dois pontos” originais, o que denota ausência de continuidade, haven-do repetição do conceito no novo § 10 do mesmo dispositivo, que repetiu o que já estava determinado pelo art. 20, § 2º, II, com o estabelecimento do marco de dois anos como limite mínimo.

O novo conceito legal afasta, então, a necessidade de incapacidade permanente para a vida independente e o trabalho, vindo a pacificar contro-vérsia instalada nos Tribunais e Turmas Recursais13 a respeito da possibilida-de de concessão do BPC à pessoa sem deficiência permanente. Em alguns julgados se entende que basta a ausência de condição para o exercício da ati-vidade econômica14 para ter direito ao benefício, grau de impedimento que deve ser avaliado no caso concreto por meio de prova técnica (art. 20, § 6º, da LOAS, já em sua quarta redação, exigindo avaliação médica e social, realizadas por profissionais das respectivas áreas).

13 Diversas Turmas Recursais entendiam que deveria haver incapacidade permanente para justificar a concessão do benefício assistencial, por não ser um substitutivo do auxílio-doença. Nesse sentido, há precedentes da 1ª Turma Recursal do Mato Grosso (Recurso 200536007022414, Rel. Juiz Federal Marcos Alves Tavares, J. 08.02.2006, DJ 09.02.2006), da 2ª Turma Recursal de Santa Catarina (Recurso 200772580015581, Rel. Juiz Federal Ivori Luís da Silva Scheffer, J. 18.02.2009) e da 1ª Turma Recursal do Tocantins (Recurso 200743009001025, Rel. Juiz Federal Adelmar Aires Pimenta da Silva, J. 19.09.2008, DJ 30.09.2008). De outro lado, existem precedentes da Turma Nacional de Uniformização (Pedido de Uniformização 200770500108659, Rel. Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, J. 16.11.2009) e das Turmas Regionais de Uniformização da 1ª Região (Pedido de Uniformização 200932007034710, Rel. Juiz Federal Saulo José Casali Bahia, J. 10.12.2010, DJ 23.03.2011) e da 4ª Região (Incidente de Uniformização nº 200770560014440/PR, Relª Juíza Federal Susana Sbroglio Galia, J. 25.02.2011, DJ 09.03.2011), reconhecendo o direito ao benefício assistencial de quem possui incapacidade temporária, tendo em vista a possibilidade de o INSS revistar o BPC a cada dois anos. Nesse sentido, o Verbete nº 18 da Súmula das Turmas Recursais do Rio Grande do Sul prevê que “a incapacidade temporária, ainda que parcial, é suficiente para o reconhecimento do direito ao benefício assistencial”. Ainda, o Enunciado nº 33 da Súmula das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Espírito Santo prevê que “a exigência de incapacidade para a vida independente como requisito ao deferimento do benefício assistencial de que trata o art. 20 da Lei nº 8.742/1993 não deve ser interpretada literalmente, sob pena de restringi-lo aos portadores de deficiência prejudicados em sua capacidade de locomoção, o que não se ajusta ao plexo de princípios constitucionais que norteiam a assistência social”. Nesse sentido, era o revogado Enunciado nº 30 da Advocacia-Geral da União: “A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993”. Por fim, o Verbete nº 29 da Súmula da TNU: “Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento”.

14 Há controvérsia a respeito da possibilidade de enquadramento da pessoa com incapacidade laborativa parcial no conceito normativo de pessoa incapaz do art. 20 da LOAS. Considerando a deficiência como uma alteração ou limitação total ou parcial, entende-se que, apesar de isoladamente a incapacidade parcial não ser suficiente para caracterizá-la, a resposta pode ser afirmativa quando conjugada com outros fatores, individuais (analfabetismo ou baixo grau de escolaridade, idade avançada, pouca experiência laborativa, histórico ou necessidade de cirurgias etc.) e sociais (doença estigmatizante, como a AIDS, necessidade de adequação do ambiente e dos meios de trabalho, barreiras na mobilidade etc.). O assunto foi assim padronizado pela TNU (Pedido de Uniformização nº 00531771520084013400, Rel. Juiz Federal Adel Américo de Oliveira, J. 29.02.2012, DJ 23.03.2012). Assim também entende a TRU da 4ª Região (IUJEF 2007.72.95.008526-2, Rel. p/ Ac. Ivori Luís da Silva Scheffer, DE 01.06.2009). (Incidente de Uniformização nº 0000883-62.2008.404.7066, Relª Juíza Federal Ivanise Correa Rodrigues Perotoni, J. 17.08.2010, DE 24.08.2010).


A respeito da constatação da deficiência, ressalte-se que o Decreto nº 6.214/2007, em seus arts. 16 e 17, especifica alguns procedimentos a serem observados. Como parâmetro normativo da deficiência e do grau da incapacidade, aplicam-se os princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde (CIF), previstos na Resolução nº 54.21, de 2001, da Organização Mundial da Saúde.

Questão interessante diz respeito à possibilidade de concessão do benefício a crianças e adolescentes deficientes, sinalizando-se pela possi-bilidade desde que a avaliação considere a idade e o fato de serem pes-soas em desenvolvimento (art. 227 da Constituição e arts. 1º a 6º da Lei nº 8.069/1990), dispensando-se a verificação da capacidade laborativa. Conforme dispõe o art. 4º, § 2º, do Regulamento da LOAS, na concessão do benefício a “[...] crianças e adolescentes até dezesseis anos de idade, deve ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade, sendo dispensável proceder à avaliação da incapacidade para o trabalho”.

É possível, então, por fim, sintetizar o novo conceito legal de defi-ciência nos seguintes termos: é considerada deficiente a pessoa que tenha um impedimento de longo prazo (no mínimo 2 anos), que lhe cause inca-pacidades biológicas (físicas, intelectuais ou sensoriais) e limitações ao seu desempenho social (barreiras derivadas dos próprios limites biológicos, seja pelas dificuldades inerentes a eles, seja pela inexistência de adaptação física à deficiência, que dificultem a interação social) para sua vida independente e laborativa.

Cumpre salientar, entretanto, que, muito embora a incapacidade para o trabalho em coordenação com a incapacidade social seja suficiente para a verificação do cumprimento do requisito “deficiência”, tal elemento não pode ser dissociado das políticas nacionais de reinserção do deficiente no mercado do trabalho.

Nestes termos, dispositivos como o art. 93 da Lei nº 8.213/1991 (que reserva percentual de vagas em empresas para beneficiários previdenciá-rios reabilitados ou portadores de deficiência de acordo com número de funcionários), o § 2º do art. 5º da Lei nº 8.112/1990 (que reserva percen-tual de vagas para deficientes em concursos públicos) ou mesmo o § 9º do art. 20 da LOAS, que afasta da composição da renda base para verificação da condição de miserabilidade (a se desenvolver no próximo capítulo) a remuneração devida ao deficiente aprendiz, devem ser sopesadas na verifi-cação da definição do requisito.


O BPC deferido a deficiente não pode ser sustado caso este volte a realizar atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, ou desenvolva capacidade cognitiva, motora ou educacional, mas que ain-da esteja impedido de prover a própria subsistência (art. 24 do Decreto nº 6.214/2007).

Em regra, para os beneficiários em geral, caso seja cessado em decor-rência do retorno ao mercado de trabalho, não há impedimento para que seja novamente concedido, desde que o postulante novamente demonstre a ocorrência de uma das hipóteses legais (art. 25 do Decreto).

Para o deficiente, entretanto, há previsão própria no art. 21-A da LOAS, inserido pela Lei nº 12.470/2011, que, com exceção da situação já analisada do deficiente que trabalhar na condição de aprendiz, o exercício de qualquer atividade remunerada (inclusive como microempreendedor in-dividual) pelo beneficiário deficiente importa na suspensão do benefício de prestação continuada. Trata-se de mais uma das normas citadas que visam ao incentivo da inclusão do deficiente no mercado de trabalho, tendo em vista que a suspensão (e não o cancelamento) do BPC implica o restabeleci-mento imediato na hipótese da cessação do trabalho.

2 A CONTROVÉRSIA ACERCA DA DEFINIÇÃO DO CRITÉRIO DE MISERABILIDADE

Apresentadas as características gerais e o requisito a ser implementa-do para a percepção do benefício em estudo, passa-se à análise das condi-ções a serem apresentadas pelo pleiteante que dizem respeito, especifica-mente, à sua capacidade de prover o próprio sustento, ou de tê-lo provido por sua família.

2.1 abrangência do critério legal: objetivo ou subjetivo?

O legislador fixou um critério objetivo, qual seja de a renda mensal familiar per capita ser inferior a 1/4 do salário-mínimo (art. 20, § 3º).

O Texto Constitucional, ao optar por sistema tripartido de atuação sociossecuritária (Previdência, Assistência e Saúde), determinou ao legisla-dor e ao administrador que se entendesse a proteção social como sistema entrelaçado, com alto grau de complementariedade, privilegiando a atua-ção sistêmica, algo abordado pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto prolatado no recente julgamento da Reclamação nº 4.374, objeto de análise mais à frente15.

15 Sobre o tema: SILVA JÚNIOR, Adir José da; CARDOSO, Oscar Valente. A seguridade social brasileira na perspectiva da teoria dos sistemas. Revista Jurídica da Ajufesc, Florianópolis, n. 2, 2013. Disponível em: <http://www.ajufesc.org.br/index.php?q=edicao_atual>. Acesso em: 18 mar. 2014.


Por esse motivo, a atuação residual própria da Assistência Social (em relação, mais propriamente, à Previdência Social) exige a definição de crité-rios para a concessão de prestações (pecuniárias ou mesmo serviços) frente à escassez de recursos e universalização incompleta próprias do sistema de Seguridade Social.

Portanto, a condição de miserabilidade, indicada no Texto Constitu-cional como condição para a percepção do BPC, merecia aprofundamento do legislador na regulamentação, e era inevitável a instalação de controvér-sias, dada a fluidez e a incapacidade de objetivação de critérios.

Há uma grande quantidade de ações em curso (e outras tantas com decisão transitada em julgado) nas quais se pleiteia a concessão do bene-fício assistencial previsto no art. 20 da Lei nº 8.742/1993. Como visto, o benefício de prestação continuada somente é concedido mediante prova de um requisito (ser a pessoa deficiente, incapacitada para a vida independente e para o trabalho, ou idosa com mais de 65 anos) e de duas condições (não ter meios de prover à própria subsistência, e sua família igualmente não conseguir mantê-la).

Quanto às condições, existe grande divergência acerca da interpre-tação da parte final do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993, o qual dispõe que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo”.

Assim, não tardou que o tema da definição de critério objetivo de ren-da com este objetivo alcançasse o STF, o que ocorreu, primeiramente, por meio da ADI 1232, que firmou o entendimento de que a renda familiar pre-vista na lei constitui um critério objetivo, reconhecendo, por conse quência, a compatibilidade do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 com o art. 203, V, da Constituição. O principal fundamento da decisão é o de que se trata de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, não tem normatividade suficiente para produzir seus principais efeitos, dando liberdade à lei para regulamentar a matéria16. Consequentemente, somente a lei pode versar so-bre os meios de comprovação das condições necessárias à concessão do benefício assistencial, não havendo outra interpretação além dos seus limi-tes objetivos.

16 Segundo a classificação de José Afonso da Silva, as normas constitucionais são divididas quanto à sua eficácia em: de eficácia plena (que produzem todos os seus efeitos de imediato), contida (que igualmente produzem de início os seus efeitos, os quais podem ser restringidos em determinadas situações por ato normativo posterior) e a mencionada limitada ou reduzida (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 82-83).


A esses argumentos se acresce a opinião doutrinária de que a restri-ção sobre um direito fundamental pode ter como objetivo limitar a atuação estatal, por meio de um núcleo essencial tutelado, para conferir efetividade ao direito (e, nesse caso, conferir o benefício a quem indubitavelmente vive em situação de miserabilidade); e que mesmo os direitos sociais devem ser satisfeitos de acordo com a reserva do possível, ou seja, conforme as possi-bilidades orçamentárias e financeiras do ente federativo (binômio necessi-dade do beneficiário/possibilidade do Poder Público)17.

O posicionamento do Supremo não inibiu a produção jurisprudencial em sentido diverso, o que ensejou a apresentação posterior de inúmeras Reclamações (Como os casos das Reclamações nºs 2.303 e 2.323), que vi-nham reiteradamente sendo julgadas procedentes, inclusive com aprecia-ção liminar.

Neste sentido, mesmo entendimentos sumulados (como o Verbete nº 11 da Súmula da TNU, que permitia a análise subjetiva a par da objetiva inserida no texto legal, e o nº 6 da TRU da 4ª Região, que ia ainda mais longe, entendendo revogado o critério em razão dos novos patamares in-seridos por legislações posteriores no limite de 1/2 salário-mínimo) foram cancelados diante da manutenção do posicionamento do STF de defesa do seu entendimento originário.

Todavia, posteriormente, a própria TNU voltou a decidir sistematica-mente que esse limite de 1/4 do salário-mínimo não é absoluto, podendo a miserabilidade da parte e de sua família ser comprovada por outros meios que não a verificação da renda per capita. Para embasar essa compreensão, diz-se que, apesar de o referido dispositivo legal não contrariar a Consti-tuição, não impede que seja interpretado de forma a se considerar outros fatores que demonstrem a impossibilidade da família em assegurar a subsis-tência do postulante18.

No mesmo sentido é a atual jurisprudência do STJ, de que a renda é um dos parâmetros a ser considerado, um limite mínimo que, mesmo ultra-

17 VALCANOVER, Fabiano Haselof. A constitucionalidade da restrição imposta pelo art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 para o gozo do benefício de prestação continuada frente ao disposto no art. 203, inciso IV, da Constituição Federal. Direito Público, Brasília, n. 18, p. 101-108, nov./dez. 2007. A reserva do possível relaciona os limites do Estado (principalmente dos recursos públicos) com a efetivação dos direitos sociais, podendo este invocá-la somente quando demonstrar motivo justo e objetivamente comprovável (nesse sentido é a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello na ADPF 45, J. 29.04.2004, DJ 04.05.2004).

18 Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 200643009021811, Rel. Juiz Federal Renato César Pessanha de Souza, J. 09.11.2007, DJ 27.11.2007; Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 200643009023178, Rel. Juiz Federal Leonardo Safi de Melo, J. 09.10.2007, DJ 07.11.2007.


passado, não impede o reconhecimento da condição socioeconômica por outros meios de prova19.

Essa compreensão não se restringiu à produção jurisprudencial. Como já ressaltado, outros programas de proteção social de cunho assisten-cial passaram a adotar critérios para aferição da condição de miserabilidade menos rígidos e mais elastecidos, a maior parte no patamar de meio salário--mínimo20.

Não obstante, dentro do próprio microssistema de definição dos crité-rios para a concessão do BPC há reformas pontuais neste sentido.

Para tanto, recorda-se que é permitida a concessão a mais de uma pessoa do mesmo grupo familiar, desde que observadas as exigências legais (art. 19 do Decreto nº 6.214/2007), o que abrange a inclusão de seu valor no cálculo da renda familiar. Contudo, existe ressalva no parágrafo único do art. 19 do decreto, o qual, da mesma forma que o art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso21, exclui desse cômputo o valor de eventual benefício de prestação continuada também recebido por idoso da família.

Tal elemento legislativo serviu de base a novas interpretações que foram além da análise gramatical e ampliaram, em muitos pontos, a possi-bilidade de avaliação contextual da percepção de renda no valor mínimo.

Assim é que, tendo em vista que os dois dispositivos citados não fa-zem limitação, mas apenas determinam que se exclua da renda familiar o BPC concedido a idoso, há precedentes afastando a renda de dois benefí-cios assistenciais concedidos a idosos de uma mesma família22. Na prática,

19 Edcl-AgRg-REsp 824817/SP, T5, Rel. Min. Felix Fischer, J. 14.11.2006, DJ 11.12.2006, p. 418; REsp 868600/SP, T6, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 01.03.2007, DJ 26.03.2007, p. 321. Diversas outras Turmas Recursais têm esse mesmo entendimento, entre as quais se mencionam as de São Paulo (Súmula nº 05: “A renda mensal per capita de 1/4 [um quarto] do salário mínimo não constitui critério absoluto de aferição da miserabilidade para fins de benefício assistencial”) e a Turma Recursal do Distrito Federal (Súmula nº 24: “Para fins de benefício assistencial, da Lei nº 8.742/1993, a renda mensal per capita de 1/4 [um quarto] do salário mínimo não constitui critério único de aferição de miserabilidade”). Em sentido contrário, aplicando a decisão do STF na ADI 1232/DF, há diversos precedentes da 2ª Turma Recursal de Santa Catarina (Processo nº 20067295015396-2, Rel. Juiz Fernando Zandoná, Sessão de 26.10.2006).

20 O Programa Nacional de Acesso à Alimentação – Cartão Alimentação foi criado por meio da Medida Provisória nº 108/2003, convertida posteriormente na Lei nº 10.689/2003. A regulamentação se deu por meio do Decreto nº 4.675/2003. O Programa Bolsa Família (PBF) foi criado por meio da Medida Provisória nº 132/2003, convertida na Lei nº 10.836/2004. Sua regulamentação ocorreu por meio do Decreto nº 5.209. Com a criação do Bolsa Família, outros programas e ações de transferência de renda do Governo Federal foram unificados: Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação – Bolsa Escola (Lei nº 10.219/2001); Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNAA (Lei nº 10.689, de 2003); Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde – Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto nº 4.102/2002); Cadastramento único do Governo Federal (Decreto nº 3.811/2001).

21 “O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS”.

22 Neste sentido, TRU da 4ª Região, Incidente de Uniformização nº 0001030-84.2009.404.7056, Rel. p/ Ac. Juiz Federal José Antonio Savaris, J. 25.02.2011, DE 30.03.2011; Do mesmo modo, na 2ª Turma


também se entende que não apenas o BPC, mas qualquer benefício previ-denciário recebido por idoso no valor de um salário-mínimo é excluído do cálculo da renda familiar23.

Indo além, a aplicação analógica do dispositivo alcançou a renda decorrente do recebimento de BPC por deficiente do mesmo grupo familiar. De fato, também por meio da aplicação da analogia ao art. 19, parágrafo único, do Decreto nº 6.214/2007, e ao art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, afasta-se o benefício (assistencial ou previdenciário) no valor de um salário-mínimo recebido por pessoa com deficiência24.

2.2 problemas na definição do grupo familiar

Outro ponto em que houve alterações legislativas substanciais neste sentido foi a definição do critério de família com vistas à definição do grupo que servirá de base para a apuração da renda média per capita.

O conceito legal de família inicialmente abrangia as pessoas que viviam sob o mesmo teto, mantida pela contribuição de seus integrantes. Conforme a redação original do art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/1993: “Para os efeitos do disposto no caput, entende-se por família a unidade mononu-clear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribui-ção de seus integrantes”. Logo, independentemente da existência de grau de parentesco, todos que viviam no mesmo domicílio eram considerados como pertencentes à mesma família, para o cálculo da renda.

Com a alteração no citado dispositivo pela Lei nº 9.720/1998, passou a se restringir aos dependentes para fins previdenciários previstos no art. 16 da Lei nº 8.213/1991, que tenham o mesmo domicílio: “Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elenca-

Recursal do Paraná: “[...] 2. A jurisprudência também admite a exclusão de dois benefícios de valor mínimo [...]” (Processo nº 5001851-57.2012.404.7004, Relª p/ Ac. Juíza Federal Silvia Regina Salau Brollo, J. 26.06.2012).

23 Neste sentido: TNU, Pedido de Uniformização nº 200783025092530, Rel. Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, J. 16.11.2009, DJ 05.03.2010; Pedido de Uniformização nº 200770530010236, Rel. Juiz Federal Cláudio Roberto Canata, J. 03.08.2009, DJ 13.11.2009, p. 3; Pedido de Uniformização nº 200770950147159, Rel. Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, J. 14.09.2009, DJ 13.10.2009. Igualmente, na TRU da 4ª Região: Incidente de Uniformização nº 5000867-37.2012.404.7016, Relª p/ Ac. Juíza Federal Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva, J. 18.05.2012, DE 29.05.2012; Incidente de Uniformização nº 0001021-78.2007.404.7061, Relª p/ Ac. Juíza Federal Luísa Hickel Gamba, J. 01.04.2012, DE 28.02.2012.

24 Neste sentido, TRU da 4ª Região: Incidente de Uniformização nº 0001030-84.2009.404.7056, Rel. p/ Ac. Juiz Federal José Antonio Savaris, J. 25.02.2011, DE 30.03.2011.


das no art. 16 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto”25.

Assim, somente podiam ser considerados como familiares o cônjuge ou o companheiro; o filho não emancipado, menor de 21 anos ou inválido independente da idade; os pais; e o irmão não emancipado, menor de 21 anos ou inválido de qualquer idade. Com fundamento em uma interpreta-ção gramatical, qualquer pessoa que morasse com o postulante do benefí-cio que não estivesse na relação deveria ser excluída do núcleo familiar. Em consequência, não poderiam ser computados o indivíduo e eventual renda que recebesse.

Essa delimitação gerou polêmica na prática, pois, com fundamento em “peculiaridades” dos casos concretos, existem inúmeras decisões relati-vizando esse rol exaustivo do grupo familiar.

A Turma Nacional de Uniformização já decidiu que (mesmo com previsão legal expressa) o rol do grupo familiar não é exaustivo, e o padrasto (ou a madrasta) pode ser considerado como integrante (ainda na vigência da redação conferida pela Lei nº 9.720/1998), incumbindo ao julgador, em cada caso concreto, avaliar se outras pessoas não inseridas no art. 16 da Lei nº 8.213/1991 fazem parte da família que vive sob o mesmo teto26. Em outras palavras, a TNU (que deveria padronizar) não uniformizou a questão nesse julgado, pois decidiu que incumbe ao julgador do processo avaliar se, na situação sub judice, o padrasto ou a madrasta integram o grupo familiar.

A TNU também decidiu no sentido de que, excepcionalmente, a ren-da do avô deveria ser computada, pois o requerente vivia sob a sua cura- tela27.

A Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 4ª Região possui julgado relativizando o critério legal e incluindo a renda de filho maior de 21 anos, a menos que este possua seus próprios dependentes, de classe mais privilegiada do que os pais (cônjuge, companheiro ou filhos)28.

Por outro lado, a TNU afastou a filha maior de 21 anos (e a filha desta, neta da autora) do núcleo familiar, sob o fundamento principal de que, na

25 Redação semelhante possui o art. 4º, V, do Decreto nº 6.214/2007, acrescentando em seu § 1º que “[...] o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante comprovação de dependência econômica e desde que não possuam bens suficientes para o próprio sustento e educação”.

26 Processo nº 200770950064928, Relª Juíza Federal Maria Divina Vitória, J. 26.09.2008, DJ 19.08.2009.27 Processo nº 200772950064726, Rel. Juiz Federal Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha, J. 27.03.2009,

DJ 12.02.2010.28 Incidente de Uniformização nº 200570950037151, Rel. p/ Ac. Des. Federal Edgard Antônio Lippmann

Júnior, J. 13.03.2007, DE 30.03.2007.


ocasião, o art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/1993 fazia referência ao art. 16 da Lei nº 8.213/1991, e que o rol desse é exaustivo29 (ou seja, argumento dia-metralmente oposto ao do acórdão citado anteriormente, que considerou a listagem como sendo exemplificativa)30.

Nesse mesmo sentido, a TNU tem precedentes excluindo irmã31 e fi-lho maior de 21 anos32 do conceito do grupo familiar, por não se enquadrar nos requisitos do art. 16 da Lei nº 8.213/1991 (que, como visto, abrangia apenas os irmãos não emancipados, menores de 21 anos, ou inválidos de qualquer idade).

Igualmente, observando o critério escolhido pela Lei nº 9.720/1998, o Enunciado nº 15 da Súmula das Turmas Recursais de São Paulo prevê que, “para efeitos de cômputo da renda mensal per capita com vistas à concessão do benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei nº 8.742/1993, conside-ra-se família o conjunto de dependentes do Regime Geral de Previdência Social que vivam sob o mesmo teto”.

O art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/1993 teve sua redação novamente modificada, pela Lei nº 12.435/2011, e passou a dispor o seguinte:

Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

A norma se mantém distanciada de sua redação original (que permitia a inclusão, no grupo familiar, de qualquer pessoa vivendo sob o mesmo teto, independentemente de relação civil de parentesco), e assemelha-se ao texto anterior, com a diferença de que não faz mais referência aos depen-dentes para fins previdenciários previstos na Lei nº 8.213/1991, e passa a listar expressamente quem pode ser considerado como integrante do núcleo familiar.

Por outro lado, pode-se dizer que qualquer pessoa que não se enqua-drar no rol legal do art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/1993, deve ser excluída do

29 Processo nº 200563060020122, Rel. Juiz Federal Alexandre Miguel, J. 16.10.2006, DJ 13.11.2006.30 E o mais curioso é que esse acórdão foi utilizado como fundamento daquele (Processo nº 200770950064928),

mesmo trazendo entendimento contrário!31 Processo nº 200770530010236, Rel. Juiz Federal Cláudio Roberto Canata, J. 03.08.2009, DJ 13.11.2009,

p. 3.32 Processo nº 200670950022498, Rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Junior, J. 13.08.2007,

DJ 17.09.2007. Igualmente: Processo nº 200770530025203, Rel. Juiz Federal Ricarlos Almagro Vitoriano, J. 03.08.2009, DJ 09.08.2010; Processo nº 200563060141557, Rel. Juiz Federal Renato César Pessanha de Souza, J. 05.02.2007, DJ 26.02.2007; Processo nº 200563060083879, Rel. Juiz Federal Renato César Pessanha de Souza, J. 04.12.2006, DJ 26.02.2007.


conceito de grupo familiar da LOAS, ainda que tenha grau de parentesco ou auxilie economicamente o pretendente do benefício de prestação con-tinuada.

Desde a Lei nº 9.720/1998, houve uma opção expressa do legislador em não considerar como sendo do mesmo grupo familiar as pessoas com fundamento apenas no mesmo domicílio, ou, na expressão legal, “vivendo sob o mesmo teto”. Com a modificação feita pela citada lei, o art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/1993 passou a especificar quais pessoas devem ser consi-deradas como pertencendo a um grupo familiar, técnica que foi repetida na alteração promovida pela Lei nº 12.435/2011 sobre o mesmo dispositivo.

Logo, somente podem ser inseridas, no cômputo de integrantes e na apuração da renda do grupo familiar, as pessoas (com o mesmo domicílio) arroladas de forma expressa e exaustiva (não exemplificativa) no art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/1993, que são: cônjuge ou companheiro, os pais (ou padrastos), os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados.

A contrario sensu, qualquer pessoa que não tenha esse grau de víncu-lo com o requerente do benefício de prestação continuada deve ser descon-siderada, tanto para o cálculo do número de indivíduos quanto para a renda per capita do grupo familiar.

Por exemplo, se aquele que pleitear o benefício morar com seus pais (de 57 e 56 anos), dois irmãos solteiros (de 24 e 18 anos), um irmão casado (de 20 anos), a esposa (de 19 anos) e o filho (de 2 anos) deste, e a renda da família for de R$ 2.725,00 (R$ 1.635,00 derivada do trabalho do irmão casado, R$ 545,00 do labor de um irmão solteiro, e R$ 545,00 de apo-sentadoria do pai), a verificação da renda deverá levar em conta: os pais e os irmãos solteiros integram o grupo familiar, mas estão excluídos o irmão casado, a esposa e o filho deste. Consequentemente, o grupo familiar é composto por 5 pessoas (autor, pais e dois irmãos solteiros), e a renda total de R$ 1.090,00, logo, a renda per capita é de R$ 218,00, superior a 1/4 do salário-mínimo atual. Se todos fossem incluídos, a família teria 8 pessoas, renda total de R$ 2.725,00, e a renda per capita seria de R$ 340,62.

A idade dos irmãos, que teria influência se ainda fosse observado o critério do art. 16 da Lei nº 8.213/1991 (que inclui como dependentes pre-videnciários o filho e o irmão não emancipados, ou menores de 21 anos; ou os inválidos independentemente da idade), não gera mais consequências de acordo com a nova redação do art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/1993.


O critério principal não reside mais na idade ou na capacidade civil, e sim no estado civil, pois, como visto, apenas integram o grupo familiar do requerente do BPC (se tiverem o mesmo domicílio): o cônjuge ou com-panheiro; os pais ou padrastos; os irmãos solteiros (a despeito da idade); os filhos e enteados solteiros (independentemente da idade) e os menores tutelados.

Em resumo, a alteração legal excluiu do conceito familiar as pessoas que, mesmo com relação de parentesco e domicílio comum com o reque-rente do benefício, tenham outros dependentes. Logo, um irmão de 17 anos de idade que seja casado é afastado do grupo familiar, pois se presume sua obrigação de manter apenas (ou preferencialmente) sua própria dependente, pertencente ao seu núcleo familiar constituído, e não os demais familiares (irmãos, pais etc.). Assim, encerra-se a controvérsia existente sobre as situa-ções em que pessoas que, mesmo sendo dependentes para fins previdenciá-rios, têm seus próprios dependentes, em classe preferencial à do requerente do benefício de prestação continuada da Assistência Social.

2.3 a nova definição de miserabilidade pelo stf

O processo de evidente desconsideração, nas instâncias inferiores, da decisão vinculante em ADI do STF, produziu efeitos em vários âmbitos, inclusive entre os Ministros do STF, o que ensejou a reabertura da discussão.

Como já ressaltado, de um lado há várias decisões monocráticas e de seu Plenário julgando procedente Reclamações do INSS quanto ao descum-primento da ADI 1232/DF, mantendo a posição de que a Lei nº 8.742/1993 prevê situação objetiva, e julgamento diverso contraria essa decisão33. Po-rém, de outra parte, instalou-se o entendimento, em muitos julgados mo-nocráticos do Tribunal, da ocorrência de um processo de “inconstitucio-nalização” do critério outrora fixado como constitucional e que mereceria, segundo estes julgados, reconsideração da Corte34.

33 Rcl 4858-MC/PB, Rel. Min. Cezar Peluso, J. 18.05.2007, DJ 25.05.2007, p. 104; Rcl 4277-MC/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 31.05.2006, DJ 09.06.2006, p. 49; Rcl 4276-MC/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, J. 29.05.2006, DJ 05.06.2006, p. 44; Rcl 4261/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, J. 17.04.2006, DJ 22.05.2006, p. 26. Já entre as decisões do Pleno, destacam-se as seguintes: Rcl-MC-AgR 4427/RS, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, J. 06.06.2007, DJ 29.06.2007, p. 23; Rcl 2323/PR, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, J. 07.04.2005, DJ 20.05.2005, p. 8; Rcl-AgR 2303/RS, Pleno, Relª Min. Ellen Gracie, J. 13.05.2004, DJ 01.04.2005, p. 5.

34 Rcl 4374 MC/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 01.02.2007, DJ 06.02.2007, p. 111; Rcl 3805/SP, Relª Min. Cármen Lúcia, J. 09.10.2006, DJ 18.10.2006, p. 41; Rcl 4280/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 20.06.2006, DJ 30.06.2006, p. 42; Rcl 4145/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 30.04.2006, DJ 10.05.2006, p. 36.


Extrai-se do recente julgado da Reclamação nº 4.374, no voto do Re-lator, Ministro Gilmar Mendes, um dos aspectos contextuais que fundamen-tariam tal reconsideração:

[...] a interpretação da LOAS pleiteada pelo Ministério Público na ADI 1.232 não era apenas uma opção hermenêutica, mas uma imposição que se fazia presente nas situações reais multifacetárias apresentadas aos juízes de pri-meira instância.

O principal fundamento, neste verdadeiro reconhecimento de cláusu-la rebus sic stantibus da decisão do Supremo seria o de que o critério de 1/4 do salário-mínimo pode ser relacionado com outros elementos indicativos do estado de miserabilidade, com base em dois motivos principais: (a) não se declara a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993, mas se reconhece que este traça limites gerais, e isoladamente é insuficiente para definir a situação fática e assegurar direitos fundamentais constitucio-nais (a dignidade da pessoa humana, por exemplo); (b) e, por meio de uma interpretação sistemática, consideram-se leis posteriores que criaram outros benefícios de cunho assistencial, com critérios mais flexíveis (como as Leis nºs 9.533/1997, 10.219/2001, 10.689/2003, 10.741/2003 e 10.836/2004), mostrando que o legislador ordinário ampliou o âmbito de aplicação do art. 203 da Constituição.

É assim que, a partir de 2007, singularmente alguns Ministros passa-ram a indeferir pretensões cautelares do INSS, cogitando-se de inconstitu-cionalidade por omissão em face da insuficiência de critérios.

Em 09.02.2008, o STF reconheceu a repercussão geral do RE 567.985, o que indicou aos tribunais inferiores a possibilidade de reposicionamento da matéria que não havia sido pacificada, nem mesmo com decisão em controle abstrato de constitucionalidade.

A questão que ora se punha era polêmica, gerando decisões (transi-tadas em julgado) com fundamentos totalmente opostos (subjetividade ou objetividade dos pressupostos), causando perplexidade, situações desiguais e insegurança jurídica, afetando inclusive a imagem do Judiciário35.

35 Como explicar a um cidadão analfabeto, residente no interior do País, que não tem direito ao mesmo benefício que seu vizinho recebe (mesmo tendo renda familiar superior à dele), pois na época em que pleiteou judicialmente se entendia que a renda deveria ser analisada objetivamente, e, no momento em que este requereu o benefício, o julgador decidiu que se tratava de um pressuposto de caráter subjetivo, a ser analisado com outros fatores? Essa inconstância e as mudanças de entendimento (que nesse caso não se dão por evolução ou superação de entendimento, mas sim em virtude de alteração na composição dos tribunais) prejudicam a estabilidade das relações jurídicas e a própria credibilidade da Justiça.


Oportunidades posteriores se apresentaram para a redefinição dos parâmetros dos elementos da condição de miserabilidade, tais como as já citadas Leis nºs 12.435 e 12.470, que, não obstante as inúmeras alterações que trouxeram para a taxinomia do benefício, não modificaram, especifi-camente, o critério objetivo de aferição de renda presente desde a redação original.

Por essa razão, o STF voltou a enfrentar a polêmica questão, revisi-tando-a, no julgamento recente dos RE 567.985 e 580.963 e da já citada Reclamação nº 4.374, nos dias 17 e 18 de abril de 2013.

Nessa oportunidade, ressaltou-se no voto condutor, apresentado pelo Ministro Gilmar Mendes:

O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232 representati-vo daqueles momentos em que uma Corte Constitucional decide impregnada do sentimento de que em algum momento sua decisão certamente ser revis-ta. Uma atitude de self restraint que, ante uma questão social tão complexa e importante, deixou no ar a impressão de que algo não estava bem.

[...]

O fato é que, hoje, o Supremo Tribunal Federal, muito provavelmente, não tomaria a mesma decisão que foi proferida, em 1998, na ADI 1.232.

Trazia-se, na oportunidade, muito mais do que a redefinição do critério, ou a possibilidade de uma “rescisória por vias transversas” (em termo aproximado ao que deixou entrever o Ministro Teori Zavascki) da ADI 1232, mas questões de fundo e processuais de extrema importância para a condução de futuros julgados.

E a atual composição do STF considerou inconstitucional o que, ou-trora, constitucional se firmou, com aparente eficácia erga omnes, efeito aplicável aos julgados advindos daquela Corte.

Considerou-se o seguinte:

Portanto, além do já constatado estado de omissão inconstitucional, estado este que é originário em relação à edição da LOAS em 1993 (uma incons-titucionalidade originária, portanto), hoje se pode verificar também a in-constitucionalidade (superveniente) do próprio critério definido pelo § 3º do art. 20 da LOAS. Trata-se de uma inconstitucionalidade que é resultado de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fá-ticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações le-gislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro.


Fez-se, durante os julgados, algumas considerações a respeito do im-pacto financeiro, que praticamente dobraria o número de benefícios, mas tal fato não impediu o julgamento no sentido apontado. E não poderia, pelo menos não sem desvirtuar a – em termos luhmannianos – autopoiese pró-pria do sistema jurídico.

Mas, acredita-se, desvirtuou-se – ou teria, ainda nos termos cunhados pelo sociólogo alemão, evoluído? – tal autopoiese ao flexibilizar de forma perigosa a força vinculante do julgado do próprio tribunal, relativizando-a de acordo com o contexto factual que, ressalte-se, nem se alterou de forma tão substancial.

Além disso, a decisão final, de reconhecimento de inconstitucionali-dade, declaração de nulidade da norma atacada, acabou não contando com solução que se imaginava para resolver o vácuo que se originaria a partir dali: a indicação ao Legislativo de estabelecimento de novo critério.

O voto do Ministro Marco Aurélio foi contundente nesse sentido:Mas me preocupa muito, em primeiro lugar, estarmos revendo, no âmbito do controle difuso, uma decisão – como se o instrumental que aqui chegou tivesse contornos de rescisória – prolatada em processo objetivo. Em segun-do lugar – porque não sei se teremos a maioria para a modulação –, estabe-lecer um vácuo normativo, revendo a nossa própria posição na ação direta de inconstitucionalidade, presente a garantia constitucional do inciso V do art. 203, é um passo demasiadamente largo.

A “inconstitucionalização” promovida e agora reconhecida tornou nula a providência legislativa no sentido de estabelecer limites à “reserva do possível” aferida contextualmente, sem solução supletiva.

Tal reconhecimento se resolve, no caso concreto – como, aliás, já vinha se fazendo, em confronto com a própria decisão do STF – no âmbito do Judiciário, mas deixa a Administração órfã: sem o critério objetivo, qual o parâmetro a ser adotado nos requerimentos feitos diretamente ao INSS?

É dizer, longe de solucionar questão tão sensível, o STF abriu um campo muito maior de questionamentos, que terão inúmeros desdobramen-tos, em todos os âmbitos, a partir deste ponto.

Tal situação concreta merece um amplo debate, com a participação da sociedade e da Administração Pública, a fim de solucionar a controvérsia e garantir a segurança jurídica necessária às relações jurídicas existentes no âmbito da Assistência Social. E igualmente, para concretizar essa abertura, diante da relevância da matéria e dos reflexos que sua uniformização (e o efeito multiplicador da decisão) produzirá.


CONCLUSÕES

A Assistência Social, subsistema de Seguridade Social institucionali-zado pela Constituição Federal de 1988, cumpre papel essencial na garantia do mínimo existencial à população excluída – ou menos protegida – pelos demais subsistemas sociossecuritários, nomeadamente a Previdência Social e a Saúde.

Das formas eleitas pelo legislador para a concreção desta parcela da proteção social, a mais importante e abrangente é aquela que tem a peculia-ridade de ser a única prevista constitucionalmente no art. 203, V, do texto: a garantia do pagamento de um salário-mínimo a idosos e deficientes que não tiverem condições de prover o seu próprio sustento nem de tê-lo provido por integrantes do grupo familiar em que estiverem inseridos.

Tal benefício, de natureza pecuniária, alcançou a efetividade por meio da criação, no art. 20 da Lei nº 8.742/1993, que deu linhas mais níti-das ao direito subjetivo que encerra, determinando requisitos e condições para a sua percepção.

O artigo buscou demonstrar que este “espaço” criado pelo legisla-dor se configurou em verdadeira arena de embates hermenêuticos, entre os quais ganha destaque o de definição do critério “renda” como elemento da aferição da capacidade de provimento do próprio sustento pelo requerente ou pelos integrantes de sua família.

Para tanto, procurou-se delinear características gerais do benefício em estudo, separando a definição do requisito (idade ou deficiência) das condições (renda e capacidade de provimento do sustento), apresentando aspectos destacados destes elementos.

Mais especificamente procurou-se contextualizar o “andamento her-menêutico” jurisprudencial e doutrinário, e os efeitos deste processo na lei e nos julgados, no que toca à definição do critério de miserabilidade, res-saltando o fato da incapacidade de pacificação da matéria de decisão com efeitos erga omnes proferida em sede de ADI (1232).

Tal incapacidade gerou uma – nos termos cunhados pelo Ministro Gilmar Mendes – “inventividade” legislativa e jurisprudencial que redundou na rediscussão da matéria pelo próprio STF em recursos extraordinários, com reconhecimento de repercussão geral e reclamação, em que a incons-titucionalidade foi reconhecida.

A conclusão que se apresenta é que, longe de pacificar a matéria, enfim, a decisão do Supremo Tribunal Federal apresentou lacunas que,


pelo contrário, terão o evidente condão de ampliar as discussões em torno de tema tão sensível, especialmente em âmbito legislativo, aumentando a pressão ao Poder respectivo para que redefina os critérios anteriormente amparados.

REFERÊNCIASCARDOSO, Oscar Valente. Benefício assistencial e novas regras da Lei nº 12.435/2011. Revista Síntese Direito Previdenciário, São Paulo, n. 43, p. 45-63, jul./ago. 2011.

RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Direito previdenciário esquematizado. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

SILVA JÚNIOR, Adir José da; CARDOSO, Oscar Valente. A seguridade social brasileira na perspectiva da teoria dos sistemas. Revista Jurídica da Ajufesc, Florianópolis, n. 2, 2013. Disponível em: <http://www.ajufesc.org.br/index.php?q=edicao_atual>. Acesso em: 18 mar. 2014.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

VALCANOVER, Fabiano Haselof. A constitucionalidade da restrição imposta pelo art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 para o gozo do benefício de prestação continuada frente ao disposto no art. 203, inciso IV, da Constituição Federal. Direito Público, Brasília, n. 18, p. 93-110, nov./dez. 2007.

Assunto Especial – Doutrina


Benefício Assistencial de Prestação Continuada – O Conceito de Família

CAROLINE QUADROS DA SILVEIRA PEREIRAAdvogada em Porto Alegre/RS, Especialista em Direito Público pela Faculdade Projeção, Espe-cialista em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera – Uniderp.

RESUMO: O presente artigo sustenta a adequada delimitação do conceito de entidade familiar para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, partindo-se da pre-missa de que tal amparo deve buscar assegurar um mínimo existencial ao indivíduo, decorrência lógica da opção por uma Constituição garantista, em que as normas devem sempre dirigir-se à concretização do Supraprincípio da Dignidade da Pessoa Humana, requisito indispensável para o atingimento de uma sociedade livre, justa e solidária, com a consequente erradicação da pobreza e da marginalização.

PALAVRAS-CHAVES: Benefício assistencial; conceito de família; dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT: This article argues the proper determination of the concept of a family unit for the purposes of granting the benefit of providing continuing care, starting from the premise that such protection should seek to ensure a minimum existential individual logical consequence of the choice of a Constitution garantista, the standards should always seek the realization of Supra Principle of Human Dignity as a precondition for the achievement of a free society, justice and solidarity, with the consequent eradication of poverty and marginalization.

KEYWORDS: Assistance benefit; family concept; human dignity.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Evolução histórica; 2 Requisitos para a concessão do benefício as-sistencial de prestação continuada; 3 A concretização do mínimo existencial; 4 O conceito de família; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objeto o estudo do conceito de família para os fins de concessão do benefício de prestação continuada concedido pela Assistência Social. Considerando-se que a delimitação do núcleo familiar possuirá reflexos diretos na aferição da condição de miserabilidade do in-divíduo, uma vez que a renda familiar per capita é calculada após a soma


dos rendimentos dos membros da família, tal instituto mostra-se de grande relevância na concessão do mencionado benefício assistencial.

Para tanto, inicialmente, far-se-á uma breve análise da evolução histórica da Assistência Social no mundo e no Brasil; em passo seguinte, examinar-se-ão os requisitos para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada; após, far-se-á uma breve reflexão no que tange ao mínimo existencial. Por fim, será analisado qual o conceito de família que melhor atinge aos fins constitucionais, na concessão do referido benefício, partindo-se da premissa de que a concessão do amparo assistencial de pres-tação continuada deve buscar assegurar um mínimo existencial ao indiví-duo, como corolário do Supraprincípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Considerando-se que a República Federativa do Brasil possui entre seus objetivos a erradicação da pobreza e da marginalização, e como fun-damento a dignidade da pessoa humana, a concessão do benefício assis-tencial deve ir ao encontro de tal mister, sendo a delimitação precisa de seus requisitos elemento fundamental para a concretização das promessas constitucionais.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O assistencialismo tem seu marco inicial no ano de 1601, na Inglater-ra, com o Poor Relief Act, também denominado de Lei dos Pobres, que ins-tituiu uma contribuição obrigatória, tendo como seu sujeito ativo o Estado e como sujeitos passivos os indivíduos integrantes da sociedade, possuindo finalidade marcadamente social, ao estabelecer auxílios e socorros públicos aos necessitados.

No ano de 1891, tem-se a Encíclica Rerum Novarum, de Leão XII, que traduziu uma preocupação da Igreja Católica com a proteção aos de-samparados.

Nos Estados Unidos, em 1935, foi aprovado o Social Security Act, com a finalidade de auxiliar os idosos e estimular o consumo, instituindo também o auxílio-desemprego, para os trabalhadores que temporariamente ficassem desempregados.

Em 1948, foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos Hu-manos, por meio da Resolução nº 217, durante a 3ª Sessão Ordinária da Assembleia-Geral da ONU, a qual prevê, entre outros direitos fundamentais da pessoa humana, a assistência aos necessitados. Segundo o art. 25 da referida norma:


§ 1º Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

A Assistência Social surge, no Brasil, anteriormente ao advento da Previdência Social, como fruto da transição do Estado Absolutista ao So-cial, passando pelo Liberal, até chegar à atual concepção de integrante da Seguridade Social, inaugurada pela Constituição Federal de 1988. Como exemplos mais antigos de assistencialismo no Brasil, temos as “santas casas” (1943), o montepio para a guarda pessoal de D. João VI (1808) e a Consti-tuição Imperial de 1824 – a qual assegurou assistência à população carente, por meio dos Socorros Públicos. Segundo o Mestre Zambitte Ibrahim, citan-do Wagner Balera:

[...] a assistência social nasce de uma ajuda mútua, inicialmente, e poste-riormente com a ação do Estado1. No primeiro caso, reúne integrantes que conjugam alguma afinidade, profissional, religiosa ou mesmo geográfica, enquanto no segundo, denominados “Socorros Mútuos” pela Constituição Imperial de 1824, de acordo com a expressão tradicional da Revolução Fran-cesa, desenvolve-se até o final do século XIX. (Ibrahim, 2008, p. 53)

A Lei nº 6.169/1974 estabeleceu um benefício destinado a garantir renda mínima – no valor de meio salário-mínimo – àqueles que, em razão da idade avançada ou de invalidez definitiva, não possuíam condições de prover a própria subsistência.

A Constituição Federal de 1988, também denominada de “Constitui-ção Cidadã”, instituiu a Seguridade Social no Brasil, estabelecendo, em seu art. 194, caput: “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

Na Constituição Federal de 1988, a Assistência Social vem discipli-nada em seus arts. 203 e 204. Devendo ser prestada a quem dela necessi-tar, independentemente de contribuição direta do beneficiário, consoante o art. 204 da CRFB/1988. Em regra, apenas àqueles não cobertos pelo regime previdenciários ou pela família socorrer-se-ão das políticas assistenciais. Por meio desta política de Seguridade Social são concedidos benefícios e servi-ços aos desamparados.

1 Grifo nosso.


Os benefícios assistenciais se dividem em duas modalidades: Benefí-cio de Prestação Continuada da Assistência Social (BPC) e Benefícios Even-tuais. Como exemplos de benefícios eventuais, podemos citar o auxílio--natalidade e o auxílio-funeral.

O principal benefício concedido pela Assistência Social é o denomi-nado Benefício de Prestação Continuada. Trata-se de benefício pecuniário, concedido ao deficiente e ao idoso que se encontram em condições de miserabilidade, e foi concebido pela Constituição Federal de 1988, visando à efetivação do Supraprincípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, CRFB/1988), ao buscar assegurar um mínimo existencial ao indivíduo. O re-ferido benefício encontra-se previsto no art. 203, V, da Constituição Federal:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, indepen-dentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

[...]

V – a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à pró-pria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Tal amparo foi regulamentado pelos arts. 20, 21 e 21-A da Lei nº 8.742/1993, pelo art. 34 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), bem como pelo Decreto nº 6.214/2007; tendo o Estatuto do Idoso reduzido a idade mínima para 65 anos de idade, nas hipóteses de beneficiário idoso.

No ano de 2011, a Lei nº 12.435 promoveu diversas modificações na Lei nº 8.742/1993, entre estas se inclui a alteração o art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/1993, promovendo uma ampliação do conceito de família para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, cuja análise será objeto do item 4 do presente artigo.

2 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

O benefício assistencial de prestação continuada, de acordo com o disposto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, consiste na garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiên-cia e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria sub-sistência ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei, trata-se de um dos objetivos da assistência social no Brasil.

A Lei nº 8.742/1993, em seus arts. 20, 21 e 21-A, regulamentou o mencionado benefício.


Para a obtenção do amparo de um salário-mínimo, o idoso ou defi-ciente deverão comprovar não possuir recursos para a sua manutenção nem tê-la provida por sua família. Para a mensuração do estado de miserabili-dade do indivíduo, a Lei n.º 8.742/1993 estabeleceu como critério a renda familiar per capita inferior a 1/4 de salário-mínimo.

Tal critério sempre foi objeto de dissenso jurisprudencial, tendo o Su-premo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.232, em 27 de agosto de 1998, considerado abstratamente válido o critério de 1/4 de salário-mínimo, sob o fundamento de que a Constituição Federal delegou ao legislador infra-constitucional a competência para estabelecer os critérios para a concessão do benefício.

Após diversas reclamações interpostas pelo INSS, em razão da flexibi-lização do critério de miserabilidade pelos juízes de primeiro grau em vista do caso concreto, que dividiram os Ministros da Suprema Corte brasileira, este critério veio a ser considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Reclamação nº 4.374/PE, em 18 de abril de 2013, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Na mesma ocasião, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 567.985/MT, 580.963/PR, com repercussão geral reconhecida, também se defendeu a inconstitucio-nalidade do requisito estabelecido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993. A Suprema Corte entendeu que o critério de renda familiar per capita inferior a 1/4 de salário-mínimo estaria defasado para caracterizar a situação de miserabilidade:

[...] no atual contexto de significativas mudanças econômico-sociais, as le-gislações em matéria de benefícios previdenciários e assistenciais teriam tra-zido critérios econômicos mais generosos, com consequente aumento do valor padrão da renda familiar per capita. [...]. Tratar-se-ia de inconstitucio-nalidade resultante de processo de inconstitucionalização em face de notó-rias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas2 (suces-sivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado). (RCL 4.374/PE)

O art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) estabeleceu que “o benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS”.

2 Grifo nosso.


Pelo disposto na norma insculpida no Estatuto do Idoso, tratando-se de idoso, o benefício concedido a qualquer membro da família não era computado para fins de cálculo da renda familiar per capita.

Entretanto, o parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/1993 tam-bém foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no jul-gamento da RCL 4.374/PE; tese também firmada no julgamento dos Recur-sos Extraordinários nºs 567.985/MT, 580.963/PR. Conforme noticiado no Informativo nº 702 do Supremo Tribunal Federal, ressalta-se que o acórdão está pendente de publicação:

Pontuou-se a necessidade de se legislar a matéria de forma a compor um sistema consistente e coerente, a fim de se evitar incongruências na concessão de be-nefícios, cuja consequência mais óbvia seria o tratamento anti-isonômico en-tre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social. (RCL 4.374/PE)

Trata-se de grande mudança na jurisprudência do STF, eis que foi revista decisão anteriormente tomada em controle abstrato, seguindo a po-sição dominante na jurisprudência de 1º grau e do STJ, ao afastar do critério de 1/4 a natureza de presunção absoluta de miserabilidade. Deve-se res-saltar que não se alcançou o quórum de 2/3 para modulação dos efeitos da decisão no sentido de que os preceitos impugnados tivessem validade até 31.12.2015, consoante requerido pela Advocacia-Geral da União, razão pela qual a tese firmada terá efeitos ex tunc3.

3 Conforme noticiado no Informativo nº 702 do STF (acórdão pendente de publicação):

“Por fim, não se alcançou o quórum de 2/3 para modulação dos efeitos da decisão no sentido de que os preceitos impugnados tivessem validade até 31.12.2015, consoante requerido pela Advocacia-Geral da União. Votaram pela modulação os Ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. O Ministro Gilmar Mendes rememorou a inconstitucionalidade por omissão relativamente ao art. 203, V, da CF e afirmou a razoabilidade do prazo proposto. Obtemperou que devolver-se-ia ao Legislativo a possibilidade de conformar todo esse sistema, para redefinir a política pública do benefício assistencial de prestação continuada, a suprimir as inconstitucionalidades apontadas. A Ministra Rosa Weber adicionou ser salutar que o Supremo, ainda que sem sanção, indicasse um norte temporal. O Ministro Luiz Fux ressaltou que o STF, em outras oportunidades, já exortara o legislador para que ele cumprisse a Constituição. O Ministro Celso de Mello esclareceu que o objetivo seria preservar uma dada situação, visto que, se declarada, pura e simplesmente, a inconstitucionalidade, ter-se-ia supressão do ordenamento positivo da própria regra. Criar-se-ia, dessa maneira, vazio legislativo que poderia ser lesivo aos interesses desses grupos vulneráveis referidos no inciso V do art. 203 da CF. Em divergência, votaram contra a modulação os Ministros Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa (Presidente) e Dias Toffoli. Este último apenas no que se refere ao RE 580963/PR. O Ministro Teori Zavascki mencionou que, se o Supremo fixasse prazo, deveria também estabelecer consequência pelo seu descumprimento. O Ministro Ricardo Lewandowski observou que o postulado da dignidade humana não poderia ficar suspenso por esse período e o que o STF deveria prestigiar a autonomia do Congresso Nacional para fixar a própria pauta. O Presidente sublinhou que estipular prazo ao legislador abalaria a credibilidade desta Corte, porque, se não respeitado, a problemática retornaria a este Tribunal. O Ministro Marco Aurélio abstivera-se de votar sobre esse tópico, pois não concluíra pela inconstitucionalidade dos dispositivos. O Ministro Dias Toffoli não se manifestou no RE 567985/MT, porquanto impedido.” (RE 567985/MT, RE 580963/PR)


O art. 20, § 9º, da Lei nº 8.742/1993, acrescido pela Lei nº 12.470/2011, estabelece que a remuneração recebida pela pessoa portadora de deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins de cálculo da renda familiar per capita.

No que tange ao conceito de pessoa portadora de deficiência, nota--se que a Lei nº 12.470/2011, ao alterar o disposto no art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/1993, foi ao encontro da definição de deficiente constante na Con-venção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificada pelo Brasil pelo Decreto-Legislativo nº 186/2008 e promulgada pelo Decreto presiden-cial nº 6.949/2009 – que, inclusive, vem sendo utilizada administrativamen-te pelo INSS no que tange ao conceito de deficiente. De acordo com o § 2º do art. 20:

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza fí-sica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

A Lei nº 12.270/2011 também alterou o disposto no § 1º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993, ampliando o conceito de família para a concessão do benefício assistencial. Na composição do grupo familiar foram inseridos a madrasta ou o padrasto (na falta dos pais) e, ainda, os irmãos solteiros e os filhos de qualquer idade, não existindo mais a idade limite de 21 anos. Segundo o § 1º do art. 20:

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo reque-rente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

Relativamente à concessão do amparo ao menor de 16 anos, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência tem entendido que somente quando a incapacidade limitar o desempenho de atividades ou restringir sua participação social, compatíveis com sua idade, ou impactar a economia do grupo familiar do menor, será possível o seu deferimento:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA – CONCESSÃO A MENOR DE 16 ANOS – POSSIBILIDADE – DEVOLUÇÃO À TURMA DE ORIGEM PARA ADEQUA-ÇÃO – Cabe Pedido de Uniformização quando demonstrada a divergência de interpretação de questão de direito material entre Turmas Recursais de diferentes regiões. 2. Ao menor de dezesseis anos, basta a confirmação da


sua deficiência, que implique limitação ao desempenho de atividades ou restrição na participação social, compatíveis com sua idade, ou impacto na economia do grupo familiar do menor, seja por exigir a dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele familiar de gerar renda, seja por terem que dispor de recursos maiores que os normais para sua idade, em razão de remédios ou tratamentos; confirmando--se ainda a miserabilidade de sua família, para que faça jus à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, inciso V, da Constituição e no art. 20 da Lei nº 8.742/1993. 3. Pedido de Uniformização conhecido e par-cialmente provido, determinando-se o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para adequação. (Pedido nº 200682025020500)

Por fim, cumpre ressaltar que a Lei Orgânica da Assistencial Social não tratou do direito do estrangeiro residente ao benefício assistencial. Tal tema encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Fe-deral, o qual já reconheceu sua repercussão geral. Entretanto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (AI 00668218820054030000), bem como o Tribunal Regional da 4ª Região (AC 200870010062258), mostram-se fa-voráveis à concessão do benefício assistencial ao estrangeiro residente em território nacional. Conforme externado pelo Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, no voto proferido no julgamento da Apelação Cível nº 5008794-36.2011.404.7001/PR, do qual foi Relator, realizado pela 6ª Turma do Tribunal Regional da 4ª Região:

Não há, no elemento social da cidadania, espaço para distinção entre brasi-leiros e estrangeiros legalmente residentes no Brasil, pois se o Brasil os aceita, é porque por razões políticas/sociais/culturais/econômicas os entende im-portantes ao nosso desenvolvimento, e não parece correto excluí-los se, por circunstâncias da vida, estiverem expostos a riscos sociais da deficiência ou da idade.

Fundamento do Estado Brasileiro (art. 1º da CF/1988), a cidadania, e no par-ticular a cidadania social, tem no seu exercício elemento fundamental para a eliminação ou mitigação das desigualdades sociais, pois a cidadania cons-titui um princípio de igualdade, vetor imprescindível para uma sociedade que pretenda ser realmente livre, justa e solidária, e que efetivamente queira erradicar a pobreza e a marginalização.

[...]

Nesse diapasão, a Lei nº 8.742/1993 – que dispõe sobre a organização da Assistência Social – contempla (art. 4º, IV) o princípio da “igualdade de di-reitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza”.

Importa ressaltar que nada há nesta lei a indicar que o legislador ordinário tenha feito qualquer distinção ou mesmo lançado algum obstáculo relacio-nado aos estrangeiros que no Brasil residem.


Nem poderia fazê-lo. A Constituição Federal determina (art. 203, caput) que a assistência social será prestada a quem dela necessitar. E, para tanto, não distingue brasileiros e estrangeiros residentes no País.

[...]

Com efeito, a concessão do amparo estatal deve ser afastada quando os indí-cios demonstrem que o estrangeiro transferiu residência para o Brasil apenas com intuito de auferir o benefício em exame. Todavia, não é esse o caso dos autos, pois o requerente, nascido em 1944, reside no país desde 1959, con-forme cédula de identidade de estrangeiro anexada aos autos.

Tal qual como ele, centenas ou milhares de estrangeiros legalmente residen-tes no Brasil encontram-se em situação igual. Optaram, pelas mais variadas razões da vida, vir para o Brasil para viver e trabalhar, e não me parece que o Estado brasileiro deva tratá-los de forma diferenciada. (Ap-Reex 5008794-36.2011.404.7001)

3 A CONCRETIZAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL

A doutrina do mínimo existencial surgiu na Alemanha no pós-guerra e tem como primeiro jurista a reconhecê-lo o publicista Otto Bachof, que, no início da década de 1950, considerou que o princípio da dignidade da pessoa humana necessita para sua efetivação um mínimo de segurança so-cial, eis que, sem os recursos materiais para uma existência digna, a digni-dade da pessoa humana estaria lesionada. Apenas alguns anos mais tarde foi regulamentado, em nível infraconstitucional, um direito a prestações no âmbito da assistência social (art. 4º, I, da Lei Federal sobre Assistência Social – Bundessozialhilfegesetz).

Da experiência germânica extraem-se duas constatações. A primeira refere-se ao conteúdo do mínimo existencial, o qual não pode ser confun-dido com o mínimo vital. Este se refere à garantia de uma vida humana, sem necessariamente abranger as condições para uma vida com qualidade. De outro modo, o objeto e conteúdo do mínimo existencial deve guardar sintonia com uma compreensão constitucional adequada do direito à vida e da dignidade da pessoa humana como princípio constitucional fundamental (Sarlet, 2010, p. 20-24).

O mínimo existencial, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana e indissociável dos problemas relacionados à concretização dos di-reitos sociais, pode ser entendido como o conjunto de prestações materiais para assegurar a cada indivíduo uma existência digna. De acordo o Ingo Sarlet,

há que enfatizar que o mínimo existencial [...] tem sido identificado – por alguns – como constituindo o núcleo essencial dos direitos fundamentais


sociais, núcleo este blindado contra toda e qualquer intervenção por parte do Estado e da sociedade. [...] é preciso recordar que não se endossa a tese de acordo com a qual o conteúdo em dignidade da pessoa humana equivale necessariamente ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. Com efeito, consoante já demonstrado em outra ocasião, não é certo que todos os di-reitos fundamentais tenham um fundamento direto na dignidade da pessoa humana e, portanto, um conteúdo certo em dignidade, assim como não é correto afirmar que o conteúdo em dignidade dos direitos (que é sempre variável) seja sempre equivalente ao núcleo essencial dos direitos fundamen-tais. O mesmo aplica-se aos próprios direitos sociais. (Sarlet, 2010, p. 25-26)

Não se mostra possível estabelecer um rol fechado de posições subje-tivas positivas e negativas correspondentes ao mínimo existencial, somente a análise casuística é que permitirá estabelecer os elementos constitutivos deste, eis que diferentes serão as necessidades básicas em cada cultura, em cada sociedade.

