ISSN 2237-714X Revista SÍNTESE 60_miolo.pdf · Será inevitável apreciar a estrutura lógica do “poliamorismo” de Pablo Stolar Gagliano (Direito da (o) amante: na teoria e na

Revista SÍNTESEDireito Previdenciário

Ano XIII – nº 60 – MAIo-Jun 2014

ReposItóRIo AutoRIzAdo

Tribunal Regional Federal 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013Tribunal Regional Federal 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087

Tribunal Regional Federal 3ª Região – Portaria nº 03, de 31.05.2012 – Registro nº 26 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13.08.2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGIS

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Informação nº 001/2013-GAB/DR

dIRetoR eXecutIvo

Elton José Donato

GeRente edItoRIAl e de consultoRIA

Eliane Beltramini

cooRdenAdoR edItoRIAl Cristiano Basaglia

edItoRAValdinéia de C. Tessaro de Souza

conselho edItoRIAlDanilo Ribeiro Miranda Martins, Érica Paula Barcha Correia,

Heloísa Hernandez Derzi, Ivani Contini Bramante, José Aldizio Pereira Junior, Marcus Orione G. Correia,

Maria Garcia, Marisa Ferreira dos Santos, Oscar Valente Cardoso, Roberto Luis Luchi Demo,

Wladimir Novaes Martinez

coMItê técnIcoHermes Arrais Alencar, Luciano Marinho Filho, Tatiana Sada Jordão

colAboRAdoRes destA edIçãoFabio Alessandro Fressato Lessnau, Felipe Camilo Dall’Alba,

Luciano Marinho de Barros e Souza Filho, Marco Aurélio Serau Junior, Sergio Pardal Freudenthal, Tatiana Sada Jordão, Wladimir Novaes Martinez

ISSN 2237-714X

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos trabalhistas e previdenciários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Direito Previdenciário. – Ano 13, n. 60 (maio/jun. 2014)- . – São Paulo: IOB, 2011- . v. ; 23 cm.

Trimestral: 2001-2011. Bimestral: 2011- . Continuação de: Revista de Direito Social. Ano 1, n. 1 (jan./mar. 2001)-ano 10, n. 42 (abr./jun. 2011). Publicação: Sapucaia do Sul: Notadez, 2001-2010; São Paulo: SÍNTESE, 2011. Descrição baseada em: Ano 10, n. 43 (jul./ago. 2011).

ISSN 2237-714X

1. Ciências sociais aplicadas - Periódico. 2. Legislação social - Periódico. 3. Direito previdenciário - Periódico.

CDU: 34:368.4 CDD: 341.67

Bibliotecária responsável Jucelei Rodrigues Domingues – CRB 10/1569

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

Carta do Editor

Hodiernamente, não se pode dizer que o conceito de entidade familiar, protegida pelo Estado, é a união entre homem e mulher.

Não obstante as questões religiosas, que envolvem a celeuma, a sociedade vem passando por verdadeiras mudanças, exigindo de nossos legisladores e julgadores uma nova concepção do direito acerca da re-lação homoafetiva.

No aspecto previdenciário, encontramos decisões majoritárias concedendo benefício previdenciário na relação entre pessoas do mes-mo sexo.

Assim, para elucidar alguns pontos controvertidos acerca do tema, escolhemos como Assunto Especial desta edição da Revista SÍNTESE Di-reito Previdenciário “A Relação Homoafetiva e o Benefício Previden-ciário”, com a publicação de um brilhante artigo de autoria do Mestre Wladimir Novaes Martinez.

Já na Parte Geral, publicamos um vasto conteúdo com a inserção de conteúdo técnico no Ementário de Jurisprudência, Acórdãos na Ín-tegra, Clipping Jurídico, Bibliografia Complementar, Súmulas e Tabelas Práticas.

Na Seção de Doutrinas, selecionamos cinco brilhantes ensinamen-tos dos Doutores Fabio Alessandro Fressato Lessnau, Luciano Marinho de Barros e Souza Filho, Marco Aurélio Serau Junior, Tatiana Sada Jordão e Sergio Pardal Freudenthal.

Por fim, destacamos a Seção Especial intitulada “Com a Palavra, o Procurador”, com um importante artigo do Procurador Federal, Dr. Felipe Camilo Dall’Alba, acerca da relação entre o processo administrativo pre-videnciário e o processo judicial.

Desejamos a você, leitor, uma excelente leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e de Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto EspecialA RelAção HomoAfetivA e o Benefício PRevidenciáRio

doutRinA

1. União Homoafetiva PoligâmicaWladimir Novaes Martinez .......................................................................9

JuRisPRudênciA

1. Acórdão na Íntegra (STF) .........................................................................19

2. Ementário ................................................................................................28

Parte Geral

doutRinAs

1. Efetivação de Direitos no Estado de Bem-Estar Social. Direito ao Salário-Maternidade às Indígenas Menores de Dezesseis AnosFabio Alessandro Fressato Lessnau ..........................................................32

2. Por uma Interpretação Finalística em Matéria de Execução Fiscal Previdenciário-TrabalhistaLuciano Marinho de Barros e Souza Filho ...............................................51

3. Recurso Especial Repetitivo nº 1.350.804/PR: Descabimento da Execução Fiscal para Restituição do Benefício Previdenciário “Indevido”Marco Aurélio Serau Junior .....................................................................63

4. Algumas Considerações sobre a Avaliação do Benefício de Prestação Continuada Realizada pelo Núcleo de Avaliação de Políticas da Universidade Federal FluminenseTatiana Sada Jordão ................................................................................70

5. A Aposentadoria Especial e os CompromissosSergio Pardal Freudenthal .......................................................................82

JuRisPRudênciA PRevidenciáRiA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça ....................................................................91

2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................101

3. Tribunal Regional Federal da 2ª Região .................................................109

4. Tribunal Regional Federal da 3ª Região .................................................1135. Tribunal Regional Federal da 4ª Região .................................................1176. Tribunal Regional Federal da 4ª Região .................................................1247. Tribunal Regional Federal da 4ª Região .................................................1308. Tribunal Regional Federal da 5ª Região .................................................1499. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios .........................15310. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão ...........................................165

ementário Previdenciário

1. Ementário de Jurisprudência Previdenciária ..........................................172

Seção Especialcom A PAlAvRA, o PRocuRAdoR

1. A Relação entre o Processo Administrativo Previdenciário e o Processo JudicialFelipe Camilo Dall’Alba ........................................................................212

Clipping Jurídico ..............................................................................................227

Súmulas .........................................................................................................231

Tabelas Práticas ..............................................................................................232

Bibliografia Complementar .................................................................................233

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................234

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. No caso de publicação dos artigos enviados, não serão devidos direitos autorais, re-muneração ou qualquer espécie de contraprestação a seus autores, sendo apenas en-viado um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, ficando, ainda, a critério do Editor a seleção e aprovação para publicação, a qual será comunicada ao autor.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

A Relação Homoafetiva e o Benefício Previdenciário

União Homoafetiva Poligâmica

WLADImIR NOvAES mARTINEzAdvogado Especialista em Direito Previdenciário.