Nesse sentido é que surge o benefício assistencial de prestação conti-nuada. Não obstante o salário-mínimo nacional mostrar-se insuficiente para prover todas as necessidades básicas do indivíduo, a concessão deste bene-fício busca concretizar o Supraprincípio da Dignidade da Pessoa Humana, mais especificamente procura assegurar condições mínimas àqueles que se encontram abaixo da linha de pobreza.

Busca-se o mínimo existencial, em que pese se saiba a dificuldade de alcançá-lo, diante do alto custo dos bens da vida comparado ao irrisório va-lor do salário-mínimo. O que permite tutelar, na maioria dos casos, apenas o mínimo vital.

Apesar do quadro desanimador, deve-se buscar o cumprimento das promessas do Constituinte, entre as quais estão a construção de uma socie-dade livre justa e solidária e a erradicação da pobreza e da marginalização, que somente se mostram possíveis em uma sociedade que permita ao indi-víduo desenvolver suas potencialidades, viver com qualidade de vida. Em suma, independentemente da realidade atual, deve o Estado sempre buscar garantir um mínimo existencial aos seus administrados, eis que este é o in-teresse público primário e seu fim último.

4 O CONCEITO DE FAMÍLIA

A correta delimitação do conceito de entidade familiar possui reflexos diretos na busca da concretização do direito a um mínimo existencial aos indivíduos, uma vez que tal definição possibilita a concessão do benefício assistencial àqueles que realmente devem ser considerados os mais neces-sitados.


O conceito de família, adotado pela Lei nº 8.742/1993, utilizado para a concessão do benefício assistencial, sempre foi alvo de críticas pela doutrina e pela jurisprudência, eis que se mostrava extremamente restritivo, traduzindo verdadeiro retrocesso ao retomar a ideia de unidade familiar compatível com o antigo benefício de prestação continuada previsto no art. 193 da Lei nº 8.213/1991, em sua redação originária (Barg, 2010, p. 386).

Com o advento da Lei nº 12.435/2011 o conceito de família foi am-pliado incluindo neste núcleo a madrasta ou o padrasto (na falta dos pais). Acrescentou-se, ainda, os irmãos solteiros e os filhos de qualquer idade, não existindo mais a idade limite de 21 anos. De acordo com o art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/1993, alterado pela novatio legis:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário--mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo reque-rente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

Não obstante tal inovação seja digna de aplausos, ao ampliar o con-ceito de entidade familiar, parece que o legislador ainda não se utilizou da melhor técnica, ao manter um rol fechado de integrantes do instituto.

O ordenamento jurídico nacional, no que tange ao conceito de famí-lia, adotou a concepção realiana de cláusulas gerais e seu sistema aberto. Assim, não se mostra adequado estabelecer a priori quais indivíduos inte-gram o núcleo familiar. Segundo Pablo Stolze Gagliano,

especialmente por considerarmos – consoante afirmamos acima – que o conceito de família não tem matiz único, temos a convicção de que a or-dem constitucional vigente consagrou uma estrutura paradigmática aberta, calcada no princípio da afetividade, visando a permitir, ainda que de forma implícita, o reconhecimento de outros ninhos ou arranjos familiares social-mente construídos.

[...]

No entanto, por conta do desafio que assumimos ao iniciar esta obra, e regis-trando a pluralidade de matizes que envolvem este conceito, arriscamo-nos a afirmar que “família é o núcleo essencial integrado por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização


plena de seus integrantes”, segundo o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. (Gagliano, 2011, p. 41-44)

A Lei nº 8.742/1993, ao conceituar entidade familiar, deveria partir da premissa de que a Assistência Social tem por fim assegurar condições mínimas àqueles que pertencem à camada mais carente da população. Por essa razão, não se pode ignorar que, principalmente nas camadas menos favorecidas, a união baseada nas relações de afeto ganha maior relevância, principalmente em face da vulnerabilidade social destas famílias.

Diante de tal quadro, entende-se que o conceito de família que melhor atende aos ditames constitucionais, sobretudo à concretização do Supraprin-cípio da Dignidade da Pessoa Humana, é aquele previsto no art. 2º, § 1º, I, Lei nº 10.836/20044, uma vez que todos aqueles indivíduos residentes sob o mesmo teto e unidos por laços de afeto devem ser considerados integrantes do mesmo grupo familiar. Este é o conceito que melhor atende às exigências de uma sociedade pluralista.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O benefício assistencial de prestação continuada é instrumento bási-co na busca da concretização do direito subjetivo ao mínimo existencial, este que não pode ser estabelecido de forma apriorística, variando em cada época, em cada sociedade, em cada cultura.

Sabe-se da incapacidade deste benefício para cumprir com todos os direitos constitucionais integrantes do mínimo existencial na socieda-de atual, razão pela qual, muitas vezes, este um salário-mínimo recebido mostra-se suficiente para arcar com o mínimo vital – não se mostra possível ao indivíduo viver de forma sadia, com qualidade de vida, recebendo um salário-mínimo, com tal montante o que se possibilita é apenas uma sobre-vivência. Todavia, ao Estado cumpre buscar sempre assegurar ao indivíduo condições de vida dignas, não podendo se abster de tal função, a qual se confunde com sua própria razão de ser e deve sempre ser perseguida.

Nesse contexto, a correta delimitação do conceito de entidade fa-miliar mostra-se de suma importância para que o benefício de prestação

4 “Art. 2º Constituem benefícios financeiros do programa, observado o disposto em regulamento:

[...]

§ 1º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I – família, a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco ou afinidade, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e que se mantém pela contribuição de seus membros.”


continuada seja concedido àqueles que realmente devem ser considerados os mais necessitados.

Ocorre que o conceito de família utilizado pela Lei nº 8.742/1993, embora ampliado recentemente pela Lei nº 12.435/2011, ainda não se mos-tra o mais adequado à sociedade plural em que vivemos. Principalmente ao se considerar a estrutura familiar adotada pelas populações mais carentes. Nestas, nota-se, com ainda mais frequência, famílias constituídas unica-mente por laços de afeto, em que vários indivíduos residem sobre o mesmo teto, sem qualquer vínculo sanguíneo.

Assim, uma disciplina normativa que limite os integrantes do gru-po familiar para a concessão de um benefício assistencial, ou seja, um be-nefício que é concedido à parcela mais necessitada da população vai de encontro ao Supraprincípio da Dignidade da Pessoa Humana, ao deixar ao desamparo, sem um mínimo para a subsistência, pessoas extremamente necessitadas.

Entende-se que o conceito de família que melhor traduz os objetivos constitucionais é aquele insculpido no art. 2º, § 1º, I, da Lei nº 10.836/2004, que abrange todos aqueles, unidos por laços de parentesco ou de afinida-de, vivendo sob o mesmo teto e que se mantém pela contribuição de seus membros.

Somente a adoção de um conceito aberto, fundado em um sistema de cláusulas gerais, permitirá a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a erradicação da pobreza e da marginalização, em que a todos os seus integrantes é assegurada uma existência digna. Nesse sentido, a decisão da Suprema Corte é digna de aplausos, sendo de suma importân-cia para a concretização deste direito social, uma vez que a miserabilidade deve ser aferida no caso concreto e não com um critério abstrato e formal.

REFERÊNCIAS

AMADO, Frederico. Direito previdenciário. 3. ed. rev. ampl. atual., Salvador: JusPodivm, 2013.

BARG, Anderson. O Conceito de família na Lei nº 8.742. In: Curso Modular de Direito Previdenciário. VAZ, Paulo Afonso Brum; SAVARIS, José Antônio (Org.). Florianópolis: Conceitua, v. 2, 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 5 jun. 2013.

______. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da As-sistência Social e dá outras providências. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 2 jun. 2013.


______. Lei nº 10.836, de 9 de janeiro de 2004. Cria o Programa Bolsa Família e dá outras providências. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 5 jun. 2013.

______. Lei nº 12.435, de 7 de julho de 2011. Altera a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 2 jun. 2013.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Direito de família – As famílias na perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, v. VI, 2011.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MINISTÉRIO do Desenvolvimento Social. Benefícios Assistenciais. Disponível em: <http://www.mds.gov.br/assistenciasocial/beneficiosassistenciais>. Acesso em: 29 maio 2013.

ORGANIZAÇÃO das Nações Unidas. Resolução nº 217 – Assembléia-Geral da ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 29 maio 2013.

SARLET, Ingo Wolfgang; TIM, Luciano Benetti; Barcellos, Ana Paula. Direitos funda-mentais e reserva do possível. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SUPERIOR Tribunal de Justiça. AgRg-REsp 837401/MS, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., J. 16.06.2009, DJe 01.07.2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp#>. Acesso em: 29 maio 2013.

SUPREMO Tribunal Federal. Reclamação nº 4.374/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 18.04.2013. Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo702.htm#>. Reclamação e revisão de decisão paradigma 2. Acesso em: 20 maio 2013.

TRIBUNAL Regional Federal da 3ª Região. Agravo de Instrumento nº 00668218820054030000. Relª Vera Jucovsky, DJU 15.02.2006. Disponível em: <http://www.jf.jus.br/juris/unificada/Resposta>. Acesso em: 29 maio 2013.

TRIBUNAL Regional Federal da 4ª Região. Ap-Reex 5008794-36.2011.404.7001, 6ª T., Rel. p/ Ac. João Batista Pinto Silveira, DE 09.05.2013. Disponível em: <http://jurispru-dencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=5797161&termosPesquisados=beneficio%20assistencial|estrangeiro%20residente>. Acesso em: 29 maio 2013.

TURMA Nacional de Uniformização. Pedido nº 200682025020500, Rel. Juiz Federal José Antônio Savaris, DOU 17.06.2011, Seção 1. Disponível em: <http://www.jf.jus.br/juris/unificada/Resposta>. Acesso em: 6 jun. 2013.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


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Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Agravo em Recurso Especial nº 110.176 – CE (2012/0015654‑6)Relator: Ministro Arnaldo Esteves LimaAgravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Procuradoria‑Geral Federal – PGFAgravado: Antônio Tomaz Pereira RodriguesAdvogado: Francisco José Palácio e outro(s)

ementa

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL – ALEGAÇÃO DE DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA GENITORA DO AUTOR – AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – NÃO OCORRÊNCIA, TENDO EM VISTA AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO – REQUISITOS PARA PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO – INVERSÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. A controvérsia a respeito do indevido cômputo de benefício previdenciário na renda familiar para aferição do estado de ne-cessidade do beneficiário da assistência social prevista na Lei nº 8.742/1993 não foi objeto de decisão pelo Tribunal de origem, ressentindo-se do prequestionamento. Por essa razão, não há fa-lar em sobrestamento dos autos para aguardar o julgamento do REsp 1.355.052/SP, a ser proferido pela Primeira Seção sob o rito do art. 543-C do CPC.

2. Inexiste negativa de prestação jurisdicional do acórdão recorrido, na medida em que a Corte Regional manifestou-se de forma clara e fundamentada a respeito da controvérsia devolvida na apelação, sendo certo que não está obrigada a manifestar-se sobre questão que não fora impugnada no momento processual oportuno por configurar inovação recursal.

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3. Uma vez que o Tribunal Regional reconheceu, com amparo no acervo probatório do processo, que a parte recorrida atende aos dita-mes da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei nº 8.742/1993), não há como modificar o julgado sem esbarrar no óbice da Súmula nº 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília/DF, 05 de novembro de 2013 (data do Julgamento).

Ministro Arnaldo Esteves Lima Relator

relatório

Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de agravo regimental inter-posto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de decisão de minha relatoria que conheceu do agravo para dar parcial provimento ao seu recur-so especial, improvendo-o no tocante à concessão do benefício assistencial ao agravado, nos seguintes termos (fls. 523/525e):

Trata-se de agravo interposto de decisão que negou seguimento ao recurso especial manifestado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que manteve a conces-são do benefício assistencial ao agravado, portador de deficiência física (fls. 421/438e).

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 449/455e).

Nas razões do recurso especial (fls. 138/145e), sustenta o agravante, além de dissídio pretoriano, violação aos arts. 20, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.742/1993, 1º-F da Lei nº 9.494/1997, modificado pela Lei nº 11.960/2009. Aduz que o referido benefício somente é aplicável aos maiores de 65 anos e aos de-ficientes físicos, cuja renda familiar não ultrapassa 1/4 do salário-mínimo. Ressalta não haver comprovação da incapacidade do autor, tampouco de

RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��49

sua miserabilidade. Por fim, insurge-se contra o critério de correção mone-tária utilizado.

Ausentes as contrarrazões, o recurso especial foi inadmitido na origem à fl. 484e, por ser idêntico a outro REsp encaminhado a esta Corte.

O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial às fls. 162/170e com fun-damento nas Súmulas nºs 7 e 83, ambas do STJ.

A agravante impugnou os argumentos deduzidos na decisão agravada (fls. 174/179e). Decido.

O recurso não merece prosperar.

É que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça apreciou o REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de, 20.11.2009, na forma do art. 543-C do CPC, assentando a compreensão de que a condição de miserabilidade, para efeito da concessão do benefí-cio assistencial, poderá ser aferida por outros meios, além da limitação de 1/4 do salário mínimo.

Confira-se a ementa do recurso representativo da controvérsia, verbis:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO – ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF – DI-REITO PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL – POSSIBILIDA-DE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁ-RIO MÍNIMO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO

1. A CF/1988 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Se-guridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que com-provem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei nº 8.742/1993, alte-rada pela Lei nº 9.720/1998, dispõe que será devida a concessão de be-nefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família pos-sua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de vo-tos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito eco-nômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. p/ Ac. Min. Nelson Jobim, DJU 01.06.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condi-ções básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente ao cidadão social e economicamente vulnerável.


5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser consi-derada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua famí-lia, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimen-to motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

Quanto à alegada divergência jurisprudencial, não procede, igualmente, o recurso, tendo em vista que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência predominante desta Corte de Justiça. Incidente, pois, à espé-cie, o Enunciado Sumular nº 83/STJ.

Além disso, rever tal posicionamento, a entender não comprovada a mise-rabilidade do grupo familiar ou a incapacidade do segurado, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que, na espécie, encontra óbice no Verbete nº 7 da Súmula do STJ.

No tocante à atualização monetária, o acórdão recorrido ressaltou que: “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, em sua nova redação, somente deve ser apli-cado às ações ajuizadas após a vigência da Lei nº 11.960/2009 (Lei Modifi-cadora), em 30.06.2009. Como a presente ação foi ajuizada em 2001, deve ser aplicado o percentual de 12% ao ano” (fl. 452e).

No entanto, esse entendimento ficou ultrapassado, ante o entendimento as-sentado na Corte Especial. Com efeito, no julgamento do REsp 1.205.946/SP, na sessão de 19.10.2011, DJe 02.02.2012, assentou-se a compreensão de que a Lei nº 11.960/2009, ante o seu caráter instrumental, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em curso.

Impende registrar que, por ocasião do referido julgamento, firmou-se o en-tendimento de que a aplicação da novel legislação, a partir de sua vigência, se dará integralmente sobre os cálculos dos consectários da condenação, ou seja, tanto para os juros de mora quanto para a correção monetária.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – JUROS MORA-TÓRIOS – DIREITO INTERTEMPORAL – PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM – ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997 – MP 2.180-35/2001 – LEI Nº 11.960/2009 – APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO – 1. A maioria da Corte conheceu dos embargos, ao fundamento de que diver-gência situa-se na aplicação da lei nova que modifica a taxa de juros de


mora, aos processos em curso. Vencido o Relator. 2. As normas que dis-põem sobre os juros moratórios possuem natureza eminentemente pro-cessual, aplicando-se aos processos em andamento, à luz do princípio tempus regit actum. Precedentes. 3. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, modificada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, tem natureza instrumental, devendo ser aplicado aos processos em tramitação. Precedentes. 4. Embargos de divergência providos.

(EREsp 1.207.197/RS, Rel. Min. Castro Meira, Corte Especial, DJe 02.08.2011)

Ante o exposto, nos termos do art. 544, § 4º, II, c, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, determinando a incidência da Lei nº 11.960/2009 a partir de sua entrada em vigor.

Intimem-se.

Em suas razões, alega que a decisão merece ser reconsiderada, tendo em vista a ausência de pacificação da matéria relativa ao indevido cômputo de benefício previdenciário na renda familiar para aferição do estado de necessidade para concessão do benefício de assistência social previsto na Lei nº 8.742/1993. Requer o sobrestamento do feito para aguardar o exame da controvérsia pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.355.052/SP a ser proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

É o relatório.

ementa

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL – ALEGAÇÃO DE DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA GENITORA DO AUTOR – AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – NÃO OCORRÊNCIA, TENDO EM VISTA AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO – REQUISITOS PARA PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO – INVERSÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. A controvérsia a respeito do indevido cômputo de benefício pre-videnciário na renda familiar para aferição do estado de necessidade do beneficiário da assistência social prevista na Lei nº 8.742/1993 não foi objeto de decisão pelo Tribunal de origem, ressentindo-se do prequestionamento. Por essa razão, não há falar em sobrestamento dos autos para aguardar o julgamento do REsp 1. 355.052/SP, a ser proferido pela Primeira Seção sob o rito do art. 543-C do CPC.


2. Inexiste negativa de prestação jurisdicional do acórdão recorrido, na medida em que a Corte Regional manifestou-se de forma clara e fundamentada a respeito da controvérsia devolvida na apelação, sendo certo que não está obrigada a manifestar-se sobre questão que não fora impugnada no momento processual oportuno por configurar inovação recursal.

3. Uma vez que o Tribunal Regional reconheceu, com amparo no acervo probatório do processo, que a parte recorrida atende aos dita-mes da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei nº 8.742/1993), não há como modificar o julgado sem esbarrar no óbice da Súmula nº 7/STJ.


voto

Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): A irresignação não merece acolhimento.

Em consulta ao sistema de processamento desta Corte, constata-se que o REsp 1.355.052/SP foi recebido como representativo da seguinte con-trovérsia, verbis:

A irresignação se subsume na seguinte tese: o benefício previdenciário ou assistencial, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso ou deficiente que faça parte do núcleo familiar, não deve ser considerado na aferição da renda per capita prevista no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 ante a inter-pretação do que dispõe o art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Contudo, no caso, a controvérsia a respeito do indevido cômputo de benefício previdenciário na renda familiar para aferição do estado de neces-sidade do beneficiário da assistência social prevista na Lei nº 8.742/1993 não foi objeto de decisão pelo Tribunal de origem. Com efeito, o acórdão proferido nos embargos de declaração na instância de origem deixou de apreciar a questão da existência de benefício previdenciário da genitora do agravado por consignar que o tema não fora devolvido pela apelação, como se lê do seguinte excerto do acórdão proferido nos embargos de declaração (fl. 451e):

Além disso, cumpre esclarecer que a autarquia federal restou omissa ao não se pronunciar expressamente a respeito da sua inconformidade quanto, à comprovação da miserabilidade do grupo familiar, através do recurso, de


apelação, cujo ônus lhe caberia de forma que não pode se valer de sua pró-pria inércia.

Dessa forma, a controvérsia não pode ser conhecida ante a inexis-tência de prequestionamento, o que atrai o óbice da Súmula nº 282/STF. De igual modo, não há falar em sobrestamento dos autos para aguardar o julgamento do REsp 1.355.052/SP pela Primeira Seção.

Impende ressaltar, outrossim, que inexiste negativa de prestação juris-dicional do acórdão recorrido, na medida em que a Corte Regional manifes-tou-se de forma clara e fundamentada a respeito da controvérsia devolvida na apelação, sendo certo que não está obrigada a manifestar-se sobre questão que não fora impugnada no momento processual oportuno por configurar inovação recursal.

Nesse diapasão, no que interessa:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – RESPEITO AO PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM – INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 111, DO CTN, 66 DA LEI Nº 8.383/1991 – AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO – SIMPLES MENÇÃO NO ACÓRDÃO QUE JULGOU OS ACLARATÓRIOS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 211/STJ – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO CENTRAL DO ACÓR-DÃO RECORRIDO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283/STF – CORREÇÃO MONETÁRIA – CRÉDITO ESCRITURAL DE IPI – POSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 411/STJ – ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO REPETI-TIVO – 1. Cumpre afastar a alegada ofensa do art. 535 do CPC, uma vez que a Corte a quo se manifestou de forma clara e fundamentada, nos termos em que a questão foi devolvida pela apelação da recorrente, na exata medida do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, não havendo que se falar em omissão, mormente pelo fato de que a alegada afronta dos arts. 111 do CTN, 66 da Lei nº 8.383/1991 e 39, caput e § 4º da Lei nº 9.250/1995, so-mente foi deduzida pela ora recorrente em sede de embargos de declaração, de forma que o Tribunal de origem não estava obrigado a se manifestar sobre ela por configurar verdadeira inovação em sede recursal.

[...]


(AgRg-REsp 1.123.353/SC, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 01.09.2010)

Assim, uma vez que o Tribunal Regional reconheceu, com amparo no acervo probatório do processo, que a parte recorrida atende aos ditames


da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei nº 8.742/1993), não há como modificar o julgado sem esbarrar no óbice da Súmula nº 7/STJ.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

certidão de julgamento primeira turma

Número Registro: 2012/0015654-6 AgRg-AREsp 110.176/CE

Números Origem: 2000014554772 200205990009890 200805990015696

Em Mesa Julgado: 05.11.2013

Relator: Exmo. Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Francisco Rodrigues dos Santos Sobrinho

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

autuação

Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Procurador: Procuradoria-Geral Federal – PGF

Agravado: Antônio Tomaz Pereira Rodrigues

Advogado: Francisco José Palácio e outro(s)

Assunto: Direito previdenciário – Benefícios em espécie – Benefício assisten-cial (art. 203, V CF/1988)

agravo regimental

Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Procurador: Procuradoria-Geral Federal – PGF

Agravado: Antônio Tomaz Pereira Rodrigues

Advogado: Francisco José Palácio e outro(s)

certidão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:


A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Re-lator.

Assunto Especial – Ementário


Remissão Editorial SÍNTESETendo em vista que o objetivo da Seção Assunto Especial é reunir ementas com o mesmo assunto, as remissões contidas na primeira ementa estendem-se às demais.• Vide RSP nº 58, jan./fev. 2014, ementa nº 1158 do TRF 4ª R.• Vide, também, RSP nº 58, jan./fev. 2014, artigo de Carolline Scofield Amaral intitula-do “Comentários ao Julgamento do RE 567.985/MT e a Declaração de Inconstituciona-lidade Parcial, Sem Pronúncia de Nulidade, do Artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993”.

1190 – Benefício assistencial – critério para concessão – constitucionalidade

“Agravos regimentais em reclamação. Perfil constitucional da reclamação. Ausência dos re-quisitos. Recursos não providos. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, CF/1988), bem como para resguardar a correta aplicação de súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, CF/1988). 2. A jurisprudência desta Corte desenvolveu parâmetros para a utilização dessa figura jurídica, dentre os quais se destaca a aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmáticas do STF. 3. A definição dos critérios a serem observados para a concessão do benefício assistencial depende de apurado estudo e deve ser verificada de acordo com as reais condições sociais e econômicas de cada candidato a beneficiário, não sendo o critério objetivo de renda per capita o único legítimo para se aferir a condição de miserabilidade. Precedente (Rcl 4.374/PE). 4. Agravos regimentais não provi-dos.” (STF – AgRg-Rcl 4.154 – Santa Catarina – Plen. – Rel. Min. Dias Toffoli – J. 19.09.2013)

1191 – Benefício assistencial – incapacidade para o trabalho e para a vida independente – situação de risco social – requisitos preenchidos – pagamento devido

“Benefício assistencial. Incapacidade para o trabalho e para a vida independente. Situação de risco social. Requisitos preenchidos. 1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preen-chimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condição com as demais pessoas) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabili-dade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. A incapacidade para o trabalho e para a vida independente restou comprovada por meio de perícia realizada na via administrativa. 3. No cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por pessoa idosa a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, este último por aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003. 4. Não podem, também, ser incluídos no cálculo da renda familiar os gastos despendidos em virtude da deficiência da parte autora. 5. Operada as ex-clusões devidas, tem-se que a renda mensal per capita é superior a 1/4 do salário-mínimo, mas inferior a meio salário-mínimo, valor este que, segundo entendimento do Supremo Tri-bunal Federal (Reclamação nº 4374 e RE 567985), seria razoável para ser utilizado como referência para aferição da renda familiar per capita. Não obstante isso, a situação de risco social ainda poderia ser demonstrada por outros meios de prova, segundo precedente do STJ (REsp 1112557/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, Julgado em 28.10.2009,

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DJe 20.11.2009). 6. Comprovado o preenchimento dos requisitos legais, deve ser concedido o benefício em favor da parte autora, desde o requerimento administrativo.” (TRF 4ª R. – AC 0002106-39.2012.404.9999/SC – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Celso Kipper – DJe 03.12.2013 – p. 564)

Comentário Editorial SÍNTESECuida o v. acórdão da concessão de benefício assistencial ao incapacitado para o traba-lho e vida independente.No caso, a incapacidade para o trabalho e para a vida independente restou comprovada por meio de perícia realizada na via administrativa.O benefício assistencial é um direito previsto constitucionalmente, no art. 203, V, e con-siste na garantia de um salário-mínimo à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuírem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.Deficiente, nos termos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/1993, é aquela pessoa incapa-citada para a vida independente e para o trabalho.Assim, nossos Tribunais têm entendido:“BENEFÍCIO ASSISTENCIAL – INCAPACIDADE LABORATIVA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PAGAMENTO DEVIDO – Previdência social. Benefício de amparo social. Incapacidade laborativa demonstrada. Comprovação de que a parte autora não conta com rendimentos ou outros meios de prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Apelação parcialmente provida. Termo inicial. Valor do benefício. Verba honorária. Honorários periciais. Custas e despesas processuais. Correção monetária. Juros. O benefício de prestação continuada, ou assistência social, tem o escopo de prestar amparo aos idosos e deficientes que, em razão da hipossuficiência em que se acham, não tenham meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por suas respectivas famílias. Impossível à parte autora, diante da situação concreta, ter vida digna, ou, consoante assevera a Constituição Federal, ter respeitada a sua cidadania, que são, às expressas, tidos por princípios fundamentais do almejado Estado Democrá-tico de Direito. O benefício é devido a contar da data da citação, ex vi do art. 219 do Código de Processo Civil. O valor do benefício é de 1 (um) salário-mínimo, nos termos do art. 20, caput, da Lei nº 8.742/1993. A verba honorária é fixada, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas desde o termo inicial até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ, com atualização monetária e juros de mora. No que concerne aos honorários periciais, a Resolução nº 281, de 15.10.2002, do eg. Conselho da Justiça Federal, em hipóteses de benefício da assistência judiciária gratuita, estabelece a tabela no mínimo de R$ 58,70 (cinquen-ta e oito reais e setenta centavos) e no máximo de R$ 234,80 (duzentos e trinta e qua-tro reais e oitenta centavos). Verba pericial fixada no máximo. A Autarquia é isenta de custas. Despesas processuais indevidas. A correção monetária das parcelas devidas em atraso deve obedecer aos critérios do Provimento nº 26 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região, de 10 de setembro de 2001, incluindo-se os índices expurgados pacificados no STJ, conforme percentagens nos meses apontados no Capítulo V, item 1, excluída a Taxa Selic, porquanto citada taxa acumula juros e índices de atualização monetária, estes já abrangidos pelo provimento em tela. Quanto aos juros de mora, o art. 1.062 do Código Civil de 1916 mandava aplicá-los à base de 0,5% (meio por cen-to) ao mês, desde que não convencionado de modo diverso. Nos débitos da União e res-pectivas Autarquias, bem como nos previdenciários, incidiam na forma do estatuto civil (art. 1º da Lei nº 4.414/1964). O art. 406 do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002, em vigor a partir de 11.01.2003) alterou tal sistemática e preceituou que devem ser fixados conforme a taxa que estiver em vigor, relativamente à mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. O art. 161, § 1º, do CTN reza que, se lei não dispuser de modo diverso, o crédito tributário não pago no vencimento é acrescido de juros calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. Assim, a taxa de juros moratórios dos débitos previdenciários é regulada pelo Código Civil a partir de sua entrada em vigor, que, de seu turno, se reporta à taxa incidente nos débitos tributários e é, atualmente, de 1% (um por cento) ao mês, calculada de forma englobada até a citação e, após,

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de forma decrescente. Apelação da parte autora parcialmente provida.” (TRF 3ª R., AC 891.139, (2000.61.17.001018-2), 8ª T., Relª Desª Fed. Vera Jucovsky, DJU 2 25.10.2006)Nesse sentido, fazemos alusão ao corolário da Doutrinadora Marisa Ferreira dos Santos:“Ao exigir a comprovação da incapacidade para a vida independente e para o trabalho, bem como a renda per capita familiar inferior a 1/4 do salário-mínimo, a Lei nº 8.742 estabeleceu um corte que criou uma legião de excluídos sociais. E não é essa a vontade constitucional. A dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito. Como reconhecer existência digna àquele que, embora portador de deficiência, tem, exemplificativamente, controle dos esfíncteres e, por isso, não pode ser consi-derado incapaz para a vida independente e para o trabalho? Em tese, a pessoa com defi ciência pode trabalhar, mas é uma hipocrisia afirmar que consegue colocação no mercado de trabalho num país preconceituoso e carente de postos de trabalho.A nosso ver, a LOAS confunde deficiência com incapacidade, afrontando diretamente o Texto Constitucional.A interpretação histórica do art. 203, V, da Constituição noticia que o legislador cons-tituinte quis promover a integração das pessoas portadoras de deficiências físicas e/ou psíquicas ao meio social, propiciando-lhes, principalmente, acesso a postos de trabalho. A proteção da pessoa portadora de deficiência ganhou relevo constitucional, tanto que a legislação ordinária posterior a 1988 tem diversos dispositivos garantidores da sua integração no meio social, como facilitação de acesso a prédios públicos e privados, construção de banheiros adequados até mesmo em hotéis, etc. De modo que, pensa-mos, o grupo selecionado pelo legislador constituinte para ter proteção pelo BPC foi o das pessoas com deficiência, e não o das pessoas incapazes para a vida independente e para o trabalho.Aliás, é bom lembrar que nem todas as pessoas com deficiência são incapazes para a vida independente e para o trabalho. E nem todas as pessoas incapazes são pessoas com deficiência.” (Assistência social – Breves comentários e o benefício de prestação continuada. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, n. 202, p. 35, mar. 2005)Por fim, destacamos o entendimento proferido pelo STF:

“BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E AO DEFI-CIENTE – ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO – A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu crité-rios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 que ‘considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo’. O requisito finan-ceiro estabelecido pela Lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Reclamação como instrumento de (re)interpretação da decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação, em virtude do prévio julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 580.963 e 567.985, o Tribunal, por maioria de vo-tos, conheceu da reclamação. O STF, no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a constituição, pode declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma

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mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da recla-mação – no ‘balançar de olhos’ entre objeto e parâmetro da reclamação – que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitu-cionalidade. Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poder á reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da constituição. 4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei nº 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se ma-neiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real esta-do de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei nº 10.836/2004, que criou o Bolsa-Família; a Lei nº 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa-Escola; a Lei nº 9.533/1997, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessiva s modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993. 6. Reclamação constitucional julgada improcedente.” (STF, Rcl 4374, TP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04.09.2013)

1192 – Benefício assistencial – moléstia ensejadora de incapacidade – comprovação por laudo médico – cabimento

“Previdenciário. Benefício de amparo social. Moléstia ensejadora de incapacidade. Inexistên-cia de laudo médico pericial. Necessidade de produção de prova. Sentença anulada. 1. Caso em que a autora, portadora de gonartrose, pretende a concessão de amparo social, tendo a sentença indeferido o benefício, ante a ausência de comprovação de incapacidade laborativa. 2. Constatando-se que o mandado de intimação para o comparecimento à perícia médica ju-dicial não continha dados suficientes para a sua realização (ausência de data e hora do respec-tivo exame) e sendo tal prova imprescindível à resolução da lide, é de rigor anular a sentença e determinar o prosseguimento da instrução, sob pena de configuração de cerceamento de de-fesa. 3. Apelação provida, para anular a sentença. Retorno dos autos ao juízo de origem, para a realização de prova pericial.” (TRF 5ª R. – AC 0010363-89.2013.4.05.9999 – (565292/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 12.12.2013 – p. 303)

1193 – Benefício assistencial – não preenchimento dos requisitos legais – pagamento inde-vido

“Previdenciário. Benefício de prestação continuada (amparo social). Não preenchimento dos requisitos legais. Art. 20, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.742/1993. 1. Não deve ser concedido o benefício de prestação continuada, amparo social, quando não restarem comprovados seus requisitos: portador de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais e situação de miserabilidade auferida pela renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo, entre outros critérios objetivos. 2. Laudo pericial do juízo afirma não haver incapacidade.

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3. Cabe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito (art. 333, I, do CPC). 4. Afastada a condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advoca-tícios. Autora beneficiária da Justiça gratuita. 5. Apelação parcialmente provida.” (TRF 5ª R. – AC 0009860-68.2013.4.05.9999 – (564076/PB) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas – DJe 02.12.2013 – p. 278)

1194 – Benefício assistencial – portador de HIV – perícia médica – imprescindibilidade

“Direito previdenciário e assistencial. Benefício de prestação continuada. Lei nº 8.742/1993. Portador de HIV. Necessidade de realização de perícia médica para averiguar a incapacidade do autor. I – Vigora, no direito processual civil pátrio, o princípio do livre convencimento motivado. II – Ao instituir o benefício de prestação continuada no inciso V do seu art. 203, a Constituição da República Federativa do Brasil teve por escopo garantir o mínimo exis-tencial aos idosos e aos portadores de deficiência que não possuem meios de prover a pró-pria subsistência e privilegiou, assim, a dignidade da pessoa humana. III – Deve ser anulada a sentença, quando imprescindível a realização de perícia médica para comprovar o ale-gado na exordial. IV– Apelação e remessa necessária parcialmente providas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2013.02.01.012437-0 – 2ª T.Esp. – Rel. André Fontes – DJe 07.02.2014 – p. 68)

Parte Geral – Doutrina

STJ e a Pensão por Morte do Menor sob Guarda: Proteção Ou Restrição Social?

STJ Pension and Death of Minor Under Watch Ocial: Protection Or Restrictions?

SÉRGIO HENRIQUE SALVADORAdvogado em Minas Gerais, Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela EPD/SP, Pós--Graduando em Processo Civil pela PUC/SP (COGEAE), Presidente da Comissão de Assuntos Previdenciários da 23ª Subseção da OAB/MG (Itajubá/MG), Associado do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), Professor convidado do Instituto Brasileiro de Estudos Previ-denciários (IBEP), Professor Titular de Direito Previdenciário da FEPI-Universitas. Coautor de livros jurídicos.

RESUMO: Reflexão doutrinária e jurisprudencial referente ao menor sob guarda, enquanto de-pendente extinto da legislação previdenciária para efeitos de pensão por morte junto ao RGPS e o posicionamento do STJ, enquanto Tribunal de Pacificação Social dentro da análise temporal do benefício e suas alterações legislativas.

ABSTRACT: Reflection for the doctrinal and jurisprudential minor under guard, while the former depends on the social security legislation for the purposes of death benefits by the RGPS and positioning of the Supreme Court, as the Court of Social Pacification in the temporal analysis of the legislative changes and their benefits.

PALAVRAS-CHAVE: Pensão por morte; menor sob guarda; equiparação; STJ.

KEYWORDS: Death pension; minor under guard; equalization; Supreme Court.

SUMÁRIO: Introdução; Pensão por morte. Prestação previdenciária do RGPS. Destinatários específicos. Evolução histórica e legislativa; O menor designado. Guarda judicial, relação de dependência; A análise do STJ e o requisito temporal de incidência. Equiparação; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO

O colendo Superior Tribunal de Justiça, conhecido também como Tribunal da Cidadania, dentro de suas destacadas incumbências jurisdicio-nais, comporta, em duas específicas Turmas Julgadoras, a análise sempre pontual das relações previdenciárias, sendo um verdadeiro interpretador de

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toda celeuma advinda da Seguridade Social, que, apesar de ganhar na Lei Excelsa, capítulo e estruturação própria, ex vi dos arts. 194 e seguintes do Texto Político, por certo que é na legislação hodierna que suas diretrizes se consolidam.

No presente e singelo estudo, visou-se a análise pontual de uma pres-tação previdenciária por excelência, quer seja a pensão por morte, mas não em toda a sua extensão e abrangência.

De fato, importante a abordagem da aplicação dos consectários deste benefício, mas sobre um específico destinatário, a do menor designado por força de guarda judicial e sob a ótica do STJ, pacificador-mor de todo o embate legislativo.

PENSÃO POR MORTE. PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO RGPS. DESTINATÁRIOS ESPECÍFICOS. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA

Com efeito, mister delimitar aqui o cerne de toda a vertente discus-são, sobretudo para demonstrar o acerto ou não da interpretação conferida pelo STJ, nesta reflexão não só jurídica, mas sim a social que se é esperada, quando a abordagem envolve o pacote previdenciário.

O Sistema de Seguridade Social trabalha com regimes jurídicos, para que seus preceitos basilares, aliás, de dimensão constitucional, se convali-dem para os seus sujeitos protegidos.

Assim, há necessidade de alocação constitucional e sistemática, por conta da exigência de que um instrumento jurídico de suma importância seja estruturado a ponto de ser harmônico e eficaz.

Logo, não há como ventilar relação previdenciária em si, divorciada de um planejamento constitucional sistemático e protetor por excelência.

O Professor Fábio Lopes Vilela Berbel conceitua aludido Sistema da seguinte forma:

Desta forma, pode-se dizer, em princípio, que Sistema de Seguridade Social é o conjunto de regras e princípios estruturalmente alocados, com escopo de realizar a Seguridade Social que, a partir de uma visão meramente política, seria a proteção plena do indivíduo frente aos infortúnios da vida capazes de levá-lo à indigência, ou seja, a proteção social da infelicidade individual.1

1 BERBEL, Fabio Lopes Vilela. Teoria geral da previdência social. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

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Portanto, evidente que qualquer prestação previdenciária conferida dentro e um regime específico detém nítido lastro protetivo e social, ten-do em vista que o legislador ordinário elegeu os benefícios previdenciários como verdadeiros direitos sociais, conforme reza o art. 6º, caput, do Texto Maior.

A pensão por morte, atualmente alocada nos arts. 74 a 79 do Pla-no de Benefícios, Lei nº 8.213/1991, bem como nos arts. 105 a 115 do Regulamento Geral, Decreto-Lei nº 3.048/1999, se trata de um benefício previdenciário de prestação continuada, que não depende de contribuições mínimas, mas, em regra, prescinde da qualidade de segurado e filiação do instituidor da pensão.

Pode assim ser originária, ou seja, advinda da plena relação previ-denciária do falecido, quando integrante de uma das categorias de filiação ao sistema, ou derivada, quando advinda do gozo, pelo falecido, de um benefício previdenciário.

Entretanto, seus requisitos basilares nem sempre foram assim.

É que a Lei Eloy Chaves, de 1923, exigia-se do segurado mais de dez anos de efetivos serviços à empresa para os dependentes adquirirem o direito à pensão. Também, na Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, a conhecida LOPS, a pensão somente se justificaria se houvesse comprova-damente a existência de doze contribuições mensais do falecido segurado.

Atualmente, como prenunciado, inexiste esta obrigação legal, de quantia mínima de contribuição do falecido, mas sim, em regra, apenas a demonstração de sua filiação ao Sistema, ou seja, sua qualidade de segu-rado.

Trata-se assim, de um benefício de risco, sendo desnecessário e não razoável exigir a carência, pois a morte, ao contrário da maternidade, por exemplo, se trata de um verdadeiro risco social e não contingência, sendo incerto e imprevisto o seu acontecimento, razão de que sua ocorrência, não programada por todos, deve estar inserida dentro de um pacote de proteção, para que os dependentes do falecido se encontrem devidamente ampa rados.

Neste ponto, necessário o seu exaurimento para o enfrentamento do objeto central da presente reflexão.

Ocorre que a pensão por morte atinge, é óbvio, os dependentes do falecido. Entretanto, este relacionamento jurídico não é direito com o Regi-me Jurídico Previdenciário em questão, mas sim reflexo, ou seja, mediante


a relação previdenciária do falecido instituidor do benefício é que os depen-dentes são tutelados.

Trata-se, assim de relacionamento previdenciário indireto ou reflexo do dependente com o sistema previdenciário. Aqui, a diferenciação clara entre Segurado e Dependente.

De todo o modo, são ambos beneficiários da proteção, pois o art. 1º do Plano de Benefícios não realizou nenhuma distinção a respeito.

Oportuna aqui a lição do Professor Miguel Horvath Junior, Procura-dor Federal, Mestre e Doutor pela PUC/SP a respeito:

Beneficiário é toda a pessoa protegida pelo sistema previdenciário, seja na qualidade de segurado ou dependente. Os beneficiários são os sujeitos ativos das prestações previdenciárias.2

Da mesma forma a legislação previdenciária vigente disciplina quem são esses dependentes, verdadeiros beneficiários não só da relação jurídica do instituidor, mas sim de todo o sistema de proteção.

Com efeito, o atual art. 16 da Lei de Benefícios e seus incisos, após sensíveis alterações legislativas, oriundas das Leis nºs 9.032/1995 e 9.528/1997, objetivamente traz o rol de dependência e seus espectros legais.

Pois bem, além da adequação jurídica aos pressupostos de convali-dação desta necessária dependência previdenciária, que não é automática em regra, devendo, em outras situações, ser comprovada, outro ponto de partida se mostra notório dentro do campo de abrangência do benefício, aquecendo os debates e fomentando, pela jurisprudência, o próprio me-lhoramento de modais jurídicos, quer seja o marco inicial de observância normativa.

Aqui o motivo central que move divergentes pontos de reflexão e estimula o aprimoramento dos estudos.

O MENOR DESIGNADO. GUARDA JUDICIAL. RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA

Especificando a reflexão, uma abordagem intrincada do campo de atuação da pensão por morte ganha relevo, sobretudo nos Tribunais.

Dentro da análise da dependência jurídica e previdenciária, a Lei de Benefícios, em sua redação original, trazia outro rol de dependência.

2 HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 8. ed. São Paulo: Quartier Latin. 2010. p. 156.


Assim, o que dispunha o art. 16 em seu § 2º: “Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação”.

Ao que se vê, havia uma maior possibilidade de se ampliar os depen-dentes previdenciários, mediante deliberação do instituidor conforme os requisitos legais da época. Neste aspecto, o menor designado ou indicado, quando inserido no instituto da guarda judicial.

Pois bem, ocorreu que tal previsibilidade não se perdurou por mui-to tempo, tendo em vista que a partir de 14 de outubro de 1996, data da publicação da Medida Provisória nº 1.523, reeditada e convertida na Lei nº 9.528/1997, o menor abrangido por guarda judicial, deixou de integrar a relação de dependentes para as finalidades do sistema, cuja exclusão se dá até a presente data.

O Professor e Procurador Federal Hermes Arrais Alencar leciona com clareza o que foi a vontade do legislador:

A alteração legislativa buscou reverter o quadro crescente de avós que pos-tulavam a guarda judicial dos netos, com o fim único de garantir a estes o direito de pensão por morte junto à previdência. Manipulavam o instituto da guarda judicial como se fosse instrumento de disposição de ultima vontade, na busca de outorgar ao neto o direito a beneficio previdenciário, consistente na pensão por morte.3

Entretanto, citada exclusão legal, não foi bem aceita, tampouco co-memorada por expressiva parcela da doutrina.

Tal defesa, aliás, lúcida e arrazoada, encontrando claro arrimo consti-tucional, em especial no art. 227, § 3º, da Lei Excelsa, senão vejamos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignida-de, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

II – garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

[...]

3 ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios previdenciários. 4. ed. São Paulo: EUD, 2010. p. 227.


Ainda, a própria legislação específica ao instituto da guarda abrangeu e estendeu esta previsibilidade constitucional.

Neste prisma, a literalidade do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA): “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previden-ciários”.

O Professor Wagner Balera, uma das vozes doutrinárias mais respei-tadas no âmbito previdenciário, se manifestou a respeito:

É estranhíssima a exclusão de menor sob guarda do rol de dependente, con-soante dispunha a primitiva redação do § 2º do art. 16. O pretexto utilizado pelo Poder Executivo para propor a exclusão foi o comum em todas as dis-tintas fórmulas de redução de direitos sociais: a existência de fraudes. Contra essa cabal afronta aos direitos da criança e do adolescente carentes insurgiu--se o Ministério Público que aforou diversas ações civis públicas propugnan-do pelo retorno à proteção social do menor sob guarda.4

Dando azo ao entendimento de expressivo jurista, aliás, Mestre, Dou-tor e Livre-Docente pela PUC-SP, verdade que o Ministério Público Federal aforou diversas ações civis públicas em toda a federação; porém, após os es-perados embates judiciais, tão somente em Minas Gerais e em Tocantins, o menor sob guarda judicial continua inserido no rol de dependentes previden-ciários, por força de decisões ainda vigentes na ACP 1999.38.00.004900-0 da 29ª Vara Federal da Circunscrição Judiciária de Minas Gerais e na ACP 1999.43.00.000326-2 do Estado de Tocantins.

Cabe aqui ressaltar que várias outras ACPs aforadas com o mesmo intento, apesar de liminares favoráveis e mesmo de sentenças de mérito positivas a respeito, atualmente se encontram todas superadas, ou seja, com exceção de Minas Gerais e Tocantins, prevalece a exclusão do menor sob guarda, conforme a literalidade da atual legislação.

Ademais, perfilhou o entendimento esposado pelo STJ de que o con-tido no art. 33 do ECA não pode ser aplicado aos benefícios mantidos pelo Sistema de Seguridade Social, em especial do Regime Geral, pois há lei de benefícios específica que trata da matéria.

Em que pese certa pacificação atual sobre o assunto, não se pode desnaturar os combativos argumentos contrários à exclusão, que fazem uma análise racional, harmônica e axiológica da proteção social conferida ao

4 BALERA, Wagner. Legislação previdenciária anotada. 1. ed. São Paulo: Conceito. 2011. p. 276.


menor e adolescente, que, entre vários direitos, primou-se também pela ex-tensão aos previdenciários.

A ANÁLISE DO STJ E O REQUISITO TEMPORAL DE INCIDÊNCIA. EQUIPARAÇÃO

Passadas essas preambulares e conceituais lições, de todo necessárias ao fim deste breve estudo, oportuno demonstrar o posicionamento do co-lendo STJ acerca da temática.

Tal fato, aliás, ganha relevo ao que vem assentando o Tribunal da Cidadania nesta seara, conforme o seguinte e recente aresto a respeito:

STJ – PENSÃO POR MORTE – MENOR SOB GUARDA – BENEFICIÁRIO – EQUIPARAÇÃO – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL – LEI VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523/1996 – A pensão por morte a ser paga ao menor sob guarda deve observar a lei em vigor na data do óbito do segurado, pois esse é o fato gerador para a concessão do benefício previ-denciário: se o falecimento ocorreu antes da edição da Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.1996, o recebimento está assegurado; se a morte ocorreu depois, o menor não tem direito ao benefício. A conclusão é da 5ª Turma do STJ, que definiu também que o menor sob guarda não pode mais ser equiparado ao filho de segurado para fins de dependência. De acordo com o voto do relator, Ministro Gilson Dipp, o reconhecimento do direito à pensão por morte não é mais possível após as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 1.523/1996, reeditada até sua conversão na Lei nº 9.528, em 10.12.1997.5

Do citado julgado do colendo Tribunal, aferem-se duas vertentes a respeito, sendo uma, no tocante à data do óbito, como ponto principal do marco temporal da incidência legislativa e, de outro lado, ratifica a posição do guardião da lei federal acerca da impossibilidade da equiparação do menor sob guarda tão somente pela existência desta e da previsibilidade constitucional.

No tocante à primeira premissa, mostra-se acertada a análise do So-dalício, que vai de encontro com o posicionamento doutrinário.

Tal vertente ganha voz nas preciosas lições do Professor Hermes Arrais Alencar:

Em atenção ao art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna, permanece incólume o direito daqueles menores que, em decorrência do óbito do seu guardião an-

5 Boletim Informativo n. 180/181 do IBDP, de 01.12.2011.


teriormente à MP 1.523, percebem benefício de pensão por morte enquanto não ocorrida a emancipação ou o implemento da idade de 21 anos.6

Logo, para a pensão previdenciária, o evento morte determina a legis-lação a ser observada.

Neste sentido, o caminho trilhado pelo próprio STJ:

[...] é a data do óbito, em se tratando de pensão por morte, que assinala a lei de regência do benefício;

[...]7

PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – MORTE PRESUMIDA – TER-MO INICIAL – FATO GERADOR DO BENEFÍCIO – LEGISLAÇÃO APLICÁ-VEL – TEMPUS REGIT ACTUM – RECURSO IMPROVIDO – 1. A pensão por morte é um benefício previdenciário previsto no art. 74 da Lei nº 8.213/1991, pago aos dependentes em virtude do falecimento do segurado. Para fazer jus a ela é imprescindível que os dependentes comprovem o preenchimento dos requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam: o óbito do de cujus, a relação de dependência entre este e seus beneficiários e a qualidade de segurado do falecido. 2. A controvérsia dos autos está atrelada à analise de um desses requisitos, que se revela no próprio fato gerador do benefício, qual seja, o óbito do de cujus e, em corolário, o seu termo inicial em caso de morte presumida. 3. Existência de prévia decisão judicial que, apesar de prolatada em 1998, reconheceu, com fulcro no art. 88 da Lei nº 6.015/1973, o desaparecimento do segurado no mar em junho de 1990. 4. Sendo o fato gerador da pensão in comento a morte do mantenedor, conclui-se que a legislação aplicável ao vertente caso, nos moldes da jurisprudência consoli-dada desta Corte, é a aquela vigente na data do reconhecido óbito, ou seja, o Decreto nº 88.030/1979, convalidado pelo Decreto nº 89.312/1984, que expediu a nova edição de Consolidação das Leis da Previdência Social, e não a Lei nº 8.213/1991, sustentada pela recorrente. 5. Não há falar, pois, em termo inicial do benefício a partir de decisão judicial, no caso de morte presumida, pois inaplicável, à espécie, o dispositivo que traz em seu bojo tal regra, bem seja, o art. 74, III da citada lei. 6. Recurso especial ao qual se nega provimento; [...]8

Ainda, nesta vertente, o próprio Excelso Tribunal também se posicio-nou a respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PREVIDEN-CIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – O benefício previdenciário rege-se pela

6 Op. cit., p. 230.7 STJ, AgRg-REsp 627.474/RN, (2003/0216181-1), Rel. Min. Felix Fischer.8 STJ, REsp 414.600/SC, 6ª T., Relª Maria Tereza de Assis Moura, 06.12.2008.


lei do tempo em que reunidas as condições para sua concessão. Princípio tempus regit actum. Agravo regimental ao qual se nega provimento; [...]9

Pois bem, evidente que em uma singular análise, fácil detectar a data do óbito, como fato gerador da incidência da proteção previdenciária ao beneficiário, desde que observados os ditames legais, pouco importando então se o requerimento do benefício se deu em datas posteriores às várias mudanças legislativas, ou mesmo se o instituidor do benefício já percebia aposentadoria em épocas distintas de textos legais alterados no tempo.

Entretanto, intrincada e tormentosa o estudo no que pertine ao menor sob guarda judicial.

Ao que se vê, a mais recente jurisprudência do STJ reputa qualquer equiparação, mas nem sempre foi assim.

De fato, por vários anos, mesmo em períodos posteriores à mudança na legislação que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes previ-denciários, analisou o Superior Tribunal a questão, de forma harmoniosa e consentânea aos postulados constitucionais:

MENOR SOB GUARDA – § 2º, art. 16, da Lei nº 8.231/1991. Equiparação a filho. Fins previdenciários. Lei nº 9.528/1997. Rol de dependência. Exclu-são. Proteção ao menor. Art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/1990. ECA. Guarda e dependência econômica. Comprovação. Benefício. Concessão. Possibi-lidade. Precedentes do STJ. A redação anterior do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o RGPS. No entanto, a Lei nº 9.528/1997 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do art. 16 e parágrafos esse tipo de dependente. Todavia, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor. Neste contexto, a Lei nº 8.069/1990 – ECA – prevê, em seu art. 33, § 3º, que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previden-ciário”. Desta forma, restando comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. Precedentes do STJ.10

PENSÃO POR MORTE – Menor sob guarda. § 2º, art. 16, da Lei nº 8.231/1991. Equiparação a filho. Fins previdenciários. Lei nº 9.528/1997. Rol de depen-dência. Exclusão. Proteção ao menor. Art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/1990. ECA. Guarda e dependência econômica. Comprovação. Benefício. Conces-são. Possibilidade. Precedentes do STJ. Agravo interno desprovido. I – A re-dação anterior do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o Regime

9 STF, AgRg-AI 765.377, Relª Min. Cármen Lúcia, 24.09.2010.10 STJ, AgRg-REsp 684.077/RJ, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 21.02.2005.


Geral de Previdência Social. No entanto, a Lei nº 9.528/1997 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do art. 16 e parágrafos esse tipo de dependente. II – Todavia, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor. III – Neste contexto, a Lei nº 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente – prevê, em seu art. 33, § 3º, que: “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário”. IV – Desta forma, restando comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. Prece-dentes do STJ.11

PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – PENSÃO POR MORTE – ME-NOR SOB GUARDA DEPENDENTE DO SEGURADO – EQUIPARAÇÃO A FILHO – LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MENOR E ADOLESCENTE – OB-SERVÂNCIA – A Lei nº 9.528/1997, dando nova redação ao art. 16 da Lei de Benefícios da Previdência Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado. Ocorre que, a questão referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras da legislação de proteção ao menor: a Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente.12

Pela análise até aqui esposada, fácil conferir que grande área ainda há para percorrer a respeito, não sendo de todo unânime o entendimento exarado pelo guardião da legislação federal pelos anos.

Por certo que há aqui um aparente confronto de normas, premissas, valores e princípios, cabendo às fontes do direito alicerçar a ciência jurídica de argumentos consolidadores para a proclamação ou não da equiparação.

Situação inusitada é a previsibilidade de o menor tutelado continuar a ser dependente legal para efeitos previdenciários em contraponto ao menor sob guarda, já excluído.

Por este ângulo, preferiu o legislador privilegiar a tutela do que a guarda judicial, advinda por um pronunciamento do Estado, não se saben-do, ao certo, os motivos da diferenciação de dois institutos de direitos civis de aproximada índole e finalidade comum, qual seja, da proteção aos inte-resses do infante.

Assim, por exemplo, dois menores, um tutelado e outro, submetido a uma guarda judicial, para a mesma relação previdenciária, terão tratamen-tos díspares, em frontal ataque ao princípio isonômico, sem falar do dever público, inserto na Lei Maior, que anseia pela proteção dos interesses de todos os menores.

11 STJ, AgRg-REsp 696.299/PE, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 18.04.2005.12 STJ, REsp 642915, Relª Min. Laurita Vaz, DJU 16.10.2006.


Pensando desta forma, o colendo Tribunal Regional da 1ª Região, em memorável decisão, afastou a tese autárquica que defendia a não equipara-ção do menor sob guarda:

Aliás, a constatação de que o menor sob guarda que dependia de segurado falecido em momento anterior à vigência da Lei nº 9.528/1997 permanece como beneficiário da Previdência Social reforça o direito daqueles menores que, vinculados pelo instituto da guarda ao segurado do INSS, também em momento anterior à norma restritiva de direitos tiveram tal vínculo rompido pelo óbito ocorrido após a edição desta. De fato, o art. 227 da Constituição Federal prevê, em seu caput, que a criança e o adolescente têm de ser pos-tos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, vio-lência, crueldade e opressão. Ora, impedir-se que um menor contemplado pela guarda de um segurado da Previdência Social, no mesmo momento em que outro, usufrua determinado benefício previdenciário posto à disposição deste, como decorrência de uma álea que não está sob o seu controle (data do óbito do instituidor), configura, sem dúvida alguma, discriminação não consentânea com o verbete constitucional acima mencionado. Ainda quanto a esse tema, vejo também a confluência de disposições constitucionais e legais que apontam no sentido de que o menor sob guarda não pode ser dis-criminado em relação à criança aos auspícios da tutela, reforçando, pois, a conclusão de que o só fato de a Lei nº 9.528/1997 ter retirado a sua presença do texto da Lei nº 8.213/1991 não é bastante para a supressão do direito ao pensionamento. A colidência da supressão do benefício de pensão por morte em favor do menor sob guarda com os dispositivos trazidos a colação é, a meu ver, flagrante, porque não se pode conceber, data vênia, que direitos previdenciários relativos a benefícios já previstos na legislação de regência possam ser assegurados aos menores sob tutela, e retirados dos menores sob guarda, sem que isso constitua inaceitável discriminação vedada, como já dito, pelo caput do sobredito art. 227.13

Sabido que toda mudança legislativa deve atingir uma finalidade es-pecífica, uma adequação social relevante, de forma a tornar o fenomênico em adequação legal, condensando em normas, valores ou princípios repu-tados imprescindíveis de toda a ordem jurídica.

Em que pese a atual e mais recente posição do STJ a respeito, nítido o disparate legislativo, frente a outros postulados no tocante ao menor sob aguarda.

De todo o modo, a legislação não se apresenta como única luz no fim do túnel, mas conduz o intérprete do direito ao esperado raciocínio jurídico da questão posta para análise.

13 TRF 1ª R., AP-MS 2004.33.00.021289-4/BA, Relª Desª Neuza Alves, 28.01.2010.


Pensar friamente nesta questão, pela simples literalidade normativa, é encontrar a possibilidade de fraude, como isolada razão para o legislador operar a exclusão da equiparação.

A harmonia dos sistemas jurídicos também passa pela harmoniosa junção de normas, que devem condensar os anseios de toda uma coletivi-dade, o que foi feito, com as premissas calcadas no texto constitucional pelo Poder Originário.

Pensar exclusivamente na fraude, como óbice para a equiparação do menor sob guarda, é reprimir e retardar sobremodo o dever de cuida-do e proteção do Poder Público com o próprio menor, negando vigência ao comando constitucional específico, além de, entre outras várias razões, confessar a fragilidade total do sistema de fiscalização do próprio Estado, mostrando sua vulnerabilidade em tempos de vultoso crescimento da era digital e mecanismos de controle, fazendo a regra, virar a exceção.

A este propósito pensou também o próprio STJ a respeito:

[...] existem muitas guardas que são legítimas, a pessoa obtém a guarda de um menor legitimamente, pois quer proteger, tem condições, acha que é justo e merecido. Mas aquele menor que está legitimamente numa situação desta será colocado numa vala comum porque existem fraudes? As fraudes devem ser combatidas pela fiscalização, pela policia, pelo aparelho preven-tivo e repressivo que a legislação coloca à disposição da nossa sociedade.14

CONCLUSÕES

Verdadeiramente, essa intrincada questão merece profundo debate, já que não sedimentada de vez no cenário jurídico.

Independente das correntes existentes, cabe aqui ressaltar a grande contribuição que o STJ tem conferido não só a esse assunto, mas a várias outras questões previdenciárias de alto relevo – por isto denominado Corte de Superposição.

No tocante ao mérito do estudo, as divergências da doutrina e da jurisprudência acabam por corroborar a importância do Direito previden-ciário no trato diário, adequando os fatos ao máximo possível do que alme-jou o legislador.

Assim, em havendo plano de proteção, como antes demonstrado, alo-cado, aliás, em arcabouço sistêmico constitucional, razão há para que todos

14 STJ, REsp 844.598/PI, voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima.


os destinatários desta vontade protetiva devam ser tratados de forma igual e em harmonia com as próprias premissas condensadas em normas, cujos preceitos derivam da própria vontade dos sujeitos protegidos.

A este aspecto, salutar concluir com as lições do Professor Miguel Horvath: “[...] as normas previdenciárias consistem em clausulas pétreas implícitas na categoria de normas intangíveis relativas aos direitos fundamentais”15.

REFERÊNCIASALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios previdenciários. 4. ed. São Paulo: EUD, 2010.

BALERA, Wagner. Legislação previdenciária anotada. 1. ed. São Paulo: Conceito. 2011.

BERBEL, Fabio Lopes Vilela. Teoria geral da previdência social. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 8. ed. São Paulo: Quartier Latin. 2010.

BOLETIM Informativo nº 180/181 do IBDP, de 01.12.2011.

STF, AgRg-AI 765.377, Relª Min. Cármen Lúcia, 24.09.2010.

STJ, AgRg-REsp 627.474/RN, (2003/0216181-1), Rel. Min. Felix Fischer.

STJ, REsp 414.600/SC, 6ª T., Relª Maria Tereza de Assis Moura, 06.12.2008.

STJ, AgRg-REsp 684.077/RJ, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 21.02.2005.

STJ, AgRg-REsp 696.299/PE, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 18.04.2005.

STJ, REsp 642915, Relª Min. Laurita Vaz, DJU 16.10.2006.

STJ, REsp 844.598/PI, voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima.

TRF 1ª R., AP-MS 2004.33.00.021289-4/BA, Relª Desª Neuza Alves, 28.01.2010.