Nesta oportunidade, são estudados os primeiros ensaios, as ver-dadeiras primícias, da pretensão jurídica aos benefícios previdenciários da pessoa que realiza uma relação homoafetiva com um parceiro que, por sua vez, ao mesmo tempo, também vivencia outra relação estável da mesma natureza, ambas presumidamente consumadas integralizadas institucionalmente. Ou seja, com os requisitos legais de uma união es-tável.

FONTES CONSULTÁVEIS

Rigorosamente não subsistem fontes formalizadas sobre essa hi-pótese, seria uma união homoafetiva poligâmica, até porque devem ser poucos os casos ou as pessoas ignorarem eventuais direitos.

Quando da análise de situações concretas, principalmente sobre os aspectos previdenciários (filiação, inscrição, concorrência na pensão por morte e no auxílio-reclusão), o intérprete terá de se remeter à teoria das relações heterossexuais, bastante amadurecida no Brasil há algum tempo, pelo menos desde 2000.

A compreensão desses fatos não se eximirá do alinhamento quan-to aos aspectos morais, sociológicos religiosos, o que certamente poderá embaraçar uma visão prospectiva da questão. Que, a nosso ver, residirá mais na comprovação e aceitação do que em outros ângulos da questão.

Será inevitável apreciar a estrutura lógica do “poliamorismo” de Pablo Stolar Gagliano (Direito da (o) amante: na teoria e na prática (dos tribunais), disponível em: <http://ww3.lfg.com.br/publi_htm/article.ph>, p. 29) e as contradições da presença da afetividade que faz parte do conceito de família.

10 ��RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Tecnicamente, não há muita diferença entre a poligamia heteros-sexual e a homossexual; o que certamente dificultará o exercício dos direitos, além da aceitação da realidade por parte do observador, serão os meios de prova. Ainda mais dificultados.

Em especial, o que disser respeito à dependência econômica que substancia a eventual pretensão jurídica, pois não basta a afetividade ou a disposição de constituir uma família.

Evidentemente, qualquer avaliação desse cenário deverá conside-rar a evolução da atual legislação da Previdência Social, que se avizinha no Congresso Nacional, em particular aquela que diz respeito aos bene-fícios dos dependentes dos segurados.

OBJETIVO DO ESTUDO

Assim como sucedeu e sucede ainda com a união estável hete-rossexual ou homossexual, o surgimento de uma realidade no seio da sociedade produz perplexidades, dúvidas e desafios no pensamento. Aprovações e recusas.

É próprio dos fenômenos inusitados gerarem insuspeitadas adver-sidades de assimilação por parte de quem tem obrigação de compreen-dê-los e de dar andamento às soluções.

Constatado um dissídio pertinente ao tema agora sopesado, o pri-meiro ramo jurídico a ser invocado possivelmente será o direito de famí-lia e o direito patrimonial, no seio do Direito Civil. Questões complexas pela própria natureza que assim permanecerão até se sedimentarem as ideias.

De alguma forma e com pequena expressão, tais esforços cien-tíficos terão de abordar aspectos como os penais e, em particular, os criminais.

Um exemplo singelo: como enfrentar a pretensão jurídica previ-denciária de quem comete um homicídio contra o segundo parceiro da poligamia? Submete-se ao mesmo questionamento do primeiro parceiro?

Na hipótese de seguro de vida relevará também saber quem serão os beneficiários do contrato celebrado, não deixando margem à dúvida da identidade dos possíveis destinatários. Quando da união menciona-

RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

da, uma apólice que fale apenas em companheiro, convivente ou par-ceiro do segurado, poderá abarcar mais do que uma pessoa do mesmo sexo, a primeira ou a segunda das duas uniões.

Existem muitos institutos do direito comercial que poderão recla-mar uma disciplina minuciosa dos envolvidos, principalmente quando disserem respeito à família, devendo-se solucionar a definição do alcan-ce das cláusulas avençadas.

Por fim, o Direito Previdenciário e, especialmente, a pretensão ao auxílio-reclusão do convivente preso que se envolveu com duas rela-ções desse tipo, o direito à pensão por morte será o benefício mais com-plexo deles.

Lembrando o que aconteceu no passado, importará definir o di-reito da pessoa que formal ou informalmente fez parte de uma reunião familiar em que estavam presentes três pessoas do mesmo sexo, homens ou mulheres.

UNIÃO ESTÁVEL HETEROSSEXUAL

Quando um homem e uma mulher vivem juntos com a deliberada intenção de constituírem uma família (que, por definição, é inevitável, bastando a affetio societatis e a existência more uxore), tendo ou não filhos em comum e até mesmo no caso de mútua dependência econô-mica, eles configuram a união estável para os certos fins do Direito Civil (CCb, arts. 1723/1727) e do Direito Previdenciário, recordando a Súmu-la STF nº 380 sobre os aspectos patrimoniais.

A principal característica dessa relação, como induzido da Carta Magna, é ser composta de um homem e uma mulher, o que a distingue da união homossexual (não referida expressamente na Lei Maior).

Sem embargo de haver prazo fixado, também se impõe certa du-ração na relação, ainda que a lei não mais fale em cinco anos. O que importa é o animus revelado nos diferentes atos da vida em comum.

Lamentavelmente, no passado (e até mesmo ainda em alguns ca-sos), esse instituto jurídico padeceu de grandes equívocos de pensamen-to, raivosas discriminações e expressões vernaculares inaceitáveis.

Uma das palavras mais inadequadas, talvez a pior delas, é chamar a mulher de concubina, com um viés bastante depreciativo, quando se


sabe que o concubinatus latino significa apenas o coito. E isso é pouco em uma relação homoafetiva.

Historicamente a evolução do conceito passou por várias fases, foi lenta, difícil e conturbada. Na vigência da LOPS, antes do Decreto-Lei nº 66/1966, havia muita dificuldade de apreensão do direito. Ele alterou a redação do art. 11 da Lei Orgânica da Previdência Social, abrindo es-paço para a designação, dizendo:

Consideram-se dependentes dos segurados, para os efeitos desta lei:

I – a esposa, o marido inválido, os filhos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos, e as filhas solteiras de qualquer condi-ção, menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas;

II – a pessoa designada, que, se do sexo masculino, só poderá ser menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida;

III – o pai inválido e a mãe;

IV – os irmãos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos, e as irmãs solteiras de qualquer condição menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas.