15 Op. cit., p. 37.


O Ingresso no Serviço Público, as Regras de Transição das Aposentadorias e a Previdência Complementar

BRUNO SÁ FREIRE MARTINSServidor Público do Estado de Mato Grosso, Advogado, Pós-Graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário, Professor da LacConcursos e de Pós-Graduação na Universidade Fede-ral de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós-Graduação (Mato Grosso) e no Instituto Infoc – Instituto Nacional de Formação Continuada (São Paulo), Membro do Comitê Técnico da Revista Síntese Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, publi-cação do Grupo IOB. Autor dos livros Direito constitucional previdenciário do servidor público, A pensão por morte e Manual prático de aposentadorias do servidor, bem como de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.

THEODORO VICENTE AGOSTINHOMestre em Direito Previdenciário pela PUC-SP, Especialista em Direito Previdenciário pela EPD-SP, Coordenador e Professor no Curso de Pós-Graduação em Direito Previdenciário do Damásio Educacional, Coordenador e Professor no Curso de Pós-Graduação em RPPS – Re-gime Próprio de Previdência Social do Damásio Educacional, Coordenador e Professor da área de Direito Previdenciário da Lex Cursos Jurídicos, Coordenador e Professor no Curso de Pós-Graduação em Direito Previdenciário do Instituto Apromax, Coordenador e Professor do IBEP – Instituto Brasileiro de Estudos Previdenciários, Coordenador da Revista de Direito Previdenciário da Editora Revista dos Tribunais, Professor em Direito Previdenciário da Fipecafi – USP, Conferencista e Parecerista junto à Apeprem e Abipem. Autor e Coautor em diversas publicações especializadas de Direito Previdenciário, Advogado.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Ingresso em cargo efetivo; 2 Ingresso no serviço público; 3 A posição do Ministério da Previdência; 4 A previdência complementar; Conclusão.

INTRODUÇÃO

As inúmeras mudanças nas regras de aposentadoria do servidor públi-co constantes do Texto Constitucional ensejaram a modificação dos requi-sitos para a concessão do benefício de forma que aqueles que estavam no serviço público no momento de sua promulgação tiveram grande impacto quanto ao momento em que ocorreria sua inativação.

A intenção das reformas constitucionais sempre foi a de retardar a aposentadoria dos servidores públicos, com o objetivo de impedir que o gozo do benefício se estendesse por longos períodos, adequando-os, assim, à expectativa de sobrevida da população brasileira em geral e, principal-mente, do grupo de servidores públicos, até então, contemplados pelas re-gras vigentes que de longe se constituíam em normas mais benéficas.


Daí a necessidade de se inserir no ordenamento constitucional uma série de regras que pudessem amenizar o impacto decorrente das reformas, surgindo, então, as regras de transição constantes dos arts. 8º da EC 20/1998 (posteriormente revogado em parte pela EC 41/2003 e reinserido sob nova roupagem na mesma Emenda), 2º e 6º da EC 41/2003 e 3º da Emenda Cons-titucional nº 47/2005.

Os textos modificativos transitórios impuseram uma data limite de ingresso dos servidores públicos para que pudessem ser contemplados com a concessão do benefício com base nas exigências ali contidas, bem como com a observância da fórmula de cálculo e de reajustes dos proventos nelas estabelecidas.

Por outro lado, como tem sido cada vez mais comum, diversos servi-dores públicos ingressam nos quadros da Administração Pública em víncu-los diversos dos cargos de provimento efetivo que ensejam sua filiação, em um primeiro momento, ao Regime Geral de Previdência e, posteriormente, acabam sendo aprovados em concursos públicos e se “efetivando”, ou seja, tornam-se ocupantes de cargos de provimento efetivo no mesmo ente fede-rado ou em entes diversos e nessa condição filiados ao Regime Próprio de Previdência Social.

Surgindo, nesse momento, a dúvida quanto à possibilidade de se ina-tivar com base nas regras de transição mencionadas, quando essa modifica-ção de regimes jurídicos ocorre sem solução de continuidade entre os vín-culos, e o ingresso inicial se deu antes da data limite prevista na respectiva regra enquanto que a aprovação no concurso público ocorreu a posteriori.

Como a regra da EC 20/1998 foi substituída pelo art. 2º da EC 41/2003, o presente artigo limitar-se-á ao conteúdo dos textos contidos nas alterações promovidas em 2003, 2005 e 2012.

É preciso destacar, também, que a exigência lançada consistiu, na primeira regra de transição, constante da Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 2º), no ingresso em cargo efetivo e nas outras três (arts. 6º e 6º-A da EC 41/2003 e art. 3º da EC 47/2005) em ingresso no serviço público.

Em um primeiro olhar, a diferença parece realmente inexistir, con-tudo existe grande diferenciação entre ingresso em cargo efetivo e ingres-so no serviço público, situação muito mais abrangente do que a primeira, conforme será demonstrado nesse artigo e que contempla uma maior gama de possibilidades, abarcando, assim, uma quantidade maior de servidores.

Na previdência complementar dos servidores públicos, a situação também se repete, a medida que se discute se o ingresso em cargo efetivo


de outro ente federado e a posterior aprovação em concurso, nomeação e posse para cargo de ente que possui regime complementar afasta a aplica-ção do limite máximo do salário de benefício do INSS, quando a posse no novo vínculo se deu sem solução de continuidade entre os vínculos.

Situações que merecem uma análise mais aprofundada quanto ao verdadeiro intento do Constituinte reformador e ao alcance dos institutos jurídicos contidos nas regras de transição e na previdência complementar.

1 INGRESSO EM CARGO EFETIVO

O art. 2º da Emenda Constitucional nº 41/2003, ao remodelar a regra de transição de aposentadoria anteriormente contida no art. 8º da Emenda Constitucional nº 20/1998, mantivera a sua aplicação somente para aque-les que tivessem ingressado em cargo efetivo antes de 16 de dezembro de 1998, afirmando que,

observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria vo-luntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente

Os cargos efetivos são aqueles cujo provimento se dá mediante a prévia aprovação em concurso público, e, no conceito do Ministério da Previdência Social, constituem-se no conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades específicas definidas em estatutos dos entes federativos cometidas a um servidor aprovado por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos1.

Portanto, trata-se de conceito restrito que engloba somente aqueles servidores que são regidos por estatutos e foram aprovados em concurso público vindo a ocupar um cargo público, dito, efetivo.

A efetividade não pode ser confundida com a estabilidade, pois a primeira se constitui em atributo do cargo, enquanto que a segunda consiste na garantia de permanência do servidor na Administração Pública, indepen-dentemente do cargo por ele ocupado, ou seja, é característica vinculada ao servidor.

1 Art. 2º, VI, da Orientação Normativa SPS nº 02/2009.


Apesar de o texto em questão limitar, no caput, sua aplicação apenas aos ocupantes de cargos de provimento efetivo, sua interpretação deve ser feita dentro do contexto da emenda e, em especial, do inteiro teor do artigo, já que este possui o claro intuito de permitir sua aplicação aos ocupantes de cargos vitalícios.

Até porque, caso não fosse essa a interpretação, o disposto no seu § 3º não encontraria respaldo, a medida que os beneficiados por ele não são ocupantes de cargos efetivos, mas sim de cargos vitalícios2.

Os cargos vitalícios são aqueles cujo provimento pode se dar em ra-zão da aprovação em concurso público ou mediante processo de indicação e nomeação previstos no Texto Constitucional, como é o caso dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e os que passam a integrar os Tribunais pelo Quinto Constitucional.

A principal diferença entre os cargos efetivos e vitalícios reside na forma pela qual seus ocupantes podem ser retirados da Administração Pú-blica: nos primeiros os servidores podem ser demitidos em razão de decisão proferida em processo administrativo disciplinar em que lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa ou, ainda, em razão de sentença judicial transitada em julgado; já no segundo caso, a perda do cargo público somen-te ocorre em decorrência de decisão judicial.

Seja de uma forma ou de outra, o artigo em questão restringe sua aplicação somente àqueles que, antes de 16 de dezembro de 1998, tenham ocupado cargos efetivos e vitalícios, em razão do contido no § 3º, no que difere das demais regras transitórias.

2 INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO

Já o art. 6º da mesma Emenda Constitucional, ao introduzir no orde-namento constitucional nova regra de transição para concessão de aposen-tadorias aos servidores públicos, definiu que,

ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabeleci-das pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda, poderá aposentar-

2 “§ 3º Na aplicação do disposto no § 2º deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no § 1º deste artigo.”


-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remunera-ção do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumu-lativamente, as seguintes condições: [...].

Na mesma toada grafou o art. 6º-A do Texto Reformador de 2003, introduzido pela Emenda Constitucional nº 70/2012:

O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, in-cluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposen-tado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Redação também adotada pela Emenda Constitucional nº 47/2005, em sua regra de transição. Vejamos:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabele-cidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998, poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições: [...].

Aqui, como se vê, o texto tratou da exigência de ingresso de forma ampliada, tanto nos dois primeiros casos, cujo marco temporal se dá em 31 de dezembro de 2003, quanto no último, no qual a data limite de ingresso é 16 de dezembro de 1998, uma vez que não restringiu a aplicação das normas apenas aos ocupantes de cargos de provimento efetivo.

Para uma melhor compreensão da diferença, é salutar recordar que, inicialmente, ainda sob a égide da redação original da Carta Magna de 1988, todos aqueles que integravam o serviço público eram denominados servidores públicos, sendo essa denominação posteriormente substituída por Agentes Públicos.

A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como pre-postos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma


vinculados ao Poder Público. Como se sabe, o Estado só se faz presente por meio das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vonta-de, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos3.

A amplitude conceitual ensejou a sua classificação em diversas espé-cies, mas em todos os casos são considerados integrantes do Estado, tanto na administração direta quanto na administração indireta, com o objetivo precípuo de atuar na finalidade para a qual ele foi criado, ou seja, a presta-ção de serviços públicos.

O Direito Administrativo brasileiro adotou, para justificar a atuação de agentes públicos em nome dos entes federados e de suas entidades, a Teoria do Órgão, segundo a qual a pessoa jurídica, Estado, manifesta-se por intermédio de seus órgãos que são parte integrante de sua própria estrutura, os quais são compostos pelos agentes públicos, que, por sua vez, são inves-tidos no poder jurídico de praticar atos que são atribuídos à pessoa jurídica.

Assim, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que essa foi manifestada pelo próprio Estado.

E a vontade estatal se materializa por meio da prestação de serviços públicos, já que a concepção de Estado e, por conseguinte, de Administra-ção Pública pressupõe o atendimento dos interesses da coletividade neles consubstanciados.

Não é tarefa fácil definir o serviço público, pois a sua noção sofreu consideráveis transformações no decurso do tempo, quer no que diz respei-to aos seus elementos constitutivos, quer no que concerne à sua abrangên-cia. Além disso, alguns autores adotam conceito amplo, enquanto outros preferem um conceito restrito. Nas duas hipóteses, combinam-se, em geral, três elementos para a definição: o material (atividades de interesse coleti-vo), o subjetivo (presença do Estado) e o formal (procedimento de direito público)4.

Portanto, é considerado serviço público toda atividade de ofereci-mento de utilidade e comodidade material, destinada à satisfação da co-letividade, mas que pode ser utilizada singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta-a por si

3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. Atlas, p. 589.4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. Atlas, p. 100.


mesmo, ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de direito público, total ou parcialmente5.

Atividades essas, frise-se mais uma vez, que são realizadas por in-termédio dos órgãos que integram a administração direta, pelas Autarquias e fundações, já que essas são criadas com a finalidade de prestar serviços públicos outorgados por lei a elas, em todos os entes federados. Existindo, ainda, as sociedades de economia mista e empresas públicas criadas, para alguns, com a finalidade de executar serviços também considerados pú-blicos.

Assim, é possível concluir que a maioria esmagadora de agentes pú-blicos, seja qual for a classificação adotada, atua na prestação de serviços públicos, mesmo diante das mais variadas formas de regime jurídico adota-das no Brasil para disciplinar sua relação com o respectivo ente federado.

O regime jurídico consiste no substrato legal que rege a relação jurí-dica existente entre os agentes públicos e o ente federado.

Classicamente, os regimes jurídicos são divididos em dois, estatutário e celetista, sendo o primeiro baseado na lei e o segundo nas regras contidas na Consolidação das Leis Trabalhistas.

Entretanto, não se pode desconsiderar as outras espécies de agentes públicos, pressupondo a existência de outros regimes jurídicos diferentes dos apresentados que também são disciplinados pela lei.

Isso porque diversos integrantes da Administração Pública têm sua relação jurídica estatal regida por diplomas legais específicos e, em alguns casos, pela lei e por contratos subordinados aos seus ditames.

Nesse contexto encontram-se os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, cujo regime jurídico é o estatutário clássico.

Ainda, entre as pessoas cujo regime é regido por lei, é possível elen-car os ocupantes exclusivamente de cargos de direção, chefia e assessora-mento, também denominados cargos em comissão, cujo regramento tam-bém está contido em texto legal, sendo que, muitas vezes, aplicam-se a eles as normas previstas nos estatutos dos servidores efetivos.

Tem-se, também, os detentores de mandatos eletivos cujo regime é o previsto na Constituição Federal e em leis esparsas, os contratados tempora-riamente com fundamento no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, cuja relação jurídica toma por base o contrato celebrado com o ente fede-

5 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6. ed. Impetus, p. 521.


rado, que, por sua vez, funda-se em norma definidora dos critérios e das regras que devem estar contidas no instrumento contratual.

Por fim, merece destaque, ainda, os que são regidos exclusivamente pela CLT, no caso, os empregados públicos que podem atuar tanto na ad-ministração direta, nas autarquias e fundações, quando o regime jurídico adotado para esses servidores for o celetista ou, ainda, nas sociedades de economia mista e empresas públicas.

O fato é que, independentemente da natureza do regime jurídico adotado para a regência da relação agente público-estado, nos casos cita-dos, todos são exercentes de funções públicas e, por conseguinte, de servi-ços públicos.

Cabe ressalvar apenas a situação dos empregados públicos que atuam nas sociedades de economia mista e nas empresas públicas que não foram constituídas com o intuito de prestarem serviços públicos, uma vez que a jurisprudência e a doutrina reconhecem a existência de sociedades de eco-nomia mista e empresas públicas prestadoras de serviços públicos e outras exploradoras da atividade econômica.

Nesse caso há de se concluir que somente prestariam serviços públi-cos aqueles empregados públicos que atuam nas entidades (sociedades de economia mista e empresas públicas) consideradas como prestadoras de serviço de natureza pública.

Isso autorizaria o reconhecimento do direito daqueles que ingressa-ram em uma dessas espécies de agentes públicos antes das datas pré-es-tabelecidas nos textos transitórios a se beneficiarem destas regras quando viessem a ser aprovados em concurso público e deixassem tais vínculos com o intuito de tomar posse no cargo efetivo, pressuposto básico para a fi-liação ao Regime Próprio, sem que houvesse solução de continuidade entre o término de um vínculo e o início do outro.

E isso tudo ainda que o primeiro ingresso tenha se dado em ente fede-rado diverso daquele no qual se dará a inativação, já que a Federação insti-tuída em nosso País tem o condão apenas de promover a divisão de tarefas ou de competências para exercer serviços públicos definida pela própria Constituição Federal.

A vigente Lei Fundamental de outubro de 1988 consagra a Federação como a forma do Estado brasileiro. Podemos conceituar, subjetivamente, a Federação como sendo a união indissolúvel de coletividades públicas, dotadas de autonomia político-constitucional. Entre os entes da federação na atual Lei Fundamental, a saber, União, Estados, Distrito Federal e Mu-


nicípios, não há hierarquia, mas coordenação harmônica de poderes distri-buídos pelo pacto federativo6.

No que tange à inexistência de solução de continuidade, é preciso esclarecer que essa se refere ao período compreendido entre o término do vínculo anterior e a posse no novo cargo efetivo.

Ou seja, exige-se que não ocorra qualquer interrupção no lapso tem-poral compreendido entre a desvinculação de um cargo e o ingresso no novo cargo efetivo.

Contudo, não se pode esquecer que os estatutos dos servidores públi-cos dos entes federados preveem prazos para que o servidor tome posse e entre em exercício, os quais podem ser considerados como inexistência de solução de continuidade, já que a própria legislação autoriza que haja esse lapso temporal para que o novo servidor venha a ingressar no novo cargo efetivo sem qualquer prejuízo funcional.

É bem verdade que os textos constitucionais reformadores utilizam-se da expressão “servidor”, entretanto essa não pode ser interpretada de forma isolada e muito menos de forma restritiva, com o intuito de estabelecer que seu objetivo fora o de limitar sua aplicação apenas aos estatutários.

Isso porque a mesma norma reformadora, quando quis restringir a sua aplicação, o fez de forma expressa, como é o caso do art. 2º.

E mesmo lá a interpretação, conforme dito anteriormente, deve ser feita de forma mais abrangente, sob pena de tornar ineficaz norma vigente e constante do corpo do próprio artigo constitucional transitório, afrontan-do, assim, o princípio da máxima efetividade da norma constitucional, que apregoa que a norma constitucional deve ser interpretada e aplicada de modo que possua a mais ampla efetividade social. A rigor, trata-se de princí-pio imperativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, mas que atualmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais. Quer dizer, em caso de dúvida, deve-se preferir a interpretação que confira aos direitos fundamentais o sentido que lhes dê a maior efetividade possível7.

E a Previdência Social, ao integrar o rol de direitos elencados no art. 6º da Constituição Federal, constitui-se em direito fundamental dos ci-dadãos brasileiros, já que o Supremo Tribunal Federal decidiu que os direi-tos ali elencados são considerados direitos fundamentais. Vejamos:

6 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito constitucional. Forense, p. 459.7 FERREIRA, Francisco Gilney Bezzera de Carvalho. Considerações acerca dos princípios instrumentais de

hermenêutica constitucional. Jus Navigandi, Teresina, a. 19, n. 3884, 18 fev.2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/26722>. Acesso em: 19 fev. 2014.


VI – DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMEN-TAL À VIDA DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins terapêuticos, faz parte da se-ção normativa dedicada à “SAÚDE” (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como o primeiro dos direi-tos constitutivos da seguridade social (cabeça do artigo constitucional de nº 194). Saúde que é “direito de todos e dever do Estado” (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como “de relevância pública” (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegu-rança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciên-cia. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental.8

E mesmo que todos os argumentos aqui apresentados não fossem suficientes para reconhecer o direito à aplicação das regras de transição previstas nas reformas constitucionais para a concessão de aposentadoria àqueles que integravam qualquer das espécies de agentes públicos em um ente federado e posteriormente tornaram-se ocupantes de cargo efetivo, predominando o entendimento de que se aplicam as normas em comento somente aos servidores públicos, assim considerados na classificação de agentes públicos.

Cumpre esclarecer que os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Di-reito Público9, permitindo-se, então, sua aplicação ao menos àqueles que ingressaram em cargo de direção, chefia e assessoramento e, posteriormen-te, foram aprovados em concurso público, tendo tomado posse no cargo efetivo sem solução de continuidade.

Daí afirmarmos que

é preciso salientar que, no caso desta modalidade de aposentadoria, o ingres-so no serviço público pode ter se dado tanto na condição de ocupante de cargo de provimento efetivo, de provimento em comissão ou até mesmo sob a forma de contrato temporário, já que em todas estas situações as pessoas encontram-se no exercício de atividades cuja natureza integra o serviço pú-blico e o texto constitucional reformador exige a apenas que o servidor tenha ingressado no serviço público sem delimitar a qual categoria de servidor

8 STF, Tribunal Pleno, Trecho da Ementa do julgamento da ADIn 3510/DF. Rel. Min. Ayres Britto, DJe 27.05.2010.

9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. Malheiros, p. 383.


deve pertencer, desde que no momento de sua aposentadoria seja ocupante de cargo de provimento efetivo.

Então é possível que um ocupante de cargo comissionado antes de 31 de de-zembro de 2003 venha a ser aprovado em concurso público, posteriormente, passando a integrar o rol de filiados ao regime próprio sem solução de conti-nuidade, não se podendo desconsiderar o período anterior a sua aprovação, já que este praticou atos na condição de servidor público, tendo, portanto, ingressado neste antes do advento da Emenda Constitucional nº 41/2003.

Entretanto é preciso salientar que, caso o ocupante do cargo comissionado ou temporário deixe o serviço público, por lapso superior ao mínimo neces-sário para a posse no cargo efetivo, não mais se aplica o entendimento em questão, pois a nosso ver estará caracterizada solução de continuidade.10

3 A POSIÇÃO DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA

O Ministério da Previdência Social, na Orientação Normativa SPS nº 02/2009, manifestou entendimento nesse mesmo sentido, ao afirmar:

Art. 70. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de ve-rificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Ad-ministração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas.

Dessa forma, entendeu ser possível o reconhecimento do ingresso no serviço público em qualquer cargo, bem como que esse exercício ocorresse em qualquer dos entes federados, ressalvando apenas a necessidade de que não houvesse interrupção entre os vínculos.

Posição que não poderia ser diferente ante ao conceito de serviço público do qual lançou mão no mesmo ato administrativo, senão vejamos:

VIII – tempo de efetivo exercício no serviço público: o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na administração direta, indireta, autárquica, ou fundacional de qualquer dos entes federati-vos; [...].11

Nesse caso, é preciso ressaltar que, em razão da amplitude do con-ceito de tempo de exercício no serviço público lançado na Orientação Nor-mativa, pode-se considerar como ingresso no serviço público as atividades desenvolvidas no âmbito das sociedades de economia mista e das empresas

10 MARTINS, Bruno Sá Freire. Direito constitucional previdenciário do servidor público. 2. ed. LTr.11 Art. 2º, VIII, da Orientação Normativa SPS nº 02/2009.


públicas, independentemente de serem elas prestadoras de serviço públi-co ou não, uma vez que o ato administrativo normativo, em questão, não considerou a diferenciação, doutrinária e jurisprudencial, entre as conside-radas prestadoras de serviço público e as que atuam como exploradoras da atividade econômica, no momento de estabelecer seu conceito de serviço público, em que pese a inexistência de cargos nesse regime e sim empregos públicos.

Portanto, em sua edição, a Orientação foi condizente com a verda-deira intenção da norma reformadora que sempre foi a de dar maior ampli-tude às formas de ingresso no serviço público para efeito de aplicação das regras de transição previstas nos arts. 6º e 6º-A da Emenda Constitucional nº 41/2003 e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005.

Mas, na Nota Técnica nº 03/2013/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, o Mi-nistério da Previdência Social manifestou-se no sentido de que,

no contexto das aludidas reformas previdenciárias, esta Secretaria considera correta a interpretação que limita o âmbito de aplicação do requisito rela-cionado à época de ingresso no serviço público tão somente aos servido-res estatutários, titulares de cargo efetivo, porquanto os servidores celetistas, ocupantes de emprego público da administração direta, autárquica ou fun-dacional do ente político foram excluídos, desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, da proteção dos regimes próprios de previdência so-cial, o que também importou a extinção do vínculo acaso existente com este regime previdenciário.

É bem verdade que a intenção foi a de não permitir que fosse consi-derado como ingresso no serviço público o tempo de serviço prestado na condição de Empregado Público.

Mas é preciso lembrar que a figura do empregado público pode existir na administração direta, nas autarquias e fundações públicas desde que o ente federado tenha optado pelo regime celetista para reger suas relações com aqueles que atuam na prestação de serviços públicos de sua compe-tência.

Hipótese que, a princípio, impede a adoção de tal entendimento a medida que, ao atuar na administração direta ou nas entidades supramen-cionadas, estão atuando, na verdade, como verdadeiros agentes do Poder Público e como tais na condição de prestadores de serviços públicos, já que esse é essencialmente o “negócio” da Administração Pública direta, das autarquias e fundações, conforme dito anteriormente.


Além do que, o próprio Ministério em questão, em sede de orientação normativa, considerou como tempo de serviço público aquele desenvolvido nas empresas públicas e sociedades de economia mista independente de serem estas prestadoras de serviço público ou não, garantindo a plenitude da aplicação do Texto Maior.

É por isso que afirmamos (Manual prático de aposentadorias dos ser-vidores. Rede Previdência/Clube dos Autores):

Não se pode esquecer que a Administração Pública, ao editar normas admi-nistrativas, não pode restringir o alcance da lei ou da Constituição Federal, sob pena de torná-las ilegais ou inconstitucionais como no caso em questão.

Até porque, diferentemente do que quer fazer crer a referida Nota Técnica, o legislador constituinte reformador, quando quis limitar a aplicação da regra somente àqueles cujo ingresso anterior tenha se dado em cargo efetivo, o fez de forma expressa, conforme se denota do art. 2º da mesma Emenda.

Assim, a limitação contida na Nota Técnica contraria o verdadeiro sentido do Texto Constitucional, já que a Administração Pública não pode, utilizando-se de ato administrativo, restringir o alcance da norma constitu-cional, além de afrontar o poder normativo outorgado ao próprio Ministério da Previdência Social pela Lei nº 9.717/1998 e exercido por intermédio da Orientação Normativa SPS nº 02/2009, devendo, então, prevalecer o entendimento contido no ato administrativo normativo e não na nota inter-pretativa.

4 A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

A mesma controvérsia existe no âmbito da previdência complementar do servidor público, a medida que a Constituição Federal estabeleceu que a obrigatoriedade de aplicação do limite máximo de remuneração do INSS no âmbito do regime próprio somente alcançaria àqueles que ingressaram no serviço público após a sua instituição.

No caso da previdência complementar, o Texto Constitucional dei-xou claro que a sua instituição abrange somente os ocupantes de cargo de provimento efetivo.

Na sequência, a Lei nº 12.618/2012 definiu:

Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência comple-mentar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autar-quias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Minis-tério Público da União e do Tribunal de Contas da União.


Parágrafo único. Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o dis-posto no art. 3º desta Lei.

[...]

Art. 3º Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1º desta Lei que tiverem ingressado no serviço público:

I – a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios; e

II – até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência com-plementar de que trata o art. 1º desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição Federal.

Resta evidente aqui a exigência de ingresso no serviço público, ou seja, é possível que o servidor tenha ingressado em cargo efetivo de outro ente federado antes da criação da Previdência Complementar dos Servido-res Federais e após a sua instituição venha a ser aprovado em concurso pú-blico para provimento de cargo efetivo da União e tome posse sem solução de continuidade, situação em que a aplicação do limite remuneratório do regime geral somente ocorrerá caso ele venha a aderir ao regime comple-mentar, valendo, aqui, o dito anteriormente acerca da solução de conti-nuidade, e não de forma obrigatória e independentemente de sua adesão ao regime, como no caso daqueles que foram aprovados posteriormente à instituição, sem que antes tenha atuado em outro cargo efetivo.

Então, nesse caso, o efetivo em outro ente federado que venha a ser aprovado em cargo efetivo da União terá seus proventos limitados à última remuneração do cargo no momento de sua aposentadoria, salvo se fizer a opção por aderir ao regime complementar, hipótese em que lhe serão apli-cadas as regras previstas na Lei nº 12.618/2012, especificamente no inciso II de seu art. 3º.

Mas esse não foi o entendimento do Ministério do Planejamento, que, na Orientação Normativa nº 17/2013 da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, objetivando delimitar os servidores alcançados pelo dispositivo, estabeleceu:


Art. 2º Estão sujeitos ao regime de previdência complementar de que trata a Lei nº 12.618, de 2012, e consequentemente, terão suas contribuições previ-denciárias submetidas ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social:

I – os servidores federais que ingressaram ou ingressarem em cargos públicos efetivos no Poder Executivo Federal a partir de 04 de fevereiro de 2013;

II – os servidores egressos de órgãos ou entidades de qualquer dos entes da federação mencionados no parágrafo único do art. 1º desta Orientação Nor-mativa que tenham ingressado ou ingressarem em cargo público efetivo do Poder Executivo Federal a partir de 04 de fevereiro de 2013.

Parágrafo único. O disposto no inciso II deste artigo aplica-se inclusive aos servidores que tenham tomado posse e entrado em exercício no respectivo órgão ou entidade federal sem descontinuidade.

Art. 3º Os servidores detentores de cargo público efetivo federal que, ten-do ingressado no serviço público federal anteriormente a 04 de fevereiro de 2013, e, posteriormente, ingressarem em outro cargo na esfera do Poder Executivo Federal, sem descontinuidade, e estejam vinculados ao Plano de Seguridade Social da União (PSS), poderão optar por permanecer naquele regime ou ingressar no regime de previdência complementar, por tratar-se, nesse caso, de migração de servidor no mesmo ente federado.

Ao tratar daqueles servidores que, no âmbito da própria União, te-nham mudado de cargo efetivo (art. 3º), deixou claro que a sujeição à previ-dência complementar se dará mediante opção, consequentemente, o limite do salário de benefício do INSS somente se aplica a eles se os mesmos aderirem à Previdência Complementar.

Entretanto, determinou tratamento diverso àqueles que ingressa-rem em cargo efetivo de outro ente federado (art. 2º, II, parágrafo único), conflitando, a nosso ver, com o Texto Constitucional e da própria Lei nº 12.618/2012.

Isso porque, conforme exaustivamente já dito, todos os entes federa-dos prestam serviços públicos, afetos a seus interesses apenas em razão das competências constitucionais que lhe foram impostas, mas isso não significa que os mesmos sejam diferenciados ou mesmo não possuam qualquer das características a eles inerentes, afinal de contas o serviço público é uno por se constituir em atividade assumida por uma coletividade e desempenhada para os fins do Estado em todas as suas esferas federativas.

É por essas razões que nos manifestamos no sentido de que

A expressão “ingressado no serviço público até a data da publicação” deve ser interpretada de forma ampliada, ou seja, considerando o ingresso em


qualquer de suas esferas, portanto, caso o servidor tenha vínculo com um Município e venha a ser aprovado em concurso federal, vindo a tomar pos-se, sem solução de continuidade, somente após a instituição da Previdência Complementar, deve-se reconhecer que a aplicação do limite máximo do salário de benefício somente ocorrerá se este fizer a opção pela filiação ao regime complementar.12

Daí a conclusão lógica é a de que a Orientação Normativa do Minis-tério do Planejamento deve ser tida por inconstitucional, por conflitar com o Texto Magno, restringindo seu alcance, e ilegal, já que também contraria o contido na Lei nº 12.618/2012, hipóteses vedadas aos atos administrativos.

CONCLUSÃO

Face a todo o exposto, a conclusão a que se chega é a de que a apli-cação das regras contidas nos arts. 6º e 6º-A da EC 41/2003 e no art. 3º da EC 47/2005 alcança aqueles que ingressaram no serviço público antes da data limite, nelas fixadas, em vínculos distintos do cargo efetivo, mesmo que em outro ente federado, e, após a promulgação das emendas, foram apro-vados em concurso público, vindo a assumir cargos efetivos sem solução de continuidade entre o vínculo anterior e o novo vínculo.

E, no caso daqueles que ingressaram em cargo efetivo de ente fe-derado diverso, mas foram aprovados em concurso público para cargo de mesma natureza, tendo tomado posse nele sem solução de continuidade entre os vínculos, em ente que tenha criado regime de previdência comple-mentar para seus servidores, a aplicação do limite remuneratório do INSS a seus proventos somente ocorrerá se o mesmo vier a aderir à previdência complementar, caso contrário sua remuneração continuará limitada à úl-tima remuneração do cargo efetivo em que tenha ingressado em razão do novo concurso.

12 MARTINS, Bruno Sá Freire. Op. cit.


Lei nº 12�873/2013: Alterações no Salário-Maternidade e Segurado Especial

JOãO MARCELINO SOARESServidor Público do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC/PR e Pós-Graduando em Direito Previden-ciário e Processual Previdenciário Aplicado pela mesma instituição. Autor de livros e artigos publicados em revistas especializadas.

RESUMO: A Lei nº 12.873/2013 foi sancionada no dia 25.10.2013, sendo fruto da conversão da Medida Provisória nº 619, de 06.06.2013, com algumas alterações apresentadas no respectivo projeto de lei de conversão. Com alterações na Lei nº 8.213/1991, tal norma trouxe novidades no benefício do salário-maternidade e na (des)caracterização do segurado especial, conforme exposto no presente artigo.

PALAVRAS-CHAVE: Salário-maternidade; segurado especial, alterações.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Alterações no salário-maternidade; 1.1 Adoção; 1.2 Conversão de titularidade; 1.3 Afastamento da atividade; 2 Alterações ao segurado especial; 2.1 Contratação de terceiros e safra; 2.2 Atividade remunerada e entressafra; 2.3 Empresário; Conclusão; Re-ferências.

INTRODUÇÃO

A Lei nº 12.873/2013 alterou a redação da Lei nº 8.213/1991 e trouxe importantes alterações no benefício previdenciário do salário-maternidade e no enquadramento do segurado especial, com alguns dispositivos que já entraram em vigor e outros que irão vigorar apenas em 2014.

Quanto ao salário-maternidade, as novidades gravitam na possibili-dade de concessão do benefício ao adotante do sexo masculino e na ex-tinção da gradação etária da criança adotada, bem como na possibilidade de conversão de titularidade do benefício na hipótese de falecimento da segurada, durante ou antes de sua fruição, respeitados os limites legais.

No que tange ao segurado especial, ocorreram alterações nas regras de enquadramento, com a possibilidade de participação deste segurado em sociedade empresária e modificações no cálculo das “120 pessoas/dia” per-mitidas na contratação de terceiros, bem como nos 120 dias de atividade remunerada permitida ao próprio segurado especial.


Dito isto, passa-se a analisar as alterações.

1 ALTERAÇÕES NO SALÁRIO-MATERNIDADE

1.1 adoção

A Lei nº 12.873/2013 retirou a gradação etária da criança adotada para fins de percepção de salário-maternidade da adotante, na trilha da de-cisão proferida na ACP 5019632-23.2011.404.7200, que já vinha sendo cumprida administrativamente desde o ano passado. Assim, independente-mente da idade do adotado, a adotante terá um salário-maternidade de 120 dias, se preenchidos os requisitos concessórios.

Muito embora o afastamento da gradação etária já fosse acatado em âmbito pretoriano, a alteração legislativa foi importante para rechaçar de vez o tratamento desigual e discriminatório da antiga redação do art. 71-A da Lei nº 8.213/1991. Neste sentido, já observavam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari1:

Ao deferir-se a licença somente em caso de adoção de criança até a idade de oito anos completos, e ainda, de forma “escalonada”, “classificando” os des-tinatários da proteção materna substitutiva da maternidade biológica, forma--se odiosa discriminação no tocante a quem tenha mais que esta idade – e que não deixam de ser crianças e de ter direito a receber, não somente em tese, a “proteção integral” indicada pelo art. 227 da Constituição.

A novidade, porém, está na possibilidade de o percipiente do salário--maternidade ser do sexo masculino. Deste modo, o homem que adotar uma criança – ou obtiver guarda para este fim – poderá gozar do benefício, se preenchidos os requisitos para a concessão.

A alteração legislativa, neste ponto, vem a contemplar outras expres-sões familiares, haja vista que o afastamento remunerado pelo salário-ma-ternidade tutela não apenas o descanso físico da parturiente e o adequado aleitamento materno, mas também serve a propiciar o início de um vínculo afetivo na relação familiar, determinante para a formação do caráter e da personalidade da criança. Como já alertava Érica Barcha Correia2, “o con-ceito de maternidade não pode se reportar tão-somente à figura feminina.

1 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. Florianópolis: Conceito, 2007. p. 547-548.

2 CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de especialização em direito previdenciário. In: ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, José Antônio (Coord.). Juruá: Curitiba, 2007. p. 308.


O Direito, por sua vez, não pode deixar de regular novas modalidades de constituição familiar, v.g., as famílias monoparentais”.

Logo, se houver a adoção de uma criança por pares homossexuais masculinos, ou, ainda, apenas por um homem que visa à constituição de uma família monoparental, o fato de o adotante ser um homem não será mais impeditivo à concessão do benefício.

Note-se, entretanto, que o art. 71-A, § 2º, da Lei nº 8.213/1991 veda o gozo de mais de um salário-maternidade no mesmo processo de adoção. Ou seja: se houver adoção por um casal – seja hétero ou homossexual –, apenas um dos cônjuges ou companheiros terá direito ao benefício. O be-nefício ao adotante, como já era previsto, é pago diretamente pela Previdên-cia Social, independentemente da espécie de segurado.

Aqui, certamente surge uma indagação: e se a parturiente não tiver a qualidade de segurado, poderia seu cônjuge ou companheiro fruir do bene-fício, caso preencha os requisitos para tanto? Pelo texto legal, não. Percebe--se que o novo art. 71-A, caput, da Lei nº 8.213/1991 prevê que, se houver adoção, o benefício poderá ser concedido tanto ao segurado homem como à segurada mulher, desde que não cumule aos dois; entretanto, não estende tal possibilidade na hipótese de parto, o que certamente gera um tratamento distintivo a depender do fato gerador.

A previsão de concessão de salário-maternidade ao segurado mas-culino e a extinção da gradação etária da criança adotada está previsto no atual art. 71-A da Lei nº 8.213/1991, que já se encontra em vigor.

1.2 conversão de titularidade

Outra novidade da Lei nº 12.873/2013 sobre o salário-maternidade é a possibilidade de sua conversão de titularidade em caso de falecimento do segurado, prevista no art. 71-B da Lei nº 8.213/1991. Assim, se a segu-rada detinha direito ao salário-maternidade, mas faleceu antes do fruí-lo, seu cônjuge ou companheiro poderá fazê-lo, desde que também ostente a qualidade de segurado. De igual maneira ocorre se o falecimento acontecer durante a fruição do benefício: o companheiro ou cônjuge supérstite terá direito de gozar o seu restante, se também tiver a qualidade de segurado.

Entretanto, esta conversão de titularidade deve ser requerida até a data em que seria fixada a DCB (Data de Cessação do Benefício) do benefí-cio originário, e o cálculo do valor do benefício secundário deve ser refeito, com base na nova titularidade, sendo pago entre a data do óbito e o término do benefício originário. Por certo, não há óbice da cumulação do salário-


-maternidade para o companheiro ou cônjuge supérstite desde o óbito com a pensão por morte.

Esta conversão de titularidade também se aplica aos casos de ado-ção. Assim, se um dos adotantes falecer durante ou antes da percepção do salário-maternidade, o outro cônjuge ou companheiro adotante poderá recebê-lo, durante todo o período de 120 dias ou durante o tempo restante, caso o benefício já tenha sido concedido ao falecido. Grife-se, todavia, a exigência do requerimento até a data em que seria fixada a DCB do be-nefício originário e a necessidade de o cônjuge ou companheiro também ostentar a qualidade de segurado. Entretanto, a conversão não é possível se houver também o falecimento do filho ou seu abandono.

Esta conversão de titularidade está prevista no art. 71-B da Lei nº 8.213/1991, e possui uma vacatio legis de 90 dias a contar da publicação da Lei nº 12.873/2013, ocorrida em 25.10.2013.

1.3 afastamento da atividade

Outra regra trazida pelo art. 71-C da Lei nº 8.213/1991 impõe a ne-cessidade expressa do afastamento do segurado do trabalho ou atividade desempenhada durante o gozo do benefício, sob pena de sua suspensão.

Quando se trata de segurada empregada, o salário-maternidade pago pela empresa coincide com a licença-maternidade, de maneira que inexiste prestação dos serviços durante o afastamento. Entretanto, não havia na le-gislação de regência nenhuma disposição proibitiva do retorno ao trabalho durante o gozo do benefício às demais seguradas obrigatórias3.

Mesmo assim, a autarquia previdenciária indeferia o benefício caso verificasse que a segurada retornou ao trabalho durante o período de afas-tamento. Assim, por exemplo, se fossem constatados recolhimentos no pe-ríodo de afastamento por uma segurada contribuinte individual, por GFIP ou GPS, o benefício não era concedido, com base em consultas técnicas internas (4236, 3416, 2103), o que violava sobremaneira o princípio da legalidade restrita, pois impunha um requisito concessório inexistente na legislação.

Todavia, com o advento do art. 71-C da Lei nº 8.213/1991, o afas-tamento do trabalho ou atividade desempenhada é condição indispen-

3 O que existe como vedação expressa do retorno ao trabalho é o art. 4º da Lei nº 11.770/2008, mas que trata da prorrogação da licença-maternidade das seguradas empregadas por meio do Programa Empresa Cidadã. Sobre o tema, vide: SOARES, João Marcelino; VESCOVI, Luiz Fernando. Prorrogação da licença-maternidade: as limitações da Lei nº 11.770/2008. Revista Trabalhista Direito e Processo, Anamatra/LTr, n. 41, 2012.


sável para a fruição do benefício. Tal artigo também possui uma vacatio legis de 90 dias a contar da publicação da Lei nº 12.873/2013, ocorrida em 25.10.2013.

2 ALTERAÇÕES AO SEGURADO ESPECIAL

2.1 contratação de terceiros e safra

Com nova redação do art. 11, § 7º, da Lei nº 8.213/1991, determi-nou-se a desconsideração do período de auxílio-doença do trabalhador no cálculo do “120 pessoas/dia” e a desnecessidade que o labor prestado ao segurado especial ocorra apenas no período de safra. Explica-se.

A regra é que o segurado especial ou seu grupo familiar não pode contratar empregados ou outros prepostos para ajudar na produção rural, sob pena de desconsideração de sua qualidade de segurado especial. É apenas permitido o auxílio eventual de terceiros, mas sem remuneração. Trata-se, aqui, da prática conhecida no meio rural como “troca de dia”, na qual os vizinhos ajudam determinado agricultor, normalmente na colheita, em troca da ajuda deste mesmo agricultor na colheita deles. Portanto, não há remuneração nem subordinação, mas apenas uma ajuda mútua, não se descaracterizando, assim, a condição de segurado especial.

Mas existe uma exceção trazida pela Lei nº 11.718/2008, em que o segurado especial pode contratar empregados ou outros prepostos, como trabalhadores eventuais, sem que isto descaracterize sua condição. Trata-se do art. 11, § 7º, da Lei nº 8.213/1991, que prevê a contratação de trabalha-dores na proporção de 120 pessoas/dia no mesmo ano. Assim, dentro do mesmo ano civil, o segurado especial pode contratar, de forma corrida ou intercalada: 1 preposto por 120 dias; 2 prepostos por 60 dias; 3 prepostos por 40 dias; 4 prepostos por 30 dias; 5 prepostos por 24 dias; 6 prepostos por 20 dias; e assim sucessivamente, até chegar à possibilidade de contratar 120 prepostos por 1 dia.

Ora, antes, esta contratação deveria ocorrer apenas no período da safra (ou safrinha), entendida como o período compreendido entre o pre-paro do solo e a colheita (IN 45, 45, art. 7º, § 2º). Agora, não há mais esta restrição, até pela dificuldade de identificação no caso concreto do período de safra quando na existência de produção de várias culturas pelo segurado especial. Ademais, o período em que o trabalhador estiver em percepção de auxílio-doença não será considerado para este cálculo.


2.2 atividade remunerada e entressafra

Outro limite retirado foi a necessidade de os 120 dias da atividade remunerada permitida do próprio segurado especial ocorrerem somente no período de entressafra. Explica-se.

Entende-se por regime de economia familiar “a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar”. Assim, a regra é que, se o indivíduo exerce outra atividade remunerada, descaracterizada está sua condição de segurado especial, salvo as várias exceções legais. Uma destas exceções é, justamente, a possibilidade de outra atividade remunerada pelo segurado especial em período não superior a 120 dias, corridos ou interca-lados, dentro do mesmo ano civil.

Antes, pois, exigia-se que este período ocorresse somente na entres-safra, o que foi retirado com a novel redação do art. 11, § 9º, III, da Lei nº 8.213/1991.

2.3 empresário

A Lei nº 12.873/2013 possibilitou que, sem perder tal condição, o segurado especial participe de sociedade empresária ou figure como em-presário individual ou empresário individual de responsabilidade limitada – Eireli, inclusive com a aceitação de incidência no IPI sobre os produtos, desde que (art. 11, § 12, da Lei nº 8.213/1991):

a) a empresa tenha objeto agrícola, agroindustrial ou agroturística;

b) seja Microempresa – ME, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, ou seja, com receita bruta anual até R$ 360.000,00 (art. 3º, inciso I, da Lei Complementar nº 123/2006, com altera-ção da Lei Complementar nº 139/2011);

c) mantenha a atividade rural;

d) a sede da empresa seja no mesmo município das atividades ru-rais ou município limítrofe;

e) e, se tiver mais sócios, todos devem ser segurados especiais.

Trata-se da continuação do alargamento do conceito de segurado es-pecial trazida pela Lei nº 11.718/2008, afastando-se a vetusta interpretação de que o segurado especial é tão somente aquele sujeito pobre e miserável que sobrevive com dificuldades de sua atividade de total subsistência.


O segurado especial, a partir deste novo panorama legislativo, é tam-bém aquele indivíduo que explora atividade turística em sua propriedade, que industrializa sua produção, que contrata terceiros dentro dos limites legais, que exerce atividade remunerada urbana dentro dos limites normati-vos, que não precisa residir no terreno no qual desenvolve suas atividades, que exerce mandato eletivo de vereador, que é dirigente de cooperativa, que possui previdência complementar, que declara imposto de renda e que, agora, também pode se constituir como empresário, observados os requi-sitos mencionados. Isto tudo sem perder a condição de segurado especial.

Esta nova realidade do segurado especial está em harmonia com in-vestimentos governamentais à população rural e com a necessidade de sua manutenção no campo visando ao desenvolvimento da produção agríco-la do país. Cita-se, como exemplos, o Programa de Agroindústria, o Plano Safra 2013-2014 e o Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar – Pronaf. O segurado especial, assim, não é apenas quem retira sua alimentação exclusivamente da atividade pesqueira ou campesina, mas também quem propicia o desenvolvimento socioeconômico do seu grupo familiar. Neste sentido, adverte Jane Lucia Bervanger4:

Se o aplicador não se conscientizar do seu papel – de aplicar e não legislar – a legislação previdenciária não conseguirá motivar a permanência do agri-cultor familiar no meio rural e, por conseguinte, dificultará o cumprimento da estratégia de investir na produção de alimentos e na segurança alimentar.

Entretanto, a possibilidade do exercício da atividade empresarial pelo segurado especial somente produzirá efeitos a partir de 01.01.2014, como dispõe o art. 63, inciso III, da Lei nº 12.873/2013.

CONCLUSÃO

Conforme exposto, a Lei nº 12.873/2013 alterou a redação da Lei nº 8.213/1991 e trouxe modificações no benefício previdenciário do salá-rio-maternidade e no enquadramento do segurado especial.

A retirada da gradação etária da criança adotada para fins de percep-ção de salário-maternidade da adotante, como reflexo da decisão proferida na ACP 5019632-23.2011.404.7200, afastou um tratamento desigual da an-tiga redação do art. 71-A da Lei nº 8.213/1991, que classificava discrimina-

4 BERVANGER, Jane Lucia Wilhelm. As inovações da Medida Provisória nº 619/2013: o segurado especial. In: Previdência Social nos 90 anos da Lei. CHAVES, Eloy (Coord.); BERVANGER, Jane Lucia Wilhelm; FOLMANN, Melissa. Curitiba: Juruá. 2013. p. 470.


toriamente os adotados e mitigava uma proteção social constitucionalmente garantida.

Quanto à possibilidade de concessão do benefício na hipótese de adoção pelo segurado do sexo masculino, tal inovação traduz o reconhe-cimento estatal da necessidade de proteção da criança e do adolescente inserido em outras expressões familiares, como a família monoparental e os pares homossexuais, propiciando o início de um vínculo afetivo na relação familiar, determinante para a formação do caráter e da personalidade do adotado.

Esta proteção integral da criança também é fundamento na conversão de titularidade do benefício, possibilitando-se que o companheiro ou côn-juge supérstite obtenha o afastamento remunerado a fim de salvaguardar a proteção e o bem-estar do adotado ou recém-nascido e o fortalecimento da nova família.

Já no particular do segurado especial, a Lei nº 12.873/2013 expres-sa a continuidade do reconhecimento estatal de uma nova uma realidade do segurado especial, deflagrada com o advento da Lei nº 11.718/2008. Neste novo panorama, vislumbra-se um esforço do governo em fortalecer a agricultura familiar, colimando a manutenção do produtor no campo e o desenvolvimento da produção agrícola do país. Neste viés, deve ser tutela-do como segurado especial não apenas aquele sujeito que sobrevive com dificuldades em sua atividade de total subsistência, mas também o produtor rural que, conjugado com o desenvolvimento socioeconômico de seu grupo familiar, colabora diariamente com a segurança alimentar da nação.

REFERÊNCIASBERVANGER, Jane Lucia Wilhelm. As inovações da Medida Provisória nº 619/2013: o segurado especial. In: Previdência Social nos 90 anos da Lei CHAVES, Eloy (Coord.); BERVANGER, Jane Lucia Wilhelm; FOLMANN, Melissa. Curitiba: Juruá. 2013.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previ-denciário. Florianópolis: Conceito, 2007.

CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de especialização em direito previdenciário. In: ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, José Antônio (Coord.). Juruá: Curitiba, 2007.

SOARES, João Marcelino; VESCOVI, Luiz Fernando. Prorrogação da licença-mater-nidade: as limitações da Lei nº 11.770/2008. Revista Trabalhista Direito e Processo, Anamatra/LTr, n. 41, 2012.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

1195

Supremo Tribunal Federal04.02.2014 Primeira TurmaAgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 774.760Distrito FederalRelator: Min. Dias ToffoliAgte.(s): Noêmia Faustina de LimaAdv.(a/s): Leandro Madureira Silva e outro(a/s)Agdo.(a/s): Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – IncraProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral Federal

ementa

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PENSÃO POR MORTE – NORMA VIGENTE à DATA DO ÓBITO – APLICABILIDADE – ADVENTO DA LEI Nº 8.112/1990, QUE TRANSFORMOU VÍNCULOS CELETISTAS EM ESTATUTÁRIOS – FALECIMENTO ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 8.112/1990 – PENSÃO CONCEDIDA SOB REGIME CELETISTA – CONVERSÃO PARA REGIME ESTATUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que se aplica ao bene-fício previdenciário da pensão por morte a lei vigente ao tempo em que ocorrido o fato ensejador de sua concessão, no caso, o óbito do instituidor da pensão.

2. O acórdão recorrido está em sintonia com a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que as regras dos §§ 4º e 5º do art. 40 da Constituição Federal (redação originária) não se aplicam ao servidor submetido ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, segurado da Previdência Social, que tenha falecido ou se aposentado antes do advento da Lei nº 8.112/1990.


acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas

RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��99

taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 4 de fevereiro de 2014.

Ministro Dias Toffoli Relator

relatório

O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator):

Noêmia Faustina de Lima interpõe tempestivo agravo regimental con-tra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação:

“Vistos.

Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:

‘ADMINISTRATIVO – PENSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA – REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – ÓBITO ANTERIOR À LEI Nº 8.112/1990 – IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO AO REGIME ES-TATUTÁRIO E PARIDADE COM REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES DA ATIVA

Nas relações de trato sucessivo, em que não houve a negativa expressa do direito pleiteado pela parte, prescrevem apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, nos termos da Sú-mula nº 85/STJ.

2. A Lei nº 8.112/1990, ao transformar os empregos públicos em cargos públicos com a transposição dos servidores celetistas para o regime esta-tutário, não se aplica aos servidores contratados sob a égide da Consoli-dação das Leis do Trabalho que faleceram antes do advento do Regime Jurídico Único.

3. De igual maneira, o art. 40, § 4º, Constituição de 1988, que previu a revisão dos proventos da aposentadoria e pensão sempre que se modifi-casse a remuneração dos servidores correspondentes em atividade, já que tal equiparação não alcança os servidores regidos pelo regime geral da previdência social.

4. Apelação improvida.’ (fl. 100)

Opostos embargos de declaração (fls. 102 a 105), foram rejeitados (fls. 110 a 113).

100 ��RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Alega a recorrente violação dos arts. 40, §§ 4º e 5º (redação original), da Constituição Federal e 20 do Ato das Disposições Constitucionais Transitó-rias.

Contrarrazoado (fls. 131 a 142), o recurso extraordinário (fls. 115 a 127) foi admitido na origem (fls. 144 a 146).

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

O acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte paci-ficada no sentido de que as regras dos §§ 4º e 5º do art. 40 da Constituição Federal (redação originária) não se aplicam ao servidor submetido ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, segurado da Previdência Social, que se aposentou ou faleceu antes do advento da Lei nº 8.112/1990. Nesse sen-tido, anote-se:

‘Constitucional. Administrativo. Servidor celetista. Aposentadoria previden-ciária anterior à Lei nº 8.112/1990. Revisão de proventos. Vedada a equipa-ração com os vencimentos dos servidores públicos da ativa conforme pre-cedentes do STF. Regimental não provido.’ (RE 327.320/RS-AgR, 2ª T., Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 04.10.2002)

‘CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR CELETISTA – APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA ANTERIOR À LEI Nº 8.112/1990 – REVISÃO DE PROVENTOS – EQUIPARAÇÃO COM OS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA ATIVA – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 40, § 4º, NA REDAÇÃO ANTERIOR À EC 20/1998 – Ao servidor submetido ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, segurado da Previdência Social, que se aposentou antes do advento da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não se aplica a norma do art. 40, § 4º, da Carta da República, na redação anterior à EC 20/1998, que é destina-da apenas ao servidor público estatutário, assegurando-lhe a revisão dos proventos na mesma proporção e na mesma data em que se modificar a remuneração dos servidores em atividade. Recurso conhecido e provido.’ (RE 241.372/SC, 1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 05.10.2001)

‘AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PENSIONIS-TA DE SERVIDOR PÚBLICO VINCULADO AO ESTADO PELO REGIME DA CLT – FALECIMENTO APÓS A PROMULGAÇÃO DA CARTA DE OUTUBRO, MAS ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 8.112/1990 – NÃO APLICABILIDADE DO § 5º do ART. 40 DO MAGNO TEXTO (REDAÇÃO ANTERIOR À EC 20/1998)

É pacífica a jurisprudência desta Casa de Justiça de que as regras dos §§ 4º e 5º do art. 40 da Constituição Republicana (redação originária) não se aplicam ao servidor submetido ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, segurado da Previdência Social, que se aposentou ou fale-ceu antes do advento da Lei nº 8.112/1990. Tais normas são destinadas apenas ao servidor público estatutário. Precedentes de ambas as Turmas


desta colenda Corte: RE 197.793, Rel. Min. Moreira Alves; RE 241.372, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 223.732, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 325.588-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 370.571, Relª Min. Ellen Gracie; e RE 237.762-AgR e AI 501.560-AgR, Rel. Min. Carlos Vello-so. Agravo regimental desprovido.’ (RE 399.648/PE-AgR, 1ª T., Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 10.03.2006)

Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE 288.525/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 08.03.2010, RE 344.398/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 08.02.2010 e RE 552.789/RS, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 12.05.2009.

Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extra-ordinário.

Publique-se.”

Aduz a agravante, in verbis, que,

“[e]m síntese, a ação principal foi interposta objetivando a extensão imediata do art. 40, § 4º da CF/1988 [redação original] aos pensionistas, independen-temente da data de aquisição do direito ao benefício.

[…]

O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de garantir que o valor pago a título de pensão corresponda à integralidade dos vencimentos ou dos proventos que o servidor falecido percebia” (fls. 174/175).

É o relatório.

voto

O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator):

Não merece prosperar a irresignação.

Com efeito, é pacífica a jurisprudência desta Corte de que se aplica ao benefício previdenciário da pensão por morte a lei vigente ao tempo em que ocorrido o fato ensejador de sua concessão, no caso, o óbito do institui-dor da pensão. Neste sentido, os seguintes precedentes:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL – PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – REGÊNCIA PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR – PRECEDENTES – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 606.449/SC-ED, 1ª T., Relª Min. Cármen Lúcia, DJe de 09.03.2011)


“DIREITO PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIO – PENSÃO POR MORTE – APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA AQUISIÇÃO DO BE-NEFÍCIO – 1. A orientação desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que deve ser aplicada ao benefício previdenciário a legislação vigente à época da aquisição do direito à benesse. Precedentes. 2. Agravo regimental impro-vido.” (RE 560.673/PE-AgR, 2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, DJe de 03.04.2009)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PREVIDEN-CIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – FILHA SOLTEIRA UNIVERSITÁRIA – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO – 1. A pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do falecimento do segu-rado. Princípio da lei do tempo rege o ato (tempus regit actum). Precedentes. 2. Impossibilidade de verificar, no caso concreto, se, na data do falecimento do segurado, a beneficiária cumpria os requisitos legais para receber o be-nefício previdenciário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.” (AI 732.564/PE-AgR, 1ª T., Relª Min. Cármen Lúcia, DJe de 29.10.2009)

Nesse contexto, assentou a Corte de origem, no voto condutor do acórdão recorrido, o seguinte:

“Quanto ao mérito, compulsando-se os autos, verifica-se que o ex-servidor Joaquim José de Lima foi admitido no Incra em 26.08.1975, sob o regime celetista (fl. 17), e que teve seu contrato de trabalho rescindido em virtude de aposentadoria por invalidez concedida pelo INSS em 01.07.1982 (fl. 16), vindo a falecer em 06.08.1987 (fl. 15).

Assim, se o ex-servidor ocupava cargo público regido pela Consolidação das Leis do Trabalho e faleceu antes da edição da Lei nº 8.112/1990, não há gua-rida legal para o pedido da autora, vez que impossível a transposição para o regime estatutário, com a consequente equiparação dos seus proventos de pensão com os valores a que faria jus o de cujus caso estivesse na ativa.

Como cediço, a lei aplicável à concessão de pensão por morte é aquela vigente à época da morte do segurado. Assim, também não se subsume à hipótese o disposto no art. 40, § 4º, da Constituição de 1988, que previu a revisão dos proventos de aposentadoria e pensão por morte sempre que se modificasse a remuneração dos servidores públicos em atividade, já que tal equiparação não alcança os servidores regidos pelo regime geral de previ-dência social.” (fl. 95)

É certo que o Tribunal de origem consignou que a morte do marido da agravante, pensionista do Regime Geral de Previdência Social, teria ocor-rido antes do advento da Lei nº 8.112/1990 e, portanto, antes da transfor-mação dos vínculos celetistas em estatutários operada pela referida norma.


Destarte, o acórdão recorrido está em sintonia com a firme jurispru-dência desta Corte no sentido de que as regras dos §§ 4º e 5º do art. 40 da Constituição Federal (redação originária) não se aplicam ao servidor sub-metido ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, segurado da Pre-vidência Social, que tenha falecido ou se aposentado antes do advento da Lei nº 8.112/1990.

Além dos precedentes citados na decisão agravada, anotem-se os se-guintes:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Falecimento antes da edição da Lei nº 8.112/1990. Pensão concedida sob regime cele-tista. Conversão para regime estatutário. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência desta Cor-te, a qual firmou o entendimento de que o art. 40, § 5º (atual § 7º), da Consti-tuição Federal não se aplica ao servidor submetido ao regime celetista que se aposentou ou faleceu antes da Lei nº 8.112/1990. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 550.360/PE-AgR, 1ª T., minha relatoria, DJe de 26.04.2012)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREVIDEN-CIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA – SER-VIDOR FALECIDO ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 8.112/1990 – §§ 4º E 5º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL – INAPLICABILIDADE – 1. O preceito do art. 40, §§ 4º e 5º da Constituição do Brasil, respeita aos servido-res públicos estatutários e seus efeitos não alcançam os servidores ou pensio-nistas, outrora empregados públicos, submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho e inativados pelo Regime Geral de Previdência antes da edição da Lei nº 8.112/1990. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 338.454/PR-AgR, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, DJe de 28.09.2007)

Nego provimento ao agravo regimental.

eXtrato de ata

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 774.760

Proced.: Distrito Federal

Relator: Min. Dias Toffoli

Agte.(s): Noêmia Faustina de Lima

Adv.(a/s): Leandro Madureira Silva e outro(a/s)

Agdo.(a/s): Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral Federal


Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos ter-mos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 04.02.2014.

Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


1196

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.369.165 – SP (2013/0060882‑0)Relator: Ministro Benedito GonçalvesRecorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria‑Geral Federal – PGFRecorrido: Maria de Jesus Gonçalves dos SantosAdvogados: João Soares Galvão Wellington

Luciano Soares Galvão e outro(s)

ementa

PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C DO CPC – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – TERMO INICIAL PARA A IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA JUDICIAL – AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO – ART. 219, CAPUT, DO CPC – CITAÇÃO VÁLIDA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA

1. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial subme-tido a julgamento pelo rito do art. 543-C do CPC, define-se: A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando au-sente a prévia postulação administrativa.

2. Recurso especial do INSS não provido.

acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 26 de fevereiro de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Benedito Gonçalves Relator


certidão de julgamento primeira seção

Número Registro: 2013/0060882-0

Processo Eletrônico REsp 1.369.165/SP

Números Origem: 199961120024314 24311919994036112

Pauta: 23.10.2013 Julgado: 23.10.2013

Relator: Exmo. Sr. Ministro Benedito Gonçalves

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Flavio Giron

Secretária: Belª Carolina Véras

autuação

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Advogado: Procuradoria-Geral Federal – PGF

Recorrido: Maria de Jesus Gonçalves dos Santos

Advogados: João Soares Galvão Wellington Luciano Soares Galvão e outro(s)

Assunto: Direito previdenciário – Benefícios em espécie – Aposentadoria por invalidez

sustentação oral

Sustentou, oralmente, a Dra. Karina Teixeira de Azevedo, pelo recor-rente.

certidão

Certifico que a egrégia Primeira Seção, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após a sustentação oral proferida, pediu vista regimental o Sr. Ministro Re-lator.