Portanto, a companheira ainda comparecia como pessoa desig-nada.

§ 3º Inexistindo esposa ou marido inválido com direito às prestações, a pessoa designada poderá, mediante declaração escrita do segurado, con-correr com os filhos deste.

Igual se colhia no § 4º: “Não sendo o segurado civilmente casado, considerar-se-á tacitamente designada a pessoa com que se tenha ca-sado segundo rito religioso, premindo-se feita a declaração prevista no parágrafo anterior”.

Essa pessoa designada podia concorrer com os demais depen-dentes:

§ 5º Mediante declaração escrita do segurado, os dependentes enume-rados no item III poderão concorrer com a esposa ou o marido inválido, ou com a pessoa designada, salvo se existirem filhos com direito às pres-tações.

Com a Lei nº 5.890/1973, a expressão “companheira” passou a fazer parte da norma básica do RGPS:


I – a esposa, o marido inválido, a companheira, mantida há mais de 5 (cinco) anos, os filhos de qualquer condição, menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos, e as filhas solteiras de qualquer condição, menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas. (grifos nossos)

Daí a vetusta Súmula TFR nº 159 dizer: “É legítima divisão da pen-são previdenciária entre a esposa e a companheira, tendido os requisitos exigidos”.

O art. 11 dizia:

A existência de dependentes de qualquer das classes enumeradas nos itens I e II do art. 11 exclui do direito à prestação todos os outros das classes subsequentes. Parágrafo único. Mediante declaração escrita do segurado, os dependentes indicados no Item III do art. 11 poderão con-correr com a esposa, a companheira ou o marido inválido, ou com a pessoa designada na forma do § 4º, do mesmo artigo, salvo se existirem filhos com direito à prestação. (grifos nossos)

Com a Carta Magna de 1988, o seu art. 226, § 3º, dispôs da se-guinte forma: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (grifos nossos).

Note-se a preocupação da ANC de desejar que a união vise à fa-mília e o casamento. Como se quedou apenas na volição, ainda que o futuro casamento não ocorra, a união estável estará presente. A família é presumida quando o homem se une à mulher.

A Lei nº 8.213/1991 acompanhou o entendimento constitucional e facilitou a aceitação social.

Seu art. 16 esclarece:

São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – O cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Emergiu a palavra “companheiro” que ficou juridicamente equipa-rado a companheira.

Com a Lei nº 12.470/2011, esse último texto passou a ser:


I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativa-mente incapaz, assim declarado judicialmente.

Finalmente, com alguma precariedade, quando faltou ousadia do legislador, tivemos disciplinado o conceito legal vigente de união está-vel que preferiu referir-se aos seus membros.

Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casa-da, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. (§ 3º)

As provas da união estável ainda não são fáceis, exceto para quem prefira registrar as suas intenções em um Cartório de Registro de Docu-mentos ou em um órgão público.

Contemplamos uma infinidade de meios de prova em nosso A Pro-va no Direito Previdenciário (4. ed. São Paulo: LTr, 2013).

UNIÃO HOMOAFETIVA

A união homoafetiva pode ser conceituada como uma união está-vel ou oficializada entre duas pessoas do mesmo sexo (Tratado Prático da Pensão por Morte. São Paulo: LTr, 2012).

Do conceito básico, faz parte uma ideia de constituição de uma família de pessoas do mesmo sexo, ampliada com a possibilidade do exercício de certos direitos civis.

Contatos ocasionais, particularmente os que envolvem atos de prostituição, não integram essa concepção. O sexo ocasional é incapaz de gerar direitos previdenciários, excetuado se sobrevier gravidez.

Destoando da união heterossexual, a principal característica é se-rem os parceiros do mesmo sexo (homem com homem ou mulher com mulher). Não se cogita dos bissexuais ou transexuais. Ou seja:

a) Identidade sexual;

b) Convivência more uxore;

c) Mútua assistência;


d) Constância regular;

e) Objetivo familiar;

f) Afetividade amorosa; e

g) Alguma publicidade.

No mais, seguem os andamentos e considerações da união está-vel, estando praticamente consolidada no Direito Previdenciário brasi-leiro desde 2000.

Até que se considere a Ação Civil Pública nº 2000.71.00. 009340-7, a despeito dos esforços dos especialistas, não havia reco-nhecimento jurídico da união homoafetiva, sobrevindo muitos embates doutrinários e jurisprudenciais e a disposição do INSS de negar benefí-cios aos dependentes. E também da gestão dos RPPS.

Com algumas diferenças tópicas, a evolução do conceito asseme-lhou-se ao direito das companheiras na união heterossexual havido na década de 1960.

Com a sentença da Juíza Marina Vasques Duarte, de Porto Alegre, o reconhecimento da união estável homossexual e a pensão por morte ou o auxílio-reclusão foram entronizados no Direito Previdenciário (A União Homoafetiva na Previdência Social. São Paulo: LTr, 2003).

Com as INs INSS 25/00 e 11/06, a Previdência Social disciplinou administrativamente a matéria, restando apenas dúvidas quanto aos meios de prova.

As provas dessa união não são fáceis de serem reunidas, aumenta-das com as discriminações e os preconceitos vigentes e foram exempli-ficadas em nosso A União Homoafetiva no Direito Previdenciário (São Paulo: LTr. p. 119/123).

Em certos casos, diminuídos os óbices burocráticos com a forma-lização da união em cartório de registro civil.

Tanto quanto na união heterossexual, o direito à pensão alimentí-cia é pressuposto da dependência econômica. A ausência de sexo não faz parte de sua definição, o que leva os estudiosos a considerar a união de dois parentes (homens e mulheres) que vivem juntos.


POLIGAMIA HETEROSSEXUAL

Quando um homem casado com uma mulher ou vivendo com ela em união estável simultaneamente mantém uma união estável com outra mulher, caracteriza-se a poligamia heterossexual.

Civil, pessoal e socialmente, é uma modalidade de adultério não acolhida pelas religiões e por boa parte da sociedade.

Embora certamente seja incomum, igual se passará se for uma mu-lher casada com um homem nas mesmas condições e conviver com outro homem além do seu marido.

Claro, nas duas relações referentes tidas como união estável.

Os determinantes desse cenário são a heterossexualidade das duas uniões consideradas, alguma duração no tempo, casamento ou união estável formalizada ou não, ausência de publicidade da segunda união e ter havido ou não filhos em comum.

As provas da segunda união são praticamente as mesmas da união estável (que podem ser iguais às do casamento civil quando da ausência de comprovação desse fato).

Encontros amorosos sem a disposição de permanência, designa-dos como esporádicos, ocasionais ou eventuais, não demonstram uma segunda união.

Comprovadas as duas uniões, falecendo o cônjuge, o cônjuge su-pérstite concorrerá com a ex-esposa o direito a pensão por morte. Tal cenário tem sido muito comum hoje em dia e as conclusões valem para o auxílio-reclusão.

O pagamento de pensão alimentícia não define a poligamia em face da separação como aqui considerada, mas consuma o pressuposto da dependência econômica em face de direitos previdenciários.

Nesse sentido, a presença da amante, tida tecnicamente como tal, e sem confusão com companheira, em face da não existência de depen-dência econômica não garante os direitos ora considerados.

O tema é objeto de acaloradas divergências doutrinárias e juris-prudenciais, envolvendo célebres discussões sobre aspectos morais, so-ciológicos e religiosos. Há quem entenda que juridicamente um homem


casado não pode manter uma união e, equivocadamente, denomina a companheira como concubina ou amante.

POLIGAMIA HOMOAFETIVA

Considera-se presente uma união homoafetiva poligâmica quando dois homens ou duas mulheres, mantendo uma união estável formali-zada ou não entre si, simultaneamente ainda mantenha uma segunda união estável.

As principais características desse tipo extraordinário de união são a presença de duas efetivas uniões, serem homossexuais, perdurarem no tempo e ausência de publicidade da segunda delas.

Diante do cenário configurado, as dificuldades de comprovação da união estável homoafetiva são acrescidas quando, ao mesmo tempo, sobrevém mais uma união, restando aos interessados um reforço de pro-va desse estado fático.

Um homem ou mulher que vivencie uma união estável e vivencie uma relação esporádica com outro homem ou outra mulher não carac-teriza a figura da união homoafetiva poligâmica; carece provar a perma-nência da disposição de haver uma união estável.

São três hipóteses possíveis:

a) União formalizada e união não formalizada

b) Duas uniões formalizadas

c) Duas uniões não formalizadas

Na primeira circunstância, conforme o caso, sobreveio uma for-malização da união e um dos seus membros mantém uma união não informalizada.

No segundo caso, os parceiros mantêm duas uniões formalizadas.

Na terceira possibilidade, são duas uniões de fato.

O convivente estar obrigado a pagar pensão alimentícia a outro convivente e manter uma união estável com um segundo convivente, ainda que presentes desdobramentos civis e previdenciários, não carac-


terizará uma união homoafetiva poligâmica. Falecendo o segurado, so-brevirá a divisão da pensão por morte.

Pode dar-se de haver um filho tido ou adotado que concorra com o convivente supérstite.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


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Supremo Tribunal Federal18.09.2012 Primeira TurmaAgRg no Recurso Extraordinário nº 687.432 Minas GeraisRelator: Min. Luiz FuxAgte.(s): Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PreviAdv.(a/s): José Francisco de Oliveira SantosAgdo.(a/s): Eugenio Cláudio Dias de AssisAdv.(a/s): Maria Norvinda Braga

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE – UNIÃO HOMOAFETIVA – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO COMO ENTIDADE FAMILIAR – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DAS REGRAS E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS VÁLIDAS PARA A UNIÃO ESTÁVEL HETEROAFETIVA – DESPROVIMENTO DO RECURSO

1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, ambas da Relatoria do Ministro Ayres Britto, Sessão de 05.05.2011, consolidou o entendimento segundo o qual a união entre pessoas do mesmo sexo merece ter a aplicação das mesmas regras e consequências válidas para a união heteroafetiva.

2. Esse entendimento foi formado utilizando-se a técnica de inter-pretação conforme a Constituição para excluir qualquer significa-do que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Reconhecimen-to que deve ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva.

3. O direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à per-cepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro restou

20 �� RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

decidida. No julgamento do RE 477.554/AgR, da Relatoria do Mi-nistro Celso de Mello, DJe de 26.08.2011, a Segunda Turma des-ta Corte, enfatizou que “ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constitui-ção da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a in-tolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. [...] A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas”. (Precedentes: RE 552.802, Relator o Minis-tro Dias Toffoli, DJe de 24.10.2011; RE 643.229, Relator o Minis-tro Luiz Fux, DJe de 08.09.2011; RE 607.182, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15.08.2011; RE 590.989, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.06.2011; RE 437.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26.05.2011, entre outros).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Se-nhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 18 de setembro de 2012.

Luiz Fux – Relator Documento assinado digitalmente

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Trata-se de agravo regimen-tal interposto contra decisão monocrática por mim proferida e assim ementada (fls. 322/325):

RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��21

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – UNIÃO HOMOAFETIVA – LEGITIMI-DADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO COMO ENTI-DADE FAMILIAR – DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PEN-SÃO POR MORTE – RECONHECIMENTO – APLICAÇÃO DAS REGRAS E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS VÁLIDAS PARA A UNIÃO ESTÁVEL HE-TEROAFETIVA – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DESTA CORTE

1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, ambas da Relatoria do Ministro Ayres Britto, Sessão de 05.05.2011, consolidou o entendimento segundo o qual a união entre pessoas do mesmo sexo merece ter a aplicação das mesmas regras e con-sequências válidas para a união heteroafetiva.

2. Esse entendimento foi formado utilizando-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Reconhecimento que deve ser feito segundo as mes-mas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva.

3. O direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percep-ção do benefício da pensão por morte de seu parceiro restou decidida. No julgamento do RE 477.554/AgR, da Relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 26.08.2011, a Segunda Turma desta Corte, enfatizou que “ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem so-frer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qual-quer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a into-lerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. [...] A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerro-gativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas” (Precedentes: RE 552.802, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 24.10.2011; RE 643.229, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 08.09.2011; RE 607.182, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15.08.2011; RE 590.989, Relato-ra a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.06.2011; RE 437.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26.05.11, entre outros).

4. In casu, o acórdão recorrido assentou:

AÇÃO ORDINÁRIA – RECONHECIMENTO DE DIREITO AO RECEBI-MENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATO FIRMADO


COM ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA – UNIÃO HOMOAFETI-VA COMPROVADA – TENTATIVA DE INCLUSÃO DO COMPANHEIRO COMO DEPENDENTE – INÉRCIA DA CONTRATADA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUE VEDE A POSSIBILIDADE DO SEGURA-DO POSSUIR UM COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA – VEDAÇÃO QUE CASO EXISTISSE SERIA NULA DE PLENO DIREITO – PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA QUE NÃO É ACEITA NO ORDENAMENTO JURÍ-DICO BRASILEIRO – INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITOS DO CONTRATANTE – FRUSTRAÇÃO INDEVIDA DE SUAS EXPECTATIVAS – OBRIGAÇÃO DE PAGAR A PENSÃO PREVIDENCIÁ-RIA DECORRENTE DA MORTE DO COMPANHEIRO QUE DEVE SER DECRETADA PELO PODER JUDICIÁRIO

Comprovada a existência de união estável homoafetiva, bem como a dependência entre os companheiros e o caráter de entidade familiar ex-ternando na relação, é de se reconhecer o direito do companheiro so-brevivente o direito de receber benefícios previdenciários decorrentes de plano de previdência privada.