Aguardam os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Eliana Calmon, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques.


relatório

O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 135):

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO – ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PRO-CESSO CIVIL – AÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DE TRABA-LHADOR RURAL – COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE POR LAUDO PERICIAL

1. Os documentos apresentados nos autos são hábeis a comprovar o efetivo exercício da atividade rural, a teor das regras insertas nos arts. 142 da Lei nº 8.213/1991, pois constituem razoável início de prova material, qualifican-do a parte Autora como rurícola e os depoimentos testemunhais corroboram o início de prova material.

2. O laudo médico pericial demonstra que a Autora apresenta quadro de incompetência da válvula mitral do coração que determina a insuficiência cardíaca. A doença é de caráter degenerativo permanente e progressivo, re-velando incapacidade de forma total e permanente para o exercício de ati-vidade laborativa.

3. Agravo que se nega provimento.

Embargos de declaração acolhidos, nos seguintes termos (fls. 145-149):

TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

1. O Acórdão embargado incidiu em omissão relativamente ao termo inicial.

2. O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da citação, por, ser o momento em que o Réu toma ciência da pretensão (art. 219 do CPC).

3. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada.

O recorrente sustenta, além do dissídio jurisprudencial, a ofensa aos arts. 219 do CPC e 42, § 1º, e 43 da Lei nº 8.213/1991 ao argumento de que “[...] o termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, deferido na via judicial e sem requerimento administrativo anterior, deve ser fixado na data do laudo médico-pericial (fl. 153)”.

Sem contrarrazões.

O recurso especial foi admitido na Corte de origem (fls. 162-163) e nesta Corte Superior (fls. 172-173) como representativo da controvérsia, nos termos do que dispõem o art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008.


Foram expedidas comunicações aos Presidentes dos Tribunais Regio-nais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e ofi-ciado à Presidência desta Corte Superior (fl. 175).

A Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo não conheci-mento do recurso ao argumento de que incidem ao caso as Súmulas nºs 83 e 158 do STJ.

É o relatório.

ementa

PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C DO CPC – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – TERMO INICIAL PARA A IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA JUDICIAL – AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO – ART. 219, CAPUT, DO CPC – CITAÇÃO VÁLIDA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA

1. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial subme-tido a julgamento pelo rito do art. 543-C do CPC, define-se: A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando au-sente a prévia postulação administrativa.

2. Recurso especial do INSS não provido.

voto

O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): A controvérsia sus-citada pelo INSS diz respeito à violação dos arts. 219 do CPC e 42, § 1º, e 43 da Lei nº 8.213/1991, isso porque a Corte de origem fixou a data inicial para o pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez a partir da sua citação.

A tese jurídica a respeito do termo inicial para a implementação do benefício está prequestionada e o recurso preenche os pressupostos de ad-missibilidade, não sendo o caso para a incidência das Súmulas nºs 83 e 158 do STJ.

Registra-se, inicialmente, que nesta Corte Superior se formaram duas posições acerca do tema.


A primeira corrente pretoriana retrata precedentes nos quais foi fixado o entendimento de que a data da apresentação do laudo pericial em juízo determina o termo inicial do benefício concedido na via judicial quando ausente o exame médico na via administrativa.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – TERMO INICIAL – LAUDO PERICIAL – PRECEDENTES – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO

I – Consoante entendimento desta Corte, o termo inicial do benefício de apo-sentadoria por invalidez, se não houve exame médico na via administrativa, é a data apresentação do laudo pericial em juízo. Precedentes.

II – Agravo interno desprovido.

(AgRg-REsp 869.371/SP, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 05.02.2007)

AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – PREVIDENCIÁRIO – APO-SENTADORIA POR INVALIDEZ – TERMO A QUO – LAUDO PERICIAL

O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, se não houve requerimento na via administrativa, é o da apresentação do laudo pericial em juízo, nos termos do art. 43 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg-REsp 969.575/SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJe 14.04.2008)

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO E AUXÍ-LIO-ACIDENTE – CUMULAÇÃO – TERMO INICIAL – JUNTADA DO LAU-DO PERICIAL EM JUÍZO

1. Diante do disposto na Lei nº 9.528/1997, a verificação da possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria tem de levar em conta a lei vigente ao tempo do infortúnio que ocasionou a incapacidade laborativa.

2. No caso, ainda que o autor/recorrido tenha requerido o auxílio-aci-dente quando já se encontrava em vigor a Medida Provisória nº 1.596, de 10.11.1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, o aresto hostilizado reconhe-ceu expressamente que a incapacidade se deu em momento anterior à sua vigência.

3. O termo inicial de concessão de benefício previdenciário é o da juntada em juízo do laudo pericial que constatou a incapacidade do segurado.

4. Recurso parcialmente provido.

(REsp 576013/SP, 6ª T., Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 20.11.2006)

A segunda posição revela entendimento mais recente da Quinta e Sexta Tur-mas no qual se declarou que o termo inicial para a implantação do benefício


de aposentadoria por invalidez, quando ausente o requerimento administra-tivo, deve ser a data da citação da autarquia previdenciária federal.

Confiram-se:

PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – SUSPENSÃO DO FEITO NESTA INSTÂNCIA – RITO DO ART. 543-C DO CPC – NÃO APLICAÇÃO – APO-SENTADORIA POR INVALIDEZ – TERMO INICIAL – CITAÇÃO – DECISÃO MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO

1. Esta Corte Superior de Justiça consolidou entendimento no sentido de que é inaplicável o art. 543-C do diploma processual civil para fins de sobrestar o julgamento, nesta Instância, dos recursos especiais que versem sobre a mesma matéria afetada ao órgão secionário.

2. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de con-cessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo a quo do benefício de aposentadoria por invalidez, haja vista que o “laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes”, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos. Inteligência do art. 219 do CPC.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg-AREsp 95.471/MG, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 09.05.2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PREVIDEN-CIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – TERMO INICIAL – DATA DA CITAÇÃO

1. O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, quando não houver sido precedido por auxílio-doença, e na ausência de prévio requeri-mento administrativo é a data da citação.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg-Ag 1090820/SP, 5ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 25.10.2012)

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – AUSENTE PRÉ-VIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – TERMO INICIAL – CITAÇÃO – MATÉRIA AFETA COMO REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA – SO-BRESTAMENTO DOS FEITOS QUE TRATAM DA MESMA QUESTÃO JURÍ-DICA NESTA CORTE – NÃO OBRIGATORIEDADE – AGRAVO REGIMEN-TAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO

1. O termo inicial dos benefícios previdenciários, quando ausente prévia postulação administrativa, é a data da citação.

2. Esta Corte Superior de Justiça tem posicionamento no sentido de que é inaplicável o art. 543-C do diploma processual civil para fins de sobrestar o


julgamento, nesta Instância, dos recursos especiais que versem sobre a mes-ma matéria afetada ao órgão secionário.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(AgRg-Ag 1415024/MG, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 28.09.2011)

O julgamento das matérias referentes a benefícios previdenciários, in-clusive os decorrentes de acidente do trabalho, passou a ser da competência da Primeira Seção em virtude da inclusão do inciso XIV do § 1º do art. 9º do RI/STJ, conforme determinado pela Emenda Regimental nº 14, de 2011.

A Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar a respeito do tema, adotando a segunda posição na concessão de benefício assisten-cial, conforme pode ser observado no seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL – TERMO A QUO PARA CONCESSÃO – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – PRECEDENTES

Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o benefício deve ser concedido a partir do requerimento administrativo e, na sua ausência, na data da citação. A fixação do termo a quo a partir da juntada do laudo em juízo estimula o enriquecimento ilícito do Instituto, visto que o benefício é devido justamente em razão de incapacidade anterior à própria ação judi-cial. Precedentes.

Agravo regimental improvido.

(AgRg-AREsp 298.910/PB, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 02.05.2013)

Passa-se ao exame da controvérsia.

O art. 219 do CPC contém a seguinte redação:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

§ 2º Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subse-quentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demo-ra imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

§ 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos an-tecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição.

§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.


§ 6º Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento.

Já os dispositivos da Lei nº 8.213/1991 questionados disciplinam que:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilita-ção para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompa-nhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regi-me Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo.

§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

a) ao segurado empregado, a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de trinta dias; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)

b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte indi-vidual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)

§ 2º Durante os primeiros quinze dias de afastamento da atividade por mo-tivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)

A solução da questão não se encontra na possível antinomia entre norma geral processual e norma especial previdenciária, mas na compreen-são de que a constatação do fato já ocorrido – incapacidade total do segu-rado decorrente do infortúnio, risco social ou risco imprevisível – por meio da perícia judicial impõe a fixação do dia inicial da obrigação deduzida em Juízo, cuja responsabilidade é da Previdência Social.


O art. 42, § 1º, ao se referir à maneira como deve ser observada a in-capacidade do segurado, ou seja, por exame médico pericial a cargo da Pre-vidência Social, e o art. 43, § 1º, alíneas a e b, ao tratar do momento inicial para a implementação do benefício, revelam que os aludidos dispositivos pressupõem processo administrativo previdenciário e a ele são aplicáveis para a determinação do dia inicial do benefício naquele âmbito, o que con-diz com o princípio da autotutela estatal.

Assim, a implantação do benefício na via administrativa, segundo os comandos insertos no § 1º alíneas a e b do art. 43, impõe a conclusão de que até mesmo o reconhecimento da incapacidade total e definitiva para o trabalho pela perícia médica inicial feita pela Previdência Social deve retroagir a momento anterior, ou seja, ocasião na qual, em tese, a incapaci-dade por lesão ou moléstia seria desconhecida da autarquia previdenciária federal.

Deduzido o direito substancial por meio da judicialização da con-trovérsia entre a Previdência Social e o segurado, sem a precedência do requerimento administrativo, não há porque adotar a data da ciência do laudo judicial como termo inicial do benefício.

A ação previdenciária em sentido amplo na qual se requer benefí-cio por incapacidade pressupõe o acontecimento de um fato decorrente do infortúnio, risco social ou risco imprevisível a que está sujeito o segurado diante das contingências da vida ou do trabalho e pode ser de natureza aci-dentária ou comum (previdenciária).

A constatação da incapacidade gerada pelo infortúnio quando reali-zada por meio do laudo médico-pericial do perito nomeado pelo Juiz elu-cida o fato já ocorrido a fim de que venha a ser considerado pelas partes e o julgador. Como prova, pertence ao processo judicial e declara situação fática preexistente, razão por que o momento no qual o aludido documento vem aos autos não deve ser considerado como termo inicial do que é devi-do pela autarquia previdenciária federal.

Não há que se confundir a ciência que se dá às partes da prova pro-duzida em juízo, e que nas lides previdenciárias frequentemente lança luzes técnicas e/ou científicas sobre a incapacidade, possibilitando ques-tionamentos das partes e conclusões do Juiz, com a ocasião em que foi estabelecido o litígio.

Assim, a detecção da incapacidade total e permanente do segurado através da perícia judicial associada à impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência impõe reconhecer


como termo inicial da aposentadoria por invalidez o dia da citação, apli-cando-se o caput do art. 219 do CPC quando ausente o requerimento admi-nistrativo. É nessa oportunidade que o réu teve ciência do litígio, surgindo a mora quanto à cobertura do evento causador da incapacidade, enquanto esta perdurar.

Desse modo, a tese a ser firmada para fins do que dispõe o art. 543-C do CPC que ora se encaminha à Primeira Seção é a seguinte: A citação vá-lida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposen-tadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial do INSS.

É o voto.

certidão de julgamento primeira seção


Processo Eletrônico REsp 1.369.165/SP

Números Origem: 00024311919994036112 199961120024314 24311919994036112

Pauta: 26.02.2014 Julgado: 26.02.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Benedito Gonçalves

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Flavio Giron

Secretária: Belª Carolina Véras

autuação

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Advogado: Procuradoria-Geral Federal – PGF

Recorrido: Maria de Jesus Gonçalves dos Santos

Advogados: João Soares Galvão Wellington Luciano Soares Galvão e outro(s)

Assunto: Direito previdenciário – Benefícios em espécie – Aposentadoria por invalidez


certidão

Certifico que a egrégia Primeira Seção, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator.


1197

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.430.043 – PR (2014/0008487‑0)Relator: Ministro Mauro Campbell MarquesRecorrente: Fazenda NacionalAdvogado: Procuradoria‑Geral da Fazenda NacionalRecorrido: Itaipu BinacionalAdvogados: Leonardo Sperb de Paola e outro(s)

Laís Lopes Martins

ementa

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL) – CUSTEAMENTO DE DESPESA DO EMPREGADO COM MEDICAMENTO – NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUSÊNCIA DE AMPLIAÇÃO OU VIOLAÇÃO DA NORMA ISENTIVA

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou con-tradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O art. 28, § 9º, q, da Lei nº 8.212/1991 estabelece que não inte-gra o salário de contribuição o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. No caso concreto, a empregadora (ora re-corrida), ao invés de efetuar o desembolso das despesas com medica-mentos, via folha de pagamento, impõe ao empregado a aquisição do medicamento e efetua (o empregador) o pagamento de forma direta ao estabelecimento farmacêutico. Nesse contexto, não há falar em ampliação ou violação da norma isentiva, pois, como bem observado pelo Tribunal de origem, “embora não conste na folha de pagamento, trata-se em verdade de forma de reembolso dos valores despendi-dos pelos empregados com medicamentos”, sendo que tal sistema “apenas evita etapas do moroso procedimento interno de reembolso via folha de pagamento, que, com certeza, seria mais prejudicial ao empregado”.


3. Recurso especial não provido.

acórdão

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Re-lator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.

relatório

O Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell marques (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão do Tribu-nal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguinte:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – MEDICAMENTOS – SEGURO DE VIDA – HONORÁRIOS – 1. Os gastos despendidos pela em-presa com medicamentos de seus empregados não compõem a base de cál-culo das contribuições previdenciárias. 2. A jurisprudência é uníssona no sentido de que o seguro de vida em grupo ou coletivo não integra o concei-to de remuneração para fins de incidência de contribuição previdenciária. 3. Honorários advocatícios mantidos em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em consonância com o art. 20, § 4º, do CPC e precedentes desta Turma.

Os embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos para fins de prequestionamento.

No recurso especial, interposto com base na alínea a do permissivo constitucional, o recorrente aponta ofensa ao art. 535 do CPC, bem como ao art. 111 do CTN, c/c o art. 28, § 9º, q, da Lei nº 8.212/1991, alegando, em síntese, que: (a) o acórdão recorrido manteve-se omisso, mesmo após a oposição de embargos de declaração; (b) incide contribuição previden-ciária, no caso, sobre os valores pagos a título de reembolso para aquisição de medicamentos, pois é incontroverso que as respectivas despesas foram efetivadas pelo próprio empregador.


Em suas contrarrazões, a recorrida pugna pela manutenção do aresto atacado.

O recurso foi admitido pela decisão de fl. 357.

É o relatório.

ementa

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL) – CUSTEAMENTO DE DESPESA DO EMPREGADO COM MEDICAMENTO – NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUSÊNCIA DE AMPLIAÇÃO OU VIOLAÇÃO DA NORMA ISENTIVA

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou con-tradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O art. 28, § 9º, q, da Lei nº 8.212/1991 estabelece que não inte-gra o salário de contribuição o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. No caso concreto, a empregadora (ora re-corrida), ao invés de efetuar o desembolso das despesas com medica-mentos, via folha de pagamento, impõe ao empregado a aquisição do medicamento e efetua (o empregador) o pagamento de forma direta ao estabelecimento farmacêutico. Nesse contexto, não há falar em ampliação ou violação da norma isentiva, pois, como bem observado pelo Tribunal de origem, “embora não conste na folha de pagamento, trata-se em verdade de forma de reembolso dos valores despendidos pelos empregados com medicamentos”, sendo que tal sistema “ape-nas evita etapas do moroso procedimento interno de reembolso via folha de pagamento, que, com certeza, seria mais prejudicial ao em-pregado”. 3. Recurso especial não provido.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator):

A pretensão recursal não merece acolhimento.


Depreende-se dos autos que o Tribunal de origem, de modo funda-mentado, tratou das questões suscitadas, resolvendo de modo integral a controvérsia posta.

Na linha da jurisprudência desta Corte, não há falar em negativa de prestação jurisdicional nem em vício quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica devidamente fundamentada, promovendo a integral solução da controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses da parte.

Assim, não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

Por outro lado, constou do acórdão recorrido que:Cumpre ainda esclarecer que, tanto pelo Sistema de Convênio Farmácia como pelo Sistema de Reembolso, a aquisição do medicamento é feita di-retamente pelo empregado, que, por sua livre opção, escolhe a farmácia em que adquirirá o medicamento. A autora, ao invés de fornecer o medi-camento, gera condições para que o empregado o adquira diretamente em farmácias conveniadas.

Sublinhe-se que, embora não conste na folha de pagamento, trata-se em ver-dade de forma de reembolso dos valores despendidos pelos empregados com medicamentos. O posterior pagamento da Itaipu à farmácia apenas evita eta-pas do moroso procedimento interno de reembolso via folha de pagamento, que, com certeza, seria mais prejudicial ao empregado.

Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional afirma que o sistema adotado pela ora recorrida não se enquadra no disposto no art. 28, § 9º, q, da Lei nº 8.212/1991.

O preceito referido estabelece que não integra o salário de contribui-ção o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odonto-lógico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a to-talidade dos empregados e dirigentes da empresa.

No caso concreto, a empregadora (ora recorrida), ao invés de efetuar o desembolso das despesas com medicamentos, via folha de pagamento, impõe ao empregado a aquisição do medicamento e efetua (o empregador) o pagamento de forma direta ao estabelecimento farmacêutico.

Nesse contexto, não há falar em ampliação ou violação da norma isentiva, pois, como bem observado pelo Tribunal de origem, “embora não conste na folha de pagamento, trata-se em verdade de forma de reembolso dos valores despendidos pelos empregados com medicamentos”, sendo que tal sistema “apenas evita etapas do moroso procedimento interno de reem-


bolso via folha de pagamento, que, com certeza, seria mais prejudicial ao empregado”.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.

É o voto.

certidão de julgamento segunda turma


Processo Eletrônico REsp 1.430.043/PR

Números Origem: 50353870820114047000 PR-50353870820114047000

Pauta: 25.02.2014 Julgado: 25.02.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuação

Recorrente: Fazenda Nacional

Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Recorrido: Itaipu Binacional

Advogados: Leonardo Sperb de Paola e outro(s) Laís Lopes Martins

Assunto: Direito tributário – Contribuições – Contribuições previdenciárias

sustentação oral

Dr(a). Leonardo Sperb de Paola, pela Parte Recorrida: Itaipu Binacional

certidão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Re-lator.


1198

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 0028424‑50.2011.4.01.3800/MGRelator: Juiz Federal Renato Martins Prates (Conv.)Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Adriana Maia VenturiniApelado: Sabino Ferreira do NascimentoAdvogado: Filipe Reis Villela Brettas Galvão e outros(as)Remetente: Juízo Federal da 22ª Vara – MG

ementa

ADMINISTRATIVO – PREVIDENCIÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DO PROCESSO TENDO EM VISTA REPERCUSSÃO GERAL NO STF – DESCABIMENTO – DE- CADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – INEXIS- TÊNCIA – DESAPOSENTAÇÃO PARA SE UTILIZAR DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM OUTRO BENEFÍCIO – POSSIBILIDADE – RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR – APELAÇÃO IMPROVIDA

1. A suspensão do processo até o julgamento da matéria sob reper-cussão geral perante o Supremo Tribunal Federal é providência a ser avaliada quando do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto, nos termos previstos no art. 543-B do Código de Processo Civil, de acordo com o entendimento firmado pelo STJ.

2. Entende este TRF da 1ª Região que, por não se tratar de revisão de benefício previdenciário, mas sim de renúncia e cancelamento de benefício anteriormente concedido pelo INSS, com o objetivo de concessão de novo benefício, mais favorável ao segurado, não há que falar em decadência.

3. No caso em exame já é por demais conhecida a posição do INSS, contrária à tese sustentada pela apelada, pelo que, sendo patente a resistência à pretensão deduzida em Juízo, é inequívoco o interesse de agir.

4. A aposentadoria é direito patrimonial e disponível, sendo, portan-to, passível de renúncia, podendo o titular contar o tempo de con-tribuição efetuada à Previdência após a primeira aposentadoria para fins de obtenção de novo benefício da mesma espécie, sem que tenha


que devolver o que auferiu a esse título. Precedentes desta Corte e do colendo STJ. Ressalva do ponto de vista do relator.

5. As parcelas vencidas deverão ser compensadas com aquelas per-cebidas pela parte autora com a aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício e pagas acrescidas de correção monetária que incide sobre o débito previdenciário, a partir do vencimento de cada prestação, conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Devendo-se, contudo, aplicar-se o IPCA-E após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR – atualmente usada na remuneração das cadernetas de poupança – como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme assentado pelo STF no julgamento da ADI 493/DF. Os juros moratórios são devidos no percentual de 1% (hum por cento) do valor de cada parcela vencida incidindo esse taxa até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando devem ser reduzidos para 0,5% (meio por cento) ao mês, tendo em vista que esses são os juros aplicados nas cadernetas de poupança –, até a apu-ração definitiva dos cálculos de liquidação.

6. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/1988), o INSS está isento de custas, quando a lei estadual específica prevê a isenção, caso dos Estados de Minas Gerais, Mato Grosso, Rondônia e Goiás.

7. Conhecida a remessa oficial, ainda que a ela não faça menção o ju-ízo de 1º grau, ou que afirme não seja o caso de reexame necessário. haja vista seu caráter obrigatório (art. 475 do CPC). Acresce observar que, não se tratando de sentença líquida, consoante pacífica jurispru-dência, não se aplica à hipótese do art. 475, § 2º do CPC (dispensa do reexame necessário quando houver condenação de valor certo, inferior a 60 s.m.).

8. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.

acórdão

Decide a Segunda Turma, por unanimidade, negar provimento à ape-lação e à remessa oficial, nos termos do voto do relator.

2ª Turma do TRF da 1ª Região.

Brasília, 23 de outubro de 2013.

Juiz Federal Renato Martins Prates Relator Convocado


relatório

O Exmo. Sr. Juiz Federal Renato Martins Prates (Relator Convocado):

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro So-cial interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de à desa-posentação do(a) autor, determinando ao INSS a concessão de nova apo-sentadoria por tempo de contribuição.

Sustenta o(a) apelante, preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo, tendo em vista o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Fe-deral, da existência de repercussão geral acerca da matéria; a decadência do direito à revisão do benefício; e a falta de interesse de agir, ante a ausên-cia de requerimento administrativo.

No mérito, aduz a constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria.

Afirma que o contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a uma espécie que apenas contribui para o custeio do sistema, não para a obten-ção de aposentadoria. Além do mais, ao aposentar-se, o segurado fez uma opção por uma renda menor, mas recebida por mais tempo.

Aduz, ainda, que o ato jurídico perfeito não pode ser alterado unila-teralmente, bem como que não se trata de mera desaposentação, mas, sim, de uma revisão do percentual da aposentadoria proporcional.

Eventualmente, em caso de manutenção da sentença, requer a res-tituição integral dos valores recebidos a título do benefício eventualmente cancelado em decorrência da desaposentação.

Contrarrazões do(a) recorrente, pugnando pela manutenção da sen-tença.

A PRR/1ª Região manifestou-se.

Há remessa oficial.

É o relatório.

voto

Como visto acima, trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de o à desaposentação e conces-são de nova aposentadoria por tempo de contribuição integral, computan-do no cálculo as contribuições vertidas à previdência após a concessão da primeira aposentadoria, afastando a devolução das parcelas já recebidas.


DAS PRELIMINARES

Suspensão do processoQuanto ao pedido de suspensão do processo até o julgamento da

matéria sob repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal, adoto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não compete ao relator determinar o sobrestamento de processo em face de reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, pois é providência a ser avaliada quando do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto, nos termos previstos no art. 543-B do Código de Processo Civil.

Colha-se o seguinte precedente verbis:PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – DESCABIMENTO – ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – INVIABILIDADE – COMPETÊN-CIA DO STF – ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991 – DECADÊNCIA – AUSÊN-CIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA – SÚMULA Nº 284/STF – RENÚNCIA À APOSENTADORIA – POSSIBILIDADE – NATUREZA PATRIMONIAL DISPO-NÍVEL – DEVOLUÇÃO DE VALORES – DESNECESSIDADE1. Não compete ao relator determinar o sobrestamento de recurso especial em face de reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo Supre-mo Tribunal Federal, pois é providência a ser avaliada quando do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto, nos termos previstos no art. 543-B do Código de Processo Civil. Precedentes.2. Descabe ao STJ examinar na via especial, nem sequer a título de pre-questionamento, eventual violação de dispositivo constitucional, porquanto é tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal.3. Quanto ao prazo decadencial, observa-se a inaplicabilidade do disposto no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/1991, uma vez que os autos não tratam de pleito de revisão de benefício previdenciário, mas de desaposentação. Dessa forma, tem-se que a incidência do disposto no referido dispositivo, aos casos de desaposentação, é indevida, uma vez que a parte autora pretende o desfazimento do ato de concessão, e não a sua revisão. Incide, portanto, na questão levantada, o óbice firmado na Súmula nº 284 do STF.4. O posicionamento desta Corte Superior tem se firmado no sentido de que é possível a renúncia à aposentadoria, para que outra, com renda mensal maior, seja concedida, levando-se em conta a contagem de período de labor exercido após a outorga da inativação, tendo em vista que a natureza patrimonial do benefício previdenciário não obsta a renúncia a este, porquanto disponível o direito do segurado, não importando em devolução dos valores percebidos.

Agravo regimental improvido.

(AgRg-REsp 1304593/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 11.05.2012)


Decadência

A preliminar de decadência também não prospera. Entende este TRF da 1ª Região que, por não se tratar de revisão de benefício previdenciário, mas sim de renúncia e cancelamento de benefício anteriormente concedido pelo INSS, com o objetivo de concessão de novo benefício, mais favorável ao segurado, não há que falar em decadência. Colha-se o seguinte prece-dente verbis:

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEI-TA – DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO – PRELIMINARES REJEITADAS – APOSENTADORIA ESPECIAL – DESAPOSENTAÇÃO – ATIVIDADE RE-MUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – RENÚN-CIA – RECÁLCULO DA RMI – OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA – POSSIBILIDADE – DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – TERMO INICIAL – CORREÇÃO – JUROS – HONORÁRIOS

1. Insurgindo-se o impetrante contra o ato da autoridade impetrada que lhe negou a desaposentação e restando comprovados por documentos os fatos alegados, mostra-se adequada a via processual escolhida. Preliminar rejei-tada.

2. Não há que se falar em decadência do direito de revisão da renda mensal inicial da aposentadoria recebida pelo autor se o que se pretende é a renún-cia a ela, com a utilização de períodos posteriores à jubilação em que foram vertidas contribuições, com a concessão de novo benefício. Prejudicial afas-tada.

3. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua ma-joração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é possível, tendo em vista tratar-se de direito patri-monial disponível e inexistir vedação legal a respeito.

4. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em de-corrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido.

5. Precedentes: STJ: AgRg-REsp 1247651/SC, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), 6ª T., Julgado em 21.06.2011, DJe 10.08.2011; AgRg-REsp 1240362/SC, Rel. Min. Celso Limongi (Desembar-gador Convocado do TJ/SP), 6ª T., Julgado em 03.05.2011, DJe 18.05.2011.

6. O termo inicial do novo benefício é a partir do requerimento administra-tivo e, na inexistência deste, do ajuizamento da ação. Tratando-se de man-dado de segurança, as prestações vencidas ao autor nestes autos são devidas desde a impetração e compensadas as parcelas percebidas a título da apo-sentadoria anterior desde a data de início do novo benefício, e pagas acresci-das de correção monetária e de juros de mora. Ambos devem incidir na for-ma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF nº 134, de 21.12.2010.


7. Honorários advocatícios e custas processuais incabíveis na espécie.

8. Apelação a que se dá provimento.

(AMS 0044950-29.2010.4.01.3800/MG, Relª Desª Fed. Ângela Catão, Pri-meira Turma, e-DJF1 de 16.03.2012, p. 220)

Falta de interesse de agir

Por fim, também sem amparo a alegação de falta de interesse de agir, na medida em que, com a ressalva do meu ponto de vista sobre a questão, a jurisprudência já se firmou no sentido de que o prévio requerimento não é condição indispensável a que se pleiteie benefício previdenciário junto ao Poder Judiciário, conforme julgado a seguir transcrito verbis:

PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA – RENÚN-CIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – SOBRESTAMENTO DO PROCESSO – DESCABIMENTO – PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – DES-NECESSIDADE – DECADÊNCIA – ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991 – INAPLI-CABILIDADE – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – INOCORRÊNCIA – CON-CESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO – DESAPOSENTAÇÃO – POSSIBILIDADE – DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL – LEI Nº 8.213/1991, ART. 18, § 2º

1. Não compete ao relator determinar o sobrestamento do processo em face de reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, pois é providência a ser avaliada quando do exame de eventual re-curso extraordinário a ser interposto, nos termos previstos no art. 543-B, § 1º do Código de Processo Civil. Precedentes do STJ.

2. O prévio requerimento administrativo não constitui condição indispensá-vel para que se pleiteie junto ao Poder Judiciário benefício previdenciário, nos termos dos arts. 3º e 267, inciso VI, ambos do CPC.

3. Rejeitada a preliminar de decadência do direito de pedir a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria recebida, pois, o que se pretende é a renúncia ao benefício e não a sua revisão e o aproveitamento dos períodos posteriores à jubilação em que foram vertidas contribuições do RGPS, para a concessão de novo benefício mais vantajoso.

4. Não há que se falar em prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação, tendo em vista que o termo inicial do novo benefício é de ser concedido a partir do requerimento administrati-vo ou, na sua ausência, a partir da data do ajuizamento da ação.

5. Consoante jurisprudência firmada pelas duas Turmas que compõem a Pri-meira Seção deste Tribunal, ressalvado o ponto de vista contrário do próprio relator, é possível a renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição anteriormente concedida e a obtenção de uma nova aposentadoria, no mes-mo regime ou em regime diverso, com a majoração da renda mensal inicial, considerando o tempo de serviço trabalhado após a aposentação e as novas contribuições vertidas para o sistema previdenciário.


6. Fundamenta-se a figura da desaposentação em duas premissas: a possibi-lidade do aposentado de renunciar à aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial, portanto, disponível, e a natureza sinalagmática da relação con-tributiva, vertida ao sistema previdenciário no período em que o aposentado continuou em atividade após a aposentação, sendo descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente ad-mitido. Precedentes do STJ.

7. Implantação do novo benefício, na ausência de requerimento administra-tivo, a partir da data do ajuizamento da ação.

8. As parcelas vencidas deverão ser compensadas com aquelas percebidas pela parte autora com a aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício e pagas acrescidas de correção monetária e juros de mora, na for-ma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF nº 134, de 21.12.2010.

9. Fixação dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cen-to) sobre o valor da condenação até a prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111/STJ.

10. O INSS é isento do pagamento das custas processuais, por força do dis-posto no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996, exceto as em reembolso.

11. Apelação a que se dá provimento.

(AC 0001088-71.2011.4.01.3800/MG, Rel. Des. Néviton Guedes, 1ª Seção, e-DJF1 de 31.10.2012, p. 867)

No caso em exame, ademais, já é por demais conhecida a posição do INSS, contrária à tese sustentada pela apelada, pelo que, sendo patente a resistência à pretensão deduzida em Juízo, é inequívoco o interesse de agir.

Inadequação da via eleita

Insurgindo-se a parte impetrante contra o ato da autoridade impetrada que lhe negou o pedido de desaposentação e juntando aos autos os docu-mentos necessários à comprovação do quanto alegado, ou seja, da liquidez e certeza do direito que pretende ver reconhecido, não há que falar em inadequação da via eleita. Em igual sentido o entendimento jurisprudencial verbis:

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA – RENÚNCIA – CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – CUS-TAS – APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA – APELAÇÃO DO AUTOR E RE-MESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA AFASTADAS


1. O mandado de segurança é a via adequada quando se insurge o impetran-te contra ato de autoridade coatora, que lhe negou a desaposentação e os fatos alegados estão devidamente comprovados nos autos, como é o caso.

2. Deve também ser afastada eventual arguição de decadência do direito de revisão da renda mensal inicial da aposentadoria recebida pelo impetrante--beneficiário, porque o que se pretende é a renúncia ao referido benefício, com a utilização das contribuições recolhidas posteriormente a sua conces-são para a concessão de nova aposentadoria.

3. Admissível a renúncia à aposentadoria para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo re-gime ou em regime diverso, uma vez que a aposentadoria constitui direito patrimonial disponível. Tal situação não implica em devolução dos valores percebidos durante a aposentadoria, haja vista que enquanto o segurado es-teve nesta condição fazia jus ao benefício.

4. Correção Monetária com base nos índices do Manual de Cálculos da Justi-ça Federal, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando se aplica o IPCA-E.

5. Juros de mora de 1% ao mês, observados os respectivos vencimentos, reduzindo-se a taxa para 0,5% ao mês a partir da Lei nº 11.960/2009.

6. Justifica-se a determinação de implantação imediata do benefício perse-guido (art. 461 do CPC), já que eventuais recursos interpostos contra o pre-sente julgado são desprovidos de efeito suspensivo. Precedentes do STJ.

7. Apelação do INSS desprovida.

8. Apelação do impetrante e remessa oficial parcialmente provida.

(AMS 0015995-85.2010.4.01.3800/MG, Relª Desª Fed. Neuza Maria Alves da Silva, 2ª T., e-DJF1 de 11.01.2013, p. 602)

Rejeito, portanto, as preliminares levantadas, ante a remansosa juris-prudência deste TRF da 1ª Região acerca da matéria.

DO MÉRITO

Entendo, particularmente, que não é possível a renúncia a aposen-tadoria já concedida para a aquisição de outra, com o aproveitamento de tempo de contribuição posterior à aquisição da primeira aposentadoria.

Saliento, inicialmente, não se tratar de verdadeira renúncia a direito disponível, pois não pretende o titular abdicar de um direito, simplesmente dispondo do que é seu.

Tanto assim que não se pretende a devolução dos valores já auferidos a titulo de aposentadoria. O que se pretende, na realidade, é mera revisão


de valores da aposentadoria, para que o aposentado passe a receber mais do que o que lhe era pago a esse título.

Todavia tal pretensão não está prevista em lei. Ao contrário, há ex-pressa vedação legal, consoante disposto no art. 18, § 2º da Lei nº 8213, que expressamente prevê que o aposentado que permaneça em atividade sujeita ao RGPS, ou que a ele retorne, “não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional”. Portanto, a chamada “desapo-sentadoria” constitui ofensa ao princípio da legalidade.

Some-se a tais considerações o fato de que a aposentadoria, concedi-da mediante ato administrativo e efetivamente gozada, constitui-se em ato jurídico perfeito, intangível pela manifestação de vontade unilateral de seu titular. A utilização do tempo de contribuição esgota a possibilidade de seu uso posterior, para o mesmo fim.

De resto, o sistema jurídico que consagra o fator previdenciário, como forma de desestímulo a aposentadorias precoces e de estímulo a que o tra-balhador se aposente mais tardiamente é inteiramente incompatível com a possibilidade de desaposentação, porque sentido algum haveria em evitar o trabalhador sua aposentadoria se pode renová-la inúmeras vezes.

Assim, no meu entendimento pessoal, não há direito à desaposenta-ção, com vistas à obtenção de nova aposentadoria, computando-se o tempo de contribuição posterior à aposentadoria original.

Sendo, porém, pacífica neste tribunal e igualmente no Superior Tri-bunal de Justiça, a possibilidade de desaposentação, e até que a questão seja definitivamente julgada pelo Supremo Tribunal Federal, curvo-me ao entendimento ora predominante, ressalvando o meu ponto de vista.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte e do colendo STJ têm se posicionado de maneira favorável à pretensão do impetrante, à considera-ção de ser a aposentadoria um direito patrimonial disponível, podendo o segurado a ele renunciar, para que o tempo de contribuição seja computado na concessão de outro benefício que lhe seja mais vantajoso, não sendo necessária a devolução das importâncias percebidas em razão da primeira aposentadoria.

Dessa forma é possível obter-se aposentadoria mais favorável, utili-zando-se de tempo de serviço posterior à jubilação, com novo cálculo da renda mensal inicial.

A propósito, os seguintes precedentes:


PREVIDENCIÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – PRESCRIÇÃO – APOSENTADO-RIA – RENÚNCIA – CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO – CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO LABORADO APÓS A CONCESSÃO DO PRIMEIRO BENEFÍCIO – POSSIBILIDADE – TERMO INICIAL

1. Insurgindo-se a parte impetrante contra o ato da autoridade impetrada que lhe negou a desaposentação, e trazendo aos autos provas que comprovem a liquidez do seu direito, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita.

2. Não há que se falar em prescrição, pois ausente pedido de pagamento de parcelas anteriores à propositura da ação.

3. É possível a renúncia à aposentadoria para fins de aproveitamento do tem-po de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, uma vez que a aposentadoria constitui direito patrimo-nial disponível. Precedentes do STJ e desta Corte (AGA 200901000657626, Desembargadora Federal Monica Sifuentes, 2ª T., e-DJF1 Data 09.09.2011, AGA 200901000670402, Juiz Marcos Augusto de Sousa (Conv.), 1ª T., e-DJF1 Data: 13.07.2010 e AGA 200901000568455, Juiz Rodrigo Navarro de Oliveira (Conv.), 1ª T., e-DJF1 Data 01.06.2010).

4. O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o tema, firmou o entendimen-to de que a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefí-cio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos (REsp 1113682/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Jorge Mussi, 5ª T., J. 23.02.2010, DJe 26.04.2010 e AgRg-REsp 1.107.638/PR, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJe de 25.05.2009).

5. Assim, é devida a concessão de novo benefício, cujo termo inicial deve ser fixado a partir da data do requerimento administrativo, mas com efeitos financeiros a partir da impetração, nos termos da Súmula nº 271 do STF, e os critérios de cálculo devem observar a legislação vigente à data do novo benefício, compensadas as parcelas recebidas administrativamente, desde então, em decorrência da primeira aposentadoria.

6. Apelação da impetrante parcialmente provida, nos termos do item 4.

7. Apelação do INSS e remessa oficial desprovidas.

(TRF 1ª R., AMS 0027676-86.2009.4.01.3800/MG, 2ª T., Rel. Des. Fed. Francisco de Assis Betti, Rel. Conv. Juiz Federal Cleberson José Rocha (Conv.), e-DJF1 p. 467 de 16.11.2012)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – APOSENTADORIA – RE-NÚNCIA PARA APROVEITAMENTO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO – POSSIBILIDADE – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS – INCA-BÍVEL

A renúncia à aposentadoria para fins de aproveitamento do tempo de contri-buição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, uma vez que constitui um direito patrimonial disponível, é admis-


sível, não implicando o seu exercício em devolução dos valores percebidos durante a aposentadoria, haja vista que enquanto o segurado esteve nesta condição fazia jus ao benefício.

Precedentes desta Corte e do STJ.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(TRF 1ª R., AGA 0064204-73.2009.4.01.0000/BA, Rel. Conv. Juiz Marcos Augusto de Sousa, e-DJF1 de 13.07.2010)

AGRAVO REGIMENTAL – PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA – RE-NÚNCIA – NOVO BENEFÍCIO

I – O benefício da aposentadoria é um direito patrimonial disponível, por-tanto, renunciável.

II – O segurado tem o direito de renunciar à aposentadoria, se pretende voltar a contribuir para a previdência social para, no futuro, formular novo pedido de aposentadoria que lhe seja mais vantajoso.

III – Agravo regimental a que se nega provimento.

(TRF 1ª R., AGA 0055737-08.2009.4.01.0000/MG, Rel. Conv. Juiz Rodrigo Navarro de Oliveira, e-DJF1 de 01.06.2010)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – PREVIDENCIÁRIO – ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO EXCELSO PRETÓRIO – APOSENTADORIA – DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL – RENÚNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDEN-TES[...]2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia à aposentadoria, por constituir direito patrimonial disponível.3. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ, AgRg-REsp 1.055.431/SC, 6ª T., Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 09.11.2009)

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVI-DÊNCIA SOCIAL – DIREITO DE RENÚNCIA – CABIMENTO – POSSIBILIDA-DE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO – NÃO OBRIGATORIE-DADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS – EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO

1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um di-reito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do


respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma fla-grante injustiça aos direitos do trabalhador.

2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parce-las recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e es-tando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.

3. Agravo regimental improvido.(STJ – AgRg-REsp 328.101/SC, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 02.10.2008, DJe 20.10.2008)

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVI-DÊNCIA SOCIAL – DIREITO DE RENÚNCIA – CABIMENTO – POSSIBILIDA-DE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO – EFEITOS EX NUNC – DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS – DESNECESSIDADE – PRECE-DENTES – CONTAGEM RECÍPROCA – COMPENSAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA

1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patri-monial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nes-ses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual “não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de apo-sentadoria pelo outro”, uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.

3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatorieda-de, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.

4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefí-cio tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

[...]

8. Recurso especial provido.(STJ, REsp 557.231/RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª T., J. 08.04.2008, DJe 16.06.2008)

As parcelas vencidas deverão ser compensadas com aquelas percebi-das pela parte autora com a aposentadoria anterior desde a data de início do


novo benefício e pagas acrescidas de correção monetária que incide sobre o débito previdenciário, a partir do vencimento de cada prestação, confor-me Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Devendo-se, contudo, aplicar-se o IPCA-E após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR – atualmen-te usada na remuneração das cadernetas de poupança – como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme assentado pelo STF no julgamento da ADI 493/DF. Os juros moratórios são devidos no percentual de 1% (hum por cento) do valor de cada parcela vencida incidindo esse taxa até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando devem ser reduzidos para 0,5% (meio por cento) ao mês, tendo em vista que esses são os juros aplicados nas cadernetas de poupança-, até a apuração definitiva dos cálculos de liquidação.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).

Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da ju-risdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/1988), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre nos estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. Tratando-se de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, inc. I, da Lei nº 9.289/1996, abrangendo, inclusive, as des-pesas com oficial de justiça.

Por fim, observo que deve ser conhecida a remessa oficial, ainda que a ela não faça menção o juízo de 1º grau, ou que afirme não seja o caso de reexame necessário. Haja vista seu caráter obrigatório (art. 475 do CPC). Acresce observar que, não se tratando de sentença líquida, consoante pací-fica jurisprudência, não se aplica à hipótese do art. 475, § 2º do CPC (dis-pensa do reexame necessário quando houver condenação de valor certo, inferior a 60 s.m.).

No tocante à multa, embora, em princípio cabível sua aplicação em decorrência de descumprimento de obrigação de fazer, em desfavor da Fa-zenda Pública, como já decidido pelo STJ (REsp 504321/RS, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 11.12.2006, p. 407), é pacífico o entendimento desta turma que seu arbitramento não pode se dar previamente, mas somen-te após constatação do efetivo descumprimento do julgado (AC 0068882-14.2011.4.01.9199/TO, Rel. Juiz Federal Murilo Fernandes de Almeida (conv.), 2ª T., e-DJF1 p.1562 de 03.07.2013, inter plures).

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É o voto.


tribunal regional federal da 1ª região secretaria judiciária

44ª Sessão Ordinária do(a) Segunda Turma

Pauta de: 23.10.2013 Julgado em: 23.10.2013

ApReeNec 0028424-50.2011.4.01.3800/MG

Relator: Exmo. Sr. Juiz Federal Renato Martins Prates (Conv.)

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Adriana Costa Brockes

Secretário(a): Kátia Maria Soares Freire

Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Procur.: Adriana Maia Venturini

Apelado: Sabino Ferreira do Nascimento

Adv.: Filipe Reis Villela Brettas Galvão e outros(as)

Remte.: Juízo Federal da 22ª Vara – MG

Nº de Origem: 284245020114013800 Vara: 22ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: MG

sustentação oral certidão

Certifico que a(o) egrégia(o) Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimento à Apelação e à Remessa Oficial, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Juiz Federal Antonio Oswaldo Scarpa, convocado para compor quorum, e Desembargadora Fe-deral Neuza Maria Alves da Silva. Ausentes, justificadamente, os Exmos. Srs. Desembargador Federal Francisco de Assis Betti e Juiz Federal Cleberson José Rocha (conv.).

Brasília, 23 de outubro de 2013.

Kátia Maria Soares Freire Secretário(a)


1199

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação Cível nº 440958 2003.51.01.010228‑0Nº CNJ: 0010228‑60.2003.4.02.5101Relator: Desembargador Federal Guilherme DiefenthaelerApelante: Dilaerte de SouzaAdvogado: Valdemy Domingos dos Santos e outrosApelado: União FederalApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Paulo José Candido de SouzaApelado: CBTU‑CIA/Brasileira de Trens UrbanosAdvogado: Marcelo Oliveira RochaOrigem: Vigésima Sétima Vara Federal do Rio de Janeiro (200351010102280)Juiz Federal Substituto em Exercício José Carlos Zebulum

ementa

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – EX-FERROVIÁRIO – APOSENTADORIA COMPLEMENTAR – LEI Nº 8.186/1991 – RECEBIMENTO DE VANTAGENS DEVIDAS TÃO SOMENTE AOS SERVIDORES ATIVOS – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL PREJUDICADO – APELAÇÃO IMPROVIDA

1. Objetiva o Autor, Servidor Público Aposentado da RFFSA, ora Ape-lante, desconstituir a sentença que julgou improcedente o seu pedido, cujo escopo é o recebimento das parcelas da previdência comple-mentar, de modo que seja observada a sua remuneração quando ele estava em atividade, incluindo prêmios, adicional de insalubridade, gratificação, horas extras, adicional noturno, como também, indeni-zação por danos morais.

2. Nas razões de apelação foi suscitada a questão da necessidade da produção de provas, requerendo que seja declarada nula a r. sen-tença ou, por economia processual, que seja julgado procedente o pedido inicial.

3. Os funcionários públicos civis da União, “associados do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e Empregados em Ser-viço Público”, nos termos da Lei nº 5.235, de 20.01.1967, quando aposentados, tinham direito aos proventos assegurados aos demais


funcionários, correndo à conta da União a diferença entre o provento pago pelo Instituto e aquele a que teria direito o funcionário (art. 1º).

4. A referida lei foi revogada expressamente pelo Decreto-Lei nº 956, de 13.10.1969, que, em seu art. 1º, que passou a prever que as di-ferenças ou complementações de proventos, gratificações adicionais ou qüinqüênios e outras vantagens, excetuado o salário-família, de responsabilidade da União, serão mantidas e pagas pelo Instituto Na-cional de Previdência Social, por conta do Tesouro Nacional, como parcela complementar da aposentadoria.

5. Com o advento da Lei nº 8.186, de 21.05.1991, passou-se a esta-belecer tratamento isonômico a todos os empregados da Rede Ferro-viária Federal S.A. – RFFSA, hoje extinta, referidos de forma genéri-ca como ferroviários, estendendo-se o direito à complementação da aposentadoria paga na forma da Lei Orgânica da Previdência Social aos admitidos até 31.10.1969 (art. 1º), e aos ferroviários ex-servidores públicos autárquicos que, com base na Lei nº 6.184, de 11.12.1974 e no Decreto-Lei nº 5, de 04.04.1966, optaram pela integração nos quadros da RFFSA sob o regime da CLT, inclusive os tornados inativos no período de 17.03.1975 a 19.05.1980 (art. 3º).

6. Posteriormente, foi sancionada a Lei nº 10.478, de 28.06.2002, para estender a complementação de aposentadoria, na forma dispos-ta na Lei nº 8.186/1991, aos empregados da categoria ferroviária da RFFSA, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias, admitidos até 21.03.1991.

7. O direito ao recebimento dos proventos integrais se dá na forma es-tabelecida pelo art. 2º da Lei nº 8.186/1991 – “a complementação da aposentadoria devida pela União é constituída pela diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o da remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA e suas subsidiárias, com a respectiva gratificação adicional por tempo de serviço”, sendo que o “reajustamento do va-lor da aposentadoria complementada obedecerá aos mesmos prazos e condições em que for reajustada a remuneração do ferroviário em atividade, de forma a assegurar a permanente igualdade entre eles”.

8. O Apelante foi admitido da RFFSA, sucedida pela CBTU, em 15.07.1952, e se aposentou em 04.12.1990, de modo que tem direito à complementação de sua aposentadoria, com remuneração do cargo correspondente ao do pessoal da ativa na RFFSA, e a respectiva gra-


tificação adicional por tempo de serviço, porém, requer a percepção da complementação com a inclusão de vantagens que lhe eram de-vidas tão somente quando estava na ativa, como é o caso do adicio-nal de insalubridade, da gratificação, das horas extras e do adicional noturno.

9. Os docs. de fls. 11, 128/131 e 191/197 comprovam que o Autor está recebendo a complementação de aposentadoria na forma previs-ta na Lei nº 8.186/1991, e que as verbas pretendidas não se incorpo-raram à sua remuneração por ocasião de sua aposentadoria, de modo que inexiste base legal que ampare a pretensão autoral. Precedentes jurisprudenciais do Colendo STJ e desta eg. Corte.

10. A alegação da necessidade de produção de prova pericial con-tábil não deve prosperar, uma vez que o cerne principal da questão não se encontra na análise contábil dos documentos juntados aos autos, mas sim na comprovação do recebimento da complementação da aposentadoria, e quais as parcelas que a deve integrar. Ademais, conforme ressalvado no decisum a quo, à fl. 162 o autor desistiu da realização da perícia contábil, estando, assim, preclusa a questão.

11. O pedido de indenização por dano material e moral restou preju-dicado, tendo em vista ser o pedido autoral improcedente.

12. Apelação improvida.

acórdão

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Quinta Turma Especializada do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, constante dos autos e que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, de de 2014.

Guilherme Diefenthaeler, Desembargador Federal – Relator

relatório

Trata-se de Apelação interposta por Dilaerte de Souza, Servidor Pú-blico Aposentado da Rede Ferroviária Federal S/A (fls. 230/232) em face da


sentença de fls. 217/226, que julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de que as verbas trabalhistas impugnadas não se incorporam à remuneração, logo, não devem ser incluídas na complementação de apo-sentadoria, ressalvando que “da leitura do extrato de fl. 11, depreende-se que o autor estaria recebendo os seus proventos de aposentadoria junta-mente com a complementação de aposentadoria, desde 05.12.1990”. Ain-da, a parte autora foi condenada no pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), ficando a cobrança sujeita à con-figuração da condição da norma do § 2º do art. 11 da Lei nº 1.060/1950.

Em suas razões o Apelante alega, em síntese, que o seu pleito para a realização de prova pericial não foram acolhidos, optando, assim, por pos-tergar a prova pericial para a fase de execução, acrescendo que a prova é um direito da parte. Aduz que o Juiz a quo realizou um julgamento de valor quando não devia, porque todas as rubricas deveriam depender de pro-va pericial, até mesmo para que, no caso de julgamento procedente, fosse verificada a necessidade da liquidação por artigos. Assim, requer que seja declarada nula a r. sentença ou, por economia processual, que seja julgado procedente o pedido inicial.

Contrarrazões da CBTU às fls. 237/239; da União Federal às fls. 241/242 e do INSS às fls. 245/247.

O Ministério Público Federal ressalvou que inexiste fato a impor a intervenção do Parquet Federal.

É o Relatório. Peço dia para julgamento.

voto

O Exmo. Desembargador Federal Guilherme Diefenthaeler (Relator):

Objetiva o Autor, Servidor Público Aposentado da RFFSA, ora Ape-lante, desconstituir a sentença que julgou improcedente o seu pedido, cujo escopo é o recebimento das parcelas da previdência complementar, de modo que seja observada a sua remuneração quando ele estava em ati-vidade, incluindo prêmios, adicional de insalubridade, gratificação, horas extras, adicional noturno, como também, indenização por danos morais.

Em suas razões o Apelante limitou-se a suscitar a questão da necessi-dade da produção de provas, requerendo que seja declarada nula a r. sen-tença ou, por economia processual, que seja julgado procedente o pedido inicial.


O recurso não merece prosperar.

Os funcionários públicos civis da União, “associados do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e Empregados em Serviço Públi-co”, nos termos da Lei nº 5.235, de 20.01.1967, quando aposentados ti-nham direito aos proventos assegurados aos demais funcionários, correndo à conta da União a diferença entre o provento pago pelo Instituto e aquele a que teria direito o funcionário (art. 1º).

A referida lei foi revogada expressamente pelo Decreto-Lei nº 956, de 13.10.1969, que, em seu art. 1º, que passou a prever:

“Art. 1º As diferenças ou complementações de proventos, gratificações adi-cionais ou quinquênios e outras vantagens, excetuado o salário-família, de responsabilidade da União, presentemente auferidas pelos ferroviários servi-dores públicos e autárquicos federais ou em regime especial aposentados da previdência social, serão mantidas e pagas pelo Instituto Nacional de Previ-dência Social, por conta do Tesouro Nacional, como parcela complementar da aposentadoria, a qual será com esta reajustada na forma da Lei Orgânica da Previdência Social.

Parágrafo único. Para efeito do cálculo da pensão será tomada por base a aposentadoria com a respectiva parcela complementar.”

Com o advento da Lei nº 8.186, de 21.05.1991, passou-se a estabe-lecer tratamento isonômico a todos os empregados da Rede Ferroviária Fe-deral S.A. – RFFSA, hoje extinta, referidos de forma genérica como ferroviá- rios, estendendo-se o direito à complementação da aposentadoria paga na forma da Lei Orgânica da Previdência Social aos admitidos até 31.10.1969 (art. 1º), e aos ferroviários ex-servidores públicos autárquicos que, com base na Lei nº 6.184, de 11.12.1974 e no Decreto-Lei nº 5, de 04.04.1966, opta-ram pela integração nos quadros da RFFSA sob o regime da CLT, inclusive os tornados inativos no período de 17.03.1975 a 19.05.1980 (art. 3º), verbis:

“Art. 1º É garantida a complementação da aposentadoria paga na forma da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) aos ferroviários admitidos até 31 de outubro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), constituída ex vi da Lei nº 3.115, de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias.

[...]

Art. 3º Os efeitos desta lei alcançam também os ferroviários, ex-servidores públicos ou autárquicos que, com base na Lei nº 6.184, de 11 de dezembro de 1974, e no Decreto-Lei nº 5, de 4 de abril de 1966, optaram pela inte-gração nos quadros da RFFSA sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive os tornados inativos no período de 17 de março de 1975 a 19 de maio de 1980.”


Posteriormente, foi sancionada a Lei nº 10.478, de 28.06.2002, para estender a complementação de aposentadoria, na forma disposta na Lei nº 8.186/1991, aos empregados da categoria ferroviária da RFFSA, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias, admitidos até 21.03.1991.

O direito ao recebimento dos proventos integrais se dá na forma esta-belecida pelo art. 2º da Lei nº 8.186/1991, que assim dispõe:

“Art. 2º Observadas as normas de concessão de benefícios da Lei Previden-ciária, a complementação da aposentadoria devida pela União é constituída pela diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o da remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA e suas subsidiárias, com a respectiva gratifi-cação adicional por tempo de serviço.

Parágrafo único. O reajustamento do valor da aposentadoria complemen-tada obedecerá aos mesmos prazos e condições em que for reajustada a remuneração do ferroviário em atividade, de forma a assegurar a permanente igualdade entre eles.”

O Apelante foi admitido da RFFSA, sucedida pela CBTU, em 15.07.1952, e se aposentou em 04.12.1990, de modo que tem direito à complementação de sua aposentadoria, e conforme bem ressalvou o MM. Magistrado a quo: “incumbindo à União arcar com o pagamento da diferen-ça entre o valor do benefício pago pelo INSS e o da remuneração do cargo correspondente ao do pessoal da ativa na RFFSA, com a respectiva gratifica-ção adicional por tempo de serviço”.

Porém, o Apelante requer a percepção de complementação de apo-sentadoria com a inclusão de vantagens que lhe eram devidas tão somente quando estava na ativa, como é o caso do adicional de insalubridade, da gratificação, das horas extras e do adicional noturno.

Assim, tendo em vista que os docs. de fls. 11, 128/131 e 191/197 comprovam que o Autor está recebendo a complementação de aposenta-doria na forma prevista na Lei nº 8.186/1991, e que as verbas pretendidas não se incorporaram à sua remuneração por ocasião de sua aposentadoria, verifica-se que inexiste base legal que ampare a pretensão autoral.

Precedentes jurisprudenciais do Colendo STJ e desta eg. Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL – ADMINISTRATIVO – APOSENTADORIA – COMPLEMENTAÇÃO – EX-FERROVIÁRIOS – AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO – EXTENSÃO AOS INATIVOS – INVIABILIDADE – NATUREZA INDENIZATÓ-RIA – PRECEDENTES DO STF


1. Os servidores aposentados não têm direito ao auxílio-alimentação ou vale--alimentação, na medida em que se destina a cobrir os custos de refeição devida exclusivamente ao servidor que se encontrar no exercício de suas funções, não se incorporando à remuneração nem aos proventos de aposen-tadoria, por se tratar de verba indenizatória.

2. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg-REsp 639.289/PR, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 18.10.2007, DJ 12.11.2007, p. 274)

“APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – EX-FERROVIÁRIO – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – LEI Nº 8.186/1991 – RECUR-SO DESPROVIDO

I – Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de complementação de aposentadoria de ex-ferroviário, com base nas Leis nºs 8.186/1991 e 10.478/2002;

II – A Lei nº 8.186, de 21 de maio de 1991, estabeleceu, em seu art. 1º, que a complementação seria devida aos ferroviários admitidos até 31 de outu-bro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. – RFFSA. Por sua vez, a Lei nº 10.478/2002 estendeu aos ferroviários que ingressaram na RFFSA até 21 de maio de 1991 o direito à complementação de aposentadoria, conforme estabelecido na supracitada Lei nº 8.186/1991;

III – No caso dos autos, verifica-se que o autor foi admitido como ferroviário em 09.10.1975, e se aposentou em 1996, fazendo jus, em princípio, à com-plementação pleiteada na exordial. Todavia, de acordo com informações prestadas pela RFFSA e pelo Ministério dos Transportes, o autor já recebe proventos de aposentadoria que excedem o valor da remuneração do cargo correspondente ao do pessoal da ativa, nada havendo, portanto, a ser com-plementado;

IV – A complementação de que trata a Lei nº 8.186/1991 se refere à diferença entre o valor que o ex-ferroviário percebe a título de aposentadoria e o valor da remuneração recebida por um paradigma em atividade, ou seja, a diferen-ça entre o valor dos proventos do aposentado e o valor da remuneração do mesmo cargo por ele exercido, que atualmente é pago para um empregado da ativa. Ora, se os proventos de aposentadoria superam o valor da remu-neração que é paga ao pessoal em atividade, como é o caso dos presentes autos, não há nexo algum em se falar em complementação de aposentadoria, pretendendo o autor, na realidade, o aumento de seus rendimentos, sem que haja respaldo legal para tanto;

V – Equivoca-se o autor quando pretende a inclusão de rubricas, nos cálculos de sua aposentadoria, que lhe eram devidas tão somente pelo fato de estar exercendo suas atividades laborativas, como é o caso do risco de vida, do adicional noturno, e das horas extras. Cessado o labor, é legítima e legal a supressão do pagamento de tais vantagens ao obreiro. Ademais, o fato da remuneração, incluídas todas as vantagens pagas ao trabalhador, estar sujei-


ta a desconto previdenciário, não induz à conclusão de que aquelas devam obrigatoriamente compor os proventos da aposentadoria, tendo em vista que o sistema previdenciário brasileiro, de filiação obrigatória, é regido pelo prin-cípio da contributividade;

VI – Recurso desprovido.” (grifei)

(TRF 2ª R., 2006.51.01.021743-5/RJ, 6ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, e-DJF2R – Data: 16.05.2011)

“ADMINISTRATIVO – FERROVIÁRIO – COMPLEMENTAÇÃO DE APO-SENTADORIA – LEI Nº 10.478/2002 – DIFERENÇA ENTRE O VALOR DA APOSENTADORIA E A REMUNERAÇÃO DO CARGO – APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 2º DA LEI Nº 8.186/1991 – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM CUSTAS E VERBA HONORÁ-RIA – I – Cuida-se de ação em que os ferroviários aposentados objetivam receber verbas de complementação de aposentadoria, com fulcro na Lei nº 10.478/2002 c/c a Lei nº 8.186/1991, tendo requerido os autores a inclu-são de horas extras e dos adicionais de periculosidade e noturno como ver-bas integrantes da remuneração para fins da complementação. II – O direito à complementação à aposentadoria foi posteriormente estendido aos ferro-viários admitidos até 21 de maio de 1991, por força da Lei nº 10.478/2002. Conforme a redação do art. 2º da Lei nº 8.186/1991, a complementação de aposentadoria devida pela União aos ferroviários será constituída pela diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo INSS e o da remunera-ção do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA e suas subsidiárias, com a respectiva gratificação adicional por tempo de serviço. No art. 2º da Lei nº 8.186/1991 não se encontram previstas, para fins de complementação de aposentadoria dos ferroviários, quaisquer das vantagens pecuniárias a título provisório, às quais o trabalhador faça jus, quando em atividade, em razão da prestação de serviço. Por força da própria redação do art. 2º da Lei nº 8.186/1991, para fins de complementação deve ser levada em consideração tão somente a vantagem permanente denominada como gratificação adicional por tempo de serviço. IV – A assistência judiciária não afasta a sucumbência imposta à parte, apenas suspende o pagamento por até cinco anos, se não revertido, antes, o estado de necessidade, incidindo, após, a prescrição. Apelo dos autores desprovido. Provimento ao apelo da União para condenar os autores ao pagamento de custas e de verba honorá-ria, com a ressalva do art. 12 da Lei nº 1.060/1950. Sentença parcialmente reformada.” (grifei)

(TRF 2ª R., 7ª T.Esp., AC 2006.51.01.005543-5/RJ, DJU – Data: 24.04.2008)

Ainda, a alegação da necessidade de produção de prova pericial con-tábil não deve prosperar, uma vez que o cerne principal da questão não se encontra na análise contábil dos documentos juntados aos autos, mas sim na comprovação do recebimento da complementação da aposentadoria, e quais as parcelas que a deve integrar. Ademais, conforme ressalvado no


decisum a quo, à fl. 162 o autor desistiu da realização da perícia contábil, estando, assim, preclusa a questão.