Tolher o companheiro sobrevivente do recebimento do benefício pre-videnciário, ensejaria o enriquecimento sem causa da entidade de pre-vidência privada, que permitia quando da celebração do contrato que o segurado possuísse companheiro e ainda garantia, que este seria be-neficiário do plano quando algum sinistro ocorresse, portanto, o fato de tal companheiro ser do mesmo sexo do contratante (união homoafetiva) jamais enseja um desequilíbrio nos cálculos atuariais a impedir o paga-mento pleiteado, prejuízos esses, os quais sequer foram comprovados nos autos.

5. Recurso extraordinário a que se nega seguimento.

O agravante sustenta, nas razões de agravo regimental, a necessi-dade de reforma da decisão por violação a dispositivos constitucionais. Defende que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Referida determinação legal visa impedir a retroatividade das leis, obstando que efeitos posteriores surtam sobre si-tuações jurídicas já consolidadas” (fl. 337).

Requer a reconsideração ou a submissão à Turma para que seja reformada a decisão.

É o relatório.


VOTO

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Preliminarmente, o agravo regimental atende aos pressupostos de admissibilidade indispensáveis para o conhecimento da causa por esta Corte. No mérito, contudo, não merece prosperar.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no acórdão recorrido, as-severou:

Inegável, pois, que o autor de fato mantinha um relacionamento com o segurado, o qual é reconhecido pela ordem jurídica vigente como sendo uma entidade familiar.

Inclusive, no caso dos autos, dadas as suas peculiaridades o não pagamen-to da pensão por morte, geraria um enriquecimento sem causa da ré, já que o segurado contribuiu para o plano de previdência almejando um fim específico, e a ré por conta de uma interpretação indevida do contrato, que apenas lhe beneficia, está frustrando o mesmo, o que não irá prevalecer.

Cumpre esclarecer neste momento, que a Constituição Federal apenas assegura que se a entidade familiar for constituída entre pessoas de sexos opostos, tal entidade será incentivada a se regularizar, isso através do casamento feito em cartório. Contudo, não é este simples fato que faz com que a Constituição Federal vede ou deixe de reconhecer de maneira expressa uma entidade familiar constituída por pessoas do mesmo sexo, como ocorre no caso destes autos.

In casu, a Turma Julgadora não divergiu do entendimento que se pacificou nesta Corte, ao julgar-se a ADI 4.277 e a ADPF 132, ambas da Relatoria do Ministro Ayres Britto, Sessão de 05.05.2011, onde se fixou que o preceito constante do art. 1.723 do Código Civil – “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, con-figurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” – não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal.

Anote-se, que neste julgamento, deu-se interpretação conforme a Constituição para excluir qualquer significado que impeça o reconheci-mento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Reconhecimento este, que deve ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva.


O citado aresto, restou assim ementado, verbis:

“EMENTA: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUN-DAMENTAL (ADPF) – PERDA PARCIAL DE OBJETO – RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITU-CIONALIDADE – UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO – CONVERGÊNCIA DE OBJETOS EN-TRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA – JULGAMENTO CONJUNTO – Encampação dos fundamentos da ADPF 132-RJ pela ADI 4.277-DF, com a finalidade de conferir ‘interpretação conforme a Constituição’ ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação.

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNE-RO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES – A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL – HOMENAGEM AO PLURALIS-MO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL – LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE – DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRI-VADA – CLÁUSULA PÉTREA – O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o bem de todos’. Silêncio norma-tivo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indiví duos como saque da kelseniana ‘norma geral negativa’, segundo a qual ‘o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido’. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘dignidade da pessoa humana’: direito a auto--estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualida-de faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucional-mente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA – RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EM-PRESTA AO SUBSTANTIVO ‘FAMÍLIA’ NENHUM SIGNIFICADO OR-TODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA – A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL – DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA – INTERPRETAÇÃO NÃO REDU-CIONISTA – O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, es-


pecial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integra-da por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade ci-vil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal locus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somen-te ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da inter-pretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Cons-tituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na dire-ção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.

4. UNIÃO ESTÁVEL – NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DES-TA ÚLTIMA – FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABE-LECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO – IDENTIDA-DE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ‘ENTIDADE FAMILIAR’ E ‘FAMÍLIA’ – A referência constitucional à dualidade básica homem/mu-lher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasi-leiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia ‘entidade familiar’, não pretendeu diferenciá-la da ‘famí-lia’. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo domés-tico. Emprego do fraseado ‘entidade familiar’ como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a nin-guém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo inte-


resse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e dos princípios por ela adotados’, verbis: ‘Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’.

5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO – Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embar-go, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislati-va, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição.

6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CON-FORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA ‘IN-TERPRETAÇÃO CONFORME’) – RECONHECIMENTO DA UNIÃO HO-MOAFETIVA COMO FAMÍLIA – PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES – Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discrimina-tório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz--se necessária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme a Cons-tituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.”

Ademais, em recente pronunciamento, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar caso análogo ao presente, o RE 477.554-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 26.08.2011, em que se discutia o direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro, enfatizou que “ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quais-quer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Consti-tuição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer esta-


tuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual.

[...] A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer dis-criminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas”.

Pelos fundamentos expostos, mantenho a decisão por seus pró-prios fundamentos e nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AgRg no Recurso Extraordinário nº 687.432

Proced.: Minas Gerais

Relator: Min. Luiz Fux

Agte.(s): Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – Previ

Adv.(a/s): José Francisco de Oliveira Santos

Agdo.(a/s): Eugenio Cláudio Dias de Assis

Adv.(a/s): Maria Norvinda Braga

Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Se-nhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 18.09.2012.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma

Assunto Especial – Ementário


Remissão Editorial SÍNTESETendo em vista que o objetivo da Seção Assunto Especial é reunir ementas com o mesmo assunto, as remissões contidas na primeira ementa estendem-se às demais.• Vide RSP nº 51, nov./dez. 2012, ementa nº 689 do STF.• Vide, também, artigo de Carolline Scofield Amaral intitulado “Concubinato e Proteção Previdenciária: Tratamento em Igual Respeito e Consideração”.

1261 – Pensão por morte – convivência homoafetiva – pagamento aos genitores do de cujus – possibilidade

“Declaratória. Inexistência e nulidade de sentença. Pedido que objetiva a suspensão do pagamento de benefício previdenciário de pensão por morte pago aos genitores do de cujus e o retorno do recebimento integral da quantia. Convivência homoafetiva, com reconhecimento administrativo. Deferimento parcial da tutela, em primeira instância, para obstar o recebimento dos valores pelos requeridos, ficando o montante sob a guarda do INSS. Insurgência quanto ao não restabelecimento integral da pensão ao agravante. Acolhimento parcial, apenas no que tange à disponibilidade para o instituto de seguro. Cabimento. Presença dos requisitos previstos no art. 273 do CPC. Decisão ultra petita. Não ocorrência. Poder geral de cautela do juiz. Inteligência do art. 798 do CPC. De-cisão parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.” (TJSP – AI 2023825-51.2014.8.26.0000 – Ibiúna – 2ª CDPriv. – Rel. Alvaro Passos – DJe 31.03.2014 – p. 1218)

1262 – Pensão por morte – militar – relação homoafetiva – acumulação de dois bene-fícios previdenciários pelo RGPS – efeitos

“Administrativo. União estável homoafetiva. Requisitos presentes. Pensão militar. Acu-mulação de dois benefícios previdenciários (aposentadoria e pensão por morte) com uma pensão militar. Impossibilidade. Art. da Lei nº /1960. Direito de opção pelo benefí-cio mais vantajoso. Juros e correção monetária. 1. O uso da expressão ‘homem e mulher’ não exclui de maneira alguma a possibilidade do art. 226, § 3º, da Constituição Federal abarcar outras formas de constituição de família. Negar a dois seres humanos a tutela ju-rídica de seus direitos com base em entendimento contrário aos princípios da igualdade e não discriminação é ferir a própria dignidade da pessoa humana, fundamento de nosso Estado Democrático de Direito. Questão pacificada no STF: ADIn 4.277/DF, relatoria do Ministro Ayres Britto, em 05.05.2011. 2. Para que haja a configuração de união estável entre a autora e a instituidora da pensão é preciso que seja configurado o enlaçamento das vidas, ou seja, o entrelaçamento de esforços mútuos que, consequentemente, levam a um embaralhamento de caráter patrimonial. Esse esforço mútuo e embaralhamento pa-trimonial restaram comprovados nos autos. 3. A ausência de designação de beneficiário junto ao Ministério da saúde não impede a concessão de pensão. Basta apenas a com-provação da união estável por outros meios para que essa designação da companheira seja suprida. Ainda que não bastassem os elementos presentes nos autos, a dependência econômica entre companheiros é presumida, razão pela qual deve ser reconhecida a união estável entre Marilda Omanguin Bringel e Veralúcia Oliveira de Barros. 4. Apesar

RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��29

de reconhecida a existência da união estável, a autora recebe pensão militar por morte de seu ex-marido, Sub Oficial Francisco Amorim Bringel, conforme ofício encaminhado pela Marinha do Brasil à fl.130, e recebe também aposentadoria por idade através do Re-gime Geral de Previdência Social, conforme ofício enviado pelo INSS à fl. 134. É preciso atentar para a vedação do art. 29 da Lei nº 3.765/1960. A autora já acumula a pensão militar com uma aposentadoria. Não pode agora buscar o recebimento de um terceiro benefício previdenciário, pois vedado pela legislação em vigor. 5. Em função da incons-titucionalidade declarada pelo STF na ADIn 4357 do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, aplicam-se os juros e correções monetárias de-terminadas anteriormente à vigência da referida lei. 6. Provimento parcial ao recurso da União Federal e à remessa necessária.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2005.51.01.019603-8 – Relª Simone Schreiber – DJe 05.02.2014 – p. 488)

1263 – Pensão por morte – união estável homoafetiva – qualidade de dependente – comprovação – benefício devido

“Previdenciário. Remessa ex officio em ação cível. Concessão de pensão por morte. União estável homoafetiva. Qualidade de dependente. Art. 16 da Lei nº 8.213/1991. Constituição Federal. Jurisprudência do eg. Supremo Tribunal Federal. Sentença con-firmada. I – A hipótese é de pedido de concessão de pensão por morte na qualidade de companheiro (união homoafetiva), com base na Lei nº 8.213/1991, vigente à época do óbito do alegado companheiro, e na Constituição Federal. II – O próprio INSS, por meio da Instrução Normativa nº 25/2000, já havia admitido e disciplinado os proce-dimentos a serem adotados para a concessão de benefício ao companheiro ou com-panheira homossexual, com base em determinação judicial da Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, da 3ª Vara Federal Previdenciária de Porto Alegre, Rio Grande do Sul. Posteriormente, vieram as Instruções Normativas nºs 11/2006 e 15/2007, esta última alterando o art. 30 da IN 11/2006 para que passasse a ter a seguinte redação: ‘O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a in-tegrar o rol de dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorrido a par-tir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo anterior à data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0’. III – Ademais, o art. 3º, IV, da Constituição Federal consagra o princípio da não discriminação, impondo ao legislador ordinário a necessidade de obediência a tal preceito por ocasião de sua atuação, e possibilitando ao Poder Judiciário a observação dessa diretriz na interpretação e aplicação do direito posto no caso concreto, que versa sobre concessão de benefício previdenciário de pensão por morte a companheiro homossexual. IV – Orientação firmada recentemente sobre a ma-téria no eg. Supremo Tribunal Federal (RE-AgRg 477554, Rel. Celso de Mello, 2ª Turma, 16.08.2011), que não difere da linha adotada pelo col. Superior Tribunal de Justiça e por esta Corte em inúmeros julgados. V – Quanto ao atendimento ao requisito da qualidade de segurado, exigido pela Lei nº 8.213/1991, não há dúvida, pois o de cujus era segu-rado do INSS (fl. 109). VI – No tocante à qualidade de dependente, restou comprovado por prova documental e testemunhal que residiam no mesmo endereço, mantendo uma convivência na forma de entidade familiar, e em conformidade com o que dispõe o art. 1.723 do Código Civil, apresentando-se juntos no convívio social, constando dos autos, dentre outros, comprovantes referentes a viagens do casal, notas fiscais de com-