Por fim, correto o MM. Magistrado a quo ao declarar que o pedido de indenização por dano material e moral restou prejudicado, tendo em vista ser o pedido autoral improcedente.

Ante o exposto, nego provimento ao Recurso.

É como voto.

Guilherme Diefenthaeler, Desembargador Federal – Relator


1200

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoAgravo Legal em Apelação/Reexame Necessário nº 0004138‑56.2006.4.03.6183/SP2006.61.83.004138‑5/SPRelatora: Desembargadora Federal Tania MarangoniAgravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: SP210114 Wilson Haruaki Matsuoka Junior e outroSP000030 Hermes Arrais AlencarParte Autora: Crislaine Braga dos SantosAdvogado: SP170302 Paulo Sérgio de Toledo e outroRemetente: Juízo Federal da 2ª Vara Previdenciária de São Paulo SP > 1ª SSJ > SPAgravada: Decisão de folhas 140/142Nº Orig.: 00041385620064036183 2ª Vr. São Paulo/SP

ementa

PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO LEGAL – PENSÃO POR MORTE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO – MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ NA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO NA DATA DO ÓBITO – DECISÃO FUNDAMENTADA

I – Não procede a insurgência da parte agravante porque foram pre-enchidos os requisitos legais para a concessão da pensão por morte.

II – O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991 e é devido ao conjunto de depen-dentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada. A Lei nº 9.528 de 10.12.1997 introduziu alterações, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido, até trinta dias desse; do pedido, quando requerido, após esse prazo e da decisão judicial, no caso de morte presumida.

III – O art. 16, da Lei nº 8.213/1991 relaciona os dependentes do segurado, indicando no inciso I: o cônjuge, a companheira, o compa-nheiro e o filho, de qualquer condição menor de 21 anos ou inválido. No II – os pais; e no III – o irmão, não emancipado de qualquer con-dição, menor de 21 anos ou inválido. Na redação original, revogada pela Lei nº 9.032 de 28.04.1995, ainda contemplava, a pessoa desig-nada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida. Frisa no § 4º que a “dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e, das demais, deve ser comprovada”.


IV – É vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado, que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/1991, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposen-tadoria.

V – Constam dos autos: cédula de identidade da autora, nascida em 30.04.1988; comprovante de requerimento administrativo do benefício, em 02.06.2003; certidão de nascimento da requerente, constando como declarante o genitor; certidão de óbito do pai da autora, documento de difícil leitura, sendo possível verificar que o óbito ocorreu em 16.11.1992, que o falecido era aposentado rural, solteiro, com sessenta e sete anos de idade, deixando companheira e onze filhos; extratos do sistema Dataprev indicando que a compa-nheira do de cujus recebeu pensão pela morte dele de 16.11.1992 a 17.04.2002, cessado em razão do óbito da dependente; extrato do sistema CNIS da Previdência Social indicando que o falecido possuía inscrição como contribuinte autônomo/condutor de veículos, com data 01.06.1984, com recolhimentos entre 01/1985 e 08/1986.

VI – Às fls. 85/89, a autora apresenta certidão de óbito de sua mãe, ocorrido em 20.04.2007, e informa que foi concedida pensão por morte, com início de vigência na data óbito, requerendo a suspensão da implantação do benefício concedido por meio de antecipação de tutela, tendo em vista que a pensão pela morte da mãe é mais vanta-josa.

VII – A autora comprova ser filha do falecido por meio da apresen-tação de sua certidão de nascimento. Assim, desnecessária prova de sua dependência econômica, que é presumida.

VIII – De outro lado, não se cogita que o falecido não ostentasse a qualidade de segurado, pois foi concedida administrativamente pen-são à companheira dele.

IX – Observe-se que os dados apresentados no extrato Dataprev re-ferentes ao instituidor da pensão (fl. 41), quando conjugados com os constantes na certidão de nascimento da autora (mais especifica-mente o nome da avó paterna), permitem afirmar, com a necessária certeza, tratar-se do pai da requerente.

X – Não há óbice à cumulação das pensões deixadas pelos genitores.

XI – Comprovado o preenchimento dos requisitos legais para conces-são de pensão por morte, previstos na Lei nº 8.213/1991, com as alte-


rações introduzidas pela Lei nº 9.528/1997, o direito que persegue a autora merece ser reconhecido.

XII – Quanto ao termo inicial da pensão, aplicam-se as regras segun-do a redação original da Lei de Benefícios, anterior às modificações introduzidas pela Lei nº 9.528 de 10.12.1997, de maneira que o be-nefício é devido com termo inicial na data do óbito (16.11.1992).

XIII – Não há que se falar em incidência de prescrição, visto que a autora era absolutamente incapaz na data do requerimento adminis-trativo (02.06.2003).

XIV – A correção monetária das parcelas vencidas se dará nos termos da legislação previdenciária, bem como da Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal.

XV – Os juros moratórios serão devidos no percentual de 0,5% ao mês, a contar da citação, até a entrada em vigor do novo Código Ci-vil, nos termos do art. 406, que, conjugado com o art. 161, § 1º, do CTN, passou para 1% ao mês.

XVI – A partir de 29.06.2009, deve ser aplicada a Lei nº 11.960, que alterou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

XVII – Decisão monocrática com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do CPC, que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Su-premo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão colegiado, não importa em infringência ao CPC ou aos princí-pios do direito.

XVIII – É pacífico o entendimento nesta e. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas pelo relator, desde que bem funda-mentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparável ou de difícil reparação à parte.

XIX – Não merece reparos a decisão recorrida, que deve ser mantida, porque calcada em precedentes desta e. Corte e do c. Superior Tribu-nal de Justiça.

XX – Agravo improvido.


acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 24 de fevereiro de 2014.

Tânia Marangoni Desembargadora Federal

relatório

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Tania Marangoni: O INSS in-terpõe agravo legal da decisão proferida às fls. 140/142, que, nos termos do art. 557, do CPC, negou seguimento ao reexame necessário e ao apelo da Autarquia, mantendo a procedência do pedido de pensão pela morte do pai, com termo inicial na data do óbito.

Alega, em síntese, que a decisão merece reforma, tendo em vista que, por tratar-se de habilitação tardia, a parte tem direito apenas a sua cota, que será devida apenas desde o requerimento. Ressalta que a habilitação tardia só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação, não se po-dendo cogitar que o INSS seja obrigado pagar duas vezes se não cometeu nenhum equívoco. Pede seja reconsiderada a decisão, ou, caso mantida, sejam os autos apresentados em mesa para julgamento.

É o relatório.

voto

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Tania Marangoni: Não proce-de a insurgência da parte agravante, porque foram preenchidos os requisitos para a concessão da pensão por morte.

Neste caso, o julgado dispôs expressamente:

“O pedido inicial é de concessão de pensão por morte, uma vez que a autora era dependente de seu falecido pai que, ao tempo do óbito (16.11.1992), possuía a qualidade de segurado.

A Autarquia Federal foi citada em 05.03.2007 (fls. 62-v).

Foi concedida antecipação de tutela (fls. 75/76).


A r. sentença de fls. 120/122, proferida em 23.02.2011, julgou procedente o pedido, para condenar o réu a conceder o benefício de pensão por morte à parte autora, desde a data do óbito (16.11.1992), haja vista sua condição de menor (art. 79 da Lei nº 8.213/1991), devendo o benefício cessar em 30.04.2009. Indeferiu a tutela antecipada. A correção monetária das parcelas vencidas se dará nos termos da legislação previdenciária, bem como da Re-solução nº 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal. Os juros de mora incidirão, a contar da citação, de acordo com o art. 406 do novo Código Civil, que, implicitamente, remete ao § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional, ou seja, juros de 1% (um por cento) ao mês, nesse caso até 30.06.2009. A partir de 1º de julho de 2009, incidirão, uma única vez, até a conta final que servir de base para a expe-dição do precatório, para fins de atualização monetária e juros, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, beneficiária da as-sistência judiciária gratuita. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento integral dos honorários de sucumbência, nos termos do art. 21, parágrafo único, fixa-dos em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, considerando as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, apela a Autarquia, requerendo, inicialmente, o reexame de toda a matéria que lhe foi desfavorável. No mérito sustenta, em síntese, que não foi comprovada a dependência econômica da autora com relação ao falecido pai. Afirma que a presunção de dependência não é absoluta e, no caso dos autos, a própria autora afirmou que não vivia com seu genitor, que abandonou sua mãe logo após o nascimento. Por cautela, alega que deve ser reconhecida a prescrição das parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, visto que, quando do ajuizamento, a autora era relati-vamente incapaz. Subsidiariamente, requer também a redução do percentual dos honorários advocatícios.

Regularmente processados, subiram os autos a este e. Tribunal.

É o relatório.

Com fundamento no art. 557, do CPC e, de acordo com o entendimento firmado nesta Egrégia Corte, decido:

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991 e é devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.

O seu termo inicial, na redação original do preceito do art. 74, não continha exceções, sendo computado da data do óbito, ou da declaração judicial, no caso de ausência.


A Lei nº 9.528 de 10.12.1997 introduziu alterações nessa regra, estabelecen-do que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido, até trinta dias desse; do pedido, quando requerido, após esse prazo e da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Por sua vez, o art. 16, da Lei nº 8.213/1991 relaciona os dependentes do se-gurado, indicando no inciso I: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição menor de 21 anos ou inválido. No II – os pais; e no III – o irmão, não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido. Na redação original, revogada pela Lei nº 9.032 de 28.04.1995, ainda contemplava, a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

Frisa no § 4º que a “dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e, das demais, deve ser comprovada”.

As regras subsequentes ao referido art. 74 dizem respeito ao percentual do benefício, possibilidade de convivência entre pensionistas, casos de extinção da pensão e condições de sua concessão, quando se tratar de morte presu-mida.

Dessas normas, a que se submeteu a modificações de maior relevância, des-de a vigência do Plano de Benefícios, foi a relativa ao valor da pensão, que passou a 100% do valor da aposentadoria que recebia o segurado, ou da por invalidez a que tivesse direito, na data do falecimento (redação dada pela Lei nº 9.528 de 10.12.1997).

É hoje prestação que independe de carência – de um número mínimo de contribuições por parte do segurado –, segundo o disposto no art. 26 da Lei nº 8.213/1991 que, com isso, trouxe uma novidade ao sistema anterior, da antiga CLPS, que não a dispensava (art. 18).

Aliás, na legislação revogada – a antiga CLPS – vinha expressa no art. 47, devida aos dependentes descritos no art. 10, em percentual a partir de 50%.

Destaque-se, por oportuno, que é vedada a concessão da pensão aos depen-dentes do segurado, que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/1991, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Essas condições, com pequenas modificações, vêm se repetindo desde a an-tiga CLPS.

Bem, na hipótese dos autos, a inicial é instruída com documentos, dentre os quais destaco: cédula de identidade da autora, nascida em 30.04.1988 (fl. 13); comprovante de requerimento administrativo do benefício, em 02.06.2003 (fl. 14); certidão de nascimento da requerente, constando como declarante o genitor (fl. 17); certidão de óbito do pai da autora, documento de difícil leitura, sendo possível verificar que o óbito ocorreu em 16.11.1992, que o falecido era aposentado rural, solteiro, com sessenta e sete anos de idade, deixando companheira e onze filhos (fl. 18); extratos do sistema Dataprev indicando que a companheira do de cujus recebeu pensão pela


morte dele de 16.11.1992 a 17.04.2002, cessado em razão do óbito da de-pendente (fls. 20/21 e 42); extrato do sistema CNIS da Previdência Social in-dicando que o falecido possuía inscrição como contribuinte autônomo/con-dutor de veículos, com data 01.06.1984, com recolhimentos entre 01.1985 e 08.1986 (fls. 22/24).

Às fls. 85/89, a autora apresenta certidão de óbito de sua mãe, ocorrido em 20.04.2007, e informa que foi concedida pensão por morte, com início de vigência na data óbito, requerendo a suspensão da implantação do benefício concedido por meio de antecipação de tutela, tendo em vista que a pensão pela morte da mãe é mais vantajosa.

A autora comprova ser filha do falecido por meio da apresentação de sua certidão de nascimento. Assim, desnecessária prova de sua dependência econômica, que é presumida.

De outro lado, não se cogita que o falecido não ostentasse a qualidade de se-gurado, pois foi concedida administrativamente pensão à companheira dele.

Observe-se que os dados apresentados no extrato Dataprev referentes ao ins-tituidor da pensão (fl. 41), quando conjugados com os constantes na certidão de nascimento da autora (mais especificamente o nome da avó paterna), permitem afirmar, com a necessária certeza, tratar-se do pai da requerente.

Por fim, cabe ressaltar que não há óbice à cumulação das pensões deixadas pelos genitores.

Em suma, comprovado o preenchimento dos requisitos legais para conces-são de pensão por morte, previstos na Lei nº 8.213/1991, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/1997, o direito que persegue a autora merece ser reconhecido.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL – PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – MARIDO – TRABALHADOR URBANO – REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – CONCESSÃO – ARTS. 74 A 79 DA LEI Nº 8.213/1991 – RELAÇÃO CONJUGAL COM-PROVADA – DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA – CARÊNCIA – TERMO INICIAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

1. Tendo sido a r. sentença proferida anteriormente à vigência da Lei nº 10.352/2001 e resultando em provimento contrário à Fazenda Pública, é de se conhecer do feito igualmente como remessa oficial.

2. Não há que se falar em perda da qualidade de segurado, uma vez que o de cujus recebeu auxílio-doença até o seu falecimento.

3. Dispensável a demonstração da dependência econômica da esposa do segurado falecido, pois, segundo o art. 16, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação ao cônjuge.


4. Comprovada a qualidade de segurado e a dependência econômi-ca, é de se conceder o benefício de pensão por morte, nos termos dos arts. 201, V, da Constituição Federal e 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991.

5. O benefício de pensão por morte independe de carência, nos termos do art. 26, I, da Lei Previdenciária.

6. Tendo sido requerido o benefício de pensão por morte após trinta dias do óbito e não havendo requerimento administrativo, o termo inicial é a data da citação, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil. Inteligência do art. 74 da Lei nº 8.213/1991, com redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997.

7. Correção monetária das parcelas em atraso nos moldes do Provimento nº 64/2005 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região, da Lei nº 6.899/1981 e das Súmulas nºs 148 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 8 deste Tribunal.

8. Juros de mora fixados em 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir da citação, conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Proces-so Civil, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002, em 10 de janeiro de 2003 e, após, à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, c/c o art. 161, § 1º, do Código Tributário Na-cional.

9. Honorários advocatícios reduzidos para 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, de acor-do com o entendimento desta Turma.

10. Remessa oficial tida por interposta provida e apelação parcialmente provida. Tutela específica concedida.

(TRF 3ª R., AC – Apelação Cível nº 782062, Processo: 200203990097827, UF: SP – Órgão Julgador: 9ª T., Data da Decisão: 30.04.2007, DJU Data: 21.06.2007, p. 1194, Rel. Juiz Nelson Bernardes)

Quanto ao termo inicial da pensão, aplicam-se as regras segundo a redação original da Lei de Benefícios, anterior às modificações introduzidas pela Lei nº 9.528 de 10.12.1997, de maneira que o benefício é devido com termo inicial na data do óbito (16.11.1992).

Não há que se falar em incidência de prescrição, visto que a autora era ab-solutamente incapaz na data do requerimento administrativo (02.06.2003).

A correção monetária das parcelas vencidas se dará nos termos da legisla-ção previdenciária, bem como da Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal.

Os juros moratórios serão devidos no percentual de 0,5% ao mês, a contar da citação, até a entrada em vigor do novo Código Civil, nos termos do art. 406, que, conjugado com o art. 161, § 1º, do CTN, passou para 1% ao mês.


A partir de 29.06.2009, deve ser aplicada a Lei nº 11.960, que alterou a re-dação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

Pelas razões expostas, nego seguimento ao reexame necessário e ao apelo da Autarquia, nos termos do art. 557, caput, do CPC.”

Cumpre ressaltar que a decisão monocrática com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do CPC, que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supre-mo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão co-legiado, não importa em infringência ao CPC ou aos princípios do direito.

A norma em questão consolida a importância do precedente jurispru-dencial ao tempo em que desafoga as pautas de julgamento.

Neste sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – DECISÃO MONOCRÁTICA – NEGATIVA DE SEGUIMENTO – RELATOR – POSSIBI-LIDADE – ART. 557 DO CPC – REDAÇÃO DA LEI Nº 9.756/1998 – IN-TUITO – DESOBSTRUÇÃO DE PAUTAS DOS TRIBUNAIS – MENOR SOB GUARDA – § 2º, ART. 16 DA LEI Nº 8.231/1991 – EQUIPARAÇÃO À FILHO – FINS PREVIDENCIÁRIOS – LEI Nº 9.528/1997 – ROL DE DEPENDÊNCIA – EXCLUSÃO – PROTEÇÃO A MENOR – ART. 33, § 3º DA LEI Nº 8.069/1990 – ECA – GUARDA E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVAÇÃO – BENEFÍCIO – CONCESSÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO

I – A discussão acerca da possibilidade de o relator decidir o recurso inter-posto isoladamente, com fulcro no art. 557 do Código de Processo Civil, encontra-se superada no âmbito desta Colenda Turma. A jurisprudência fir-mou-se no sentido de que, tratando-se de recurso manifestamente improce-dente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência do-minante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, inocorre nulidade da decisão quando o relator não submete o feito à apreciação do órgão colegiado, indeferindo monocraticamente o proces-samento do recurso.

II – Na verdade, a reforma manejada pela Lei nº 9.756/1998, que deu nova redação ao art. 557 da Lei Processual Civil, teve o intuito de desobstruir as pautas dos tribunais, dando preferência a julgamentos de recursos que real-mente reclamam apreciação pelo órgão colegiado.

[...]

(Origem: STJ – Superior Tribunal de Justiça; Classe: Ag-REsp – Agravo Re-gimental no Recurso Especial nº 727716; Processo: 200500289523; UF: CE; Órgão Julgador: 5ª T.; Data da Decisão: 19.04.2005; Documento: STJ000610517; Fonte: DJ; Data: 16.05.2005; p. 412; Rel. Gilson Dipp)


Ementa: Recurso extraordinário. Agravo Regimental. 2. Salário-educação. Constitucionalidade. Precedentes desta Corte. 3. Decisão monocrática, nos termos do art. 557, do CPC. Atribuição que não configura violação do devido processo legal, do contraditório, e da ampla defesa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(Origem: STF, Supremo Tribunal Federal; Classe: RE-AgR, AgRg no Recur-so Extraordinário; Processo: 291776; UF: DF; Fonte: DJ; Data: 04.10.2002; p. 00127; Ement. v. 02085-04; p. 00651; Rel. Gilmar Mendes)

Por fim, é assente a orientação pretoriana, reiteradamente expressa nos julgados desta c. Corte Regional, no sentido de que o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a de-cisão impugnada não estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar lesão irre-parável ou de difícil reparação à parte.

Neste sentido, cabe colecionar o julgado que porta a seguinte ementa:

PROCESSO CIVIL – AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º, DO CPC – AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL – SUSPENSÃO DOS PRAZOS NA JUSTIÇA ESTADUAL DE 1ª INSTÂNCIA EM VIRTUDE DE GREVE DOS SERVIDORES – INDISPONIBILIDADE DO PRO-CESSO NÃO COMPROVADA – DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO

1. A Portaria nº 5.914/2001 do Conselho da Magistratura, que suspendeu os prazos na Justiça Estadual em virtude da greve de seus servidores, não inter-feriu nos prazos processuais a serem observados perante a Justiça Federal.

2. O agravante não trouxe aos autos qualquer prova no sentido de que os au-tos estavam indisponíveis devido à greve dos servidores da justiça estadual, a demonstrar a ocorrência de evento de força maior, a justificar a interposição do agravo fora do prazo legal.

3. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ a comprovação da jus-ta causa deve ser realizada durante a vigência do prazo ou até cinco dias após cessado o impedimento, sob pena de preclusão, o que não ocorreu nos autos.

4. Na atual sistemática do agravo, introduzido pela Lei nº 9.139/1995, cum-pre a parte instruir o recurso com as peças obrigatórias e as necessárias ao conhecimento do recurso, não dispondo o órgão julgador da faculdade ou disponibilidade de determinar a sua regularização.

5. Consoante entendimento consolidado nesta e. Corte de Justiça, em sede de agravo previsto no art. 557, § 1º do CPC, não deve o órgão colegiado mo-dificar a decisão do relator quando bem fundamentada, e ausentes qualquer ilegalidade ou abuso de poder.


6. À ausência de possibilidade de prejuízo irreparável ou de difícil reparação à parte, é de ser mantida a decisão agravada.

7. Agravo improvido.

(TRF 3ª R., Ag 145.845, Autos nº 2002.03.00.000931-9/SP, 5ª T., Relª Desª Fed. Ramza Tartuce, DJU 18.03.2003, p. 388)

Assim, não merece reparos a decisão recorrida, que deve ser mantida, porque calcada em precedentes desta e. Corte e do c. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo legal.

É o voto.

Tânia Marangoni Desembargadora Federal


1201

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 0021305‑13.2013.404.9999/SCRelator: Des. Fed. Rogerio FavretoApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional da PFE‑INSSApelado: Bernadete Romana AmorimAdvogado: Marcelo Rafael GonçalvesRemetente: Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Garopaba/SC

ementa

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA RURAL POR IDADE – PESCADOR ARTESANAL – REQUISITOS LEGAIS – COMPROVAÇÃO – INÍCIO DE PROVA MATERIAL, COMPLE-MENTADA POR PROVA TESTEMUNHAL

1. Procede o pedido de aposentadoria por idade na condição de pescadora artesanal quando atendidos os requisitos previstos nos arts. 11, VII, 48, § 1º e 142, da Lei nº 8.213/1991.

2. Comprovado o implemento da idade mínima (sessenta anos para o homem e de cinquenta e cinco anos para a mulher), e o exercício de atividade pesqueira por tempo igual ao número de meses corres-pondentes à carência exigida, ainda que a comprovação seja feita de forma descontínua, é devido o benefício de aposentadoria rural por idade à parte autora.

3. Considera-se comprovado o exercício de atividade pesqueira ha-vendo início de prova material complementada por prova testemu-nhal idônea, sendo dispensável o recolhimento de contribuições para fins de concessão do benefício.

4. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direi-tos sociais fundamentais.


acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar os critérios de aplicação de correção monetária, ne-gar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e determinar a im-plantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de fevereiro de 2014.

Desembargador Federal Rogerio Favreto Relator

relatório

Trata-se de ação em que a parte autora objetiva a concessão de apo-sentadoria por idade na condição de pescadora artesanal.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido para conde-nar o INSS a conceder em favor da demandante o benefício da aposentado-ria por idade, desde o requerimento administrativo, acrescido de correção monetária e juros de mora. Em face da sucumbência, condenado o INSS ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula nº 111/STJ.

Irresignado, o INSS interpôs apelação sob o argumento de que a parte autora não comprovou a qualidade de segurado especial durante todo o período de carência.

É o relatório.

voto

DO REEXAME NECESSÁRIO

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada, por isso, a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil.


CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A APOSENTADORIA RURAL POR IDADE

A apreciação de pretensão de concessão de aposentadoria por idade, no caso do trabalhador rural qualificado como segurado especial (inciso VII do art. 11 da Lei nº 8.213/1991), deve ser feita à luz do disposto nos arts. 48, §§ 1º e 2º, 25, II, 26, III e 39, I, da Lei nº 8.213/1991. Assim, necessária a comprovação do implemento da idade mínima (sessenta anos para o ho-mem e de cinquenta e cinco anos para a mulher) e do exercício de ativida-de rural por tempo igual ao número de meses correspondentes à carência exigida, ainda que a comprovação seja feita de forma descontínua, sendo dispensável o recolhimento de contribuições.

Não se pode olvidar, outrossim, que o art. 143 da Lei nº 8.213/1991, tratando genericamente do trabalhador rural que passou a ser enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral de Previdência Social (na for-ma da alínea a do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11), assegurou-lhe o direito de requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de sua vigência, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência exigida. Complementando o art. 143 na disciplina da transição de regimes, o art. 142 da Lei nº 8.213/1991 estabeleceu que, para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previ-dência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial deve obedecer a uma tabela que prevê prazos menores no período de 1991 a 2010.

Quanto ao ano a ser utilizado para verificação do tempo de ativida-de rural necessário à obtenção do benefício, nos termos da tabela prevista no art. 142 da Lei nº 8.213/1991, como regra, deverá ser aquele em que o segurado completou a idade mínima, desde que, até então, já disponha de tempo rural suficiente para o deferimento do benefício, sendo irrelevante, neste caso, que o requerimento tenha sido efetuado em anos posteriores, ou que na data do requerimento o segurado não esteja mais trabalhando, em homenagem ao princípio do direito adquirido (Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXVI, e Lei de Benefícios, art. 102, § 1º).

Pode acontecer, todavia, que o segurado complete a idade mínima mas não tenha o tempo de atividade rural exigido pela lei, observada a tabe-la do art. 142 da Lei nº 8.213/1991. Neste caso, a verificação do tempo de atividade rural necessária ao deferimento do benefício não poderá mais ser feita com base no ano em que implementada a idade mínima, devendo ser


verificado o implemento do requisito “tempo equivalente à carência” pro-gressivamente, nos anos subsequentes ao implemento do requisito etário, de acordo com a tabela do mencionado art. 142 da Lei de Benefícios.

Deve ser observado que nos casos em que o requerimento administra-tivo e o implemento da idade mínima tenham ocorrido antes de 31.08.1994, data da publicação da Medida Provisória nº 598, que alterou o art. 143 da Lei de Benefícios (posteriormente convertida na Lei nº 9.063/1995), o segurado deve comprovar o exercício de atividade rural, anterior ao requerimento, por um período de 5 anos (60 meses), não se aplicando a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/1991.

A disposição contida no art. 143 da Lei nº 8.213/1991, no sentido de que o exercício da atividade rural deve ser comprovado no período imedia-tamente anterior ao requerimento do benefício, deve ser interpretada em favor do segurado. Ou seja, tal regra atende àquelas situações em que ao segurado é mais fácil ou conveniente a comprovação do exercício do labor rural no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo, mas sua aplicação deve ser temperada em função do disposto no art. 102, § 1º, da Lei de Benefícios e, principalmente, em atenção ao princípio do direito adquirido, como visto acima.

Em qualquer caso, o benefício de aposentadoria por idade rural será de-vido a partir da data do requerimento administrativo ou, inexistente este, mas caracterizado o interesse processual para a propositura da ação judicial, da data do respectivo ajuizamento (STJ, REsp 544.327-SP, Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., unânime, DJ de 17.11.2003; STJ, REsp 338.435-SP, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T., unânime, DJ de 28.10.2002; STJ, REsp 225.719-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., unânime, DJ de 29.05.2000).

O tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apre-sentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, e Súmula nº 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa compro-vação, tal rol não é exaustivo.

Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de pro-dutor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imó-vel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de


dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibi-lite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

Os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quan-do dos pais ou cônjuge, consubstanciam início de prova material do labor rural. Com efeito, como o § 1º do art. 11 da Lei de Benefícios define como sendo regime de economia familiar aquele em que os membros da família exercem “em condições de mútua dependência e colaboração”. Via de re-gra, os atos negociais da entidade respectiva serão formalizados não indivi-dualmente, mas em nome do pater familiae, que é quem representa o grupo familiar perante terceiros, função esta, exercida, normalmente, no caso dos trabalhadores rurais, pelo genitor ou cônjuge masculino. Nesse sentido, a propósito, preceitua a Súmula nº 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.”

Importante, ainda, ressaltar que o fato de o cônjuge exercer atividade outra que não a rural também não serve para descaracterizar automatica-mente a condição de segurado especial de quem postula o benefício, pois, de acordo com o que dispõe o inciso VII do art. 11 da Lei nº 8.213/1991, é segurado especial o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, indi-vidualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companhei-ros e filhos maiores de 14 anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo. Ou seja, ainda que considerado como trabalhador rural individual, sua situação encontra gua-rida no permissivo legal referido, sendo certo também desinteressar a remu-neração percebida pelo cônjuge, que não se comunica ou interfere com os ganhos oriundos da atividade agrícola.

Cumpre salientar que, muitas vezes, a Autarquia Previdenciária alega que os depoimentos e informações tomados na via administrativa apontam para a ausência de atividade agrícola no período de carência. Quanto a isso, deve ser dito que as conclusões a que chegou o INSS no âmbito administra-tivo devem ser corroboradas pelo conjunto probatório produzido nos autos judiciais. Existindo conflito entre as provas colhidas na via administrativa e em juízo, deve-se ficar com estas últimas, pois produzidas com todas as cautelas legais, garantindo-se o contraditório. Não se trata aqui de imputar inverídicas as informações tomadas pela Seguradora, mas de prestigiar a imparcialidade que caracteriza a prova produzida no curso do processo


jurisdicional. Dispondo de elementos que possam obstaculizar a pretensão da parte autora, cabe ao INSS judicializar a prova administrativa, de forma a emprestar-lhe maior valor probante.

DO CASO CONCRETO

No presente caso, observo que a parte autora preencheu o requisi-to etário, 55 (cinquenta e cinco) anos, em 14.11.2010, porquanto nasci-da em 14.11.1955 (fl. 14). O requerimento administrativo foi efetuado em 13.12.2010 (fl. 38). Dessa forma, a parte autora deve comprovar o exercício de atividade pesqueira no período de 174 meses imediatamente anteriores ao implemento do requisito etário ou ao requerimento administrativo, o que lhe for mais favorável.

Para fazer prova do exercício de atividade de pesca artesanal, a parte autora instruiu sua peça inicial com os seguintes documentos:

– sua carteira de trabalho sem vínculo empregatício (fl. 16);

– protocolo de recebimento de registro inicial de pescador profissional em nome da autora, em 2007 (fl. 17);

– certidão de casamento, em que consta a profissão do marido da autora como “pescador”, em 1982 (fl. 21);

– carteira de pescadora oficial em nome da autora, em 2007 (fl. 22);

– recibos da colônia de pescadores, em que consta a autora como sócia, em 2007, 2008, 2009 e 2010 (fl. 23);

– carteira de trabalho de seu marido, em que consta registro de pescador em 1978, 1979 e 1981 (fl. 25);

– carteira de registro de pescador profissional em nome de seu marido, em 1987, 1997 e 2002 (fl. 26);

– carteira de inscrição e registro de atividade de pescador profissional, em nome do marido da autora, em 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 e 1998 (fls. 27/28);

– recibos da colônia de pescadores, em que consta o marido da autora como sócio, em 1990, 1989, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2003 (fls. 29/34).

Por ocasião da audiência de instrução, em 12.06.2012 (fl. 148), fo-ram inquiridas as testemunhas João Gonçalves de Souza, José Manoel Gonçalves e Nardi de Aguiar, as quais confirmaram o exercício de ativida-des de pesca artesanal pela demandante.


A testemunha José Manoel Gonçalves relata:

Conhece a autora há 30 anos. Autora trabalhava com o marido na pesca, com camarão. Depois se mudaram, mas continuaram trabalhando com a pesca. Hoje o marido da autora é aposentado.

A testemunha Nardi de Aguiar, por sua vez, esclarece:

Conhece a autora há 25 anos. Autora trabalhava com o marido na lagoa, pescando camarão. Ajudava o marido a guardar as redes, pesar o pescado, virava o esquinhão. Hoje o marido da autora está aposentado por invalidez há um ano. A autora já parou por problema em uma das pernas. Autora sem-pre ajudava o marido a pescar. Em alto mar ela nunca pescou, mas sempre ajudava ele.

No caso, os documentos juntados aos autos constituem início ra-zoável de prova material. A prova testemunhal, por sua vez, é precisa e convincente do labor pesqueiro pela parte autora no período de carência legalmente exigido.

O marido da autora está aposentado por invalidez e resta comprova-do que a atividade de pesca realizada pelo casal era para a própria subsis-tência. Segundo depoimento das testemunhas, a autora parou de trabalhar a um ano, aproximadamente, por problemas de saúde.

Assim, restando comprovado o exercício de atividades de pesca arte-sanal pela parte autora no período de carência, deve ser mantida a sentença quanto à determinação de concessão do benefício de aposentadoria por idade devida à pescadora artesanal desde a data do requerimento adminis-trativo, formulado em 13.12.2010.

DOS CONSECTÁRIOS

a) correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF 4ª R., incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/1964 a 02/1986, Lei nº 4.257/1964);

– OTN (03/1986 a 01/1989, Decreto-Lei nº 2.284/1986);

– BTN (02/1989 a 02/1991, Lei nº 7.777/1989);

– INPC (03/1991 a 12/1992, Lei nº 8.213/1991);


– IRSM (01/1993 a 02/1994, Lei nº 8.542/1992);

– URV (03 a 06/1994, Lei nº 8.880/1994);

– IPC-r (07/1994 a 06/1995, Lei nº 8.880/1994);

– INPC (07/1995 a 04/1996, MP 1.053/1995);

– IGP-DI (05/1996 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/1998, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/1994);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/2003, com-binado com a Lei nº 11.430/2006, precedida da MP 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/1991, e REsp 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria ha-ver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedi-ção do precatório”, do § 2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do § 12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos cri-térios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, foram expungidas do or-


denamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Cons-tituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

b) Juros de mora

Até 30.06.2009, os juros de mora, apurados a contar da data da cita-ção, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decre-to-Lei nº 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, con soante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei nº 11.960, de 29.06.2009 (publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma úni-ca vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei nº 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Rel. Min. Castro Meira, J. 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante enten-dimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1999 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas con-denações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança”.

c) Honorários advocatícios

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão


que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

d) Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/1985, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula nº 20 do TRF 4ª R.), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.

TUTELA ESPECÍFICA – IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF 4ª R., 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Fed. Celso Kipper, J. 09.08.2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 148.608.192-1), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessi-dade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

CONCLUSÃO

Adequados os critérios de aplicação de correção monetária.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por adequar os critérios de aplicação de corre-ção monetária,negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Desembargador Federal Rogerio Favreto Relator

eXtrato de ata da sessão de 11.02.2014

Apelação/Reexame Necessário nº 0021305-13.2013.404.9999/SC

Origem: SC 00007168520118240167


Relator: Des. Fed. Rogerio Favreto

Presidente: Rogerio Favreto

Procurador: Dra. Márcia Neves Pinto

Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS

Apelado: Bernadete Romana Amorim

Advogado: Marcelo Rafael Gonçalves

Remetente: Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Garopaba/SC

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11.02.2014, na sequência 660, disponibilizada no DE de 23.01.2014, da qual foi intimado(a) Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu adequar os critérios de aplicação de cor-reção monetária, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Relator Acórdão: Des. Fed. Rogerio Favreto

Votante(s): Des. Fed. Rogerio Favreto Juiz Federal Roger Raupp Rios Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges

Lídice Peña Thomaz Diretora de Secretaria


1202

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoDesembargador Federal Fernando BragaApelação Cível nº 567946/PB (0001471‑56.2013.4.05.8201)Apte.: Fernandes LeandroAdv./Proc.: Ana Paula Ferreira dos Passos e outroApdo.: INSS – Instituto Nacional do Seguro SocialRepte.: Procuradoria Representante da EntidadeOrigem: 4ª Vara Federal da ParaíbaRelator: Desembargador Federal Fernando Braga – Segunda Turma

ementa

PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – DECADÊNCIA – OCORRÊNCIA

1. A Medida Provisória nº 1.523/1997, posteriormente conver-tida na Lei nº 9.528/1997, através da alteração do art. 103 da Lei nº 8.213/1991, estabeleceu prazo decadencial para revisão dos be-nefícios previdenciários, com prazo de dez anos e termo inicial a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.

2. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (REsp 1303988/PE; DJe 21.03.2012), fixou o entendimento segundo o prazo decadencial decenal será aplicável também aos benefícios concedidos anteriormente à edição da MP 1.523/1997, tendo como termo a quo o início de vigência desta norma, em 28.06.1997.

3. No caso dos autos, o benefício de aposentadoria por tempo de con-tribuição do autor, ora apelante, foi concedido em 13.03.1997, tendo seu direito à revisão do cálculo da renda mensal inicial findado em 28.06.2007, motivo pelo qual a presente ação – ajuizada em julho de 2013 – encontra-se fulminada pela decadência.

4. Precedentes do Plenário e da Segunda Turma desta Corte (EIAC532648/03/PB, Rel. Des. Fed. Emiliano Zapata Leitão (Con-vocado), Pleno, Julgamento: 24.07.2013; AC513684/CE, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª T., Julgamento: 12.11.2013; AC416078/PB, Rel. Des. Fed. Vladimir Carvalho, 2ª T., Julgamento: 24.09.2013).



acórdão

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Re-lator, na forma do relatório e notas taquigráficas que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 11 de março de 2014 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Fernando Braga Relator

relatório

O Exmo. Desembargador Federal Fernando Braga (Relator):

Trata-se de apelação interposta por Fernandes Leandro contra senten-ça que reconheceu a decadência do direito da parte autora em ação com a qual se objetivou a concessão de benefício de aposentadoria mais vantajoso que o até então percebido pelo autor.

Em suas razões recursais (fls. 86/99), o apelante alega que não ocor-reu a decadência, por entender que o provimento jurisdicional perseguido baseia-se em direito adquirido não pleiteado anteriormente, não cabendo a aplicação do art. 103 da Lei nº 8.213/1991, que estabelece prazo deca-dencial apenas para revisão do ato de concessão do benefício, entendendo não ser o caso.

Contrarrazões às fls. 103/113.

É o relatório.

voto

O Exmo. Desembargador Federal Fernando Braga (Relator):

Cinge-se o presente recurso à questão referente ao prazo deca-dencial para revisão de benefício previdenciário. A Medida Provisória nº 1.523/1997, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997, através da alteração do art. 103 da Lei nº 8.213/1991, estabeleceu prazo decadencial para revisão dos benefícios previdenciários, com prazo de dez anos e ter-


mo inicial a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, fixou o entendimento segundo o qual citado prazo decadencial será aplicável também aos benefícios concedidos anteriormente à edição da MP 1.523/1997, tendo como termo a quo o início de vigência desta norma, em 28.06.1997.

Cito, por oportuno, a ementa do julgado do STJ ora mencionado:

PREVIDÊNCIA SOCIAL – REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENE-FÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DECADÊNCIA – PRAZO – ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991 – BENEFÍCIOS ANTERIORES – DIREITO INTERTEMPORAL

“Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimen-to da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

1. Até o advento da MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei nº 9.528/1997), não havia previsão normativa de prazo de decadência do direito ou da ação de revisão do ato concessivo de benefício previdenciário. Todavia, com a nova redação, dada pela referida Medida Provisória, ao art. 103 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), ficou estabelecido que ‘É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo’.

2. Essa disposição normativa não pode ter eficácia retroativa para incidir sobre o tempo transcorrido antes de sua vigência. Assim, relativamente aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.06.1997). Precedentes da Corte Especial em situação análoga (v.g.: MS 9.112/DF, Min. Eliana Calmon, DJ 14.11.2005; MS 9.115, Min. César Rocha (DJ de 07.08.2006, MS 11123, Min. Gilson Dipp, DJ de 05.02.2007, MS 9092, Min. Paulo Gallotti, DJ de 06.09.2006, MS (AgRg) 9034, Min. Félix Ficher, DL 28.08.2006).

3. Recurso especial provido.”

(REsp 1303988/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, J. 14.03.2012, DJe 21.03.2012)

No caso dos autos, o benefício de aposentadoria por tempo de con-tribuição do autor, ora apelante, foi concedido em 13.03.1997, tendo seu direito à revisão do cálculo da renda mensal inicial findado em 28.06.2007, motivo pelo qual a presente ação – ajuizada em julho de 2013 – encontra-se


fulminada pela decadência. No mesmo sentido, são os seguintes preceden-tes do Pleno e da Segunda Turma, respectivamente:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO – DECADÊNCIA – PRAZO DECENAL – CONTAGEM PARA OS BENEFÍCIOS ANTERIORES À MP 1.523-9/1997 – TERMO INICIAL – DATA DE PUBLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA REFERIDA

1. O acórdão embargado, por maioria de votos, afastou a incidência do prazo decadencial decenal em relação ao direito à revisão do benefício previden-ciário postulada neste feito, sob o fundamento de que o prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/1991, cuja redação atual é dada pela Lei nº 10.839/2004, por ter sido ele concedido anteriormente à alteração desse dispositivo legal pela MP 1.523-9, publicada em 28.06.1997 e convertida, após reedições, na Lei nº 9.528/1997.

2. Referido posicionamento mostra-se contrário ao entendimento atualmente consolidado no STJ (EDcl-AgRg-REsp 1240583/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., J. 20.06.2013, DJe 28.06.2013) no sentido de que o referido prazo decenal tem por termo inicial 28.06.1997, data da publicação da MP 1.523-9/1997.

3. Aplicando o entendimento referido do STJ, tem-se que o prazo decaden-cial decenal do direito postulado pela parte autora (cujo benefício previden-ciário foi concedido em 1984) já havia se consumado antes de ela propor a presente ação (em novembro/2009).

4. Provimento dos embargos infringentes do INSS para negar provimento à apelação da parte autora.

(EIAC532648/03/PB, Rel. Des. Fed. Emiliano Zapata Leitão (convocado), Pleno, J. 24.07.2013, Publicação: DJe 26.07.2013, p. 34)

PREVIDENCIÁRIO – RMI – DECADÊNCIA – ADEQUAÇÃO AO POSICIO-NAMENTO DO STJ PROFERIDO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO – NOVO JULGAMENTO – ART. 543-C, § 7º, II DO CPC

1. Novo julgamento proferido, em cumprimento ao art. 543-C, § 7º, II, do CPC.

2. Consoante recente posicionamento do STJ, consignado no julgamento do REsp 1.309.529-PR (1ª Seção), “incide o prazo de decadência do art. 103, da Lei nº 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória nº 1.523-9/1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios previ-denciários concedidos ou indeferidos anteriores a esse preceito normativo, como termo a quo a contar da sua vigência (28.06.1997).

3. Tratando-se o caso de pretensão à retificação de RMI, para que incida o percentual de 39,67% (IRSM do mês de fev/1994), sobre os 36 últimos salá-rios de contribuição, utilizados no período básico de cálculo do benefício, é de se reconhecer a decadência do direito de ação, considerando que o be-


nefício em questão fora deferido em 27.12.1994 e o feito somente ajuizado em outubro de 2009, tendo o prazo decenal se exaurido desde 28.06.2007.

4. Retratação do posicionamento da Turma, para adoção do entendimento consagrado pelo STJ, manifestado em sede de recurso repetitivo.


(AC513684/CE, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª T., J. 12.11.2013, Publicação: DJe 14.11.2013, p. 271)

PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIO – APELAÇÃO DE SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO, COM EXAME DO MÉRITO, EM RAZÃO DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE PEDIR A REVISÃO – ADEQUAÇÃO AO JULGAMENTO DO RESP 1.309.529/PR

Demanda objetivando a revisão de aposentadoria, deferida em abril de 1991, asseverando direito ao recálculo da renda mensal inicial.

Consoante julgado do Superior Tribunal de Justiça, submetido ao regime dos recursos repetitivos (REsp 1.309.529/PR, em 28 de novembro de 2012), o prazo de decadência previsto no art. 103, da Lei nº 8.213/1991, com reda-ção dada pela Lei nº 9.528/1997, pode incidir sobre pretensão de revisão de benefício deferido antes de sua vigência.

Na hipótese em exame, o benefício foi concedido em 1991.

A parte decaiu do direito de pedir revisão do ato concessório de seu bene-fício em outubro de 2003. Apenas, em novembro de 2005, f. 02, ajuizou a presente ação.

Apelação improvida.

(AC416078/PB, Rel. Des. Fed. Vladimir Carvalho, 2ª T., J. 24.09.2013, Publi-cação: DJe 03.10.2013, p. 359)

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.

Desembargador Federal Fernando Braga Relator

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência1203 – Ação regressiva – culpa do empregador não configurada – EPI – uso inadequado –

negligência da vítima – indenização indevida

“Previdenciário. Processo civil. Ação regressiva de indenização. Acidente de trabalho. Culpa do empregador não configurada. Uso inadequado dos equipamentos de segurança. Negligên-cia da vítima. 1. Pretende o apelante (INSS) o pagamento de todos os gastos suportados pela Previdência Social em função da concessão do benefício de pensão por morte, em virtude do acidente de trabalho (que, segundo ele, teria ocorrido por culpa da empresa empregadora), composto de valores resultantes de parcelas vencidas e vincendas, bem como a constituição de capital para garantia do ressarcimento integral das aludidas parcelas; 2. Caso em que empregado de construção civil, ao esvaziar caixa-d’água situada no 7º andar de edifício, sofre queda de plataforma de 27 metros de altura, vindo a falecer; 3. Constatando-se que o acidente decorrera de negligência do empregado, posto que deixara de observar as normas de segurança, realizando tarefa, segundo testemunhas, apressadamente e sem a utilização de cinto de segurança, a despeito dos equipamentos de proteção que lhe teriam sido ofertados e da participação em curso de treinamento sobre os riscos inerentes às funções desempenhadas e da importância do uso dos aludidos equipamentos, afastada, portanto, a culpa da empresa empregadora, para fins da presente ação; 4. Considerando que as empresas são obrigadas a recolher contribuição segundo o grau de risco das atividades desenvolvidas pelos respectivos funcionários (SAT) e que o valor daquelas majoram conforme o número e a gravidade dos custos dos acidentes ocorridos no último biênio (FAP), é descabida a pretensão do INSS de reaver os valores pagos à vítima ou a sua família, decorrentes de acidente do trabalho, por configurar injustificável bis in idem. Responsabilidade que somente surgiria na hipótese de dolo ou culpa gravíssima de empregador, o que não se verifica no caso; 5. Descabido também o pedido relativo à constituição de capital, prevista no art. 475-Q, do CPC, uma vez que o ressarcimento requerido não se presta para fins de caráter alimentar; 6. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 2007.81.00.010262-5 – (562016/CE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 06.02.2014 – p. 171)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 45, nov./dez. 2011, assunto especial intitulado “Ação regressiva”.

1204 – Acidente do trabalho – ação regressiva – INSS – cabimento

“Administrativo. Responsabilidade civil. Ação regressiva. INSS. Acidente de trabalho. Agravo retido. Indeferimento de prova testemunhal. Princípio do livre convencimento do juiz. De-nunciação da lide. Honorários advocatícios. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Inversão do ônus da prova. Possibilidade. Art. 120 da Lei nº 8.213/1991. Constitucionalidade. Toma-dor de serviços. Responsabilidade solidária. Constituição de capital. Impossibilidade. Juros de mora. Súmula nº 54 do STJ. Honorários advocatícios. Razoabilidade. Agravo retido interposto pela Arcellormittal Brasil S/A não conhecido. Agravo retido interposto pela Metso Brasil Indús-tria e Comércio Ltda. Parcialmente provido. Recurso de apelação da empresa Arcellormittal Brasil S/A desprovido. Recursos de apelação das empresas Milplan Engenharia Construções e Montagem Ltda. e Metso Brasil Indústria e Comércio Ltda. Parcialmente providos. 1. Não deve ser conhecido o agravo retido interposto pela Arcelormittal Brasil S/A (fls. 1.270/1.277), uma vez que não houve, em suas razões ou contrarrazões de apelação, requerimento expres-so de sua apreciação por esta Corte, nos termos do disposto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil. 2. Se o Magistrado de primeiro grau entendeu ser desnecessária a produção de prova testemunhal em razão de já existirem nos autos provas documentais suficientes para a formação de seu convencimento e para o deslinde da controvérsia, não há que se falar

172 �� RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

em cerceamento de defesa. 3. O princípio da causalidade preconiza que os honorários de sucumbência devem ser suportados pela parte que deu causa à instauração do processo ou ao esvaziamento da demanda. No caso dos autos, é de fácil percepção que a Arcelormittal Brasil S/A deu causa à denunciação da lide, o que gerou para a denunciada a necessida-de de apresentar nova contestação, gasto este que deve ser reembolsado pela denunciante. 4. Considerando que os fundamentos adotados na sentença impugnada são suficientes para embasar a decisão, inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, eis que o magistrado não está obrigado a rebater todos os argumentos apresentados pelas partes. 5. A inversão do ônus da prova, no caso, se deu no momento da sentença, todavia, tal medida se mostrou despicienda diante do robusto conjunto probatório acostado aos autos pela autora. Ademais, nos termos do art. 333, II, do Código de Processo Civil, incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, logo, caberia às rés demonstrar ine-xistência de culpa no acidente ocorrido. 6. Não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/1991, pois o fato de as empresas privadas contribuírem para o custeio do regime geral de previdência social, através do recolhimento de tributos e contribuições sociais, como o SAT, não exclui a responsabilidade do empregador nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa do mesmo. Frise-se, ademais, que a prestação devida no que diz respeito ao SAT possui natureza diversa da prestação a que se refere o referido dispositivo. 7. A ação regressiva proposta pelo INSS encontra previsão legal nos arts. 120 e 121 da Lei nº 8.213/1991 e é instrumento que possui dupla finalidade, pois, ao mesmo tempo em que possui caráter ressarcitório buscando devolver aos cofres públicos o valor gasto com o pa-gamento de benefícios previdenciários, concedidos em razão da negligência das empresas empregadoras ou tomadoras de serviço em relação às normas de segurança do trabalho – possui caráter pedagógico/preventivo – visando adequar a empresa infratora aos padrões de segurança, para que sejam evitados novos acidentes. 8. No caso dos autos, restou comprova-do que todas as empresas envolvidas no processo de montagem de silos contribuíram para a ocorrência do acidente que ora se analisa, em razão das inúmeras falhas encontradas, tanto na estruturação do projeto, como em sua implantação/montagem. 9. Verifica-se, portanto, que restaram comprovados nos autos os elementos necessários para que se imponha ao emprega-dor e ao tomador de serviços a obrigação de ressarcir ao INSS os valores pagos às dependentes dos trabalhadores falecidos a título de pensão por morte. 10. O disposto no art. 475-Q do CPC se refere às prestações de natureza alimentar, com o objetivo de assegurar que o alimentan-do não fique desprovido da referida parcela. 11. O pedido formulado na exordial pelo INSS objetiva apenas o ressarcimento de prestações pagas às dependentes das vítimas, sendo dever da própria autarquia pagar a prestação de natureza alimentar, qual seja, a pensão por morte. 12. Por se tratar de ato ilícito decorrente de relação extracontratual, imperioso se faz de-terminar a aplicação dos juros de mora a partir do evento danoso, nos termos da Súmula nº 54 do STJ. 13. Com efeito, o decisum fixou a verba honorária em 10%, tomando por base o valor da condenação, como previsto no art. 20, § 3º, do CPC, inexistindo, portanto, qual-quer razão para a reforma da sentença nesse particular. 14. Agravo retido interposto pela Arcellormittal Brasil S/A não conhecido. Agravo retido interposto pela Metso Brasil Indústria e Comércio Ltda. Parcialmente provido. Recurso de apelação da Arcellormittal Brasil S/A desprovido. Recursos de apelação das empresas Milplan Engenharia Construções e Monta-gem Ltda. e Metso Brasil Indústria e Comércio Ltda. Parcialmente providos.” (TRF 2ª R. – AC 2007.50.01.008886-8 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – DJe 23.12.2013 – p. 332)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 45, nov./dez. 2011, assunto especial intitulado “Ação regressiva”.

RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��173

1205 – Acidente de trabalho – incapacidade permanente para a atividade habitual – auxílio--doença – inclusão em programa de reabilitação profissional – cabimento

“Reexame necessário. Direito previdenciário. Acidente de trabalho. Incapacidade permanen-te para a atividade habitual. Auxílio-doença. Inclusão em programa de reabilitação profissio-nal. Juros de mora e correção monetária. Fazenda Pública. Sentença parcialmente reformada. 1. O segurado que, em virtude de acidente de trabalho, apresenta incapacidade para a ativi-dade habitual, faz jus ao recebimento do auxílio-doença enquanto se submete a programa de reabilitação profissional. 2. Ausentes a incapacidade total e a impossibilidade de reabilitação do segurado para o exercício de atividade, não se encontram preenchidos os requisitos ne-cessários para a concessão da aposentadoria por invalidez. 3. A omissão quanto aos juros e o equívoco em relação ao indexador monetário adotado na sentença poderão ser objeto de análise por esta instância revisora, por serem questões de ordem pública e pela devolução, em sede de remessa oficial, de toda a controvérsia. 4. A Corte Especial do STJ, por ocasião do jul-gamento do Recurso Especial representativo da controvérsia nº 1.205.946/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, firmou entendimento no sentido de que a Lei nº 11.960/2009, por se tratar de norma de índole eminentemente processual, tem aplicação imediata aos processos em curso sem, contudo, possuir efeitos retroativos (STJ, REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 02.02.2012), devendo, nesta hipótese, ser utilizado o indexador monetário adotado à época pelo Tribunal local, no caso, o INPC. 5. Em apreciação do Recurso Especial repetitivo nº 1.270.439/PR, o col. Superior Tribunal de Justiça concluiu que a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, o qual deu nova redação ao art. 1º-F de Lei nº 9.494/1997, realizada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF pelo Supremo Tribunal Fe-deral, alcança tão somente a previsão legal acerca da correção monetária, já que, quanto a esta, a taxa de remuneração da poupança não representaria a real inflação, concluindo que, quanto aos juros moratórios, exceto nos casos de dívidas tributárias, a atual redação do art. 1º-F de Lei nº 9.494/1997 permanece hígida, esclareceu a Corte Superior: ‘(a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e ju-ros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas’ (REsp 1270439/PR, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, Julgado em 26.06.2013, DJe 02.08.2013). 6. Quanto ao índice de correção mone-tária que melhor reflete o índice de correção monetária, optou o Superior Tribunal de Justiça que o mais adequado é o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasilei-ro de Geografia e Estatística (REsp 1270439/PR, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, Julgado em 26.06.2013, DJe 02.08.2013). 7. Remessa oficial conhecida e parcialmente provida, apenas para incluir na condenação os parâmetros para o cálculo dos juros de mora e retificar os re-lativos à correção monetária.” (TJDFT – RN 20090110324925 – (765895) – Relª Desª Simone Lucindo – DJe 12.03.2014 – p. 63)

1206 – Acidente de trabalho – lesões permanentes – possibilidade de reabilitação – benefí-cio acidentário devido

“Apelação. Ação previdenciária. Acidente de trabalho. Lesões permanentes. Possibilidade reabilitação. Restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença. 1. O auxílio--doença é um benefício previdenciário pago mensalmente ao segurado acidentado como forma de indenização, que após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de tra-balho ou de qualquer natureza, geram sequelas e acarretam a redução da capacidade para


o trabalho que habitualmente exercia. 2. In casu, comprovado pela perícia elaborada pela junta médica oficial as lesões decorrentes de acidente de trabalho de caráter permanente e a possibilidade de reabilitação para atividade diversa da anteriormente exercida, mostra-se devido o benefício previdenciário. 3. Nos termos do art. 62 da Lei nº 8.231/1991 não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez. Apelação conhecida e provida.” (TJGO – AC 200995092923 – 3ª C.Cív. – Rel. José Carlos de Oliveira – DJe 24.02.2014 – p. 333)

1207 – Acidente do trabalho – traumatismo craniano leve – sequelas – não comprovação – efeitos

“Previdenciário. Ação acidentária. Segurado. Acidente de trabalho. Queda da própria altura. Traumatismo craniano leve. Alta imediata. Encaminhamento ao ambulatório de neurologia. Convulsões/epilepsia. Sequelas. Restrição laborativa e incapacitação parcial. Nexo de causa-lidade entre o infortúnio e a enfermidade. Inexistência. Auxílio-doença ou benefício aciden-tário. Concessão. Impossibilidade. Laudo pericial. Produção sob o prisma do contraditório. Ponderação. Laudo produzido em ação diversa afeta à Justiça Federal. Acolhimento. Impos-sibilidade. Inserção em programa de reabilitação. Preservação. Apelação. Aptidão técnica. Conhecimento. 1. A apelação que, traduzindo o inconformismo do apelante com a resolução originalmente empreendida, alinha os fundamentos reputados aptos a ensejarem a reforma do resolvido, arrostando crítica e juridicamente o entendimento endossado, supre os requisitos formais que lhe são afetados, determinando que seja conhecida, notadamente porque a apre-ensão da subsistência de lastro apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatório que guarda é matéria afeta exclusivamente ao mérito do recurso (CPC, art. 514). 2. A concessão do auxílio-doença acidentário tem como pressupostos a comprovação da condição de em-pregado daquele que o reclama, a ocorrência do acidente ou enfermidade que o vitimara e afetara sua capacidade laborativa, o dano, que é representado pela lesão que refletira na sua capacidade, o nexo de causalidade enlaçando o sinistro ou a enfermidade que o acomete-ra às atividades profissionais desempenhadas e a mitigação da sua capacidade de trabalho. 3. Aferido que, conquanto o obreiro tenha sido vitimado por infortúnio laboral, as lesões dele derivadas não lhe ensejaram sequelas físicas que resultaram em redução da sua capacidade laborativa, essa apreensão implica a impossibilidade de concessão de qualquer benefício acidentário ante o não aperfeiçoamento do fato gerador decorrente da insubsistência de nexo de causalidade enlaçando o infortúnio à incapacidade que acomete o segurado. 4. Emergindo do acervo probatório reunido, notadamente da prova técnica produzida, que guarda conso-nância com os demais elementos reunidos, que o segurado, conquanto tenha sido vitimado por acidente laborativo, não restara acometido por nenhuma sequela incapacitante, ainda que de forma parcial, estando habilitado a retomar suas atividades laborais, resta elidido o nexo etiológico entre o infortúnio laboral e a incapacidade que eventualmente o afligira em decor-rência da enfermidade crônica que o aflige – epilepsia –, obstando que lhe seja assegurada a fruição de aposentadoria por invalidez acidentária ou qualquer benefício previdenciário re-vestido dessa natureza, devendo tão somente ser resguardada a participação do programa de reabilitação que lhe fora prescrito ante as manifestações da doença neurológica que o aflige. 5. Apreendido que o acidente que vitimara o segurado não lhe ensejara incapacitação, elidin-do nexo etiológico entre o infortúnio e a eventual incapacidade que lhe adviera, resultando que o sinistro laboral efetivamente não ensejara sua incapacitação para o trabalhado, não tendo resultado sequer em incapacitação temporária, as pretensões formuladas no sentido de ser aposentado ou agraciado com benefícios complementares restaram desprovidas de susten-


tação, ficando patente que não se desincumbira do encargo probatório que lhe está debitado de lastrear o direito que invocara com suporte material (CPC, art. 333). 6. O atestado no laudo pericial produzido no curso processual sob o prisma do contraditório deve ser privilegiado se consoante os demais elementos de convicção reunidos, não se afigurando conforme o devido processo legal e o princípio da persuasão racional sua desconsideração com lastro em prova técnica realizada no curso de processo diverso, notadamente considerando que, além de não derivada de perito com especialização na matéria abordada, não se aferir das peças encartadas aos autos, de forma inexorável, que fora produzida sob o crivo da ampla defesa e do contraditório. 7. Apelação e reexame necessário conhecidos e parcialmente providos. Unânime.” (TJDFT – Proc. 20080111214885 – (765377) – Rel. Des. Teófilo Caetano – DJe 10.03.2014 – p. 71)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 58, jan./fev. 2014, ementa nº 1133 do TJSP.