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pras para o lar em nome de ambos, documentos do finado como Identidade, CPF, PIS, contas de luz, gás e correspondência bancária, além do registro de entrada de pacien-tes referente à internação de André Luís, constando o autor como responsável, bem como o depoimento das testemunhas atestando, também, a continuidade da relação até o falecimento do segurado, sendo de acrescentar que no que se refere à depen-dência econômica do companheiro, esta é presumida, a teor do art. 16, I, e § 4º da Lei nº 8.213/1991. VII – Acrescente-se que o termo inicial do benefício foi fixado de acordo com o pretendido pelo INSS na contestação, ou seja, a partir do requerimento adminis-trativo, e quanto à prescrição quinquenal, não incide na espécie, posto que o segurado faleceu em 04.06.2010 e a ação foi ajuizada em 07.08.2012. VIII – Remessa oficial não provida.” (TRF 2ª R. – REO-ACív. 2012.51.02.004082-9 – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Abel Gomes – DJe 03.10.2013)

1264 – Pensão por morte – união homoafetiva – benefício pleiteado por companheira – efeitos

“Previdência municipal. Pensão por morte. União homoafetiva. Benefício previdenciário pleiteado por companheira. União estável comprovada. Precedentes do STJ e desta Cor-te. Ação procedente. Recursos não providos.” (TJSP – Ap 0608839-25.2008.8.26.0053 – São Paulo – 3ª CDPúb. – Rel. Camargo Pereira – DJe 09.08.2013 – p. 1503)

Comentário Editorial SÍNTESECuida o acórdão em estudo do reconhecimento da união homoafetiva para a concessão do benefício previdenciário.Mister consignar que o reconhecimento da união estável está insculpido na regra contida no § 3º do art. 226 da CF/1988:“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.[...]§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”Oportuno destacarmos ainda, que um dos preceitos contidos na Constituição Federal de 1988 é o principio da igualdade. Vejamos:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo--se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.[...]XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades funda-mentais.”Ademais, o art. 3º, IV, do mesmo diploma constitucional, protege o bem estar de todos, sem preconceitos, entre outros, em razão do sexo.No campo previdenciário, inobstante a previsão expressa em nosso ordenamento jurí-dico do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, e a proteção contra a discriminação, a doutrina e a jurisprudência têm se manifestado a respeito, uma vez cumpridos os requisitos exigidos pela legislação previdenciária.Oportunamente, destacamos a seguinte decisão na esfera cível assim ementada:DIREITO DE FAMÍLIA, SUCESSÕES E PROCESSUAL CIVIL – UNIÃO HOMOAFE-TIVA – RECONHECIMENTO – SUCESSÃO REGIDA PELAS LEIS Nº 8.971/1994 E Nº 9.278/1996 – AUSÊNCIA DE ASCENDENTES E DESCENDENTES DO DE CUJUS – PEDIDO INICIAL QUE SE LIMITA A DIREITO REAL DE HABITAÇÃO SOBRE O IMÓVEL RESIDENCIAL – SENTENÇA QUE O ACOLHE NOS MESMOS TERMOS – RECURSO DE APELAÇÃO – INEXISTÊNCIA – PROPRIEDADE PLENA – PEDIDO REALIZADO EM GRAU DE RECURSO ESPECIAL – IMPOSSIBILIDADE – 1. No Superior Tribunal de Justi-

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ça e no Supremo Tribunal Federal, são reiterados os julgados dando conta da viabilidade jurídica de uniões estáveis formadas por companheiros do mesmo sexo. No âmbito desta Casa, reconheceu-se, inclusive, a juridicidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo (REsp 1.1833.78/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, Julgado em 25.10.2011), tendo sido essa orientação incorporada pelo Conselho Nacional de Justiça na Resolução nº 175/2013. 2. Por outro lado, o silêncio da Lei nº 9.278/1996 não excluiu o direito do companheiro à totalidade da herança, na hipótese de inexistên-cia de ascendentes e descendentes do de cujus, na verdade, afastando a participação de parentes colaterais, tal como previsto no art. 2º, inciso III, da Lei nº 8.971/1994. Prece-dentes. 3. Todavia, tendo a inicial se limitado a pedir apenas o direito real de habitação e a sentença a concedê-lo, inexistente também recurso de apelação, descabe pleitear, em recurso especial, a propriedade plena do imóvel no qual residia a recorrente com sua falecida companheira. 4. O direito de herança, embora seja decorrência ope legis do reconhecimento da união estável, consiste em direito patrimonial disponível, podendo o titular dele inclusive renunciar por expressa previsão legal (arts. 1.804 a 1.813 do Código Civil), razão por que o juiz deve limitar-se ao que efetivamente é pleiteado pela parte, sob pena de, aí sim, incorrer em julgamento extra ou ultra petita. 5. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1.204.425, (2008/0245758-0), 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 05.05.2014, p. 2481)Por fim, corroborando o tema em discussão, destacamos a lição da Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Dra. Maria Berenice Dias:“Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionável que tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei. As uniões estáveis homossexuais não podem ser ignoradas, não se tratando de um fato isolado, ou de frouxidão dos costumes como querem os moralistas, mas a expressão de uma opção pessoal que o Estado deve respeitar. A Constituição não é um conjunto de regras, mas um conjunto de princípios, aos quais se devem afeiçoar as próprias normas constitucionais, por uma questão de coerência. Mostrando-se uma norma constitucional contrária a um princípio constitucional, tal fato configura um conflito, e, assim, a norma deve ser considerada inconstitucional, como sustentava Otto Bachof já em 1951. Assim, não se pode deixar de ter por discrimina-tória a distinção que o art. 226, § 3º, da Constituição Federal faz ao outorgar proteção a pessoas de sexos diferentes, contrariando princípio constitucional constante de regra pétrea. Flagrado o confronto, possível é concluir-se ser igualmente inconstitucional a restrição do art. 1º da Lei nº 9.278/1996, que regulamenta a união estável, podendo e devendo ser aplicada às relações homossexuais.” (União homossexual – Aspectos sociais e jurídicos. Disponível em: online.sintese.com. Acesso em: 19 maio 2014)

Parte Geral – Doutrina

Efetivação de Direitos no Estado de Bem-Estar Social� Direito ao Salário-Maternidade às Indígenas Menores de Dezesseis Anos

Effective Rights in the Social Welfare State� Right to Maternity Pay to Indigenous Children Under Sixteen Years

FABIO ALESSANDRO FRESSATO LESSNAUProcurador Federal, Especialista em Direito Tributário pela Unicuritiba, Especialista em Direito Previdenciário pela Uniderp, Especialista em Direito Processual Civil pela Unipar, Mestrando em Direito Processual Civil pela Unipar, Bolsista do Programa Institucional de Treinamento Docente e Técnico-Científico (PIT) da Unipar, Membro Fundador da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst.