1208 – Acidente do trabalho – vendedor – perda parcial dos movimentos da mão direita – auxílio-doença – pagamento devido

“Agravo de instrumento. Vendedor. Acidente de trabalho. Perda parcial dos movimentos da mão direita. Cumprimento de sentença. Manutenção do auxílio-doença até que sejam imple-mentadas as condições estabelecidas na sentença. 1. O autor/agravante faz jus à percepção do auxílio-doença até que possa retornar as suas atividades habituais ou até que seja con-cluído o procedimento de reabilitação profissional. 2. A reabilitação profissional está con-dicionada a realização de cirurgia na mão do agravante e conclusão do tratamento médico, conforme relatório elaborado pelos peritos do departamento de readaptação profissional do INSS, razão pela qual o pagamento do benefício previdenciário deve ser mantido. 3. Deu-se provimento ao agravo de instrumento.” (TJDFT – AI 20130020275202 – (766549) – Rel. Des. Sérgio Rocha – DJe 12.03.2014 – p. 86)

1209 – Aposentadoria – ato de concessão – cômputo de atividade rural – ausência de com-provação das respectivas contribuições previdenciárias – falecimento do interessa-do – perda do objeto – reconhecimento

“Atos de concessão de aposentadoria de dois ex-servidores da Universidade Federal de Santa Catarina. Cômputo de tempo rural sem comprovação do recolhimento da respectiva contri-buição previdenciária. Falecimento de um dos interessados. Exame prejudicado por perda de objeto. Existência de circunstâncias especialíssimas a justificar a chancela do tempo de serviço do outro interessado. Legalidade. Registro. Pagamento irregular, configurado poste-riormente à aposentação, de parcela específica alusiva à diferença de 3,17% (URV). deter-minações à entidade de origem.” (TCU – Acórdão nº 269/2014 – 1ª Câmara – Rel. Benjamin Zymler – DOU 04.02.2014)

1210 – Aposentadoria – retorno à atividade remunerada – contribuição previdenciária – incidência

“Contribuição previdenciária. Aposentados que retornam à atividade remunerada. Incidência, por força do art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212/1991. Princípio da solidariedade. Art. 195, caput, da CF/1988. Precedente do STF. 1. A previsão da incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração percebida pelo aposentado que retorna à atividade encontra-se discipli-nada no § 4º do art. 12 da Lei nº 8.212/1991, acrescentado pela Lei nº 9.032/1995. 2. Embora se trate de espécie de tributo vinculado a uma atuação estatal (concessão dos benefícios previdenciários), esta atividade não precisa estar necessariamente ligada ao contribuinte do


tributo, uma vez que o art. 195, caput, da Constituição estabeleceu que a Seguridade Social será financiada por toda sociedade, de forma direta ou indireta, nos termos da lei (princípio da solidariedade). Precedentes do STF. 3. De todo modo, é equivocado afirmar que inexiste contraprestação para o segurado aposentado decorrente do recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre sua nova remuneração, pois, nos termos do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, o referido contribuinte fará jus ao salário-família e ao serviço de reabilita-ção profissional, caso se trate de segurado empregado. 4. Negado provimento à apelação.” (TRF 2ª R. – AC 2009.51.01.801572-5 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DJe 25.02.2014 – p. 348)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 56, set./out. 2013, artigo de Marcelo Roque Anderson Maciel Ávila intitu-lado “Abono permanência do servidor público”.

1211 – Aposentadoria especial – agente nocivo – ruído – utilização de EPI – irrelevância – benefício devido

“Previdenciário. Aposentadoria especial. Princípio lex tempus regit actum. Agente nocivo. Ruído acima de 85dB. Legislação aplicável. Formulários DSS-8030 e laudo técnico. Utiliza-ção de EPI. Fator de conversão. Honorários advocatícios. Juros e correção monetária. 1. O segurado que presta serviços sob condições especiais faz jus ao cômputo do tempo nos mol-des da legislação previdenciária vigente à época em que realizada a atividade e efetivamente prestado o serviço. Princípio Iex tempus regit actum. 2. Para a comprovação do tempo de ser-viço especial prejudicial à saúde ou à integridade física, bastava que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada em qualquer uma das arroladas nos Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979. 3. Com o advento da Lei nº 9.032/1995, a comprovação da atividade especial passou a ser efetuada por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, além de ser necessária a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, inclusive de modo habitual e perma-nente. 4. A partir do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, revogou-se expressamente o Decreto nº 83.080/1979, sendo instituída nova lista de agentes patogênicos (Anexo IV), e exigida a elaboração de laudo técnico para atestar a insalubridade do labor. 5. Legislação aplicável à época em que foram prestadas as atividades, e não a do momento em que requerida a apo-sentadoria ou implementadas as condições legais necessárias. 6. O autor juntou formulário DSS-8030 e laudos periciais, no qual consta que ele estava exposto a ruído acima de 85dB de modo habitual e permanente. Precedentes desta Corte, no sentido de ser aplicada, retro-ativamente, em razão do caráter social do direito previdenciário, a norma mais benéfica que considera como especial o trabalho sujeito ao nível de ruído superior a 85 decibéis, desde 06.03.1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/1997. 7. No que diz respeito à utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ele tem a finalidade de resguardar a saúde do trabalhador, para que não sofra lesões, não podendo descaracterizar a situação de insalu-bridade. 8. Admite-se a conversão do tempo de serviço, para fins de aposentadoria comum, mesmo após maio de 1998, conforme o Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, § 2º, do Regulamento da Previdência Social. 9. Direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da data do requerimento administrativo, na forma determinada na sentença. 10. A correção monetária incidente sobre as parcelas atrasadas deve observar as orientações do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF nº 134, de 21.12.2010, aplicando-se o IPCA-E após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR – atualmente usada na remuneração das cadernetas de poupança – como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme fundamentos utilizados pelo STF na ADIn 493/D F. 11. Apelação do INSS a que se nega provimento e


remessa oficial a que se dá parcial provimento para, mantendo a sentença que concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo, fixar o pagamento dos juros [devidos em 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação até 30.06.2009, a partir daí será aplicado o contido no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, observados os respectivos vencimentos, reduzindo--se a taxa para 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da Lei nº 11.960/2009], e correção monetária [com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando se aplica o IPCA-E].” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2007.38.00.031508-1/MG – Rel. Des. Fed. Ney Bello – DJe 19.12.2013 – p. 482)

1212 – Aposentadoria por idade – ausência de requisitos – concessão indevida

“Previdenciário. Processo civil. Aposentadoria urbana por idade. Pretensão a reconhecimento de tempo de serviço prestado como segurado especial (trabalhador rural). Instrução prejudi-cada por desídia do autor. Fragilidade da prova. Denegação do benefício. 1. Não se há falar em nulidade da sentença, por ausência da produção de prova testemunhal, quando esta não ocorrera, justamente, por desídia do próprio requerente, que, intimado, por duas vezes, para indicar as provas que entendesse necessárias, deixou transcorrer in albis o prazo consignado nos respectivos despachos; 2. Não comprovado o desempenho de atividade rural do autor, na condição de segurado especial e sendo esta imprescindível à integralização do tempo de serviço mínimo para a concessão da aposentadoria pretendida, é de ser mantida a sentença, que julgou improcedente o pedido; 3. Desnecessária a análise quanto ao período laborado na atividade urbana, pois, ainda que estivesse devidamente demonstrado nos autos, não seria suficiente ao deferimento da aposentadoria por idade; 4. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0000074-63.2014.4.05.9999 – (567138/SE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 06.03.2014 – p. 171)

1213 – Aposentadoria por idade – rurícola – condição de segurado especial – comprovação – benefício devido

“Direito previdenciário e direito processual civil. Ação civil pública. Benefício de aposenta-doria rural por idade. Comprovação da condição de segurado especial. I – A aposentadoria rural por idade, consoante os termos do art. 143 da Lei nº 8.213/1991, é devida ao segurado, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período de-terminado pelo art. 142 da mesma lei. II – A comprovação da atividade rural poderá ser feita por outros documentos que não os elencados na legislação em vigor, bem como por prova testemunhal. III – O § 6º do art. 62 do Decreto nº 3.048/1999, assim como o caput e parágrafo único do art. 24 da Portaria nº 4.273/1997, e o item 8.2 da Ordem de Serviço nº 590-97 criam óbice ao exercício do direito de obtenção à aposentadoria por idade rural, na medida em que inviabilizam a comprovação pelo segurado da sua condição de segurado. IV – A condição de segurado de um membro do núcleo familiar é extensível aos demais. V – Remessa necessária desprovida.” (TRF 2ª R. – REO-ACív. 2001.02.01.036369-5 – 2ª T.Esp. – Rel. André Fontes – DJe 14.03.2014 – p. 63)

1214 – Aposentadoria por idade – rurícola – registro em CTPS – comprovação – benefício devido

“Processual civil. Previdenciário. Aposentadoria por idade. Empregado rural. Registro em CTPS. Carência. Embargos de declaração. Obscuridade. Contradição. Omissão. Inexistência. Intuito de prequestionamento. I – Embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em face do v. acórdão, proferido em sede de agravo legal, que rejeitou


as preliminares, negou seguimento ao seu apelo e deu parcial provimento ao reexame neces-sário, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, apenas para isentar a Autarquia do pagamento das despesas processuais e alterar a forma de incidência dos juros de mora, mantendo, no mais, a sentença que o condenou a proceder a revisão da renda mensal inicial do benefício do autor, calculando-a com base na média aritmética dos últimos 36 salários de contribuição do PBC. II – O embargante alega a ocorrência de obscuridade e omissão no julgado, vez que o autor não cumpriu a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/1991, para a concessão de aposen-tadoria por idade além do salário-mínimo. Afirma que o período anterior ao advento da Lei nº 8.213/1991, mesmo constando registro em CTPS, não conta para fins de carência, confor-me art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, pois a filiação não era obrigatória e como tal, necessá-rio se faz a comprovação do recolhimento das contribuições, fato que não ocorreu. III – Não se constata a presença de contradições, obscuridades ou omissões a serem supridas, uma vez que o v. acórdão embargado motivadamente, de forma clara e precisa, concluiu que, no que tange à aposentadoria por idade de rurícola, basta o preenchimento dos requisitos idade e comprovação da atividade rural pelo período estabelecido no art. 142 da Lei nº 8.213/1991. IV – O aresto embargado reconheceu que o autor comprovou o trabalhou no campo por mais de 20 anos, com registro em CTPS, tendo completado 60 anos em 1998, tendo, portanto, atendido às exigências legais, quanto à carência, segundo o art. 142 da Lei nº 8.213/1991, por prazo superior a 102 meses, fazendo jus à revisão pretendida, nos termos do art. 48 da Lei nº 8.213/1991, utilizando-se dos salários de contribuição para o cálculo do valor do benefício, uma vez que há registros em valores superiores ao salário-mínimo. V – Agasalhado o v. acór-dão recorrido em fundamento consistente, não se encontra o Magistrado obrigado a exaustiva-mente responder a todas as alegações das partes, nem tampouco ater-se aos fundamentos por elas indicados ou, ainda, a explanar acerca de todos os textos normativos propostos, não ha-vendo, portanto, qualquer violação ao art. 535 do CPC. VI – O recurso de embargos de decla-ração não é meio hábil ao reexame da causa. VII – A explanação de matérias com finalidade única de estabelecer prequestionamento a justificar cabimento de eventual recurso não elide a inadmissibilidade dos embargos declaratórios quando ausentes os requisitos do art. 535 do CPC. VIII – Embargos rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-Ap-RN 0005081-66.2009.4.03.9999/SP – 8ª T. – Relª Desª Fed. Tania Marangoni – DJe 13.03.2014 – p. 1700)

1215 – Aposentadoria por idade – rurícola – união estável – comprovação

“Processual civil. Previdenciário. Ação rescisória. Aposentadoria rural por idade. Documento novo. Condição de rurícola do marido da autora. Comprovação de união estável em tempo remoto. Início de prova material. Aptidão para assegurar pronunciamento favorável. Ativi-dade rural comprovada. Art. 143 da Lei nº 8.213/1991. Termo inicial. Correção monetária. Juros de mora. Honorários advocatícios. I – A condição de rurícola do marido da autora, no momento em que foi ajuizada a ação subjacente (17.02.2005), era incontroversa, posto que houve o reconhecimento judicial de seu status de trabalhador rural, com a consequente concessão de benefício de aposentadoria rural por idade, conforme se verifica do acórdão prolatado nos autos da AC 1999.03.99.060893-6 em 09.05.2000, tendo o INSS participado do aludido feito como réu. II – Os documentos tidos como novos (certidão de casamento de Adriana de Oliveira, nascida em 10.06.1973, filha da ora autora e de seu marido; certidão de nascimento de Vagner de Oliveira, ocorrido em 17.11.1976, filho da autora e de seu marido), os quais revelam a existência de filhos em comum, evidenciam a ocorrência de união estável, caracterizada por relacionamento afetivo duradouro e público, com o propósito de consti-tuir família. III – Conforme pacífica jurisprudência de nossos Tribunais, é possível estender à autora a condição de rurícola de seu marido em período anterior à data de casamento e ao


momento da implementação do quesito etário, de modo a atender a exigência imposta pela r. decisão rescindenda para o deferimento do benefício. IV – Considerando que os depoimen-tos testemunhais corroboraram o alegado exercício de atividade rural no período declinado na inicial, os documentos apresentados como novos (certidão de casamento de Adriana de Oliveira, nascida em 10.06.1973, filha da ora autora e de seu marido; certidão de nascimento de Vagner de Oliveira, ocorrido em 17.11.1976, filho da autora e de seu marido) possuem aptidão, por si sós, para assegurar à parte autora pronunciamento jurisdicional favorável. V – A atividade rurícola resulta comprovada, se a parte autora apresentar razoável início de prova material respaldada por prova testemunhal idônea. VI – O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data da citação da presente rescisória (01.09.2008), pois foi so-mente a partir deste momento que o réu tomou ciência dos fatos constitutivos do direito da autora. VII – O valor do benefício deve ser fixado em um salário-mínimo. VIII – A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c/c o art. 41-A da Lei nº 8.213/1991, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei nº 11.960/2009 (AgRg-REsp 1285274/CE; REsp 1270439/PR). IX – Os juros de mora são aplicados na forma prevista no manual de orientação de procedimentos para os cálculos na Justiça Federal. X – A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a data do presente julgamento, de acordo com o entendimento desta 3ª Seção, fixando-se o percentual em 15%, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. XI – Pedido em ação rescisória que se julga procedente. Pedido em ação subjacente que se julga procedente.” (TRF 3ª R. – AR 0027981-04.2008.4.03.0000/SP – 3ª S. – Rel. p/o Ac. Des. Sergio Nascimento – DJe 12.03.2014 – p. 77)

1216 – Aposentadoria por idade – rurícola – prévio requerimento administrativo – desne-cessidade

“Previdenciário. Processo civil. Remessa oficial. Aposentadoria por idade. Rurícola. Prévio requerimento administrativo. Desnecessidade. Ausência de violação aos arts. 2º e 5º, XXXV, da CF. Atividade rural comprovada por início de prova documental corroborada por prova testemunhal. Tutela antecipada. Termo inicial. Honorários advocatícios. Correção monetária. Juros de mora. Custas. 1. No caso, trata-se de sentença ilíquida, posto que desconhecido o conteúdo econômico do pleito, inaplicável o § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil. Sú-mula nº 490 do STJ. Igualmente não incide o § 3º desse artigo, tendo em vista que a sentença não se fundamentou em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em sú-mula deste Tribunal ou do Tribunal Superior competente. Remessa oficial tida por interposta. 2. Esta Corte, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificou o enten-dimento de que ‘a ausência de prévio requerimento administrativo não constitui óbice para que o segurado pleiteie, judicialmente, a revisão de seu benefício previdenciário’ (AgRg-REsp 1179627/RS, Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJe 07.06.2010). Além disso, em respeito ao que estabelece o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, uma tal exigência não se compatibilizaria com o direito fundamental de acesso à Justiça [cf. AC 000551295.2010.4.01.9199/PI, Juiz Fed. Marcos Augusto de Sousa (convocado), 1ª Turma, e-DJF1 30.06.2011, p. 251], não ha-vendo, por essa mesma razão, que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º). Precedentes. Ressalva do ponto de vista em sentido contrário do Relator. 3. Muito embora o art. 273, caput, do CPC, expressamente, disponha que os efeitos da tutela pretendida na inicial poderão ser antecipados, a requerimento da parte, total ou parcialmente,


firmou-se nesta 1ª Turma a possibilidade de o órgão jurisdicional antecipá-la de ofício, tendo em vista a natureza alimentar do benefício previdenciário e em razão da verossimilhança do direito material alegado. Precedentes desta Corte. 4. Nos termos da Lei nº 8.213/1991, tem direito ao benefício da aposentadoria rural por idade o segurado especial, empregado rural, trabalhador autônomo rural ou trabalhador avulso, com idade superior a 60 anos para homem e 55 anos para a mulher, que tenha comprovado o efetivo exercício de atividade rural, por período igual ao número de meses correspondentes à respectiva carência, por meio de prova material corroborada por prova testemunhal coerente e robusta. 5. No caso concreto, a do-cumentação juntada aos autos (certidão de casamento), é contemporânea aos fatos a que se visa comprovar, tendo sido corroborada por prova testemunhal coerente e robusta, atestando a qualidade de trabalhador rural da parte autora, atendendo ao período de carência exigido por lei. 6. A Lei nº 8.213/1991, em seu art. 49, I, b, dispõe que a aposentadoria será devida a partir da data do requerimento administrativo. Na sua ausência, o benefício, de acordo com consolidada jurisprudência do STJ, é devido a partir do ajuizamento da ação. Caso a sentença tenha fixado termo inicial mais benéfico à Autarquia, deve ela prevalecer à míngua de recurso da parte autora. Esse entendimento não viola os arts. 5º, LV, da CF/1988; 219 do CPC e 49, II, da Lei nº 8.213/1991. 7. Prescreve em cinco anos, em caso de requerimento administrativo, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social (art. 103, pa-rágrafo único, Lei nº 8.213/1991), com exceção dos incapazes, por força das disposições dos arts. 3º, inciso I, e 198, inciso I, do atual Código Civil. 8. Honorários advocatícios devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula nº 111 do STJ. Entretanto, caso a sentença tenha fixado valor inferior ao entendimento jurisprudencial, deve ela prevalecer na ausência de recurso da parte autora. 9. Juros e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 10. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (art. 109, § 3º, CF/1988), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre nos Estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996. 11. É cabível a incidência de multa contra a Fazenda Pública por atraso na implantação de benefício previdenciário, já que se trata de obrigação de fazer. Precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, uma vez que o INSS tenha implantado o benefício a partir da data fixada na sentença apela-da, resta prejudicada a condenação pelo pagamento da multa imposta. 12. Implantação do benefício no prazo máximo de 30 dias (CPC, art. 273), com comunicação imediata à autar-quia previdenciária. 13. Apelação do INSS e remessa oficial a que se dá parcial provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0025592-75.2013.4.01.9199/MG – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 22.11.2013 – p. 493)

1217 – Aposentadoria por idade – rurícola – regime de economia familiar – não comprova-ção – efeitos

“Previdenciário. Aposentadoria rural por idade. Boia-fria/regime de economia familiar. Exer-cício da atividade rural no período de carência. Não comprovado. Pela análise do conjunto probatório presente nos autos, não há como ser reconhecida a qualidade de segurada especial da parte autora, nos termos do art. 11, VII, da Lei nº 8.213/1991, pois não comprovado o exercício de atividade rural correspondente ao período de carência relativo ao ano em que cumprido o requisito etário.” (TRF 4ª R. – AC 0023220-97.2013.404.9999/RS – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto – DJe 28.02.2014 – p. 332)


1218 – Aposentadoria por invalidez – agricultor – qualidade de segurado especial – incapa-cidade definitiva – tutela antecipada – cabimento

“Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Agricultor. Qualidade de segurado especial. Idade. Incapacidade definitiva. Marco inicial. Tutela específica. I – Em se tratando de segu-rado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio--doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário-mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração da qualidade de segurado e de incapacidade laboral. II – Não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material, corroborado por prova testemunhal. III – Vislumbrada a incapacidade definitiva do segurado, que não tem condições de ser reabilitado em função da idade e ausência de instrução, concede-se aposentadoria por invalidez em seu favor. IV – Marco inicial do benefício fixado na data do requerimento administrativo. V – Deve-se determinar a imediata implantação do benefício previdenciário, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensi-vo.” (TRF 4ª R. – AC 0000417-23.2013.404.9999/RS – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto – DJe 19.12.2013 – p. 136)

1219 – Aposentadoria por invalidez – perícia médica – observação

Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Perícia médica. Cerceamento de defesa. Rea-bertura de instrução. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo intimação pessoal do INSS do despacho que determinou a realização de perícia médica, de modo a cercear o direito do réu de acompanhar sua produção, impõe-se a anu-lação do processo.” (TRF 4ª R. – AC 0022112-33.2013.404.9999/PR – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – DJe 14.03.2014 – p. 197)

1220 – Aposentadoria por invalidez – requisitos – período de carência – incapacidade com-provada – tutela antecipada – cabimento

“Previdenciário. Auxílio-doença. Aposentadoria por invalidez. Requisitos. Qualidade de segurado. Período de carência. Incapacidade. Laudo pericial. Tutela específica. Custas. Im-plantação do benefício. Consectários legais. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter per-manente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da in-capacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vi-gência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. No caso dos autos, o laudo pericial indicou que a parte autora encontra-se incapacitada para atividade laborais, razão pela qual é devida a concessão do benefício. 5. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros moratórios equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª S., Rel. Min. Castro Meira, 26.06.2013) e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 6. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está


isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985, na redação dada pela Lei nº 13.471, de 23 de junho de 2010. 7. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.” (TRF 4ª R. – AC 0017697-07.2013.404.9999/RS – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon – DJe 03.12.2013 – p. 422)

1221 – Aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença – ausência dos requisitos – benefício indevido

“Previdenciário. Agravo legal. Aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Não preen-chidos os requisitos legais. Decisão fundamentada. I – Não procede a insurgência da parte agravante, porque não preenchidos os requisitos legais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. II – Trata-se de pedido de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra a, da Lei nº 8.213/1991, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado. Por seu turno, o auxílio-doença encontra sua previsão no art. 18, inciso I, letra e, da Lei nº 8.213/1991, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei, os quais arrolo a seguir: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da quali-dade de segurado. Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15) terá direito a um ou outro benefício. III – Cons-tam dos autos: consulta ao sistema Dataprev, informando a concessão de auxílio-doença, de 20.04.2010 a 16.05.2010 e de 30.06.2011 a 31.08.2011. IV – A parte autora, trabalhador rural, contando atualmente com 41 anos, submeteu-se à perícia médica judicial. V – O laudo atesta que o periciado é portador de sequelas de paralisia infantil, com reflexos no membro inferior direito. Conclui o jurisperito, após exame físico e anamnese, que não há incapacida-de laborativa. VI – A parte autora trouxe, cópia de sua CTPS, informando último vínculo, de 01.02.2008 a 13.04.2012. VII – O exame do conjunto probatório mostra que a parte autora não logrou comprovar a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/1991; tampouco logrou comprovar a existência de incapacidade total e temporária, que possibilitaria a concessão de auxílio-doença, conforme disposto no art. 59 da Lei nº 8.212/1991; dessa forma, o direito que persegue não merece ser reconhecido. VIII – A sentença deve ser mantida, nos termos do entendimento jurisprudencial pacificado. IX – Dispensável a análise dos demais requisitos, já que a ausência de apenas um deles impede a concessão do benefício pretendido. X – Impossível o deferimento do pleito. XI – Decisão monocrática com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do CPC, que confere poderes ao Relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário à jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão Colegiado, não importa em infringência ao CPC ou aos princípios do direito. XII – É pacífico o entendimento nesta eg. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas pelo Relator, desde que bem fun-


damentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparável ou de difícil reparação. XIII – Não merece reparos a decisão recorrida, que deve ser mantida, porque calcada em precedentes desta eg. Corte e do col. Superior Tribunal de Justiça. XIV – Agravo improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0036260-76.2013.4.03.9999/SP – 8ª T. – Relª Desª Fed. Tania Marangoni – DJe 13.03.2014 – p. 1852)

1222 – Aposentadoria por tempo de serviço – cessação por fraude na concessão – procedi-mento administrativo – ampla defesa e contraditório – observação obrigatória

“Direito previdenciário. Aposentadoria por tempo de serviço. Cessação por fraude na con-cessão. Procedimento administrativo. Ampla defesa e contraditório. Justiça gratuita. Remessa necessária. I – Conforme se depreende da inicial, a tese apresentada pelo autor consiste na existência de direito adquirido à manutenção do benefício anteriormente concedido, uma vez que mais de treze anos se passaram de sua concessão, assim como pelo fato de que o próprio INSS teria considerado como válidos os documentos apresentados no requerimento adminis-trativo, estando impedido, assim, de rever tal concessão. II – No entanto, não há que se falar direito adquirido à manutenção do benefício, ainda que, conforme o presente caso, treze anos depois de sua concessão, haja vista o disposto no art. 69 da Lei nº 8.212/1991, segundo o qual, o Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes. III – Tal possibilidade de revisão vinha também prevista na legislação anterior, vigente na época de concessão do benefício da autora, pois, conforme dispunha o Decreto nº 83.080/1979 em seu art. 382, quando o INPS, ao rever a concessão do benefício, concluir pela sua ilegalidade, deve pro-mover a sua suspensão, sendo que o parágrafo único do mesmo dispositivo estabelecia que no caso de revisão de benefício que não tenha sido objeto de recurso, o INPS deve abrir ao beneficiário prazo para recorrer à JRPS. IV – Na sequência, o art. 383 do mesmo regulamento estabelecia um prazo para a realização de revisões, o qual, porém, não se aplicava aos casos de ilegalidade ou irregularidade na concessão do benefício, dispondo que ressalvada a hipó-tese do art. 382, o processo de interesse de beneficiário não pode ser revisto após 5 (cinco) anos contados da sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação res-pectiva além desse prazo. Além do mais, a possibilidade de revisão dos atos administrativos com a declaração de sua nulidade, especialmente quando eivados de vícios que os tornem ilegais, já se encontra pacificada nas Súmulas nºs 346 e 473 do eg. Supremo Tribunal Federal. V – Com efeito, é dever da Previdência Social, efetuar a cassação ou suspensão de benefício previdenciário considerado ilegal, desde que precedida de regular processo administrativo para a apuração de eventuais irregularidades, assegurada a ampla defesa ao beneficiário, sem o que haverá violação do preceito constitucional do contraditório, configurando abuso de poder. Essa prerrogativa consiste no exercício do poder-dever de autotutela da administração sobre seus próprios atos. VI – No caso em tela, a Autarquia, realizando auditoria no benefício do autor, fls. 10/25, concluiu pela falsidade da certidão expedida pela Prefeitura Municipal de Guaratinguetá/SP em 23.05.1984, e que atesta o exercício da atividade de ‘fundidor’ nos exercício compreendidos entre 1949 e 1951, além de 1982. Ante a constatação de que o be-nefício em questão foi concedido erroneamente, o procedimento administrativo pertinente foi instaurado, consoante se depreende da documentação acostada aos autos. VII – De fato, o se-gurado foi notificado a comparecer nas dependências do INSS, munido de documentos neces-sários, conforme consta na fl. 14, com sua oitiva em 02.03.1998, fls. 13/13v, quando declarou ter iniciado sua vida laboral a partir de 1951, afirmando, ainda, expressamente que: ‘no ano de 1949 a 1951 não exerci nenhuma atividade como fundidor autônomo’. Afirmou, também,


o autor que sua aposentadoria fora requerida por terceira pessoa, o qual providenciou todo o encaminhamento da documentação para o INSS, nunca tendo acompanhado tal pessoa até a Autarquia Previdenciária, vindo a saber da concessão de seu benefício por ele mesmo. VIII – Foi então oportunizada à autora a devida defesa, em atendimento aos princípios cons-titucionais do contraditório e da ampla defesa, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder a ser amparado neste feito, porquanto não há previsão legal que fundamente a manu-tenção de benefícios equivocadamente concedidos. Sendo assim, cumpre a reforma da sen-tença ora recorrida, pois se constatou, ainda, conforme relatório apresentado nas fls. 11/12, que as inscrições perante a Administração Pública Municipal de Guaratinguetá/SP, não se referem ao autor, de forma que a certidão de fl. 09, não corresponde à verdadeira condição do autor, devendo, portanto, tal período ser excluído de sua contagem de tempo de contribuição. IX – Tendo em vista a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita nas fl. 31, deixo de condenar a autora ao ônus da sucumbência. X – Remessa necessária e apelação da Autarquia Previdenciária, a que se dá provimento.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0001939-09.1999.4.03.6118/SP – 8ª T. – Relª Desª Fed. Therezinha Cazerta – DJe 14.11.2013 – p. 2228)

1223 – Auxílio-doença acidentário (espécie 31) – incapacidade total e provisória – tutela antecipada – verossimilhança – não caracterização – liminar não concedida

“Previdenciário e processo civil. Agravo de instrumento. Efeitos suspensivo ativo. Denegação. Agravo regimental. Reativação do auxílio-doença acidentário (espécie 31). Incapacidade total e provisória. Verossimilhança. Não caracterização. 1. Cuida-se de agravo de instrumento em que o segurado espera a concessão da tutela antecipada indeferida na primeira instância para reativação do auxílio-doença acidentário (espécie 91) que alega ter sido cessado indevida-mente por estar incapacitado para retornar ao trabalho. 2. De proêmio, há de ser ressaltada que para ser conferido o efeito suspensivo ativo ao recurso, há de se verificar a ocorrência dos requisitos necessários à concessão da tutela antecipada. 3. Quanto ao periculum in mora, tratando-se de benefício de caráter alimentar, restaria configurado com a comprovação da paralisação da atividade laboral por parte do segurado, o que não se afigura nos autos. Pelo contrario, há informação do próprio segurado que, após ser demitido do banco, passou a contribuir como autônomo – o que faz presumir a existência de um vínculo laboral – de-monstrando que não está totalmente incapacitado, provendo-se de sua subsistência. 4. Para o caso de desemprego, pode o segurado contribuir na qualidade de facultativo e não como autônomo, espécie de contribuinte individual cujo exercício do labor é condição para sua caracterização. Conforme especificado pela legislação previdenciária, contribuintes faculta-tivos são aqueles que não exercem atividade remunerada que os enquadre como segurados obrigatórios, mas que querem contribuir para a Previdência Social garantindo, com isso, a qualidade de segurado, fazendo jus aos benefícios quando necessário. 5. Por decorrência lógica, não se desincumbe, o requerente, de demonstrar a verossimilhança necessária para a concessão da medida antecipatória, já que lhe falta o requisito básico para a reativação do auxílio-doença acidentário (espécie 91), qual seja, a incapacidade total temporária para o exercício da função laboral. 6. Agravo de instrumento não provido, prejudicado o agravo regimental.” (TJPE – AgRg-AI 0006304-16.2013.8.17.0000 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Conv. José Ivo de Paula Guimarães – DJe 11.11.2013 – p. 200)

1224 – Auxílio-acidente – amputação parcial do 5º dedo da mão direita – não diminuição da capacidade laboral – laudo técnico hábil – benefício indevido

“Previdenciário. Auxílio-acidente. Amputação parcial do 5º dedo da mão direita. Não dimi-nuição da capacidade laboral. Laudo técnico hábil. Acórdão que afastou as conclusões da pe-rícia. Não incidência da Súmula nº 7/STJ. Afastamento no caso concreto. 1. A jurisprudência


desta Corte é pacífica ao reconhecer que, para a concessão de auxílio-acidente, é necessário que a sequela apresentada acarrete a diminuição da capacidade laborativa do segurado. 2. No caso dos autos, o laudo pericial categoricamente afirmou ter o autor condições para o trabalho e ressaltou não haver diminuição da capacidade funcional ou prejuízo da função da mão atingida. Note-se que nestes casos a avaliação da prova técnica é indispensável, não po-dendo ser desconsiderada. 3. Não há falar em incidência da Súmula nº 7/STJ ao presente caso, uma vez que o quadro fático-probatório foi narrado pelo próprio Tribunal a quo, não tendo sido feita análise literal das provas dos autos. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag--REsp 414.456 – (2013/0340126-9) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 14.11.2013 – p. 1375)

1225 – Auxílio-doença – dermatite alérgica grave – incapacidade temporária – comprova-ção – termo inicial

“Previdenciário. Auxílio-doença. Lei nº 8.213/1991. Dermatite alérgica grave. Incapacidade temporária comprovada. Termo inicial. Juntada do laudo pericial. Honorários. Súmula nº 111 do STJ. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. 1. Apelação interposta pelo INSS e remessa oficial em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Piancó/PB, a qual julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a concessão pelo INSS de benefício de auxílio-doença em favor do recorrido, portador de alta suscetibili-dade alérgica a bricomato de potássio e mercapto mix, substâncias que lhe causam dermatite alérgica grave ao contato com cimento. A decisão antecipou os efeitos da tutela, com valores retroativos à data do requerimento administrativo, fixando os honorários advocatícios à razão de 10% do valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença. 2. A princípio, transitada em julgado a sentença para a parte autora, resta incontroversa a questão da concessão de apo-sentadoria por invalidez, a qual foi negada pela decisão vergastada. Com efeito, em atenção ao princípio tantum devolutum quantum appellatum, a análise do Juízo ad quem fica limitada à insurgência inscrita na apelação. Em outros termos, ‘o princípio tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal’ (STF, 1ª T., HC 71822, Rel. Min. Celso de Mello, Julgado em 20.09.1994). 3. Ademais, verifica-se que, tanto em sede administrativa quanto durante o processo judicial, não houve controvérsia quanto à qualificação da apelante de segurado nem quanto ao cumprimento do período de carência. O fundamento do indeferimento do restabelecimento do benefício foi o exame médico peri-cial contrário ao seu pleito. Restringe-se a controvérsia, portanto, à concessão do benefício de auxílio-doença, seu termo inicial de cobrança e o quantum dos honorários advocatícios. 4. A incapacidade temporária restou sobejamente comprovada nos autos. Consta dos autos exames e pareceres médicos apresentado pelo autor (fls. 34, 73, 74 e 75), subscritos por di-ferentes profissionais, no sentido de o demandante ser, de fato, portador de grave dermatite alérgica de contato, em relação à argamassa; no mesmo sentido, o laudo do perito judicial atestou a suscetibilidade positiva para o contato com cimento (CID L23.5), estando o autor à época incapacitado para o exercício de sua atividade habitual (fls. 109/113). 5. O demandan-te, portanto, faz jus ao benefício pleiteado, mas somente a partir da juntada do laudo pericial, em 10.10.2012, quando efetivamente verificada a sua incapacidade, tendo em vista que não há como precisar o início desta ou das moléstias, ante as respostas inconclusivas do expert a esse respeito. 6. Com fundamento no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a de-terminação da Súmula nº 111 do STJ. 7. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 0009910-94.2013.4.05.9999 – (29420/PB) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti – DJe 06.03.2014 – p. 126)


1226 – Auxílio-reclusão – EC 20/1998 – restrição aos segurados presos de baixa renda – seletividade fundada na renda do segurado preso – preenchimento dos requisitos – benefício concedido

“Direito previdenciário e processual civil. Agravo legal. Auxílio-reclusão. EC 20/1998. Restri-ção aos segurados presos de baixa renda. Seletividade fundada na renda do segurado preso. Preenchimento dos requisitos. Desprovimento. 1. Entendimento firmado pelo eg. Supremo Tribunal Federal no sentido de que a renda do segurado preso é que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. Precedente desta Turma. 2. O segurado foi preso em 26.04.2010 e, desde 01.01.2010, não mais detinha sa-lário de contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, razão pela qual deve ser aplicado o disposto no art. 15, II, da Lei nº 8.213/1991 c/c o § 1º do art. 116 do Decreto nº 3.048/1999. 3. Os argumentos trazidos na irresignação da agravante foram devidamente analisados pela r. decisão hostilizada, a qual se encontra alicerçada na legislação que esta-belece o benefício e em jurisprudência do STF. 4. Recurso desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0002229-64.2012.4.03.6119/SP – 10ª T. – Rel. Des. Fed. Baptista Pereira – DJe 05.02.2014 – p. 1532)

1227 – Benefício acidentário e aposentadoria – auxílio-suplementar – cumulação – tempus regit actum – observação

“Previdenciário. Acumulação de benefícios. Lesão que deu origem ao auxílio-suplementar (benefício acidentário) e aposentadoria anteriores à alteração do art. 86 da Lei nº 8.213/1991. Possibilidade. 1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.296.673/MG, Rel. Min. Herman Benjamim, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento no sentido de que é possível a acumulação de auxílio-suplementar (auxílio-acidente) com aposentadoria, desde que a lesão que deu origem ao benefício acidentário e o início da aposentadoria sejam an-teriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.213/1991. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 317.316 – (2013/0080684-0) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 03.02.2014 – p. 1975)

1228 – Benefício previdenciário – buraco negro – revisão – cabimento

“Previdenciário. Benefício concedido no período denominado ‘buraco negro’. Revisão as-segurada. Revisão. Aplicação do art. 144 da Lei nº 8.213/1991. Juros e correção monetária. Honorários advocatícios. 1. No caso, trata-se de sentença ilíquida, posto que desconhecido o conteúdo econômico do pleito, inaplicável o § 2º do art. 475 do Código de Processo Ci-vil. Súmula nº 490 do STJ. Igualmente não incide o § 3º desse artigo, tendo em vista que a sentença não se fundamentou em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do Tribunal Superior competente. 2. Esta Corte, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificou o entendimento de que ‘a ausência de prévio requerimento administrativo não constitui óbice para que o segurado pleiteie, ju-dicialmente, a revisão de seu benefício previdenciário’ (AgRg-REsp 1179627/RS, Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJe 07.06.2010). Além disso, em respeito ao que estabelece o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, uma tal exigência não se compatibilizaria com o direito fun-damental de acesso à Justiça [cf. AC 0005512-95.2010.4.01.9199/PI, Juiz Federal Marcos Augusto de Sousa (convocado), 1ª Turma, e-DJF1 30.06.2011, p. 251], não havendo, por essa mesma razão, que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º). Precedentes. Ressalva do ponto de vista em sentido contrário do Relator. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada no STJ, a revisão dos benefícios previdenciários concedidos em data anterior à instituição da MP 1.523-9/97 (DOU 28.06.1997), que alterou o art. 103


da Lei nº 8.213/1991, está sujeita ao prazo decadencial de dez anos, contado da vigência da referida medida provisória. 4. No caso dos autos, considerando que o benefício foi concedido em 24 de agosto de 1989, em data anterior à MP 1.523-9/1997, e que a presente ação foi ajuizada em 22 de janeiro de 1999, antes, portanto, de transcorrer dez anos da data de sua vigência, não há o que se falar em decadência do direito da parte autora à revisão pleitea-da. 5. Os benefícios previdenciários concedidos no interregno de 05.10.1988 a 05.04.1991, período denominado ‘buraco negro’, tiveram o direito à revisão do cálculo da renda mensal inicial assegurado pelo art. 144 da Lei nº 8.213/1991. 6. Considerando que o benefício da parte autora foi concedido dentro do referido período, assiste-lhe o direito à revisão pleiteada, já realizada administrativamente, após citação. 7. Honorários advocatícios devidos no per-centual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula nº 111/STJ. 8. Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, a que se dá parcial provimento.” (TRF 1ª R. – AC 2003.01.99.017236-0/MG – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 12.03.2014 – p. 17)

1229 – Contribuição previdenciária – auxílio-transporte – férias – salário-maternidade – auxílio-doença e auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento do tra-balhador – efeitos

“Tributário. Contribuição previdenciária. Auxílio-transporte. Férias. Salário-maternidade. Auxílio-doença e auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador. Aviso-prévio indenizado. Adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade, de quebra de caixa e de transferência. Auxílio-creche. Auxílio-alimentação. Contribuição para o Sesc, Senai, Senac e Sesi. Prescrição. Compensação. Correção monetária. 1. Em se tratando de mandado de segurança, desnecessário se trazer ao feito as entidades beneficiárias dos repas-ses realizados a título de contribuição de terceiros, a exemplo de Sesi, Senai, Sesc e Senac, uma vez que o órgão responsável pela arrecadação é a Secretaria da Receita Federal. 2. A ausência de pretensão à restituição em espécie dos valores indevidamente pagos inviabiliza a incidência das Súmulas nºs 269 e 271 do Pretório Excelso. Com efeito, não se cinge a de-manda à discussão de valores, mas tão somente ao reconhecimento de efeito declaratório à compensação, não se podendo dizer, nessas circunstâncias, que o mandamus estaria a produ-zir efeitos pretéritos. 3. A questão da prescrição encontra-se sedimentada no excelso Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do RE 566.621/RS com base no art. 543-B do CPC, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, e considerou válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09.06.2005. 4. Portanto, diante do paradigma firmado pelo Supremo Corte, e adotando essa orientação vinculante ao caso em apreço, tendo sido a presente ação sido ajui-zada em 08.11.2012, aplica-se o prazo de prescrição quinquenal. 5. O Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 10.03.2010, no Recurso Extraordinário nº 478.410, adotou posicionamento no sentido de reconhecer o caráter não salarial do auxí-lio-transporte, seja ele pago em vale transporte ou em moeda. Diante disso, não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas relativas ao vale transporte. 6. No tocante ao salário-maternidade e às férias, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.322.945-DF) reconheceu a não incidência da contribuição previdenciária sobre essas verbas. 7. No que se refere ao adicional de um terço constitucional de férias, a questão encontra-se pacifi-cada na jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, no sentido da não incidência. 8. É pacífico o entendimento do STJ segundo o qual não é devida a contribuição previdenci-ária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, correspondente ao período


dos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo da doença ou acidente, sob a consideração de que tais verbas não possuem natureza de contraprestação. 9. Não há dúvida que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio inde-nizado, uma vez que essa questão se encontra sedimentada perante o STJ, com inúmeros precedentes, havendo inclusive a Súmula nº 9 do extinto TFR. Também deverá ser excluída a incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina (13º salário) propor-cional ao aviso-prévio indenizado, uma vez que as verbas acessórias seguem a regra da verba principal. 10. Com relação ao adicional da hora extraordinária, não há maiores controvérsias quanto a sua natureza salarial, pois, ainda que se trate de uma hora de custo mais oneroso para o empregador, não deixa de ser retribuição remuneratória pelo trabalho realizado nesse período extraordinário (Precedentes do STJ). 11. Quanto aos adicionais noturno, de periculo-sidade e de insalubridade, resta tranquila a orientação dos Tribunais Superiores quanto a sua natureza salarial para fins de incidência da contribuição previdenciária. 12. A Jurisprudência do STJ também já é pacífica quanto a não incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, uma vez que este não integra o salário de contribuição, havendo, inclusive, sobre a questão a Súmula nº 310/STJ. 13. O auxílio-alimentação quando é pago em dinheiro ou seu valor creditado em conta corrente do empregado, com caráter habitual e remunerató-rio, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. 14. O adicional de transferência reveste-se de natureza salarial, pois possui características de suprimento de utilidades, ainda que se destine a compensar maior onerosidade ocorrida com a transferência e possa ser reti-rado quando desaparece a causa. 15. O entendimento jurisprudencial tem sido no sentido de que se a verba de quebra de caixa é paga com regularidade, independentemente de ter havido perda de numerário ou não, este valor integra a remuneração para todos os efeitos legais. 16. As contribuições para terceiros (Sesc, Sesi, Senai, etc.) tem destinação específica para finan-ciar atividades que visem ao aperfeiçoamento profissional e à melhoria do bem-estar social dos trabalhadores correlatos. Tais exações, segundo o STF, têm natureza jurídica de contri-buição de intervenção no domínio econômico (AI 622.981; RE 396.266). Essas contribui-ções, portanto, tem contornos e destinações diversos das contribuições previdenciárias, razão por que não é possível aplicar (no particular aqui discutido) àquelas o mesmo entendimento destas (AG 00059221-23.2010.4.01.0000, Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, TRF1, T7, e-DJF1 10.09.2010), sua base de cálculo é a ‘folha de salários’, expressão mais ampla – nitida-mente formal – que não distingue nem ressalva as eventuais verbas porventura indenizatórias, dado que também elas o integram. 17. Os recolhimentos efetuados indevidamente a título de contribuição previdenciária podem ser compensados somente com os valores devidos a título de contribuição previdenciária. 18. A compensação observará a disposição do art. 170-A do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que veda a compensação de tributo objeto de contesta-ção judicial antes do trânsito em julgado da sentença. 19. A correção do indébito observará a disposição da Lei nº 9.250/1995, que criou a Taxa Selic, excluindo-se qualquer índice de cor-reção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995). 20. Remessa necessária e apelações das partes parcialmente providas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2012.50.01.011623-9 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DJe 12.03.2014 – p. 302)

1230 – Contribuição previdenciária – comercialização rural – não incidência

“Mandado de segurança. Empresa adquirente de produtos agrícolas. Contribuição previdenci-ária incidente sobre a receita bruta proveniente de comercialização rural. Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997. Exigibilidade da exação a partir da Lei nº 10.256/2001. Inteligência da EC 20/1998. I – Legitimidade da empresa adquirente de produtos agrícolas que não se configura se o pleito é de restituição ou compensação de tributo e que se concretiza se o pedido é de


declaração de inexigibilidade da contribuição para o Funrural. II – Superveniência da Lei nº 10.256, de 09.07.2001, que alterando a Lei nº 8.212/1991, deu nova redação ao art. 25, restando devida a contribuição ao Funrural a partir da nova lei, arrimada na EC 20/1998. II – Recurso desprovido.” (TRF 3ª R. – AC 0004428-22.2013.4.03.6120/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Peixoto Junior – DJe 13.03.2014 – p. 91)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 55, jul./ago. 2013, ementa nº 959 do TRF 1ª R.

1231 – Contribuição previdenciária – férias e adicional de 1/3 – prescrição – observação

“Agravo interno. Tributário. Contribuições previdenciárias. Férias e respectivo adicional de 1/3. Prescrição. Compensação. Não merece acolhida recurso de agravo interno onde a re-corrente não apresenta qualquer subsídio capaz de viabilizar a alteração dos fundamentos da decisão hostilizada, persistindo, destarte, imaculados e impassíveis os argumentos nos quais o entendimento foi firmado. Os valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de contribuição pre-videnciária. Precedente: REsp 1.232.238/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Julgado em 01.03.2011, DJe 16.03.2011. Já quanto ao adicional de 1/3 (um terço de férias) previsto no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, a referida verba assume a natureza indenizatória, não incidindo, portanto, a referida exação. Sobre a matéria, o STJ acolheu o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o adicional de 1/3 de férias e o terço constitu-cional caracterizam-se como verba indenizatória, sobre a qual não pode incidir contribuição para a previdência social. A Corte Guardiã da Constituição Federal, ao julgar o RE 566.621/RS, submetido ao regime do art. 543-B do CPC, pacificou a matéria quanto à aplicação da LC 118/2005, adotando entendimento diverso daquele sufragado pelo STJ, reconhecendo a in-constitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. No que tange à compensação, levando-se em conta a data do ajuizamento da ação, que no caso deu em 7 de dezembro de 2011, devem ser observados os seguintes regramentos: a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN); compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da seguridade social (art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007); recurso desprovido.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2011.51.01.019196-0 – 4ª T.Esp. – Rel. Theophilo Miguel – DJe 14.03.2014 – p. 385)

1232 – Contribuição previdenciária – gratificação de risco de vida – natureza remunerató-ria – incidência

“Fazenda Pública. Contribuição previdenciária. Gratificação. Risco de vida. Desconto. Na-tureza remuneratória. Incidência. Precedentes do STJ e também deste Colegiado. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Incide desconto previdenciário sobre gratificação por periculosidade ou ‘risco de vida’, pois integra o conceito de remuneração. Precedentes do STJ e também deste Colegiado. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, servindo esta súmula de julgamento como acórdão, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995. Custas de lei. Condenação em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando ambas suspensas em razão do deferimento da gratuidade proces-sual.” (TJAC – Ap 0605051-69.2013.8.01.0070 – (7.959) – 2ª T.R. – Rel. Juiz José Augusto Cunha Fontes da Silva – DJe 14.03.2014 – p. 34)


1233 – Contribuição previdenciária patronal – empregados celetistas – 15 dias anteriores aos auxílios doença/acidente – 1/3 de férias – aplicação da decadência quinquenal – efeitos

“Previdenciário. Mandado de segurança. Contribuição previdenciária patronal. Empregados celetistas. 15 dias anteriores aos auxílios doença/acidente. Terço constitucional de férias. RE 566621/RS. Aplicação da decadência quinquenal para ações repetitórias ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005. 1. O Pleno do STF (RE 566621/RS, Relª Min. Ellen Gracie, trânsito em julgado em 27.02.2012), sob o signo do art. 543-B do CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 e considerou aplicável a decadência quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005. 2. Não é devida contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os quinze primeiros dias que antecedem à concessão do auxílio-doença, porque, sem contraprestação laboral, não tem natureza salarial. 3. O terço constitucional de férias, por não se incorporar ao salário, não sofre incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STF (v.g.: AI-AgRg 603.537/DF). 4. Compensação após o trânsito em julgado (art. 170-A/CTN), sob o crivo do Fisco, atendida a legislação vigente à época da compensa-ção, conforme entendimento do STJ (AgRg-EREsp 546.128/RJ), apenas com parcelas vencidas e vincendas de contribuições previdenciárias (INSS) devidas pela impetrante, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 afirma inaplicável o art. 74 da Lei nº 9.430/1996 às contribuições previstas no art. 11, parágrafo único, a, b e c, da Lei nº 8.212/1991. 5. À compensação aplicável apenas a Taxa Selic, uma vez que os valores compensados são pos-teriores a janeiro de 1996. 6. Apelação e remessa oficial não providas. 7. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 11 de fevereiro de 2014, para publicação do acórdão.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0059496-55.2011.4.01.3800/MG – Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral – DJe 21.02.2014 – p. 594)

1234 – Contribuição previdenciária – produção rural – efeitos

“Tributário. Contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta da produção rural. Lei nº 10.256/2001. Embargos de declaração. Omissão. Prequestionamento. O prequestiona-mento a que se referem as Súmulas nºs 98/STJ, 282/STF e 356/STF, não significa menção de cada dispositivo legal violado, mas sim à discussão do tema, objeto do recurso. O juiz não é obrigado a examinar todos os argumentos expendidos pelas partes, nem a se pronunciar so-bre todos os artigos de lei, bastando que, no caso concreto, decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão, como se verifica no caso dos autos. Em relação à repercussão geral, tendo como paradigma o RE 718.874, a matéria ainda não foi julgada, motivo pelo qual deve ser mantido o entendimento adotado no julgamento. Embargos de declaração desprovidos.” (TRF 2ª R. – EDcl-REO-AC 2012.50.01.005998-0 – 4ª T.Esp. – Rel. José F. Neves Neto – DJe 14.03.2014 – p. 443)


1235 – Contribuição previdenciária – produção rural – inconstitucionalidade

“Previdenciário. Processual civil. Ao. Contribuição previdenciária sobre a produção rural (art. 12, V e VII; art. 25, I e II; e art. 30, IV, da Lei nº 8.212/1991) art. 1º da Lei nº 8.540/1992. Inconstitucional (STF). Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998). Não ‘constitucionalização’. Resti-tuição. 1. O STF (RE 596.177/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC, declarou, sem modulação


temporal dos efeitos, inconstitucional o art. 1º da Lei nº 8.540/1992, que alterou a redação dos arts. 12, V e VII; 25, I e II; e 30, IV, da Lei nº 8.212/1991, instituindo contribuição a cargo do empregador rural, pessoa física, sobre receita bruta proveniente da venda de sua produção, entendendo-se ocorrida ofensa aos princípios da equidade, da isonomia e da legalidade tri-butária e ocorrida bitributação, ausente, ainda, a necessária lei complementar. A T7/TRF1 en-tende que a Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998) não ‘constitucionalizou’ a exação anterior. 2. Apelação da Fazenda não provida. 3. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 28 de janei-ro de 2014, para publicação do acórdão.” (TRF 1ª R. – AC 0000808-75.2012.4.01.3603/MT – Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral – DJe 07.02.2014 – p. 1198)


1236 – Desaposentação – devolução dos valores já recebidos – descabimento

“Previdenciário. Pedido de renúncia à aposentadoria. Possibilidade. Não exigibilidade de de-volução dos valores mensais devidamente recebidos. Caráter alimentar da prestação em foco. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justiça. Desprovimento da apelação do INSS e da remessa necessária. 1. A hipótese é de remessa necessária e de apelação em ação através da qual a parte autora postula a renúncia de sua aposentadoria para a concessão de um novo be-nefício, tendo o MM. Juízo a quo julgado procedente o pedido, ao entendimento de que não existe vedação legal expressa que impeça o deferimento de tal pretensão e que, além disso, a renúncia da aposentadoria não impõe a devolução dos valores percebidos durante todo o período de manutenção do benefício originário. 2. Não há que falar em decadência quanto ao direito de revisão da renda mensal inicial do benefício, uma vez que a presente hipótese não versa sobre revisão de RMI e sim sobre renúncia de aposentadoria para obtenção de benefício mais vantajoso, mediante a contagem do tempo de contribuição posterior à DIB (data de início do benefício). 3. Ressalte-se que, não obstante inexistir previsão legal expressa quanto à re-núncia de aposentadoria em nosso ordenamento jurídico, tampouco existe preceito legal que, expressamente, estabeleça óbice ao ato de cancelamento de aposentadoria. 4. A Constituição Federal é clara quando dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, inciso II), de maneira que a ausência de dispositivo legal que proíba expressamente a renúncia de benefício previdenciário constitui circunstância que deve ser interpretada como possibilidade legal de revogação do benefício, não havendo que falar em violação de ato jurídico perfeito ou de direito adquirido, na medida em que não ocorre prejuízo para o indivíduo ou mesmo para sociedade. 5. Também não prospera a alegação de que o ato de renúncia violaria o princípio da segurança jurídica ou da legalidade estrita, visto que à luz do texto normativo acerca da matéria, particularmente o constitucional, inexiste o aventado óbice à desaposentação. 6. A renúncia à aposentadoria é um direito personalíssimo, eminentemente disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica constituída entre o segurado e a Previdência Social, sendo, portanto, passível de renúncia independente-mente de anuência da outra parte, sem que tal opção exclua o direito à contagem de tempo de contribuição para obtenção de nova aposentadoria. 7. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela possibilidade de desaposentação, restando expresso em recente acórdão que o entendimento daquela col. Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria ob-jetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de um novo be-nefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontre o segurado. 8. No que se refere à discussão sobre a obrigatoriedade ou não de devolução dos valores recebidos durante o tempo de duração do benefício original, o eg. Superior Tribunal de Justiça também firmou seu entendimento no sentido de que a renúncia não importa devolução dos valores


percebidos, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. Precedentes do eg. STJ. 9. Tampouco prospera a tese de que a desaposentação implicaria desequilíbrio atuarial ou financeiro do sistema, pois, tendo o autor continuado a contribuir para a Previdência Social, mesmo após a aposentadoria, não subsiste vedação atuarial ou financeira à renúncia da aposentadoria para a concessão de um novo benefício no qual se estabeleça a revisão da renda mensal inicial. 10. Cumpre ainda afastar a argumentação de que seria irrenunciável e irreversível o ato de concessão de aposentadoria no âmbito do RGPS, a teor do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, que dispõe que: ‘Art. 18 [...] § 2º O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado’, porquanto aplicável à espécie o consignado pelo Ministro Marco Aurélio, do eg. STF, ao proferir voto como Relator no Recurso Extraordinário nº 381.367/RS, no sentido de que o aludido preceito legal (§ 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/1991) não se coadunaria com o disposto no art. 201 da CF/1988, pois, em última análise, implicaria desequilíbrio na equação ditada pela Constituição ao acarretar apenas o direito ao salário-família e à reabilitação, impondo restrição que afetaria a feição co-mutativa decorrente da contribuição obrigatória, isto é, o referido preceito da legislação pre-videnciária infraconstitucional há de ser interpretado conforme a Carta Magna, sendo vedada na realidade a indevida duplicidade de aposentadorias, mas não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita, haja vista que o art. 201 da CF, em seu § 11, assegura que ‘os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, no caso e na forma da lei’. 11. Ademais, é preciso considerar que, sendo desfeito o ato administrativo de concessão do benefício previdenciário, fica superada a vedação contida no § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/1991, ao vedar a acumulação de benefícios pelo aposentado, e, por conseguinte, o tempo de contribuição do segurado retorna ao seu patrimônio jurídico, pois a renúncia é apenas das prestações pecuniárias relativas ao benefício originário e, como o segurado continuou trabalhando e, portanto, vertendo contribuições, não há óbice para a contagem e soma dos períodos de contribuição posteriores a DIB da primeira aposentadoria, a fim de obter novo benefício mais vantajoso. Precedentes desta Corte. 12. Destarte, conclui-se que o segurado possui direito de renunciar à aposentadoria atual para concessão de um novo bene-fício, com acréscimo do tempo de contribuição prestado após o deferimento da aposentadoria originária, com contagem a partir do dia seguinte à DIB (data de início do benefício), para efeito de cálculo da renda mensal inicial do novo benefício. 13. Apelação do INSS e remessa necessária conhecidas e desprovidas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2012.50.01.011604-5 – (588257) – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Abel Gomes – DJe 02.12.2013 – p. 348)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 57, nov./dez. 2013, assunto especial intitulado “A legitimidade da desapo-sentação e a polêmica restituição dos valores do benefício”.

1237 – Desaposentação – nova aposentadoria – cabimento

“Previdenciário. Desaposentação. Aplicação do entendimento consolidado mediante a sub-missão do feito ao rito do art. 543-C do CPC. Repercussão geral reconhecida pelo STF. Sobres-tamento do feito no STJ. Desnecessidade. 1. A decisão agravada nada mais fez que aplicar o entendimento da Primeira Seção que, ao examinar o REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 14.05.2013, processado nos termos do art. 543-C do CPC, chancelou o enten-dimento de que é possível ao segurado renunciar à aposentadoria para fins de obtenção de


novo e posterior jubilamento (desaposentação), sem a necessidade de devolução dos valores recebidos por força do benefício pretérito. 2. A repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte, nos termos do art. 543-B do CPC, não enseja o sobrestamento dos recursos especiais que tramitam neste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: AgRg-AgRg-AREsp 110.184/CE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30.10.2012; e AgRg-REsp 1.267.702/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 26.09.2011. 3. Agravo regimental a que se nega pro-vimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.342.894 – (2012/0184174-0) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 03.12.2013 – p. 1341)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 57, nov./dez. 2013, assunto especial intitulado “A legitimidade da desapo-sentação e a polêmica restituição dos valores do benefício”.

Comentário Editorial SÍNTESETrata-se de decisão proferida pelo eg. STJ reconhecendo o instituto da desaposentação.

A desaposentação é o ato de renunciar à aposentadoria já concedida afim de se apo-sentar futuramente.

O Advogado Luiz Fernando S. Dória Junior explica:

“Wladimir Novaes Martinez conceitua o instituto ora apresentado como sendo o ‘ato de desconstituição do benefício mantido com vistas à nova aposentação’. O principal obje-tivo é a desconstituição do ato administrativo concessivo da aposentadoria, ‘para fins de aplicação do seu tempo de contribuição em outro ou no mesmo regime previdenciário, visando à obtenção de um benefício mais vantajoso’.”

Cumpre ressaltar que a aposentadoria é um direito garantido pela Constituição Federal a todo trabalhador, conforme dispõe o art. 7º, XXIV, in verbis:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXIV – aposentadoria;

[...].”

O direito anteriormente referido é tratado mais uma vez pela Carta Magna nos arts. 201 e 202, tendo sido ainda regulamentado pelas Leis nºs 8.212 e 8.213, ambas de 1991.

Destarte, como benefício previdenciário que é, a aposentadoria é uma prestação pecu-niária, devida pelo Regime Geral de Previdência Social aos segurados que cumprirem certos requisitos, destinada a prover-lhes a subsistência nas eventualidades que os im-possibilite de, por seu serviço, auferir recursos.

A aposentadoria é, portanto, um direito social dos trabalhadores, com caráter patrimo-nial, pecuniário, personalíssimo e individual, cuja natureza é de seguro social. Trata-se de um direito disponível, tendo em vista que depende apenas da volição pessoal.

[...]

Logo, visa a desaposentação à desconstituição de uma aposentadoria antes deferida para que se possa obter uma nova aposentação mais vantajosa. Desaposentar compre-ende renúncia às mensalidades da aposentadoria usufruída, a abdicação do direito de se manter aposentado.

Sendo assim, a desaposentação é uma renúncia à aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, seguida ou não de volta ao trabalho, aprovei-tando-se o período anterior no mesmo ou em outro regime da previdência social, sempre que a situação do segurado melhorar e não causar prejuízo a terceiros.

Desaposentação é ato administrativo formal, vinculado, provocado pelo interessado, o qual almeja o desfazimento da manutenção das mensalidades da aposentadoria, com-preendendo a desistência com declaração oficial desconstitutiva. “Desistência corres-pondendo a revisão jurídica do deferimento da aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado”.


Abrange a situação de quem legítima, legal e regularmente jubilara-se (pressuposto imediato) nas hipóteses possíveis e que requereu a abdicação do ato formal concessório com o intuito de se tornar um ativo, produzindo, então, efeitos práticos e jurídicos.” (A desaposentação e a não obrigatoriedade da devolução das parcelas recebidas. Revista SÍNTESE Direito Previdenciário, Porto Alegre, a. XII, n. 54, p. 114, maio/jun. 2013)

1238 – Licença-maternidade – professora – vinculação ao RGPS – prorrogação – descabi-mento

“Licença-maternidade. Professora de educação básica II, categoria O, vinculada ao regime geral de Previdência Social. Licença-maternidade de cento e vinte dias que busca seja de cen-to e oitenta dias, por disposição do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo. Existência de regimes jurídicos distintos para titulares de cargos efetivos e contratações por tempo determinado, com direitos e prerrogativas diferenciados, compatível com o princípio constitucional da isonomia, por isso não se aplicando à situação da impetrante disciplina legal diferenciada dos servidores estatutários. Segurança denegada. Recurso não provido.” (TJSP – AP 0032194-74.2012.8.26.0053 – São Paulo – 12ª CDPúb. – Rel. Edson Ferreira – DJe 06.03.2014 – p. 1030)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 54, maio/jun. 2013, ementa nº 891 do TJPE.

1239 – Menor – guarda judicial – princípio da dignidade da pessoa humana e da proteção integral – observação

“Previdenciário. Menor sob guarda. Dependência sujeita aos critérios da Lei Complementar Estadual nº 282/2004. Princípio da dignidade da pessoa humana e da proteção integral do menor. 1. Sobre a concessão de benefícios previdenciários por situação de dependência, o STJ possui entendimento consolidado de que, ‘no caso de menor sob guarda, a norma previ-denciária de natureza específica deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente’ (AgRg-REsp 900.556/SC, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, Jul-gado em 11.04.2013, DJe 07.05.2013). 2. Assim, a regra do art. 33, § 3º, do ECRIAD, por ser mais genérica, dá lugar às disposições da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, que versa especialmente sobre o Regime Próprio de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo. Este, portanto, é o diploma que trará os critérios normativos para a solução do pressen-te caso. 3. Os critérios definidos pela Lei Complementar nº 282/2004 são: de um lado, estar sob tutela e não ser emancipado, por outro lado, deve ser provada a dependência econômica do menor. Preenchidos os requisitos, deve ser deferido o pedido de seguridade ao menor. 4. As alegações de imprescindibilidade do termo de tutela violam a interpretação compatível com a dignidade da pessoa humana e com o princípio de proteção integral ao menor. Prece-dente STJ.” (TJES – Ap 0012610-95.2001.8.08.0024 – Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior – DJe 13.11.2013)

Comentário Editorial SÍNTESEDiscutiu-se no v. acórdão o princípio da dignidade da pessoa humana.Na linha de raciocínio, a Dra. Carla Liliane Waldow Pelegrini considera:“A Constituição de 1988 incorpora mais elementos que as constituições anteriores, mormente a primeira. A Carta Magna abre um título sobre os princípios fundamentais, introduzindo o título ‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’, nele incluindo os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos da nacionalidade, os direitos políticos e os partidos políticos.Importa, outrossim, fazer referência à classificação dos Direitos previstos na Constitui-ção em direitos expressos, como os arrolados nos incisos I a LXXVII, direitos expressos


em tratados internacionais de que o Brasil seja parte e dos direitos implícitos subenten-didos em regras de garantias ou de princípios adotados pela Constituição. Os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte, são recepcionados pela Constituição, que lhes confere natureza de norma constitucional.No que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição de 1988 foi a primeira a reconhecê-lo expressamente. Encontra-se expressamente consignado em nosso ordenamento no art. 1º, III, tornando-se um dos elementos imprescindíveis para a legitimação da atuação do Estado Brasileiro.Cumpre, nessa oportunidade, rever alguns conceitos fundamentais insertos no Texto Constitucional.Nesse sentido e no que se refere ao regime político, ou seja, ao conjunto de instituições e princípios fundamentais que informam determinada concepção política do Estado e da sociedade, e que inspiram o ordenamento jurídico, de ver-se que o regime brasileiro fulcra-se no princípio democrático onde o poder emana do povo, que o exerce direta-mente ou por meio de representantes.Tal enunciado consta do art. 1º da Carta Constitucional que dispõe, textualmente, que ‘a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municí-pios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...].’Aliado a esse fundamento e a fim de consolidar o Estado Democrático de Direito, acres-centa a Carta o princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1º e 3º). A respeito disso explica Piovesan que: Vê-se aqui o encontro do princípio do Estado Democrático de Direito e dos Direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático, tendo em vista que exercem uma função democratizadora.No mesmo sentido é o magistério de Canotilho, que ensina o seguinte:Tal como são um elemento constitutivo do Estado de Direito, os direitos fundamentais são um elementos básico para a realização do princípio democrático. Mais concreta-mente: os direitos fundamentais têm uma função democrática dado que o exercício democrático do poder: (1) significa a contribuição de todos os cidadãos [...] para o seu exercício (princípio-direito da igualdade e da participação política): (2) implica partici-pação livre assente em importantes garantias para a liberdade desse exercício (o direito de associação, de formação de partidos, de liberdade de expressão, são, por ex., direitos constitutivos do próprio princípio democrático): (3) co-envolve a abertura do processo político no sentido da criação de direitos sociais, econômicos e culturais, constitutivos de uma democracia econômica, social e cultural.De ver-se, na lição do consagrado constitucionalista, que o princípio democrático ‘en-trelaça-se’ com os demais direitos subjetivos, que assim, se tornam bases funcionais da democracia, sendo que o direito fundamental da liberdade, por exemplo, assegura o exercício da democracia mediante a exigência das garantias fundamentais.Verifica-se que até mesmo o fundamento da soberania do Estado brasileiro, fica sub-metido a regras jurídicas, tendo como parâmetro obrigatório a prevalência dos direitos humanos, rompendo-se com a concepção de soberania estatal absoluta, em prol da proteção dos direitos humanos. Ainda no encalço de Canotilho, verifica-se que o princípio da dignidade da pessoa hu-mana, bem como os demais direitos e garantias fundamentais ‘[...] constituem-se na in-dispensável base antropológica constitucionalmente estruturante do Estado de Direito’. Após afirmar que é mais fácil verificar o sentido dos direitos e garantias constitucionais do que especificamente o enunciado da dignidade da pessoa humana, leciona que essa ‘raiz antropológica’ inserida na Constituição refere-se ao homem como pessoa, como cidadão, como trabalhador e como administrado, fazendo-se necessária a integração pragmática dos direitos fundamentais. Observe-se que o Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição Federal é destinado a assegurar o exercício desses direitos sociais e individuais tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça que constituem-se como valores supremos da sociedade fraterna, livre, justa e solidária e


sem preconceitos, com fundamento na soberania, na cidadania, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político, e especialmente assegurar os valores da dignidade da pessoa humana, de seu bem-estar, como imperativo da justiça social.Significa dizer que a consecução dos direitos fundamentais só é possível num Estado Democrático de Direito.De acordo com Felippe, ‘quem pensa o direito hoje, tem que pensar em indivíduos livres e iguais. E quem pensa em liberdade e igualdade pensa na dignidade dos homens’.A dignidade humana é o núcleo essencial dos direitos fundamentais, a fonte ética, que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais. Por essa razão fala-se na centralidade desses direitos dentro do sistema constitucional. Apresentam, não apenas um caráter subjetivo, mas também cumprem funções estruturais: são conditio sine qua non do Estado constitucional democrático.Importante lição a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana que merece ser analisada é a de Santos, vejamos:Consequentemente, cada homem é um fim em si mesmo. E se o Texto Constitucional diz que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e não estas em função do Estado. Não só o Estado, mas, consectário lógico, o próprio direito. A digni-dade é o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder reconhecer que, tendencialmente, ele se põe para esse fim. E se não se põe não é legítima. A razão jurí-dica se resolve em uma determinada condição humana em que cada indivíduo é, para a humanidade, o que uma hora é para o tempo: parte universal e concreta do todo pos-sível. Aliás de maneira pioneira, o legislador constituinte, para reforçar a idéia anterior, colocou, topograficamente, o capítulo dos direitos fundamentais antes da organização do Estado. [...] Assim, toda e qualquer ação do ente estatal deve ser avaliada sob pena de inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, tendo em vista se cada pessoa é tomada como fim em si mesmo ou como instrumento, como meio para outros objetivos Ela é, assim, paradigma avaliativo de cada ação do Poder Público e um dos elementos imprescindíveis de atuação do Estado brasileiro.Assim, tendo em vista a posição que o princípio ocupa no sistema constitucional, o Es-tado deverá, na consecução de seus fins, considerar a pessoa humana e sua dignidade. Todas as suas ações devem ser aferidas à vista do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que nesse caso, representa o próprio fundamento do Estado Demo-crático de Direito.Ademais, revelando a Constituição direitos e garantias fundamentais, resguarda ime-diatamente o valor da dignidade humana, que por sua vez ocupa, dentro dos direitos fundamentais, grau superior, representando, esses direitos, os valores éticos e políticos da comunidade, servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordena-mento jurídico.” (Considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana. Disponível em: online.sintese.com. Acesso em: 26 nov. 2013)

1240 – Pensão – ex-combatente – teto remuneratório – observação

“Direito processual civil e previdenciário. Ex-combatente. Pensão. Teto remuneratório. Aná-lise de âmbito infraconstitucional. Competência do Relator. Art. 557, caput, do Código de Processo Civil. Acórdão recorrido publicado em 18.02.2010. O art. 557, caput, do Código de Processo Civil, prevê: ‘O Relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior’. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, no sentido de que a discussão relativa à incidência do teto sobre a pensão especial de ex-combatente é matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, a, da Lei Maior. Precedentes. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os


fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-AI 859.236 – Rio Grande do Sul – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 25.02.2014)

1241 – Pensão por morte – concessão há mais de vinte anos – ex-combatente – revisão administrativa – decadência – ocorrência

“Administrativo e previdenciário. Ex-combatente. Pensão por morte concedida há mais de vinte anos. Lei nº 5.698/1971. Revisão administrativa. Decadência. Ocorrência. Sentença mantida. Segurança confirmada. Precedentes do STJ e da Corte. 1. À luz de remansosa juris-prudência acerca do tema, faz-se necessário o reconhecimento, na hipótese, da incidência do fenômeno da decadência. 2. No caso vertente, a aposentadoria por tempo de serviço foi concedida ao ex-combatente em 12.12.1968, a qual gerou a atual pensão por morte concedi-da à impetrante, ora apelada, cuja DIB é 31.12.1982, sendo que o ato impugnado no presente mandamus foi datado de 16.12.2008. 3. Reconhecida a incidência da decadência adminis-trativa para rever o ato de revisão do benefício previdenciário pago à impetrante. 4. ‘Desbor-da do razoável, sendo de todo colidente com o princípio da segurança jurídica, a redução abrupta do valor do benefício pago há mais de vinte e cinco anos com base em determinado critério, agravando-se ainda o despropósito à exigência de que o segurado devolvesse o que teria recebido a maior, sendo assim considerados os valores que o próprio INSS adimplia com base no critério que ele próprio considerava o mais correto’ (TRF1, AC 2008.33.00.017607-3/BA, 2ª Turma, e-DJF1 de 19.10.2012, p. 918). 5. Apelação do INSS e remessa oficial a que nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2009.39.00.004173-3/PA – Rel. Des. Fed. Ney Bello – DJe 12.03.2014 – p. 62)

1242 – Pensão por morte – rurícola – ex-marido falecido – divórcio – inexistência de pensão alimentícia – dependência econômica – não comprovação – benefício indevido

“Previdenciário. Pensão por morte. Trabalhador rural. Ex-marido falecido. Divórcio. Art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/1991. Inexistência de pensão alimentícia. Dependência econômica não comprovada. Requisitos legais não preenchidos. Impossibilidade de concessão do benefício. 1. A pensão por morte prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/1991, que é devida ao conjunto dos dependentes de trabalhador rural, está subordinada à demonstração da condição de depen-dente do segurado, nos termos do art. 16 da mencionada lei, e à comprovação da atividade rural exercida pelo falecido, por meio de início de prova material corroborada por prova testemunhal coerente e robusta. 2. Na presente hipótese, a parte autora não se desincumbiu do ônus de instruir a inicial com documentos comprobatórios da condição de dependente do instituidor do benefício, uma vez que trouxe aos autos certidão de casamento, constando averbado o divórcio do casal, ocorrido em 24.03.1992. 3. Considerando que estava divorcia-da de seu marido à época do óbito (12.07.1995), e não recebendo pensão alimentícia como consequência da mencionada ruptura conjugal, não pode a parte autora ser considerada de-pendente do falecido para fins previdenciários. Verifica-se que a requerente, quando do ajui-zamento da presente ação (16.07.2008), já estava divorciada do falecido há mais de 16 anos e, atualmente, recebe aposentadoria por idade. 4. Os documentos juntados pela parte autora não comprovam que o casal, após o divórcio, tenha voltado a conviver em união estável em momento anterior ao óbito, não se podendo presumir a sua dependência econômica (art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/1991). 5. A parte autora não faz jus ao benefício de pensão por morte, porquanto as provas testemunhais e documentais produzidas nos autos não foram suficientes para comprovar a sua dependência econômica em relação ao de cujus, para a obtenção do


benefício pleiteado. 6. Apelação da parte autora a qual se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 2009.01.99.061604-4/MG – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 12.03.2014 – p. 81)

1243 – Pensão especial – pessoa acometida de hanseníase – concessão

“Apelação cível. Previdenciário. Benefício de pensão especial. Pessoa acometida de hanse-níase. Lei nº 11.520/2007. Requisitos não preenchidos. Litigância de má-fé. Não ocorrên-cia. Precedentes desta Corte. Apelação parcialmente provida (12). 1. O benefício de pensão especial da Lei nº 11.520/2007 deve ser concedido à pessoa que tenha sido acometida de hanseníase e que tenha sido submetida a isolamento e internação compulsórios em hospitais--colônia, até 31 de dezembro de 1986 (AC 64512-26.2010.4.01.9199, Rel. Des. Fed. Kássio Marques). 2. In casu, a parte autora fora acometida de hanseníase, mas nunca fora submetida a isolamento e internação compulsórios em hospitais-colônia, o que não autoriza a concessão do benefício pleiteado. 3. Não tendo a parte autora alterado a verdade dos fatos e tendo agido com lealdade e boa-fé no decorrer do processo, a reforma da sentença para afastar a multa por litigância de má-fé é medida que se impõe. 4. Apelação a que se dá parcial provimento tão somente para afastar a condenação do patrono da parte autora ao pagamento da multa de 1%, além de indenização de 20%, ambos sobre o valor atualizado da causa.” (TRF 1ª R. – AC 0064847-45.2010.4.01.9199/GO – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 12.03.2014 – p. 100)

1244 – Pensão mensal vitalícia – soldado da borracha – prova exclusivamente testemunhal – impossibilidade

“Previdenciário. Pensão mensal vitalícia. Soldado da borracha. Produção de borracha. Prova exclusivamente testemunhal. Impossibilidade. Violação da cláusula de reserva de Plenário. In-terpretação de norma legal. Análise de dispositivos constitucionais. Inviabilidade. Competên-cia do STF. 1. Aplica-se o art. 3º da Lei nº 7.986/1989, com a redação da Lei nº 9.711/1998, às ações ajuizadas na vigência desta última Lei. Precedentes. 2. A questão referente à ofensa ao princípio da reserva de Plenário (art. 97 da CF) não deve ser confundida com a interpretação de normas legais embasada na jurisprudência deste Tribunal. 3. Não cabe ao STJ examinar, no âmbito do recurso especial, violação de preceitos e dispositivos constitucionais, tendo em vis-ta a necessidade de interpretar matéria cuja competência é exclusiva da Suprema Corte, nos termos do art. 102 da CF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.330.888 – (2012/0130569-0) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 21.02.2014 – p. 201)

1245 – Pensão por morte – filho maior incapaz – dependência financeira – comprovação – pagamento devido

“Previdenciário. Processo civil. Pensão urbana por morte requerida na condição de filho maior incapaz. Preenchimento dos requisitos. Concessão do benefício. Efeitos financeiros. Antecipação de tutela deferida por ocasião da sentença. Possibilidade. Prescrição quinquenal. Inocorrência. Correção monetária e juros de mora. Honorários. 1. Caso em que o autor, na condição de filho maior, incapaz, pleiteia a concessão de pensão urbana por morte, decor-rente do falecimento de sua genitora, com efeitos financeiros desde a data do respectivo óbito (05.12.1987); 2. Comprovada, através de perícia judicial, a incapacidade do requerente, por ser portador de retardo mental grave (CID 10 F 72.1), estando, inclusive, interditado desde o ano de 2002 e sendo incontroversa a condição de ex-segurada da instituidora, é devida a pensão por morte; 3. A despeito de se constatar a existência de indícios nos autos de que o autor nunca chegara a tornar-se capaz, após a implementação da maioridade (considerando o tipo da doença que lhe acomete), bem assim da própria legislação aplicável ao caso (Decreto


nº 84.312/1984, que não estabelecia prazos para a contagem de parcelas em atraso), em atenção à jurisprudência que teria sido pacificada no âmbito desta 2ª Turma, adota-se, res-salvado o entendimento pessoal desta relatoria, o posicionamento de que deve ser aplicada, à hipótese vertente, no que concerne ao dies a quo do benefício, a data do requerimento administrativo (ocorrido em 4 de maio de 2009) e não a do óbito da instituidora, diversa-mente do fixado no juízo singular; 4. Considerando que contra incapaz não corre o prazo prescricional, não se há falar de exclusão de parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, até porque o ajuizamento do feito se dera em agosto/2012; 5. É inócuo discutir a antecipação dos efeitos da tutela, deferida em primeira instância, se o benefício, em verdade, é mesmo de ser deferido, sendo que, contra o acórdão que agora o confirma, só se cogita de irresignações desprovidas de efeito suspensivo (e daí a natural execução imediata da decisão); 6. Sobre as parcelas devidas devem incidir correção monetária, segundo os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar do débito e juros de mora na base de 0,5% ao mês, a partir da citação (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, 2001); 7. Honorários advocatícios mantidos no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais),por já se ajustar a hipótese prevista no § 4º do art. 20 do CPC, considerando tratar-se de pleito contra a Fazenda Pública e, ainda, a singeleza da causa. 8. Apelação e remessa oficial parcialmente providas, para alterar o termo inicial do benefício para a data do requerimento administra-tivo (maio/2009) e reduzir os juros de mora a 0,5% (meio por cento).” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 0001457-88.2012.4.05.8401 – (29319/RN) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 14.03.2014 – p. 72)

1246 – Pensão por morte – filho maior inválido – presunção de dependência econômica relativa – efeitos

“Previdenciário. Pensão por morte. Filho maior inválido. Presunção de dependência econô-mica relativa. Suprida por prova em sentido contrário. Reexame fático-probatório. Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 1. O § 4º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991 prescreve uma presunção relativa de dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I do mesmo dispositivo, e, como tal, pode ser suprimida por provas em sentido contrário. Precedentes. 2. É inadmissí-vel o recurso especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o reexame de provas. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-EDcl-Ag-RE 396.299 – (2013/0309891-3) – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJe 06.02.2014 – p. 1261)

Comentário Editorial SÍNTESETrata-se de concessão do benefício de pensão por morte ao filho maior inválido depen-dente economicamente.Reza o art. 16 da Lei nº 8.213/1991:“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de de-pendentes do segurado:[...]III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;[...]§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”Além disso, explicita o art. 74 da legislação previdenciária:“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;


III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.”Nesse sentido, temos:“PENSÃO POR MORTE – FILHO INVÁLIDO – DEPENDÊNCIA ECONÔMICA – LEGIS-LAÇÃO APLICÁVEL À ÉPOCA DO FATO – PAGAMENTO DEVIDO – ‘Apelação. Previ-denciário. Benefício de pensão por morte. Filho inválido e economicamente dependen-te. Para efeitos de concessão de benefício previdenciário, deve-se aplicar a legislação vigente à época do falecimento do segurado. As Leis Estaduais nºs 1.195/1954 e 552/1949 permitem o pensionamento dos filhos maiores, quando comprovada a in-validez do benefi ciário e sua dependência econômico-financeira. Recurso conhecido e provido.’ (TJMG, AC 1.0024.05.734961-5/001, 3ª C.Cív., Relª Desª Albergaria Costa, DJU 27.11.2007)A Procuradora Federal Lilian Castro de Souza explica:‘A legislação previdenciária estabeleceu a presunção de dependência econômica em relação aos filhos menores de 21 anos, de qualquer condição, não emancipados ou inválidos, independentemente do fator etário.Primeiramente, a ressalva em relação legal aos filhos de qualquer condição é repetição de legislação anterior que não mais se justifica ante os termos do art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que confere os mesmos direitos aos filhos havidos ou não da rela-ção de casamento, bem como aos adotados, sem designações discriminatórias relativas à filiação.No tocante ao limite etário adotado pela legislação previdenciária, questionou-se a pos-sibilidade de alteração com a promulgação do Código Civil de 2002, considerando a redução da maioridade civil para 18 anos e, por via de conseqüência, a cessação dos benefícios daqueles dependentes que atingissem a maioridade civil. Informa Miguel Horvath Júnior que foi proferido parecer pela Coordenação da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, da lavra de Irdevânio da Silva Costa, em que ressalta ‘que o legislador previdenciário não foi feliz na redação do dispositivo constante da lei previdenciária, preferível que tivesse utilizado a expressão filho ou irmão não emancipado que não atingiu a maioridade civil, que melhor expressaria a mens legis, exigindo por parte do aplicador do Direito, interpretação adequada e coerente dos preceitos constantes dos preceitos constantes do art. 16, incisos I e III e 77, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.213/1991. Em que pese a redução da maioridade civil para 18 anos, os benefícios previdenciários, pensão e auxílio reclusão, que já foram concedidos antes da vigência do novo Código Civil, deverão continuar sendo pagos até que o filho ou irmão alcance a idade de 21 anos, tendo em vista que é questão pacífica, tanto na Adminis-tração Previdenciária quanto no Poder Judiciário, que o benefício rege-se pela legislação vigente ao tempo em que o beneficiário preencheu todos os requisitos para a sua conces-são’. Desse modo, é irrelevante a alteração da maioridade civil para fins previdenciários.Questiona-se judicialmente também a possibilidade de utilização analógica da legislação tributária, que possibilitaria o recebimento de benefício previdenciário ao filho maior de 21 anos, desde que universitário. A questão é controvertida, e existem argumentos de peso nos dois sentidos. Há aqueles que comungam do entendimento de que os critérios que devem nortear a concessão da pensão são os do Direito Civil, considerando o caráter alimentar do benefício.[...]Aos últimos argumentos poder-se-ia acrescentar que não é o caso de aplicar analogia, considerando disposição expressa em sentido diverso na lei previdenciária, inexistindo omissão ou lacuna a ser preenchida e, ainda, que não pode norma tributária, de caráter especial, derrogar norma previdenciária, também com campo específico de atuação e sujeita a princípios constitucionais próprios.Em relação ao dependente inválido, é de ser salientado que a invalidez deve ser com-provada na data do óbito, salvo se não atingida a idade de 21 anos, ou seja, antes de implementada a idade que determina a cessação da cota do pensionista. O entendi-mento leva em conta que as condições de elegibilidade da prestação, especialmente a presunção de dependência econômica, devem estar presentes no momento do fato gerador do benefício. A verificação da invalidez está a cargo do INSS e pode ser revertida a concessão do benefício se ocorrida alta médica, apurada em exame médico periódi-


co.” (Dependência econômica na previdência social. Disponível em: online.sintese.com. Acesso em: 25 fev. 2014)

1247 – Pensão por morte – menor absolutamente incapaz na data do requerimento admi-nistrativo – efeitos

“Previdenciário. Agravo legal. Pensão por morte. Preenchidos os requisitos legais para a con-cessão de benefício. Menor absolutamente incapaz na data do requerimento administrativo. Termo inicial do benefício na data do óbito. Decisão fundamentada. I – Não procede a insur-gência da parte agravante porque foram preenchidos os requisitos legais para a concessão da pensão por morte. II – O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991 e é devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada. A Lei nº 9.528, de 10.12.1997, introduziu alterações, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido, até trinta dias desse; do pedido, quando requerido, após esse prazo e da decisão judicial, no caso de morte presumida. III – O art. 16 da Lei nº 8.213/1991 relaciona os dependentes do segu-rado, indicando no inciso I: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição menor de 21 anos ou inválido; no II: os pais; e no III: o irmão, não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido. Na redação original, revogada pela Lei nº 9.032 de 28.04.1995, ainda contemplava, a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida. Frisa no § 4º que a ‘dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e, das demais, deve ser comprovada’. IV – É vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado, que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/1991, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria. V – Constam dos autos: cédula de identidade da autora, nascida em 30.04.1988; compro-vante de requerimento administrativo do benefício, em 02.06.2003; certidão de nascimento da requerente, constando como declarante o genitor; certidão de óbito do pai da autora, documento de difícil leitura, sendo possível verificar que o óbito ocorreu em 16.11.1992, que o falecido era aposentado rural, solteiro, com sessenta e sete anos de idade, deixando companheira e onze filhos; extratos do sistema Dataprev indicando que a companheira do de cujus recebeu pensão pela morte dele de 16.11.1992 a 17.04.2002, cessado em razão do óbito da dependente; extrato do sistema CNIS da Previdência Social indicando que o falecido possuía inscrição como contribuinte autônomo/condutor de veículos, com data 01.06.1984, com recolhimentos entre 01.1985 e 08.1986. VI – A fls. 85/89, a autora apresenta certidão de óbito de sua mãe, ocorrido em 20.04.2007, e informa que foi concedida pensão por morte, com início de vigência na data óbito, requerendo a suspensão da implantação do benefício concedido por meio de antecipação de tutela, tendo em vista que a pensão pela morte da mãe é mais vantajosa. VII – A autora comprova ser filha do falecido por meio da apresentação de sua certidão de nascimento. Assim, desnecessária prova de sua dependência econômica, que é presumida. VIII – De outro lado, não se cogita que o falecido não ostentasse a qualidade de segurado, pois foi concedida administrativamente pensão à companheira dele. IX – Observe--se que os dados apresentados no extrato Dataprev referentes ao instituidor da pensão (fls. 41), quando conjugados com os constantes na certidão de nascimento da autora (mais especifica-mente o nome da avó paterna), permitem afirmar, com a necessária certeza, tratar-se do pai da requerente. X – Não há óbice à cumulação das pensões deixadas pelos genitores. XI – Com-provado o preenchimento dos requisitos legais para concessão de pensão por morte, previstos na Lei nº 8.213/1991, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/1997, o direito que persegue a autora merece ser reconhecido. XII – Quanto ao termo inicial da pensão, aplicam--se as regras segundo a redação original da Lei de Benefícios, anterior às modificações introdu-


zidas pela Lei nº 9.528 de 10.12.1997, de maneira que o benefício é devido com termo inicial na data do óbito (16.11.1992). XIII – Não há que se falar em incidência de prescrição, visto que a autora era absolutamente incapaz na data do requerimento administrativo (02.06.2003). XIV – A correção monetária das parcelas vencidas se dará nos termos da legislação previden-ciária, bem como da Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal. XV – Os juros moratórios serão devidos no percentual de 0,5% ao mês, a contar da citação, até a entrada em vigor do novo Código Civil, nos termos do art. 406, que, conjugado com o art. 161, § 1º, do CTN, passou para 1% ao mês. XVI – A partir de 29.06.2009, deve ser aplicada a Lei nº 11.960, que alterou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. XVII – Deci-são monocrática com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do CPC, que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão colegiado, não importa em infringência ao CPC. Ou aos princípios do direito. XVIII – É pacífico o entendimento nesta eg. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irrepa-rável ou de difícil reparação à parte. XIX – Não merece reparos a decisão recorrida, que deve ser mantida, porque calcada em precedentes desta eg. Corte e do col. Superior Tribunal de Jus-tiça. XX – Agravo improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-Ap-RN 0004138-56.2006.4.03.6183/SP – 8ª T. – Relª Desª Fed. Tania Marangoni – DJe 13.03.2014 – p. 1676)

1248 – Pensão por morte – princípio da fungibilidade – aplicabilidade

“Previdenciário. Ação ajuizada com vistas ao reconhecimento do direito à pensão por morte. Embargos de declaração da parte autora. Efeitos infringentes. Impossibilidade. Princípio da fungibilidade. Embargos recebidos como agravo legal. Embargos de declaração da agravante com manifesto caráter infringente. Aplicação do princípio de fungibilidade para recebimento dos embargos como agravo legal, eis que a pretensão da embargante não se enquadra na finalidade do recurso por ela manejado, qual seja, de sanar omissão, contradição ou obs-curidade que eventualmente existam na decisão recorrida. Precedentes do eg. STJ. O caso dos autos não é de retratação. Aduz a parte autora que faz jus à benesse. Decisão objurgada mantida. Eventual alegação de que não é cabível o julgamento monocrático no caso presente, resta superada, frente à apresentação do recurso em mesa para julgamento colegiado. Agravo improvido.” (TRF 3ª R. – AC 0002900-29.2008.4.03.9999/SP – 8ª T. – Rel. Des. Fed. David Dantas – DJe 13.03.2014 – p. 1911)

1249 – Pensão por morte – revisão – decadência – inocorrência

“Administrativo. Pensão por morte. Lei nº 8.112/1990. Revisão. Redução. Adequação à Emen-da Constitucional nº 41/2003 e Lei nº 10.887/2004. Concessão. Ato complexo. Homologação pelo TCU. Inocorrência de decadência. Lei nº 9.784/1999, art. 54. Repetição dos valores rece-bidos a mais. Impossibilidade. 1. Alega o apelado que passou a perceber pensão por morte de seu cônjuge, ex-servidor público civil, aposentado, falecido após a edição da EC 41/2003, a qual incluía a integralidade dos seus proventos de aposentadoria. Afirma que a União Federal reduziu o valor da pensão, sem qualquer aviso-prévio, sob o fundamento de que estava se pautando na previsão contida na Emenda Constitucional nº 41/2003. 2. A apelada assevera que somente mais de sete anos depois da concessão do benefício foi comunicada da sua redução, razão pela qual teria decaído a União Federal do direito de revisar o referido ato. 3. Quanto à decadência do art. 54 da Lei nº 9.784/1999, a Suprema Corte tem precedentes no


sentido de que, por ser a pensão um ato complexo, inexistiria decadência enquanto não hou-vesse a homologação do benefício pelo Tribunal de Contas da União. 4. No caso dos autos, no Acórdão nº 2195, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União antes do decur-so do prazo quinquenal, foi determinado ao Comando do Exército que procedesse à revisão das pensões concedidas com base na Lei nº 8.112/1990, para adequá-las ao comando legal (EC 41/2003 e Lei nº 10.887/2004). Somente após referida determinação é que foi realizada a revisão e a consequente redução do valor da pensão por morte percebida pela apelada, sendo afastada, portanto, a decadência. 5. Importante consignar que o descumprimento do prazo quinquenal, pelo TCU, apenas ensejaria a adoção do contraditório. A Súmula Vinculante nº 3 do STF, em sua parte final, excepciona da obrigatoriedade do contraditório e da ampla defesa os processos envolvendo a apreciação de legalidade, para fins de registro, dos atos de conces-são inicial de aposentadoria, reforma e pensão. 6. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do MS 25.116/DF, Rel. Min. Ayres Britto, assentou que, caso o Tribunal de Contas da União aprecie a legalidade do ato de concessão de aposentadoria, reforma e pensão após mais de cinco anos, reformando-o, há a necessidade de assegurar aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa, hipótese que não se aplica ao caso dos presentes autos, pois o TCU não ultrapassou o aludido prazo. 7. A jurisprudência firmou-se no sentido de que a lei que disciplina o recebimento do benefício da pensão por morte é aquela em vigor à época do óbito do segurado? (STF, RE 381863-AgRg, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Julga-do em 20.09.2011, DJe-210, Divulg. 03.11.2011, Public. 04.11.2011; Ement., v. 02619-01, p. 00132). 8. Considerando que o instituidor do benefício faleceu após a publicação da Emen-da Constitucional nº 41/2003 e da Lei nº 10.887/2004, que a regulamentou, o cálculo da pensão deveria observar os termos do inciso I do art. 2º da citada lei, correspondendo, assim, ‘à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito, até o li-mite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite’. 9. Assim, embora a pensão tenha sido inicialmente concedida no mesmo valor dos proventos percebidos pelo servidor aposentado, constatada a irregularidade, é dever da Administração proceder à correção do benefício, adequando-o à legislação vigente à época do óbito do instituidor, de modo que não há irregularidade na revisão feita pela apelante. 10. Quanto à restituição dos valores pagos indevidamente à apelada, deve-se observar que a jurisprudência já se consolidou no sentido de que as verbas de caráter alimentar, percebidas de boa-fé por servidor público ou seus dependentes, em valor superior ao efetivamente devido, decorrente de erro imputável exclusivamente à Administração Pública, não se repetem. 11. Sucumbência recíproca, com compensação da verba honorária. 12. Conhecidas e parcialmente providas a remessa neces-sária e a apelação.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2012.51.01.007024-2 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 06.03.2014 – p. 303)

1250 – Responsabilidade civil do Estado – benefício previdenciário – pagamento – interrup-ção – erro no sistema – pagamento de indenização – cabimento

“Responsabilidade da administração. Interrupção do pagamento de benefício previdenciário por erro no sistema da SPPREV. Responsabilidade da Administração, no caso, é objetiva. Te-oria do risco administrativo. Danos morais configurados. Indenização devida. Quantum não comporta reparo. Insurgência quanto aos juros de mora e correção monetária. Ausência de interesse recursal. Termo a quo dos juros de mora estabelecidos a partir do trânsito em julgado e FESP requer a contagem desde a citação. Pedido recursal para que a correção e os juros sejam estabelecidos de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 e da Lei nº 11.960/2009, respeitadas as respectivas datas de vigência, tal como já fixado na sentença recorrida. Recurso


desprovido, na parte conhecida.” (TJSP – Ap 0008089-16.2011.8.26.0070 – 12ª CDPúb. – Relª Isabel Cogan – DJe 25.11.2013)

Destaque Editorial SÍNTESEEm seu voto, a Relatora assim se manifestou:“[...] Não se podia negar, portanto, a responsabilidade do Estado, no caso concreto, tam-pouco os danos morais, presumidamente, gerados pela interrupção, abrupta e indevida, do benefício previdenciário, fonte de renda destinada à subsistência da autora.A atividade administrativa das requeridas, portanto, gerou dano moral puro, in re ipsa, que dispensava a comprovação da sua extensão, pois evidenciado pelas circunstâncias do próprio fato (interrupção do pagamento de benefício previdenciário). O dano, na espécie, extrapolou a normalidade e previsibilidade e causou abalo na tranquilidade, sofrimento pessoal e reflexos de ordem psíquica.Bem reconhecida a responsabilidade das requeridas, passa-se ao quantum indeniza-tório.O valor da indenização por danos morais constitui, de fato, vexata quaestio.Mister consignar que a indenização por danos morais deve atender aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, além de atender ao seu duplo caráter: compensa-tório e pedagógico. Em suma, o quantum deve compensar o abalo sofrido pela vítima, observados o grau da culpa e as condições das partes, além de desestimular o ofensor a prática de outras condutas danosas.Desta forma, o valor arbitrado a título de reparação por danos morais (R$ 5.000,00, e não o sugerido pela autora, na petição inicial), não foi excessivo, bem atendendo aos critérios e finalidades aplicáveis na espécie. [...].”

1251 – Responsabilidade civil objetiva – auxílio-doença – cancelamento indevido do bene-fício – dano moral – cabimento

“Administrativo. INSS. Responsabilidade civil objetiva. Auxílio-doença. Cancelamento indevi-do do benefício. Laudo judicial. Prevalência. Danos materiais. Impossibilidade. Danos morais configurados. Recurso de apelação parcialmente provido. 3 TRF2, 201151010119305, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto de Castro, Sexta Turma Especializada, unanimidade, E-DJF2R – Data: 06.12.2012. 1. O INSS responde objetivamente pelos danos causados ao administrado, nos moldes do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 2. Compulsando os autos, verifico que o INSS, após realizar perícia médica, entendeu por bem determinar o cancelamento do bene-fício previdenciário do apelante, em setembro de 2006, em razão de não ter sido constatada incapacidade para exercer suas atividades laborais (fls. 55/56). 3. Entretanto, foi reconhecida a incapacidade laborativa do apelante, nos autos do Processo nº 2006.51.54.004687-5, que tramitou perante o 1º Juizado Especial Federal de Volta Redonda (fls. 31/142), desde junho de 2008, conforme sentença de fls. 102/104. 4. Ademais, no que diz respeito à divergência entre o laudo pericial da autarquia e o laudo pericial do juízo, necessário reconhecer a preva-lência deste último, em razão de o perito judicial ser equidistante às partes e gozar de maior imparcialidade. 4. 5. Portanto, tendo em vista o conjunto probatório acostado aos autos, não havia fundamento para que o INSS cancelasse o auxílio-doença do apelante, motivo pelo qual restou configurada a falha na prestação do serviço por parte da autarquia federal. 6. Não obs-tante se reconheça que a falha na prestação do serviço pela Autarquia Federal tenha gerado danos ao apelante, no que diz respeito aos danos materiais, os mesmos já foram ressarcidos pelo INSS, nos autos do Processo nº 2006.51.54.004687-5, que tramitou perante o 1º Juizado Especial Federal de Volta Redonda, conforme se infere dos documentos de fl. 140. 7. No caso dos autos, não se pode relegar a plano inferior, ou atribuir a mero aborrecimento do cotidiano, o dano sofrido pelo apelante. Foram violados os direitos relacionados à sua integridade moral, tendo em vista que ficou privado de seu auxílio-doença por quase dois anos. Nesse sentido, o fato de o apelante ter permanecido sem qualquer fonte de renda entre o período de sua demis-


são, em novembro de 2006 (fls. 23 e 62), até junho de 2008, quando foi determinado o resta-belecimento de seu benefício, nos autos do processo acima citado (fls. 102/104), fez com que o mesmo não tivesse meios de arcar com seus gastos mais corriqueiros. 8. Assim, sopesan-do o evento danoso, cancelamento indevido de auxílio doença do apelante, por quase dois anos, e a sua repercussão na esfera do ofendido, entendo razoável o valor indenizatório de R$ 7.000,00 (sete mil reais), eis que tal valor efetivamente concilia a pretensão compensató-ria, pedagógica e punitiva da indenização do dano moral com o princípio da vedação do enri-quecimento sem causa, além de estar em consonância com os parâmetros recentes desta Cor-te. 5. 9. Recurso de apelação parcialmente provido.” (TRF 2ª R. – AC 2009.51.04.002935-0 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – DJe 26.11.2013 – p. 458)

Comentário Editorial SÍNTESENo presente caso, discutiu-se a aplicação do dano moral à Autarquia Previdenciária pelo cancelamento indevido do benefício.Sabe-se que à Administração Pública é permitido manter programas de revisão de be-nefícios para a verificação de irregularidades, consoante explicita o seguinte dispositivo do Decreto nº 3.048/1999:“Art. 179. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Se-guro Social manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da previdência social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.§ 1º Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a previdência social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documen-tos de que dispuser, no prazo de trinta dias.§ 2º A notificação a que se refere o parágrafo anterior far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário por edital resumido publicado uma vez em jornal de circulação na localidade.§ 3º Decorrido o prazo concedido pela notificação postal ou pelo edital, sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela previdência social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário.”Todavia, deve-se observar o disposto no Texto Constitucional:“Art. 5º [...][...]LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;[...].”Acerca do tema, os Professores Theodoro Vicente Agostinho e Sérgio Henrique Salvador lecionam:“O instituto do dano moral, amplamente disciplinado na Carta Excelsa, com a junção de vários dispositivos infraconstitucionais, além de expressiva carga valorativa, ao longo dos anos, ao mesmo tempo que tem sido tormentosa e intrincada questão de abordagem pelo Judiciário, sobretudo no que tange à exata quantificação, de outro lado, exprime notória e importante instrumentalização de equilíbrio, especialmente dentro do conceito de segurança jurídica, de toda necessária para alicerçar em ordem, os atores sociais e suas relações jurídicas nascidas no dia a dia.Assim foi a preocupação do constituinte originário, que elencou a reparação civil dentro da dimensão constitucional das garantias e direitos fundamentais, conforme se vislum-bra da simples leitura do art. 5º, incisos V e X, da Lei Excelsa, conjugada com o art. 1º referente ao basilar princípio da dignidade da pessoa humana.Logo, a reparação civil, cognome da indenização, reflete singular instrumento de har-monia e equilíbrio dos relacionamentos jurídicos, sobretudo ao fato de que traz em seu bojo importantes reflexos, como o da compensação, efeito pedagógico, persuasivo, etc.[...]


O Professor e renomado Jurista Wladimir Novaes Martinez 4, com singular maestria, esclarece esse fértil campo de atuação:‘A teoria jurídica que envolve os diferentes aspectos do dano moral, naturalmente se-diados no direito civil, acabou transportando-se para outras áreas, particularmente ao direito do trabalho, em que encontrou um habitat florescente, e experimenta particula-ridades no direito previdenciário. As razões dizem respeito à especificidade das técnicas protetivas da seguridade social ou instituições correlatas, e a essência diferenciada da aproximação do indivíduo ao Estado, quando ele objetivo creditar-se nos meios de sub-sistência’.” (O dano moral no direito previdenciário: uma necessária abordagem. Revista SÍNTESE Direito Previdenciário, Porto Alegre, a. XII, n. 56, p. 114, set./out. 2013)

1252 – Salário de benefício – fator previdenciário – base de cálculo

“Previdenciário. Fator previdenciário. Embargos de declaração em agravo legal. Contradi-ção, obscuridade ou omissão. Inexistência. I – Inexistência de contradição, obscuridade ou omissão no julgado. II – Acórdão embargado, de forma clara e precisa, entendeu não mere-cer reparos a decisão monocrática, que assentara a aplicabilidade do fator previdenciário ao cálculo do salário de benefício, nos termos da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, em consonân-cia com a decisão liminar da ADIn 2111-DF, proferida pela Suprema Corte, sinalizadora da constitucionalidade dessa forma de cálculo. III – Não compete a esta col. Turma a análise da constitucionalidade da lei, por ser matéria afeta ao órgão especial (art. 11, parágrafo único, g, do Regimento Interno desta eg. Corte). IV – O recurso de embargos de declaração não é meio hábil ao reexame da causa. V – A explanação de matérias com finalidade única de estabelecer prequestionamento a justificar cabimento de eventual recurso não elide a inadmissibilidade dos embargos declaratórios, quando ausentes os requisitos do art. 535 do CPC. VI – Embargos rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-AC 0010140-32.2012.4.03.6183/SP – 8ª T. – Relª Desª Fed. Tania Marangoni – DJe 13.03.2014 – p. 1821)

1253 – Salário de benefício – não limitado ao teto – efeitos

“Constitucional e previdenciário. Salário de benefício não limitado ao teto. Majoração do limitador pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/2003. Inexistência de repercussão. Julgamento pelo STF do RE 564354. Inaplicabilidade ao caso dos autos. 1. Os documentos presentes nos autos indicam que o salário de benefício utilizado no cálculo da prestação autoral não foi limitado ao teto previdenciário à época vigorante, daí porque inaplicável, na espécie, a diretriz firmada pelo eg. STF no julgamento do RE 564354. 2. A majoração dos tetos previdenciários levadas a efeito por força das ECs 20/1998 e 41/2003 não trouxeram para os titulares de benefícios do RGPS o direito a um aumento de igual magnitude em suas prestações. Não há obrigação legal ou constitucional que assim o estabeleça. 3. Apelação e remessa oficial providas.” (TRF 1ª R. – AC 0029426-55.2011.4.01.3800/MG – Relª Desª Fed. Neuza Maria Alves da Silva – DJe 19.12.2013 – p. 873)

1254 – Salário-maternidade – rurícola – prova material – valoração – pagamento devido

“Previdenciário. Salário-maternidade. Trabalhadora rural. Início de prova material. Período de carência. Condição de segurada especial demonstrada. 1. A parte autora faz jus à concessão do salário-maternidade quando demonstradas a maternidade, a atividade rural e a qualidade de segurada especial durante o período de carência. 2. O exercício de atividades rurais, para fins previdenciários, pode ser demonstrado através de início razoável de prova material, desde que complementado por prova testemunhal idônea. 3. Tratando-se de pedido de concessão de salário-maternidade à trabalhadora rural, deve ser mitigada a exigência de demonstração plena do exercício de atividades rurais sob pena de tornar impossível a concretização de um dos objetivos deste benefício, qual seja, a proteção à criança.” (TRF 4ª R. – AC 0023388-02.2013.404.9999/PR – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto – DJe 25.02.2014 – p. 232)


1255 – Servidor público – aposentadoria especial – cabimento

“Processual civil. Agravo. Art. 557, § 1º, do CPC. Aposentadoria especial de servidor pú-blico. Aplicação das normas do regime geral de previdência social. Legitimidade passiva. INSS. Precedentes do STF. Repercussão geral. Juros de mora. Esclarecimento. Art. 1º-F da Lei nº 9.494/2001, com alterações das leis posteriores. Manual de cálculos da Justiça Federal. Resolução nº 267/2013 do CJF. Agravo do INSS improvido. Agravo da União parcialmente provido. 1. Decisão em consonância com a jurisprudência dominante deste eg. Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. Previsão do art. 557, § 1º-A, do CPC respeitada. 2. Objeti-vo: rediscutir a avaliação probatória. 3. Considerando que a parte agravante não conseguiu afastar os fundamentos da decisão agravada, esta deve ser mantida. 4. Conversão do tempo de serviço prestado em atividade especial para comum, sob o regime celetista, relativo ao período em que esteve vinculado ao Regime Geral de Previdência Social. Período anterior à instituição do regime jurídico único. Direito adquirido. INSS. Legitimidade passiva. Preceden-tes do STJ e Cortes Regionais. STF: repercussão geral reconhecida. 5. Aposentadoria especial de servidor público. Aplicação das normas do regime geral de previdência social (art. 40, § 4º, da Constituição Federal). Precedentes do STF. 6. Juros moratórios devem respeitar a alte-ração introduzida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/2001, com redação alterada por leis posteriores. Manual de Cálculos da Justiça Federal. Resolução nº 267/2013 do CJF. 7. Decisão mantida, com esclarecimento sobre os juros moratórios. Agravo do INSS improvido. Agravo da União parcialmente provido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0800760-74.1998.4.03.6107/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Fontes – DJe 14.03.2014 – p. 324)

1256 – Servidor público – tempo de serviço prestado mediante cargo em comissão ou de serviço temporário – cômputo para benefícios instituídos em lei – não cabimento

“Cômputo do tempo de serviço para efeitos do art. 30 da Lei nº 2.074/2006. O tempo de serviço prestado mediante contratos administrativos de cargo em comissão ou de serviço temporário não é computável para efeito de benefícios instituídos em lei para os emprega-dos públicos regidos pela CLT. Interpretação da regra do art. 19, caput e § 2º, do ADCT da Constituição da República.” (TRT 4ª R. – RO 0000342-69.2013.5.04.0761 – 11ª T. – Rel. Des. Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa – DJe 30.10.2013)

Comentário Editorial SÍNTESETrata-se de recurso interposto contra sentença que julgou improcedente a reclamatória. Buscou-se a revisão do julgado, a fim de que seja considerada a totalidade do tempo de serviço prestado para o reclamado para efeitos de prêmio assiduidade e licença-prêmio.Segundo o entendimento do douto Relator:“Trata a espécie de contratação de empregado em virtude de aprovação em concurso público, para o desempenho da função de motorista, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho e pela Lei Municipal nº 2.074/2006, em que o reclamante pretende o côm-puto do período trabalhado anteriormente à realização do concurso, mediante nomeação para cargos em comissão e contrato de serviço temporário, como tempo de serviço para fins de percepção de adicional por tempo de serviço e licença-prêmio. O pedido foi inde-ferido pela sentença, ao fundamento de que não se aplica ao caso a regra do art. 37 da Constituição Estadual, que é de aplicação específica aos servidores públicos e não aos empregados públicos, caso do reclamante. Em recurso, o reclamante sustenta equivocado o entendimento adotado, assinalando, em síntese, que as regras da Constituição Estadual devem ser observadas em relação a todos os trabalhadores. Cita jurisprudência e invoca o entendimento da Súmula nº 678 do STF. Busca a revisão do julgado, com a determinação de que seja considerada a tota-lidade do tempo trabalhado em favor do reclamado para efeitos do prêmio assiduidade previsto no art. 30 da Lei Municipal nº 2.074/2006 e licença-prêmio.”


Dispõe o art. 30 da Lei Municipal nº 2.074/2006:“Art. 30. Os servidores admitidos por esta Lei farão jus a um adicional de tempo de serviço, a cada biênio trabalhado, a razão de 5% (cinco por cento), incidente sobre o salário básico, até o máximo de 15 (quinze) biênios, que deverá obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento. Parágrafo único. Ficam ressalvados os direitos adquiridos aos ocupantes de empregos públicos abrangidos pela estabilidade de que trata o art. 19, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”De acordo com o voto do ilustre Relator:“[...] a Lei Municipal que rege o contrato de trabalho do reclamante é específica no sentido de que o direito ao adicional por tempo de serviço é devido exclusivamente aos trabalhadores submetidos mediante as suas regras, com exceção apenas dos empregos públicos abrangidos pela estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, ou seja, aqueles trabalhadores que se encontravam em exercício na data da promulgação da Constituição da República, em 05.10.1988, há pelo menos cinco anos continuados, não sendo este o caso do reclamante, que, de acordo com os documentos juntados, teve sua primeira nomeação para cargo em comissão junto ao Município em junho de 1996.Ademais, cumpre destacar o disposto no § 2º do art. 19 da ADCT no sentido de que a estabilidade prevista no caput não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empre-gos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.Assim, inconteste que a prestação de trabalho pelo reclamante no período anterior à contratação como empregado público em virtude de aprovação em concurso público, conforme inclusive demonstram os documentos juntados às fls. 07 e seguintes, deu-se em virtude de diversos contratos administrativos para o exercício de cargos em comissão e de contrato administrativo de serviço temporário, não há falar em aplicação à espécie da regra do art. 37 da Constituição Estadual, que, na verdade, trata da consideração, para os servidores que ingressarem no serviço público estadual, do tempo de serviço público prestado em outras esferas da Administração Pública.Destaco, outrossim, que o entendimento sedimentado na Súmula nº 678 do STF refere--se aos servidores regidos pela CLT que passaram para o regime jurídico único, o que, reitero, não é o caso do reclamante que manteve contratos administrativos com o recla-mado, não regidos pela CLT. Portanto, considerando o disposto no art. 30 da Lei Municipal nº 2.074/2006, o re-clamante somente faz jus a qualquer gratificação ou adicional a partir do ingresso na condição de empregado nos quadros do Município. Especificamente em relação ao adi-cional por tempo de serviço, observa-se que esse vem sendo devidamente observado pelo reclamado [...].”Nesse sentido é o posicionamento jurisprudencial:“MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA – CÔMPU-TO, PARA OS FINS DE DETERMINAÇÃO DO TEMPO DE CARREIRA A QUE ALUDE O ART. 6º, IV, DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003, DE TEMPO DE EXERCÍCIO EM CARGO COMISSIONADO PREVIAMENTE À INVESTIDURA EM CARGO EFETIVO – AQUISIÇÃO DO PERÍODO NECESSÁRIO PARA A APOSENTADORIA DURANTE A TRA-MITAÇÃO DESTE FEITO – PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – 1. Ajuizada a ação mandamental com a finalidade de se obter a contagem do tempo de serviço exerci-do em cargo em comissão para efeitos de aposentadoria, a permanência na carreira por mais de dez anos durante a tramitação deste feito conduz à extinção do processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir superveniente. 2. Mandado de segurança extinto sem resolução de mérito.” (STF, MS 26.607, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 12.06.2013, p. 18)“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – SER-VIDOR PÚBLICO – EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO NA ADMINISTRAÇÃO IN-DIRETA – REGIME CELETISTA – INCORPORAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO


E CERTO – 1. Durante o afastamento do servidor em virtude de cessão a empresa pública ou sociedade de economia mista, o tempo de serviço prestado na Administração indireta, que se submete ao regime próprio das empresas privadas, somente pode ser computado para fins de aposentadoria e disponibilidade, nos termos do art. 103, inciso V, da Lei nº 8.112/1990. 2. Não há direito líquido e certo à incorporação da gratificação pelo exercício de cargo em comissão por servidor público afastado para servir a empresa pública com fundamento no art. 93, inciso I, da Lei nº 8.112/1990. 3. Recurso ordiná-rio desprovido.” (STJ, RMS 31.061, (2009/0237763-4), 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 22.08.2012, p. 1054)

1257 – Servidor público – transtorno depressivo – licença para tratamento – período consi-derado de efetivo exercício – reconhecimento – invalidez para fins de aposentadoria – não cabimento

“Administrativo. Servidor distrital. Transtorno depressivo. Licença para tratar da própria saú-de. Efetivo exercício. Aposentadoria por invalidez. Readaptação. Danos materiais e morais. Nexo causal. Inexistente. 1. O período de afastamento do servidor para tratamento da própria saúde é considerado como de efetivo exercício até o limite de 24 (vinte e quatro) meses (art. 102, VIII, b, da Lei nº 8.112/1990). 2. Obtendo o recorrente investidura em cargo de atri-buições e responsabilidades compatíveis com a limitação sofrida em sua capacidade física ou mental, verificada em inspeção médica, prejudicada a alegada invalidez para fins de aposen-tadoria (arts. 24 e 186, inciso I, § 3º, da Lei nº 8.112/1990). 3. Não comprovado o nexo causal entre o exercício do magistério e a doença que acomete o servidor, transtorno depressivo, ao que tudo indica, resultado de circunstâncias exteriores à vida profissional, somado à falta de interesse pelas atividades que exerce, não há falar em ressarcimento de danos materiais ou compensação por danos morais. 4. Apelo não provido.” (TJDFT – PADM 20090110973809 – (747148) – Rel. Des. Cruz Macedo – DJe 14.01.2014)

Transcrição Editorial SÍNTESELei nº 8.112/1990:“Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:[...]VIII – licença:[...]b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)”“Art. 186. O servidor será aposentado:I – por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de aciden-te em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especifi-cada em lei, e proporcionais nos demais casos;[...]§ 3º Na hipótese do inciso I o servidor será submetido à junta médica oficial, que atesta-rá a invalidez quando caracterizada a incapacidade para o desempenho das atribuições do cargo ou a impossibilidade de se aplicar o disposto no art. 24. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)”“Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsa-bilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. § 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado. § 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistên-


cia de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)”

1258 – Tempo de serviço especial – fator previdenciário – cálculo – cabimento

“Cálculo do benefício. Condições especiais de trabalho. Conversão para regime comum. Fa-tor previdenciário. Incidência. Repercussão geral rejeitada pelo Plenário virtual. ARE 748.444. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. O fator previdenciário e sua incidência no pe-ríodo em que o segurado laborou em regime especial convertido em tempo de atividade comum, para fins de cálculo do benefício previdenciário, quando controverso, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE 748.444, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 2. In casu, o acór-dão recorrido manteve a sentença, por seus próprios fundamentos, a qual assentou: ‘No caso, como a parte autora não possuía, até a publicação da EC 20/1998 e da Lei nº 9.876/1999, tempo suficiente à aposentação, e considerando que o benefício previdenciário de sua titulari-dade é aposentadoria por tempo de contribuição e não aposentadoria especial, não há que se falar em afastamento da aplicação do fator previdenciário’. 3. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg-RE-Ag 756.720 – Rio Grande do Sul – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 25.02.2014)

1259 – Tempo de serviço rural – comprovação – aposentadoria por tempo de contribuição – benefício devido

“Previdenciário. Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Cômputo de tempo de serviço rural. Comprovação. Requisitos preenchidos. Concessão. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. Comprovado o exercício de atividade rural, o qual deve ser acrescido ao tempo reconhecido pelo INSS, tem a parte segurada direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, nas condições que lhe sejam mais favoráveis, em respeito ao direito adquirido e às regras de transição, tudo nos termos dos arts. 5º, inciso XXXVI, da CF, 3º e 9º da EC 20/1998 e 3º e 6º da Lei nº 9.876/1999.” (TRF 4ª R. – AC 0022708-17.2013.404.9999/PR – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle – DJe 14.03.2014 – p. 198)

Seção Especial – Em Poucas Palavras

Previdência Social dos Profissionais de Futebol

WLADIMIR NOVAES MARTINEZEspecialista em Direito Previdenciário.

A legislação que trata dos atletas profissionais de futebol, na sua maior parte, cuida do direito do trabalho. Até mesmo a Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé) refere-se aos contratos celebrados com os clubes. No seu art. 18, § 4º, menciona an passant o vínculo com a Seguridade Social [sic]. Entre outros aspectos, ela é quase orgânica, revogou a Lei nº 6.354/1976.

Uma aposentadoria específica dos jogadores de futebol, equivoca-damente designada como aposentadoria especial, existiu até 14.12.1996, revogada pela Medida Provisória nº 1.523/1996, convertida na Lei nº 9.528/1997, e não tratava dos valores auferidos anteriormente do limi-te do salário-de-contribuição. Criada inicialmente pela Lei nº 5.939/1973, cuidava especialmente do cálculo da aposentadoria por tempo de serviço, regulamentada pelo Decreto nº 77.210/1976 na Lei nº 6.269/1975 e Decre-to nº 77.774/1976.

Levando em conta os riscos da atividade, o art. 45 da Lei Pelé men-ciona um seguro de vida e de acidentes pessoais, com uma indenização mínima equivalente à remuneração atual, custeada pela associação des-portiva, acumulando-se, portanto, com o seguro acidente de trabalho e as prestações acidentárias do RGPS.

Ultimamente tem sido bastante comum jovens jogadores, aqui cele-brizados pela imprensa, transferirem-se para a Europa, principalmente Espa-nha, Portugal e Itália, em alguns casos sediando-se na Inglaterra, na Fran-ça ou na Rússia. Os menos famosos vão trabalhar nos países árabes e até mesmo no Japão. Nenhuma norma específica concentrou-se no tempo de serviço realizado no exterior em países com os quais o Brasil não mantém acordo internacional.

A mesma situação vale para os treinadores, além de outros, caso do Zico (Japão), Felipão (Portugal), Luxemburgo (Espanha), Leonardo (Itália), etc.

Quase todos esses profissionais que migram para o exterior, ali rece-bendo altos salários, não ficam o tempo suficiente para obter uma aposen-tadoria, mas uns poucos fazem aplicações financeiras pensando no futuro.

212 ��RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS

Uma Previdência Social de pessoas que trabalham por pouco tem-po e recebem remunerações altíssimas tem de ser pensada como comple-mentar à previdência básica e com observância dos mais rígidos postulados atuariais.

CONCEITO BÁSICO

É possível visualizar a disciplina previdenciária dos jogadores profis-sionais de futebol, e até mesmo de outros atletas, particularmente os que recebem mensalmente até 40 salários-mínimos, uma clientela respeitável em todo o país e capaz de sustentar um regime próprio.

Em um patamar superior, para quem aufere renda maior que esse valor, hoje de R$ 21.800,00, há que se pensar em um plano de benefícios especial, possivelmente na previdência aberta ou no seguro privado, com viés de aplicação ou investimento financeiro.

SEGURADOS OBRIGATÓRIOS

No comum dos casos, os jogadores de futebol, empregados das associações esportivas, são segurados obrigatórios do RGPS, desconta-dos em 11% da remuneração quando recebem acima da metade do teto (R$ 1.884,83).

A Lei Pelé prevê uma figura do atleta não profissional em formação, aquele que provém da base, retribuída com uma bolsa de aprendizagem despendida pela entidade esportiva, desde que ele tenha mais de 14 e me-nos de 21 anos, considerado autônomo (art. 28-A).

Há que se pensar em um regime eminentemente solidário para poder dar cobertura aos milhares de jogadores menos expressivos e que ganham apenas o salário-mínimo.

LIMITE DA CONTRIBUIÇÃO

Atualmente, a base de cálculo desses descontos está limitada ao teto da Previdência Social do RGPS, de R$ 3.689,66. A parte patronal é de 5% da renda bruta dos espetáculos esportivos.

Dentro do conceito de salário-de-contribuição estará contida a remu-neração contratual, compreendendo os salários, o abono de férias, o déci-mo terceiro salário, gratificações e “bichos” (art. 31, § 1º).

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Quando recebem rendimentos de terceiros em relação ao clube que defendem, os chamados patrocinadores, eles são autônomos, sujeitando--se, se for o caso, aos mesmos 11% individuais (mais os 20% devidos pelos contratantes).

AUSÊNCIA DE COMPLEMENTAÇÃO

Comumente, exceto se adquirirem um produto da previdência aberta, eles não têm cobertura para a diferença entre auferido e aquele valor mensal recebido do clube.

Diante da dificuldade de uma associação esportiva criar um fundo de pensão fechado para apenas uns 40 jogadores, é preciso pensar em uma entidade associativa fechada ao segmento do esporte profissional.

CARACTERÍSTICAS DA PROFISSÃO

De modo geral, a profissão dos atuais jogadores se caracteriza por vários aspectos que os distinguem dos demais trabalhadores:

a) Remuneração – devido às várias contratações, a base de cálculo da contribuição sofre altos e baixos em termos salariais durante o curso de sua vida profissional.

Ronaldo, o Fenômeno deixou o Cruzeiro, de Belo Horizonte, ganhan-do R$ 50 mil mensais e logo estava ganhando R$ 500 mil. Hoje recebe mais do que um milhão por mês.

b) Migração – valorizados profissionalmente pela imprensa em ra-zão do seu alto desempenho esportivo, deixam o País em busca de contatos vultosos no exterior, filiam-se obrigatoriamente à previdência local com países com os quais necessariamente o Brasil não mantém acordo internacional e depois de cinco ou dez anos de atividade são repatriados.

c) Origem – provenientes das camadas humildes da população, ex-ceto quando orientados pelos pais ou amigos, e até empresários, subitamente gozando de altos salários, eles se preocupam mais com jogar bem e se esquecem de programar sua aposentadoria.

d) Duração da atividade – eles começam a trabalhar depois dos 16 anos e encerram a carreira afastando-se dos campos de futebol em média aos 34 anos.

214 ��RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS

Em muitos casos, sem terem poupado com os recursos que obtiveram ao longo da rápida carreira.

Em raros casos, continuam atuando no futebol na condição de técnico (Muricy), comentarista (Neto) ou locutor de rádio ou de TV. Os poucos que estudaram dedicam-se à profissão (Sócrates, Tostão). Um número pequeno volta-se para a política (Piazza, Romário). Na maioria dos casos, tornam-se empresários, alguns sem ter muita sorte nos empreendimentos (Pelé).

ACIDENTES DO TRABALHO

Sua atividade esportiva, em face do treinamento diuturno intensi-vo, das exigências físicas do desempenho exigidas pelo futebol atual e das constantes viagens, aumenta os riscos de acidentes do trabalho durante os jogos, treinos e até mesmos nas viagens. Dois times de futebol quase desa-pareceram em acidentes aeronáuticos (Torino e Manchester United).

Na maioria dos casos, a incapacidade é decorrente de um acidente--tipo; em poucos casos, de doenças profissionais ou do trabalho. Fazem jus às prestações acidentárias, inclusive auxílio-acidente.

Imediatamente têm direito ao auxílio-doença acidentário devido pelo INSS. Não raro, quando de ocorrências mais graves, não mais podem jogar e fazem jus à aposentadoria por invalidez do RGPS.

O salário-maternidade, para as mulheres, após certo período de ca-rência, é um benefício que está à disposição das atletas do sexo feminino.

CONTRIBUIÇÃO COMO FACULTATIVO

Envelhecidos para o exigente condicionamento físico do futebol, ces-sando as atividades esportivas, eles podem contribuir como empresários, autônomos ou facultativos, pelo menos até completarem a carência, a idade ou o tempo de contribuição para uma aposentadoria, atualmente sempre limitada no RGPS a R$ 3.689,66.

Quando da migração para outros países, essa contribuição nacional pode ser a solução até que o mundo conheça um acordo internacional mo-nitorado pela Fifa para que haja reciprocidade do tratamento. Isto é, que seja possível a portabilidade dos valores aportados nos países em que o benefício não se realizou.

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ALÍQUOTAS PATRONAIS

Na condição de associações desportivas, a parte patronal não tem vínculo com a folha de pagamento desses jogadores e se reduz a 5% da renda bruta dos espetáculos.

CONTRIBUIÇÕES PROFISSIONAIS

Classificados como empregados, eles se sujeitam aos 8%, 9% ou 11% do salário-de-contribuição.

REGIME COMPLEMENTAR

Um regime especial, que alcançaria também tenistas, corredores de automóveis (Fórmula Indy, Fórmula I, Stock-car, Truck, etc.), garantindo--lhes prestações acima do limite do RGPS.

Essa complementação seria obrigatória dos R$ 3.689,66 até 40 salá-rios-mínimos; facultativa, após esse último teto e com alíquotas progressivas compatíveis, além da participação facultativa dos empregadores, um plano de contribuição definida, com renda final programada ou vitalícia, conside-rada a partir do capital pessoal acumulado e tábua de mortalidade vigente à época da concessão.

Plano de benefício definido para as prestações imprevisíveis, con-tratados com companhia seguradora para a cobertura dos benefícios não programados (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, salário-materni-dade, pensão por morte e auxílio-reclusão).

Entidade gestora associativa, instituída pela Federação Estadual de Futebol em cada Estado da Federação, gestora dos capitais acumulados para cobertura das prestações programadas (aposentadoria por idade e por tem-po de contribuição), mediante Diretoria Executiva, Conselho Deliberativo e Conselho Fiscal eleitos pelos participantes ativos e assistidos.

Seção Especial – Estudos Jurídicos

Reexame Necessário no Processo Previdenciário – Estudo de Caso Jurisprudencial de Revisão do Julgado pelo Segundo Grau em Desfavor da Autarquia Federal

FERNANDO RUBINAdvogado do Escritório de Direito Social, Bacharel em Direito pela UFRGS, com a distinção da Láurea Acadêmica, Mestre em Processo Civil pela UFRGS, Professor da Graduação e Pós--Graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UniRitter, Laureate International Universi-ties, Professor Colaborador da Escola Superior de Advocacia – ESA/RS, Professor Pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas do Rio Grande do Sul – Cetra-Imed, Professor Convidado de Cursos de Pós-graduação Lato Sensu, Instrutor Lex Magister, Parecerista, Colunista e Articu-lista de revistas especializadas em processo civil, previdenciário e trabalhista.

RESUMO: O presente trabalho se propõe a discutir tema atualíssimo de processo previdenciário, que repercute diretamente nas verbas que o segurado deve receber junto ao Poder Judiciário, em demanda em que é credor da Previdência Social. Trata-se da composição dos juros e cor-reção monetária, a qual foi alterada pela Lei nº 11.960/2009, declarada recentemente incons-titucional pelo STF. Nessa conjectura, analisaremos como pode o Tribunal ad quem, em sede de reexame necessário, vir a aplicar adequadamente o ordenamento processual vigente para revisar a sentença proferida pelo Juízo a quo, a fim de que os índices de juros e correção fiquem em patamares mais benéficos aos segurados, em respeito inclusive à última decisão proferida pelo Pretório excelso (ADI 4425/DF).

PALAVRAS-CHAVE: Processo civil; Previdenciário; processo previdenciário; reexame necessá-rio; reformatio in peius; juros e correção monetária; Lei nº 11.960/2009; ADI 4425/DF.

SUMÁRIO: I – Introdução; II – Da natureza do reexame necessário e da possibilidade de revisão do julgado pelo segundo grau em desfavor da Fazenda Pública; III – Da análise de caso jurispru-dencial em que utilizado o reexame necessário para revisão de sentença contra os interesses da Previdência Social; IV – Da ADI 4425/DF frente à Lei nº 11.960/2009 e da adequada aplicação de juros e correção monetária no processo previdenciário; Conclusão; Referências.

I – INTRODUÇÃO

Em nossa obra de processo civil1 já tivemos a oportunidade de defen-der a possibilidade de o Tribunal revisar uma sentença, em sede de reexame

1 RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 111/113.

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necessário, mesmo que em consequência se verifique reforma prejudicial à Fazenda Pública. Defendemos essa opinião, mesmo seguindo corrente minoritária jurisprudencial, pois entendemos que a remessa oficial é insti-tuto que não se confunde com o recurso voluntário e serve realmente para aprimoramento da decisão de mérito de primeiro grau, independentemente de que parte irá beneficiar.

Ocorre que tal assunto voltou mais recentemente a ganhar repercussão na medida em que alguns julgados, mesmo que esporádicos e polêmicos, já vêm utilizando o reexame necessário para ajustar sentenças previden-ciárias em desconformidade com o posicionamento mais atual de aplicação de juros e correção monetária nos processos previdenciários – a partir do reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade da Lei nº 11.960/2009 (ADI 4425/DF), instituída para visivelmente beneficiar a Previdência Social, reduzindo os aludidos índices aplicados sobre os valores de principal objeto de execução de sentença pelos segurados.

Defenderemos ao longo do ensaio a correção desse procedimento, sendo certo que, em havendo modificação de posicionamento a favor dos segurados, quanto aos índices de juros e correção monetária a serem apli-cados em processo previdenciário, pode-se utilizar o arcabouço processual para imediata reforma da sentença no caso concreto, como se deu no Re-exame Necessário nº 70055300743 (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 9ª Câmara Cível, Relator Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary, Decisão Monocrática de 31.07.2013), caso jurisprudencial objeto de nossa maior atenção nessa passagem.

II – DA NATUREZA DO REEXAME NECESSÁRIO E DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO JULGADO PELO SEGUNDO GRAU EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA

O reexame necessário trata-se de condição para a eficácia da senten-ça, conforme previsão constante no art. 475, caput e inciso I do CPC2: “Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público”.

O reexame necessário “devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos ho-norários de advogado” (Súmula nº 325 do STJ).

2 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 453.

218 ��RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS JURÍDICOS

No nosso entender, acompanhado pelo mais escorreito posiciona-mento jurisprudencial e doutrinário, a remessa oficial (embora também denominada de recurso ex officio) não é propriamente recurso, mas sim revisão de julgamento instituída pelo sistema processual (em matéria de fato e de direito), a ser realizada pela segunda instância jurisdicional indepen-dentemente da vontade das partes3.

E tal (ampla) revisão tem como objetivo perceber que a segurança de que a sentença pronunciada contra a Fazenda Pública haja sido escorreita-mente proferida, razão pela qual, concordamos com o magistério de Nelson Nery Junior4, pode a remessa oficial importar inclusive reforma do julgado contra os interesses do ente público – inexistindo, na espécie, a figura da reformatio in peius, não obstante o teor da Súmula nº 45 do STJ, assim redi-gida: “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”5-6.

Alfredo Buzaid, pioneiro no trato do tema, ainda em meados do sécu-lo XX, registra que a remessa oficial (instituto sem a devida correspondência no direito comparado) não pode ser compreendida como recurso, tratando--se, na verdade, de uma “ordem legal de devolução da causa à instância superior”. Daí seguir-se que a declaração judicial não pode produzir efeitos imediatamente, enquanto está sujeita à nova formulação da vontade da lei por ato jurisdicional hierarquicamente superior7. Aliás, a Súmula nº 423

3 Extrai-se da ementa da Ação Rescisória nº 51/RJ (1ª Sessão do STJ, Rel. Min. Geraldo Sobral, J. 12.09.1989), a seguinte passagem: “(a) remessa ex officio indubitavelmente não é recurso e, sim, obrigatoriedade imposta ao magistrado de submeter ao duplo grau de jurisdição o decisum proferido”. Galeno Lacerda, a seu turno, leciona: “O chamado recurso necessário, ou de ofício, não constitui, na verdade, uma impugnação à sentença, e sim, tão só, a modalidade que a lei impõe ao juiz para assegurar em determinados casos de interesse público, o duplo exame da causa, independentemente da vontade das partes, de forma a impedir, assim, o trânsito em julgado da primeira decisão. Daí o acerto do novo código em eliminar a providência do elenco dos recursos, para incluí-la, sim, no capítulo da coisa julgada” (LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 73).

4 A mais destacada passagem de Nelson Nery Jr. sobre o tema é a que segue: “[...] O escopo final da remessa obrigatória é atingir a segurança de que a sentença desfavorável à Fazenda Pública haja sido escorreitamente proferida. Não se trata, portanto, de atribuir-se ao Judiciário uma espécie de tutela à Fazenda Pública, a todos os títulos impertinente e intolerável. Conferir-se à remessa necessária efeito translativo ‘pleno’, porém, secundum eventum, afigura-se-nos contraditório e inconstitucional. Contraditório porque, se há translação ‘ampla’, não pode ser restringida à reforma em favor da Fazenda; inconstitucional porque, se secundum eventum, fere a isonomia das partes no processo” (NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 190/191).

5 No mesmo sentido, ainda: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005. p. 186. Em sentido contrário: ARAGÃO, E. D. Moniz de. Revisão ex officio de sentenças contrárias à fazenda pública. Ajuris, n. 10, 147/156, 1977..

6 Mesmo sendo voto vencido no julgamento da Apelação Cível nº 70021160585, realizado pela 9ª Câmara Cível do TJRS, Sessão de 21.11.2007, o Desembargador Odone Sanguiné aponta com correção que “o cerne da questão não está na verificação de reformatio in peius, mas quanto à translatividade do reexame necessário. Tratando-se de remessa necessária, a devolutividade é plena, não podendo a reforma restringir-se ao benefício da Fazenda Nacional, o que seria inconstitucional por ferir a isonomia das partes”.

7 BUZAID, Alfredo. Da apelação ex officio no sistema do código do processo civil. São Paulo: Saraiva, 1951. p. 7, 36, 45 e 56, especialmente.


do STF aponta justamente para essa direção, reforçando que o trânsito em julgado se dá somente após o julgamento da remessa oficial, ao aludir que “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.

Outro importante estudo do tema, que merece individual referência, é o ensaio de Maria Lúcia L. C. Medeiros, no qual se critica posição jurispru-dencial adotada pelo STF, no RE 100.034/PE8. A aludida jurista, com acerto, registra que o princípio da proibição da reformatio in peius não se aplica à remessa de ofício, a qual “permite ao Tribunal o conhecimento pleno de to-das as questões versadas em primeira instância e, bem por isso, não há que se proibir o eventual agravamento da situação jurídica da Fazenda Pública”. Isto porque, não se deixa de anotar, a remessa de ofício não tem natureza recursal, “é uma condição de eficácia da sentença, condição esta imposta pela lei que ordena o reexame necessário da decisão para que, somente após, esta produza seus efeitos”9.

Nos casos previstos em lei, complementa Barbosa Moreira, cumpre ao juiz ordenar a remessa dos autos ao órgão ad quem, quer se haja, quer não se haja apelado:

Não havendo apelo, a remessa deve ser feita logo após o esgotamento do prazo em que o recurso podia ter sido interposto; mas a eventual omissão é suprível a qualquer tempo. O próprio presidente do tribunal, de ofício ou por provocação do interessado, deverá avocar os autos, se o juiz de primeiro grau não os remeter. Sendo condenatória a sentença, se o vencedor intentar a execução, sem que se haja cumprido o dispositivo, caberão embargos com fundamento na inexigibilidade do título.10

Ainda quanto à análise da remessa oficial, tem-se que, mesmo que a parte demandada, Fazenda Pública, venha a cumprir a decisão favorável ao demandante ainda não transitada em julgado, tal situação obsta tão somente à apreciação da superior instância do recurso voluntário eventualmente ma-nejado pela parte, mas não veda o conhecimento da remessa oficial, que, desvinculada de natureza recursal, é realmente uma exigência imposta pelo sistema processual para que o Juízo ad quem revisite integralmente o teor

8 Na ementa do julgado do STF lê-se o seguinte: “O recurso de ofício das sentenças contrárias à Fazenda Pública somente a esta aproveita, sem devolver a parte da decisão que lhe favorece, em relação à qual ocorre preclusão se a parte adversa não recorre, sob pena de reformatio in pejus” (1ª T., Rel. Min. Rafael Mayer, J. 06.12.1983).

9 MEDEIROS, Maria Lúcia L. C. Recurso ex officio – reformatio in pejus. Revista de Processo, n. 61, 302/313, 1991.

10 BARBOSA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 89.


da decisão originária – inclusive, se for o caso, repisemos, para agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

Agora, caso o recurso ex officio venha a realmente agravar a con-denação imposta à Fazenda Pública, parece crível se reconhecer o direito de ser manejado, pela parte prejudicada, recurso dessa decisão, a fim de que as instâncias excepcionais superiores, cumpridos os requisitos legais de admissibilidade do recurso especial e/ou extraordinário, manifestem-se a respeito do decisum. Caso o reexame necessário, nesses moldes, venha a ser efetuado em decisão monocrática do Relator Desembargador (art. 557 do CPC), seria o caso de a Fazenda Pública desafiar primeiramente o recurso de agravo interno, a fim de levar a irresignação ao Colegiado, antes de in-gressar eventualmente com os aludidos recursos às instâncias excepcionais. E se em decisão colegiada for determinada a reforma da decisão de primeiro grau, mas não por unanimidade (2 a 1)? Bem, seria então o caso de desafio dos embargos infringentes, de acordo com a disposição contida no art. 530 do CPC. Em qualquer das hipóteses, cabível ainda a apresentação de em-bargos de declaração, a fim de ser sanada alguma omissão, obscuridade ou mesmo contradição na decisão – monocrática ou colegiada – proferida em sede de reexame necessário.

III – DA ANÁLISE DE CASO JURISPRUDENCIAL EM QUE UTILIZADO O REEXAME NECESSÁRIO PARA REVISÃO DE SENTENÇA CONTRA OS INTERESSES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Previdência Social, sendo Autarquia Federal, integra a Fazenda Pú-blica, estando os seus processos sujeitos ao reexame necessário – a não ser que a condenação seja de valor certo não excedente a 60 salários-mínimos (art. 475, § 2º, do CPC), como em geral se dá no rito sumaríssimo dos Juiza-dos Especiais Federais (Lei nº 10.259/2001)11. No caso de a matéria discuti-da ser de natureza acidentária, o processo corre perante a Justiça estadual, normalmente pelo rito comum ordinário, sendo a remessa oficial realizada pelos Tribunais de Justiça12.

Pois bem, no Reexame Necessário nº 70055300743, o Tribunal de Justiça gaúcho entendeu por bem modificar parcialmente a sentença para afastar a aplicação dos consectários legais previstos na Lei nº 11.960/2009, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Pretório excelso no julga-mento da ADI 4425/DF – no restante, a sentença foi confirmada, já que, na

11 DALL’ALBA, Felipe Camilo. Curso de juizados especiais. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 113.12 A respeito do tema, maiores informações em: RUBIN, Fernando. Processo judicial de concessão de benefício

acidentário. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 408, 37/56, 2011.


opinião do Tribunal, o juízo originário corretamente solveu a lide de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

A ementa do julgado restou assim definida:

REEXAME NECESSÁRIO – JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 557 DO CPC – AÇÃO ACIDENTÁRIA – INSS – LER/DORT – QUADRO ORTOPÉ-DICO CRÔNICO – REABILITAÇÃO PROFISSIONAL – REDUÇÃO DA CA-PACIDADE ESPECÍFICA DE TRABALHO – BENEFÍCIO DEVIDO – Hipótese dos autos em que a prova pericial atestou que a lesão ortopédica acarretou a redução da capacidade específica de trabalho da segurada. Ademais, res-tou demonstrado pela prova documental que a infortunada foi reabilitada para desempenhar uma nova atividade laboral compatível com as suas res-trições de saúde. Auxílio-acidente devido, forte nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. Aplicação da Lei nº 11.960/2009. Consectá-rios legais. Modificação de posicionamento. O Supremo Tribunal Federal, via controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, que normatiza-va a incidência dos consectários legais aplicáveis sobre as condenações da Fazenda Pública (ADI 4425/DF). In concreto, não houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo de rigor reconhecer que os efeitos da declaração da Corte Constitucional atingem a todos, bem como retroage à data em que a lei entrou em vigor, vinculando, ainda, os demais órgãos do Poder Judiciário. Sentença parcialmente modificada em reexame necessário.

Portanto, o Tribunal reformou a sentença de primeiro grau, alterando a forma de aplicação dos juros e correção monetária, o que acabou por beneficiar o segurado, deixando assim de aplicar a orientação da Súmula nº 45 do STJ, a vetar a possibilidade de utilização do recurso ex officio para prejudicar os interesses da Fazenda Pública.

Na origem, a sentença fixou que as parcelas vencidas do benefício concedido deveriam ser pagas de uma só vez, acrescidas de correção mo-netária pela variação do INPC, a contar do mês em que cada uma delas seria devida; bem como de juros de 12% (doze por cento) ao ano, mas estes somente a contar da data da citação (consoante Súmula nº 204 do STJ)13, sendo a partir de 30.06.2009, consoante determinado no art. 5º da Lei nº 11.960 – o qual prevê que,

nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

13 SANCHEZ, Adilson. Advocacia previdenciária. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 275 e 283.


Inegavelmente, a reforma encaminhada pelo Tribunal beneficia sen-sivelmente o segurado, prejudicando a posição da Autarquia Federal, já que é significativa a diferença no cálculo das parcelas vencidas quando da utilização de um e outro critério de atualização do débito. Em reexame ne-cessário, portanto, passou a ser reconhecido o legítimo direito do segurado de ter calculado juros de mora (derivados da imperfeição quanto ao tempo no cumprimento da obrigação) e correção (derivada de ajuste periódico de valores financeiros tendentes a manter o poder aquisitivo da moeda vigente no País)14, não seguindo a ínfima atualização dos índices aplicados à cader-neta de poupança, mas sim pela aplicação, em todo o período de cálculo, da taxa de juros de 1% ao mês e correção monetária pela variação do INPC.

Diante do ordenamento jurídico vigente e da decisão proferida pelo STF, em sede de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, ainda não tor-nada pública em todos os seus termos, entendemos correta a posição adota-da no caso jurisprudencial objeto de análise. Fora reconhecido o direito de aplicação de posição mais vantajosa ao segurado em revisão (reanálise) do julgado de primeiro grau, não sendo levada em conta a equivocada posição contida na Súmula nº 45 do STJ, no sentido de que em sede de reexame necessário deva ser aplicada a máxima da reformatio in peius em favor da Fazenda Pública – mesmo porque não estamos aqui diante do cenário do recurso voluntário.

Agora, sendo proferida a posição do Tribunal, no caso concreto, em sede de decisão monocrática, passível o recurso por parte do INSS de agra-vo interno, como no caso realmente se sucedeu – cadastrado o Agravo em Acidente de Trabalho com o nº 7005590706715.

IV – DA ADI 4425/DF FRENTE à LEI Nº 11.960/2009 E DA ADEQUADA APLICAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

Conforme consta na decisão monocrática proferida no Reexame Necessário nº 70055300743, o Pretório excelso, via controle concentrado de constitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que normatizava a incidência dos consectários legais apli-cáveis sobre as condenações da Fazenda Pública.

14 Conceito de juros moratórios e correção monetária extraídos de: DELFINO, Lúcio. O processo democrático e a ilegitimidade de algumas decisões judiciais. In: Processo coletivo e outros temas de direito processual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 375/412, especialmente p. 395.

15 Conforme busca processual no site do TJRS. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 25 ago. 2013.


Em maiores detalhes, constou o ocorrido no Informativo nº 698 do STF (ADI 4425/DF, Rel. orig. Min. Ayres Britto, Red. p/ o Acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.03.2013)16: Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou par-cialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias – CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado “independentemente de sua natureza”, inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mes-mos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa).

Assim sendo, conforme registrou o Relator Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary, no julgado sob análise, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal já apreciou a (des)conformidade da lei em face da Carta Republicana, entendendo que o art. 5º da Lei nº 11.960/2009 é inconstitu-cional, não há razão para essa lei continuar tendo eficácia no ordenamento jurídico, especialmente porque os efeitos da declaração de inconstituciona-lidade da Corte Suprema, via controle concentrado, atingem a todos (erga omnes), e, em regra, opera-se ex tunc (retroativamente).

Nos termos do dispositivo do julgado da ADI 4425/DF, recém-expos-to, destacamos, especificamente, a passagem que aponta ter sido declarada a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/2009. Por isso, ante a ausência de outro critério em contrário, temos como correto que desde 30 de junho de 2009, data da entrada em vigor da Lei nº 11.960, o art. 5º desta referida norma não detém eficácia no ordenamento jurídico pátrio, razão pela qual deve ser afastada a aplicação dos consectários legais ali previstos.

É de se destacar que a entrada em vigor do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 foi fruto de manobra para beneficiar a Fazenda Pública diante dos valores significativos que vinham sendo homologados em sede de execução de sen-tença – e sendo pagos, na sequência, via precatório17. Notadamente, quando

16 De acordo com o que consta em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo698.htm#Precatório: regime especial e EC 62/2009 – 20>. Acesso em: 25 ago. 2013.

17 A respeito do procedimento especial executivo envolvendo a Fazenda Pública, consultar: ASSIS, Araken de. Manual de execução. 13. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1085/1096.


falamos do INSS, vê-se que ao invés de se buscar imediatamente reduzir o quantum devido nas execuções previdenciárias (a partir da utilização de índi-ces de juros e correção mais módicos), dever-se-ia tentar, com profundidade, diagnosticar a razão de termos um número elevado de equivocados indefe-rimentos de pedidos administrativos de benefícios, notadamente àqueles por incapacidade18 – os quais, justamente em razão desse procedimento, acabam sendo reconhecidos pela via judicial.

Se houve indeferimento na via administrativa, reconhecido como equivocado a partir de pronunciamento judicial transitado em julgado, não há realmente razões para ser instituída legislação tópica para que a Fazen-da Pública simplesmente pague menos, vantagem que não é estendida aos devedores comuns, pessoas físicas e jurídicas de direito privado no Brasil, o que, s.m.j., soa inconstitucional por infringir o princípio da isonomia19.

CONCLUSÃO

Em apertadíssima síntese do que ficou registrado neste ensaio, come-moramos a iniciativa, a favor do segurado da Previdência Social, no sentido de ser revista a vigência do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 (ADI 4425/DF), voltando a ser determinado que, em processos previdenciários em desfavor do INSS, as parcelas vencidas do benefício concedido sejam pagas de uma só vez, acrescidas de correção monetária pela variação do INPC, a contar do mês em que cada uma delas seria devida; bem como de juros de 12% ao ano, a contar da data da citação.

Comemoramos também que tal modificação já esteja sendo imple-mentada nos processos previdenciários, mesmo em sede de reexame neces-sário, como se deu no estudado de nº 70055300743, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Tal recente paradigma jurisprudencial é importante por reforçar o nosso entendimento de que realmente a posição da Fazenda Nacional (no caso em concreto, da Previdência Social) pode ser negativamente afetada em sede de remessa ex officio, já que a remessa oficial, prevista expressa-mente no art. 475 do CPC, não é propriamente recurso, mas sim revisão de julgamento instituída pelo sistema processual (em matéria de fato e de direi-to), a ser realizada pela segunda instância jurisdicional independentemente

18 A respeito do tema, maiores informações em: RUBIN, Fernando; ROSSAL, Francisco. Benefícios acidentários e procedimento administrativo. Revista Trabalhista Direito e Processo, LTr, n. 36, 186/200, 2011.

19 Em raciocínio próximo, tratando do princípio da igualdade processual (isonomia), citamos: DUARTE, Bento Herculano; OLIVEIRA JR.; ZULMAR Duarte. Princípios do processo civil – Noções fundamentais. São Paulo: Método, 2012. p. 55; PORTO, Sérgio Gilberto; PORTO, Guilherme Athayde. Lições sobre teorias do processo – Civil e constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 173.


da vontade das partes e do fato de importar reforma do julgado a favor ou contra os interesses do ente público.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, E. D. Moniz de. Revisão ex officio de sentenças contrárias à fazenda públi-ca. Ajuris, n. 10, 147/156, 1977.

ASSIS, Araken de. Manual de execução. 13. ed. São Paulo: RT, 2010.

BARBOSA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

BUZAID, Alfredo. Da apelação ex officio no sistema do código do processo civil. São Paulo: Saraiva, 1951.

DALL’ALBA, Felipe Camilo. Curso de juizados especiais. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

DELFINO, Lúcio. O processo democrático e a ilegitimidade de algumas decisões judi-ciais. In: Processo coletivo e outros temas de direito processual. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

DUARTE, Bento Herculano; OLIVEIRA JR.; ZULMAR Duarte. Princípios do processo civil – Noções fundamentais. São Paulo: Método, 2012.

LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comenta-do. 3. ed. São Paulo: RT, 2011.

MEDEIROS, Maria Lúcia L. C. Recurso ex officio – reformatio in pejus. Revista de Pro-cesso, n. 61, 302/313, 1991.

NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004.

PORTO, Sérgio Gilberto; PORTO, Guilherme Athayde. Lições sobre teorias do proces-so – Civil e constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

______. Processo judicial de concessão de benefício acidentário. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 408, 37/56, 2011.

______; ROSSAL, Francisco. Benefícios acidentários e procedimento administrativo. Revista Trabalhista Direito e Processo, LTr, n. 36, 186/200, 2011.

SANCHEZ, Adilson. Advocacia previdenciária. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005.

Clipping JurídicoDefinida a incidência de contribuição previdenciária sobre salário-maternidade e outras verbas

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, por maioria, que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o salário-maternidade. Por unanimidade, afirmou que a contribuição também incide sobre o salário-paternidade. No mesmo julgamento, cujo relator foi o Ministro Mauro Campbell Marques, os membros da 1ª Seção concluíram que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias (gozadas) e importância paga nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença. Em relação às duas últimas verbas, o julgamento também foi por maioria. A decisão foi proferida no julgamento de recursos espe-ciais envolvendo a empresa Hidrojet Equipamentos Hidráulicos Ltda. e a Fazenda Nacional, nos quais se discutia a incidência de contribuição patronal no contexto do Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Os recursos foram submetidos ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (recurso repetitivo). Sobre a não incidência de contribuição nos 15 dias anteriores à concessão de auxílio-doença, a Seção entendeu que a verba paga pelo empregador não tem natureza salarial. De acordo com o Ministro Campbell, o § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/1991 – segundo o qual cabe à empresa pagar ao segurado o salário integral durante os primeiros 15 dias consecutivos ao do afastamento por motivo de doença – tem apenas o obje-tivo de transferir o encargo da Previdência para o empregador. O que o emprega-dor paga durante esse período, na verdade, não é salário, mas apenas um auxílio, transferido pela lei. Esse entendimento já estava definido na jurisprudência do STJ e foi agora consolidado no âmbito dos recursos repetitivos. O fundamento é que o empregado afastado por doença não presta serviço algum e por isso o pagamento nesses dias não tem caráter remuneratório. Afinal, conforme observou o relator, “a incapacidade não se dá a partir do 16º dia, de modo que não se pode confundir o início do pagamento do benefício pela Previdência Social com o início do período de incapacidade”. Quanto ao terço constitucional sobre férias indenizadas, a Seção entendeu que a não incidência da contribuição decorre do art. 28, § 9º, letra d, da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei nº 9.528/1997. Já o adicional referen-te às férias gozadas possui natureza compensatória e não constitui ganho habitual do empregado, motivo pelo qual não há incidência da contribuição previdenciária. Processo relacionado: REsp 1230957. (Conteúdo extraído do site do Superior Tri-bunal de Justiça)

Sem pedido administrativo, aposentadoria por invalidez deve ser paga a partir da citação

O termo inicial para o pagamento da aposentadoria por invalidez, quando ausente o requerimento administrativo, deve ser a data da citação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Esse entendimento foi adotado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso especial admitido como repre-sentativo de controvérsia. Os ministros verificaram que há precedentes do Tribunal no sentido de que a data da apresentação do laudo pericial em juízo determina o termo inicial do benefício concedido na via judicial, quando ausente o exame médico na via administrativa. Apesar disso, o colegiado seguiu a posição mais re-cente, adotada pela 5ª e pela 6ª Turmas, segundo a qual, “o termo inicial dos be-

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nefícios previdenciários, quando ausente prévia postulação administrativa, é a data da citação” (AgRg-Ag 1.415.024). A 2ª Turma (que compõe a 1ª Seção, juntamente com a 1ª Turma) já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema: “Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o benefício deve ser concedido a partir do requerimento administrativo e, na sua ausência, na data da citação” (AgRg-AREsp 298.910). O INSS recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3). Para o tribunal de segunda instância, o termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da citação, por ser o momento em que o réu toma ciência da pretensão. A autarquia federal entende que o termo inicial deve ser a data do laudo médico pericial. De acordo com o Ministro Benedito Gonçalves, relator do recurso especial, a ação previdenciária, em sentido amplo, pressupõe o acontecimento de um fato decorrente do infortúnio, risco social ou risco imprevisível a que está sujeito o segurado diante das contingências da vida ou do trabalho, e pode ser de natureza acidentária ou comum (previdenciária). Ele explicou que a constatação da incapaci-dade gerada pelo infortúnio, quando realizada por meio do laudo médico do perito nomeado pelo juiz, elucida o fato já ocorrido, para que seja considerado pelas par-tes e pelo julgador. “Como prova, pertence ao processo judicial e declara situação fática preexistente, razão por que o momento no qual o aludido documento vem aos autos não deve ser considerado como termo inicial do que é devido pela autarquia previdenciária federal”, disse o relator. Benedito Gonçalves afirmou que a constata-ção da incapacidade total e permanente do segurado, associada à impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, “impõe reconhecer como termo inicial da aposentadoria por invalidez o dia da citação, aplicando-se o caput do art. 219 do Código de Processo Civil, quando ausente o requerimento administrativo”. Em decisão unânime os ministros consideraram que a citação válida informa o litígio e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial, quando não houve pedido administrativo prévio. Recurso Especial nº 1369165. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

TNU reafirma legitimidade passiva do INSS nas demandas por descontos indevidos em benefício

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) não conheceu de pedido interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) con-tra acórdão que afirmou sua legitimidade para figurar no polo passivo em ação de reparação de danos patrimoniais decorrentes de descontos realizados em benefício previdenciário, a título de empréstimo consignado, que o autor da ação alega não ter contratado. O relator do pedido, Juiz Federal André Carvalho Monteiro, acentua que a apreciação da legitimidade nas ações onde se postula a responsabilidade civil é matéria simples, pois não demanda juízo de valor, mas de mera causalidade. Assim, para saber se a parte demandada é legítima, isto é, se ela figura na relação jurídica de direito material deduzida, deve-se indagar apenas se o dano alegado te-ria ocorrido mesmo sem a conduta imputada ao réu. Se a resposta a esse questiona-mento for positiva, então o réu é efetivamente é parte ilegítima, pois não contribuiu para a ocorrência do dano; do contrário, é evidente a sua legitimidade. De acordo com a TNU, embora o art. 6º da Lei nº 10.820/2003 permita ao INSS realizar des-

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contos autorizados pelos titulares do benefício, para pagamento de empréstimos, a efetivação dos descontos é ato praticado pela autarquia previdenciária, não ha-vendo meios materiais de as instituições financeiras se apropriarem de parcela de benefícios sem a autorização do INSS (PEDILEF 05126334620084058013, Relator Juiz Federal Adel Américo de Oliveira, DJ 30.11.2012). Segundo o relator, sem a colaboração do INSS, a instituição financeira que se alega credora “no máximo, poderia propor uma ação judicial para a cobrança, na qual precisaria apresentar provas da existência da obrigação e o autor teria garantido o direito ao exercício da ampla defesa”. Sendo o INSS a pessoa de direito público que administra o paga-mento dos benefícios e possibilita a realização dos descontos, a Turma reconheceu o nexo de causalidade entre a sua conduta e a produção do dano alegado. Consig-nou, ainda, o relator, que uma pessoa jurídica de direito público, como é o caso do INSS, que paga benefícios de natureza alimentar a milhões de trabalhadores e a seus dependentes, não pode agir de forma tão irresponsável a ponto de permitir o desvio de recursos reconhecidos em favor de alguém que simplesmente alega ser credor, sem exigir qualquer prova do alegado crédito ou da autorização do segurado. “Se a autarquia federal frustra o pagamento do direito legalmente reconhecido, desviando parcela dos recursos devidos à parte autora a pretexto de satisfazer um direito de terceiro, que sequer apresentou provas de que este direito existe, não há dúvidas de que deve responder pelos pagamentos”, ressalta o relator. Com estas considerações, a TNU reafirmou o entendimento quanto à legitimidade do INSS para figurar no pólo passivo dessas ações e aplicou a Questão de Ordem nº 13, pela qual: “Não cabe pedido de uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uni-formização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido”. Processo nº 0020817-79.2008.4.01.3900. (Conteú-do extraído do site do Conselho da Justiça Federal)

Servidor em atividade, embora possa se aposentar, tem direito à restituição da con-tribuição previdenciária

A 8ª Turma do TRF da 1ª Região negou provimento à apelação interposta pela União à sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Seção Judiciária da Bahia, que julgou procedente o pedido formulado para que lhe fossem restituídos valores pagos a título de contribuição previdenciária durante o período em que a servidora perma-neceu em atividade, mesmo depois de preenchidos os requisitos para a aposentado-ria voluntária. A parte autora, servidora da Universidade Federal da Bahia (UFBA), adquiriu direito à aposentadoria voluntária em 27.06.1999, mas permaneceu em atividade até 11.06.2003, e durante este período a União continuou a descontar a contribuição previdenciária. Em 2002, foi editada a Portaria nº 627 (02.04.2002), por intermédio da qual foi deferida à parte autora a isenção do pagamento da contri-buição previdenciária, com a ressalva de que a isenção vigoraria apenas a partir da opção pela permanência em atividade: a data da própria edição da Portaria. Incon-formada com a decisão do juízo, a União apela ao TRF1 alegando que “a sentença merece reforma, uma vez que desconstituiu ato praticado pela Administração com amparo na lei”. Requer o ente público, ainda, a não aplicação da Lei nº 9.783/1999, uma vez que criava tributo por meio de lei ordinária, tanto que acabou sendo revo-gada pela Lei nº 10.887/2004. Argumenta também não haver direito adquirido, por-

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que a obtenção de aposentadoria não torna seu titular imune aos descontos gerais impostos pela lei. A apelante invoca a Súmula nº 359 do Supremo Tribunal Federal (STF) para afirmar que, “embora os proventos da inatividade sejam regulados pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos necessários para a sua concessão, não tem ele direito adquirido a não mais custear sua aposentação”. A Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, relatora do processo, manteve a sentença proferida no primeiro grau. De acordo com a magistrada, o desconto da contribuição previdenciária depois de a servidora preencher as exigências para a aposentadoria voluntária está “em desacordo com os preceitos normativos vigentes à época”, no caso o art. 4º da Lei nº 9.783/1999. Quanto à Portaria nº 627, de 2002, que deferiu a isenção do pagamento da contribuição a partir daquela data, a relatora entendeu ser “flagrantemente ilegal”. “Ademais, parece absurdo que a autora, em 1999, quando adquiriu seu direito, tivesse de cumprir exigência criada por meio de portarias editadas somente em 2002”, afirmou a desembargadora. “Por fim, correta a sentença também ao reconhecer a prescrição quinquenal e limitar o direito à res-tituição do indébito ao período de 16.06.2001 – cinco anos antes do ajuizamento da ação – até 28.11.2001, marco temporal pleiteado na inicial”, avaliou a relatora. A decisão foi unânime. Nº do Processo: 0009609-26.2006.4.01.3300 (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Reembolso de medicamentos não compõe base de cálculo de contribuições previ-denciárias

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso espe-cial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que concluiu que os gastos despendidos por empresa com me-dicamentos de seus empregados não compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A Fazenda Nacional recorreu ao STJ argumentando que, no caso julgado, a contribuição previdenciária deveria incidir sobre os valores pagos pelo empregador a título de reembolso na aquisição de medicamentos, uma vez que tais desembolsos não constam da folha de pagamento. No acórdão recorrido, o TRF4 considerou que, tanto pelo sistema de convênio farmácia como pelo sistema de re-embolso, a aquisição do medicamento é feita diretamente pelo empregado, que, por sua livre opção, escolhe a farmácia em que irá fazer a compra. Para o tribunal regio-nal, embora não conste na folha de pagamento, o sistema adotado é sim uma forma de reembolso dos valores despendidos pelos empregados com medicamentos, já que a empregadora, ao invés de fornecer o medicamento, gera condições para que o empregado o adquira diretamente em farmácias conveniadas. Fora da base de cál-culo A Fazenda Nacional sustentou que o sistema adotado pela Itaipu não se enqua-dra no disposto no art. 28, § 9º, q, da Lei nº 8.212/1991, pois caracterizaria que as respectivas despesas são efetivadas pelo próprio empregador. Segundo o relator do recurso no STJ, Ministro Mauro Campbell Marques, o dispositivo citado estabelece que não integra o salário de contribuição o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclu-sive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. Mauro Campbell entendeu que

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o sistema adotado pela empresa (recorrida) não configura ampliação ou violação da norma isentiva (prevista no art. 28, § 9º, q, da Lei nº 8.212/1991) e citou expressa-mente a decisão do TRF4 em seu voto: “Como bem observado pelo tribunal de ori-gem, ‘embora não conste na folha de pagamento, trata-se em verdade de forma de reembolso dos valores despendidos pelos empregados com medicamentos’, sendo que tal sistema ‘apenas evita etapas do moroso procedimento interno de reembolso via folha de pagamento, que, com certeza, seria mais prejudicial ao empregado’. A decisão foi unânime. Processo relacionado: REsp 1430043. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

Fechamento da Edição: 20�03�2014

Tabelas Práticas

nov/00 ...............2,604217dez/00 ...............2,594100jan/01 ...............2,574534fev/01 ...............2,561980mar/01 ..............2,553299abr/01 ...............2,533034maio/01 .............2,504731jun/01 ...............2,493758jul/01 ...............2,457873ago/01...............2,418691set/01 ...............2,397117out/01 ...............2,388042nov/01 ...............2,353910dez/01 ...............2,336156jan/02 ...............2,331958fev/02 ...............2,327536mar/02 ..............2,323354abr/02 ...............2,320801maio/02 .............2,304668jun/02 ...............2,279367jul/02 ...............2,240384ago/02...............2,195379set/02 ...............2,144763out/02 ...............2,089597nov/02 ...............2,005179dez/02 ...............1,894538jan/03 ...............1,844731fev/03 ...............1,805550mar/03 ..............1,777291abr/03 ...............1,748270maio/03 .............1,741131jun/03 ...............1,752876jul/03 ...............1,765232ago/03...............1,768770set/03 ...............1,757871out/03 ...............1,739605nov/03 ...............1,731984dez/03 ...............1,723711jan/04 ...............1,713430fev/04 ...............1,699831

mar/04 ..............1,693228abr/04 ...............1,683631maio/04 .............1,676756jun/04 ...............1,670076jul/04 ...............1,661767ago/04...............1,649724set/04 ...............1,641517out/04 ...............1,638731nov/04 ...............1,635950dez/04 ...............1,628783jan/05 ...............1,614895fev/05 ...............1,605742mar/05 ..............1,598708abr/05 ...............1,587122maio/05 .............1,572809jun/05 ...............1,561876jul/05 ...............1,563596ago/05...............1,563127set/05 ...............1,563127out/05 ...............1,560786nov/05 ...............1,551786dez/05 ...............1,543451jan/06 ...............1,537302fev/06 ...............1,531482mar/06 ..............1,527968abr/06 ...............1,523853maio/06 .............1,522027jun/06 ...............1,520051jul/06 ............... 1,521116ago/06...............1,519444set/06 ...............1,519748out/06 ...............1,517321nov/06 ...............1,510824dez/06 ...............1,504505jan/07 ...............1,495235fev/07 ...............1,487944mar/07 ..............1,481720abr/07 ...............1,475229maio/07 .............1,471404jun/07 ...............1,467588

jul/07 ...............1,463053ago/07...............1,458386set/07 ...............1,449832out/07 ...............1,446216nov/07 ...............1,441891dez/07 ...............1,435717jan/08 ...............1,421924fev/08 ...............1,412180mar/08 ..............1,405015abr/08 ...............1,397886maio/08 .............1,388996jun/08 ...............1,375788jul/08 ...............1,363382ago/08...............1,355520set/08 ...............1,352679out/08 1,350653nov/08 ...............1,343933dez/08 ...............1,338846jan/09 ...............1,334974fev/09 ...............1,326485mar/09 ..............1,322385abr/09 ...............1,319746maio/09 .............1,312527jun/09 ...............1,304699jul/09 ...............1,299242ago/09...............1,296261set/09 ...............1,295224out/09 ...............1,293155nov/09 ...............1,290059dez/09 ...............1,285304jan/10 ...............1,282226fev/10 ...............1,271041mar/10 ..............1,262206abr/10 ...............1,253307maio/10 .............1,244224jun/10 ...............1,238897jul/10 ...............1,240261ago/10...............1,241130set/10 ...............1,242000out/10 ...............1,235329

nov/10 ...............1,224067dez/10 ...............1,211588jan/11 ...............1,204362fev/11 ...............1,193146mar/11 ...............1,186738abr/11 ...............1,178957maio/11 .............1,170529jun/11 ...............1,163895jul/11 ...............1,161340ago/11 ...............1,161340set/11 ...............1,156483out/11 ...............1,151302nov/11 ...............1,147629dez/11 ...............1,141125jan/12 ...............1,135335fev/12 ...............1,129574mar/12 ..............1,125186abr/12 ...............1,123164maio/12 .............1,116021jun/12 ...............1,109917jul/12 ...............1,107039ago/12...............1,102299set/12 ...............1,097361out/12 ...............1,090490nov/12 ...............1,082803dez/12 ...............1,076987jan/13 ...............1,069076fev/13 ...............1,059330mar/13 ..............1,053850abr/13 ...............1,047564maio/13 .............1,041420jun/13 ...............1,037788jul/13 ...............1,034890ago/13...............1,036237set/13 ...............1,034582out/13 ...............1,031796nov/13 ...............1,025540dez/13 ...............1,020032jan/14 ...............1,012740fev/14 ...............1,006400

Imposto de Renda, INSS e Fatores de Atualização de Salário-de-ContribuiçãoIMPOSTO DE RENDA Base de cálculo em R$ Alíquota % Parcela a deduzir do imposto em R$ Até 1.787,77 – – De 1.787,78 até 2.679,29 7,5 134,08 De 2.679,30 até 3.572,43 15,0 335,03 De 3.572,44 até 4.463,81 22,5 602,96 Acima de 4.463,81 27,5 826,15 Dedução por dependente 179,71

INSS – JANEIRO/2014Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1º de janeiro de 2014.

Salário-de-contribuição (R$) Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%) Até 1.317,07 8,00% De 1.317,08 até 2.195,12 9,00% De 2.195,13 até 4.390,24 11,00%

TABELA DE ATUALIzAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE- -BENEFÍCIO (ART� 33 DO DECRETO Nº 3�048/1999)Março/2014 (Portaria nº 101, de 13.03.2014) Mês e Fator Simplificado (Multiplicar)

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

ARTIGOS DOUTRINÁRIOS

• Atual Seguro-Desemprego como Benefício Previdenciário ouAssistencial? Breves Considerações

Filipe Diffini Santa Maria Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• Salário-MaternidadeparaaMãeAdotiva:UmaAnálisedoAcór-dão Proferido pelo Supremo Tribunal Federal à Luz dos Métodos de Interpretação

Ana Cláudia Pompeu Torezan Andreucci Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINA

Assunto

O BenefíciO AssistenciAl

•Benefício Assistencial de Prestação Continuada – O Conceito de Família (Caroline Quadros daSilveira Pereira) ....................................................33

•O Benefício de Prestação Continuada Assisten-cial e o Critério para Definição de Miserabili-dade (Adir José da Silva Júnior e Oscar ValenteCardoso) ................................................................9

Autor

ADir JOsé DA silvA JúniOr e OscAr vAlente cArDOsO

•O Benefício de Prestação Continuada Assisten-cial e o Critério para Definição de Miserabilidade ...9

cArOline QuADrOs DA silveirA pereirA

•Benefício Assistencial de Prestação Continua-da – O Conceito de Família (Caroline Quadros da Silveira Pereira) ...............................................33

OscAr vAlente cArDOsO e ADir JOsé DA silvA JúniOr

•O Benefício de Prestação Continuada Assisten-cial e o Critério para Definição de Miserabilidade ...9

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


•Previdenciário – Processual civil – Agravo regi-mental em agravo em recurso especial – Benefí-cio assistencial – Alegação de desconsideração do benefício previdenciário da genitora do au-tor – Ausência de prequestionamento – Nega-tiva de prestação jurisdicional – Não ocorrên-cia, tendo em vista ausência de impugnação no recurso de apelação – Requisitos para per-cepção do benefício – Inversão – Impossibili-dade – Súmula nº 7/STJ – Agravo não provido ..................................................................1189, 47

EMENTÁRIO

Assunto


•Benefício assistencial – critério para concessão– constitucionalidade .................................1190, 56

•Benefício assistencial – incapacidade para o trabalho e para a vida independente – situação de risco social – requisitos preenchidos – pa-gamento devido .........................................1191, 56

•Benefício assistencial – moléstia ensejadora de incapacidade – comprovação por laudo médi-co – cabimento ..........................................1192, 59

•Benefício assistencial – não preenchimento dosrequisitos legais – pagamento indevido......1193, 59

•Benefício assistencial – portador de HIV – perí-cia médica – imprescindibilidade ..............1194, 60

Índice Geral

DOUTRINA

Assunto

ApOsentADOriA

•O Ingresso no Serviço Público, as Regras de Transição das Aposentadorias e a Previdên-cia Complementar (Bruno Sá Freire Martins e Theodoro Vicente Agostinho) ..............................74

pensãO

•STJ e a Pensão por Morte do Menor sob Guarda: Proteção Ou Restrição Social? (Sérgio HenriqueSalvador) .............................................................61

sAláriO-mAterniDADe

•Lei nº 12.873/2013: Alterações no Salário-Ma-ternidade e Segurado Especial (João MarcelinoSoares) .................................................................90

Autor

BrunO sá freire mArtins e theODOrO vicente AgOstinhO

•O Ingresso no Serviço Público, as Regras de Transição das Aposentadorias e a PrevidênciaComplementar .....................................................74

JOãO mArcelinO sOAres

•Lei nº 12.873/2013: Alterações no Salário-Ma-ternidade e Segurado Especial .............................90

sérgiO henriQue sAlvADOr

•STJ e a Pensão por Morte do Menor sob Guarda: Proteção Ou Restrição Social? .............................61

theODOrO vicente AgOstinhO e BrunO sá freire mArtins

•O Ingresso no Serviço Público, as Regras de Tran-sição das Aposentadorias e a Previdência Com-plementar (Bruno Sá Freire Martins e Theodoro Vicente Agostinho) ..............................................74

234 ��RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

ACONTECE

Assunto

previDênciA sOciAl

•Previdência Social dos Profissionais de Futebol (Wladimir Novaes Martinez) ..............................211

Autor

WlADimir nOvAes mArtinez

•Previdência Social dos Profissionais de Futebol ..........................................................................211

ESTUDOS JURÍDICOS

Assunto

previDênciA sOciAl

•Reexame Necessário no Processo Previdenciá-rio – Estudo de Caso Jurisprudencial de Revisão do Julgado pelo Segundo Grau em Desfavorda Autarquia Federal (Fernando Rubin)..............216

Autor

fernAnDO ruBin

•Reexame Necessário no Processo Previden- ciário – Estudo de Caso Jurisprudencial de Re-visão do Julgado pelo Segundo Grau em Des-favor da Autarquia Federal .................................216

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Previdenciário

ApOsentADOriA

•Administrativo – Apelação cível – Ex-ferro-viário – Aposentadoria complementar – Lei nº 8.186/1991 – Recebimento de vantagens devidas tão somente aos servidores ativos – Im-possibilidade – Desnecessidade de prova peri-cial contábil – Pedido de indenização por dano material e moral prejudicado – Apelação impro-vida (TRF 2ª R.) ........................................1199, 135

ApOsentADOriA pOr iDADe

•Previdenciário – Aposentadoria rural por ida-de – Pescador artesanal – Requisitos legais – Comprovação – Início de prova material, com-plementada por prova testemunhal (TRF 4ª R.) ................................................................1201, 155

ApOsentADOriA pOr invAliDez

•Previdenciário – Recurso especial representati-vo de controvérsia – Art. 543-C do CPC – Apo-sentadoria por invalidez – Termo inicial para a implementação do benefício concedido na via judicial – Ausência de pedido administrati-vo – Art. 219, caput, do CPC – Citação válidada autarquia previdenciária (STJ) .............1196, 105

ApOsentADOriA pOr tempO De serviçO

•Previdenciário – Revisão de benefício de apo-sentadoria por tempo de serviço – Decadência– Ocorrência (TRF 5ª R.) ..........................1202, 166

cOntriBuiçãO previDenciáriA

•Processual civil – Recurso especial – Suposta ofensa ao art. 535 do CPC – Inexistência de vício no acórdão recorrido – Tributário – Contribui-ção previdenciária (regime geral da previdência social) – Custeamento de despesa do emprega-do com medicamento – Não incidência de con-tribuição previdenciária – Ausência de amplia-ção ou violação da norma isentiva (STJ)...1197, 116

DesApOsentAçãO

•Administrativo – Previdenciário – Mandado de segurança – Suspensão do processo tendo em vista repercussão geral no STF – Descabimento – Decadência – Inocorrência – Ausência – Falta de interesse de agir – Inexistência – Desaposen-tação para se utilizar do tempo de contribui-ção em outro benefício – Possibilidade – Res-salva do ponto de vista do relator – Apelaçãoimprovida (TRF 1ª R.) ...............................1198, 121

pensãO

•Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo – Pensão por morte – Norma vigen-te à data do óbito – Aplicabilidade – Advento da Lei nº 8.112/1990, que transformou víncu-los celetistas em estatutários – Falecimento antes da edição da Lei nº 8.112/1990 – Pensão concedida sob regime celetista – Conversão para regime estatutário – Impossibilidade – Pre-cedentes (STF) ............................................1195, 98

•Previdenciário – Agravo legal – Pensão por morte – Preenchidos os requisitos legais para a concessão de benefício – Menor absolutamente incapaz na data do requerimento administrativo – Termo inicial do benefício na data do óbito –Decisão fundamentada (TRF 3ª R.) ...........1200, 144

EMENTÁRIO

Previdenciário

AçãO regressivA

•Ação regressiva – culpa do empregador não con-figurada – EPI – uso inadequado – negligência da vítima – indenização indevida ............1203, 171

AciDente DO trABAlhO

•Acidente do trabalho – ação regressiva – INSS– cabimento .............................................1204, 171

•Acidente de trabalho – incapacidade permanen-te para a atividade habitual – auxílio-doença – inclusão em programa de reabilitação pro-fissional – cabimento ...............................1205, 173

RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��235 •Acidente de trabalho – lesões permanentes –

possibilidade de reabilitação – benefício aci-dentário devido .......................................1206, 173

•Acidente do trabalho – traumatismo craniano leve – sequelas – não comprovação – efeitos ................................................................1207, 174

•Acidente do trabalho – vendedor – perda par-cial dos movimentos da mão direita – auxílio--doença – pagamento devido ...................1208, 175

ApOsentADOriA

•Aposentadoria – ato de concessão – cômputo de atividade rural – ausência de comprovação das respectivas contribuições previdenciárias – falecimento do interessado – perda do objeto– reconhecimento ....................................1209, 175

•Aposentadoria – retorno à atividade remunera-da – contribuição previdenciária – incidência ................................................................1210, 175

ApOsentADOriA especiAl

•Aposentadoria especial – agente nocivo – ruí-do – utilização de EPI – irrelevância – benefí-cio devido ...............................................1211, 176

ApOsentADOriA pOr iDADe

•Aposentadoria por idade – ausência de requi-sitos – concessão indevida .......................1212, 177

•Aposentadoria por idade – rurícola – condição de segurado especial – comprovação – bene-fício devido .............................................1213, 177

•Aposentadoria por idade – rurícola – registro em CTPS – comprovação – benefício devido ................................................................1214, 177

•Aposentadoria por idade – rurícola – união es-tável – comprovação ...............................1215, 178

•Aposentadoria por idade – rurícola – prévio requerimento administrativo – desnecessidade ................................................................1216, 179

•Aposentadoria por idade – rurícola – regime de economia familiar – não comprovação – efeitos ................................................................1217, 180

ApOsentADOriA pOr invAliDez

•Aposentadoria por invalidez – agricultor – qua-lidade de segurado especial – incapacidade de-finitiva – tutela antecipada – cabimento .... 1218, 181

•Aposentadoria por invalidez – perícia médica – observação ...........................................1219, 181

•Aposentadoria por invalidez – requisitos – pe-ríodo de carência – incapacidade comprovada – tutela antecipada – cabimento ..............1220, 181

•Aposentadoria por invalidez ou auxílio-doen-ça – ausência dos requisitos – benefício inde-vido .........................................................1221, 182

ApOsentADOriA pOr tempO De serviçO

•Aposentadoria por tempo de serviço – cessa-ção por fraude na concessão – procedimento

administrativo – ampla defesa e contraditório – observação obrigatória ............................1222, 183

AuxíliO-DOençA

•Auxílio-doença acidentário (espécie 31) – in-capacidade total e provisória – tutela anteci-pada – verossimilhança – não caracterização – liminar não concedida ..........................1223, 184

AuxíliO-AciDente

•Auxílio-acidente – amputação parcial do 5º dedo da mão direita – não diminuição da ca-pacidade laboral – laudo técnico hábil – bene-fício indevido ..........................................1224, 184

AuxíliO-DOençA

•Auxílio-doença – dermatite alérgica grave – in-capacidade temporária – comprovação – termoinicial ......................................................1225, 185

AuxíliO-reclusãO

•Auxílio-reclusão – EC 20/1998 – restrição aos segurados presos de baixa renda – sele-tividade fundada na renda do segurado pre-so – preenchimento dos requisitos – benefício concedido ...............................................1226, 186

BenefíciO AciDentáriO

•Benefício acidentário e aposentadoria – auxílio--suplementar – cumulação – tempus regit actum– observação ...........................................1227, 186

BenefíciO previDenciáriO

•Benefício previdenciário – buraco negro – revi-são – cabimento ......................................1228, 186

cOntriBuiçãO previDenciáriA

•Contribuição previdenciária – auxílio-transporte – férias – salário-maternidade – auxílio-doença e auxílio-acidente, nos primeiros quinze diasde afastamento do trabalhador – efeitos ...1229, 187

•Contribuição previdenciária – comercialização rural – não incidência ..............................1230, 188

•Contribuição previdenciária – férias e adicional de 1/3 – prescrição – observação .............1231, 189

•Contribuição previdenciária – gratificação de risco de vida – natureza remuneratória – inci-dência .....................................................1232, 189

•Contribuição previdenciária patronal – empre-gados celetistas – 15 dias anteriores aos auxílios doença/acidente – 1/3 de férias – aplicação da decadência quinquenal – efeitos..............1233, 190

•Contribuição previdenciária – produção rural – efeitos ...................................................1234, 190

•Contribuição previdenciária – produção rural – inconstitucionalidade ..............................1235, 190

DesApOsentAçãO

•Desaposentação – devolução dos valores já re-cebidos – descabimento ..........................1236, 191

236 ��RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

•Desaposentação – nova aposentadoria – cabi-mento ......................................................1237, 192

licençA-mAterniDADe

•Licença-maternidade – professora – vincula-ção ao RGPS – prorrogação – descabimento ................................................................1238, 194

menOr

•Menor – guarda judicial – princípio da digni-dade da pessoa humana e da proteção integral – observação ...........................................1239, 194

pensãO

•Pensão – ex-combatente – teto remuneratório –observação ..............................................1240, 196

•Pensão por morte – concessão há mais de vinte anos – ex-combatente – revisão administrativa – decadência – ocorrência ..........................1241, 197

•Pensão por morte – rurícola – ex-marido faleci-do – divórcio – inexistência de pensão alimentí-cia – dependência econômica – não comprova-ção – benefício indevido .........................1242, 197

•Pensão especial – pessoa acometida de hanse-níase – concessão ....................................1243, 198

•Pensão mensal vitalícia – soldado da borra-cha – prova exclusivamente testemunhal – im-possibilidade ...........................................1244, 198

•Pensão por morte – filho maior incapaz – depen-dência financeira – comprovação – pagamento devido .....................................................1245, 198

•Pensão por morte – filho maior inválido – pre-sunção de dependência econômica relativa – efeitos ...................................................1246, 199

•Pensão por morte – menor absolutamente in-capaz na data do requerimento administrativo – efeitos ...................................................1247, 201

•Pensão por morte – princípio da fungibilidade – aplicabilidade ......................................1248, 202

•Pensão por morte – revisão – decadência – ino-corrência .................................................1249, 202

respOnsABiliDADe civil

•Responsabilidade civil do Estado – benefício previdenciário – pagamento – interrupção – erro no sistema – pagamento de indenização – ca-bimento ...................................................1250, 203

•Responsabilidade civil objetiva – auxílio-doen-ça – cancelamento indevido do benefício – da-no moral – cabimento ..............................1251, 204

sAláriO De BenefíciO

•Salário de benefício – fator previdenciário –base de cálculo ........................................1252, 206

•Salário de benefício – não limitado ao teto –efeitos ......................................................1253, 206

•Salário-maternidade – rurícola – prova material – valoração – pagamento devido .............1254, 206

serviDOr púBlicO

•Servidor público – aposentadoria especial –cabimento ...............................................1255, 207

•Servidor público – tempo de serviço prestado mediante cargo em comissão ou de serviço tem-porário – cômputo para benefícios instituídos em lei – não cabimento ...........................1256, 207

•Servidor público – transtorno depressivo – li-cença para tratamento – período considerado de efetivo exercício – reconhecimento – invali-dez para fins de aposentadoria – não cabimento ................................................................1257, 209

tempO De serviçO

•Tempo de serviço especial – fator previdenciá-rio – cálculo – cabimento ........................1258, 210

•Tempo de serviço rural – comprovação – apo-sentadoria por tempo de contribuição – bene-fício devido .............................................1259, 210

CLIPPING JURÍDICO

•Definida a incidência de contribuição previden-ciária sobre salário-maternidade e outras verbas ..........................................................................226

•Sem pedido administrativo, aposentadoria porinvalidez deve ser paga a partir da citação ........226

•TNU reafirma legitimidade passiva do INSS nas demandas por descontos indevidos em be-nefício ...............................................................227

•Servidor em atividade, embora possa se apo-sentar, tem direito à restituição da contribuiçãoprevidenciária ....................................................228

•Reembolso de medicamentos não compõe basede cálculo de contribuições previdenciárias ........229

TABELAS PRÁTICAS ............................................. 231

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ....................... 232

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ..................... 233

NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS ................................................................. 7

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ISSN 2237-714X Revista SÍNTESE 59_miolo.pdf · ... Sapucaia do Sul: Notadez, 2001-2010; ... V da CF/1988 e no art. 20 da Lei nº 8.742/1993, ... 1 Aspectos gerais do benefício de