RESUMO: O presente trabalho acadêmico tem como ponto de partida o estudo da origem dos direitos sociais caracterizados pelo fim do individualismo clássico liberal e, consequentemente, pela afirmação dos direitos relacionados à coletividade e à realização da justiça social. O art. 6º da Constituição Federal de 1988 materializou uma série de direitos sociais, refletindo a preocu-pação do legislador constituinte com a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana. Entre esses direitos, destaca-se a Previdência Social, foco principal deste estudo. Objetivando concretizar a proteção social a determinados grupos vulneráveis representados por etnias que possuem características próprias como cultura, tradição, bem como por terem sofrido perse-guição e discriminação ao longo do tempo, passou-se a admitir discriminações positivas funda-mentadas no princípio da igualdade. Os povos indígenas enquadram-se nesses grupos minoritá-rios que merecem proteção estatal diferenciada para terem acesso aos bens sociais prestados pelo Estado. No que se refere à Previdência Social, visto que extraem parte de seu sustento da produção agrícola, artesanal e extrativista, qualificam-se como segurados especiais. A conces-são do salário-maternidade aos segurados especiais requer o exercício de atividade laboral pelo período de carência. Considerando que em muitas comunidades as indígenas iniciam o trabalho agrícola quando ainda são muito jovens, surge o conflito sobre a possibilidade em conceder o benefício de salário-maternidade a esses indivíduos, pois a Constituição Federal de 1988 proíbe qualquer trabalho aos menores de dezesseis anos, e o ingresso no Regime Geral da Previdência Social somente é admitido posteriormente a essa idade. Contudo, existem decisões judiciais admitindo a concessão do benefício de salário-maternidade às indígenas menores de dezesseis anos de idade em virtude das características próprias dos povos indígenas e com base em es-tudos científicos e antropológicos, bem como por não assemelharem-se à população em geral.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos sociais; minorias; indígenas; Previdência Social; salário-materni-dade.

ABSTRACT: This academic work has as its starting point the study of the origin of social rights characterized by the classical liberal individualism and hence the assertion of rights related to

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the community and the realization of social justice. The 6th article of the Constitution of 1988 materialized a number of social rights, reflecting the concern of the constitutional legislator with the effectiveness of the principle of human dignity. Among these rights, there is the social welfare, the main focus of this study. Aiming to achieve social protection to certain vulnerable groups represented by ethnic groups that have own characteristics such as culture, tradition, and for have suffered persecution and discrimination over time, have started to admit positive discrimination based on the principle of equality. Indigenous people fit in these minority groups that deserve differentiated protection of the government to have access to social benefits provi-ded by the State. In regard to social security, considering that they extract part of their livelihood from agricultural, craftwork and extractive production, they are qualified as special insured. The concession of maternity salary for the special insured requires the exercise of labor activity by the grace period. Considering that in many communities, female indians begin agricultural work when they are still very young, conflict arises over whether to grant the benefit of maternity salary for these individuals, because the Constitution of 1988 prohibits any work to individuals under sixteen, and the entry in General Regime of Social Security is admitted only after that age. However, there are court decisions admitting the concession of the benefit of maternity salary to indigenous under sixteen years old, because of the characteristics of indigenous and based on scientific and anthropological studies, as well as for not resemble to the general population.

KEYWORDS: Social rights; minorities; indigenous; social security; maternity salary.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do Estado Liberal ao Estado de Bem-Estar Social; 2 Da proteção dos silvícolas na Constituição Federal; 3 Dos direitos das minorias; 4 Dos meios de manutenção das populações indígenas; 5 Do enquadramento do indígena como segurado especial da Previdência Social; 6 Do limite de idade para ingresso no Regime Geral da Previdência Social; 7 Do salário--maternidade às indígenas menores de 16 anos; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O art. 6º da Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma série de direitos sociais, entre os quais se destacam para o presente estudo a previdência e a assistência social. O art. 194 da Carta Maior dispõe que a Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Assim, a Constituição Federal fixou normas cogentes relativas à satisfação das necessidades sociais dos cidadãos, realçando as características de um Estado comprometido com o ideal de bem-estar social.

No âmbito da Seguridade Social, o princípio constitucional da uni-versalidade da cobertura e do atendimento tem por objetivo garantir a cobertura de todos os eventos ou riscos sociais para o fim de manter a subsistência dos cidadãos que necessitarem, bem como atender, por

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meio de prestações estatais, a todos aqueles atingidos por situações de risco. Logo, em virtude da aplicação do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, não poderá haver discriminação em rela-ção aos segurados da Previdência Social.

Nesse sentido, surge a polêmica se realmente a Previdência Social é capaz de atender a todos os cidadãos brasileiros indiscriminadamente e qual o alcance dessa cobertura. Em especial, surge o questionamen-to se as minorias, aqui representadas pelas populações indígenas, estão igualitariamente atendidas como os demais cidadãos. Assim, será ques-tionado se o benefício previdenciário do salário-maternidade poderá ser concedido às indígenas menores de dezesseis anos de idade, uma vez que tal prestação pressupõe o exercício de atividade laboral anterior ao parto em determinado prazo de carência, uma vez que a Constituição Federal de 1988 proíbe o trabalho de menores de dezesseis anos, bem como o ingresso no Regime Geral de Previdência Social somente é pos-sível após essa idade.

1 DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL

O Estado Liberal não conseguiu se sustentar diante das necessida-des impostas pelos cidadãos, consistentes em atuações do Poder Público, voltadas à entrega de condições dignas de sobrevivência aos hipossufi-cientes, bem como não criou condições para a melhoria das condições de vida das populações de um modo geral, ou seja, o Estado de Bem--Estar Social era uma necessidade diante da insustentabilidade liberal.

Não se pode deixar de mencionar a grande contribuição que o Estado Liberal teve na formação da base do Estado Social. Por meio da-quele modelo, consolidou-se a proteção à liberdade, de maneira que o Estado não mais poderia impor obstáculos para que as pessoas exer-cessem suas escolhas e decidissem os rumos de suas próprias vidas. Por conseguinte, a lei no Estado liberal teve a função de defender o cidadão contra as arbitrariedades e agressões do Estado, caracterizando uma li-berdade negativa em que a pessoa poderia agir sem ser impedida.

Contudo, esse modelo de Estado não previa obrigações prestacio-nais, uma vez que o bem-estar social era entendido como obrigações morais que deveriam ser assumidas pela sociedade sem vinculação jurí-dica geral (Cambi, 2011, p. 175).


Então, o Estado liberal, por ser individualista e abstencionista, le-vou as populações a reivindicarem melhores condições de vida, pois o Estado de Direito não poderia se sustentar como liberal. Conforme leciona Pablo (1975, p. 94), “o Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro e individualista, para transformar-se em Estado ma-terial de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar a justiça social”. Assim, a necessidade de atendimento das reivindicações da sociedade conduziu à “correção do individualismo clássico liberal pela afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça social”.

No Estado Social, o direito fundamental à liberdade não está ape-nas limitado à proteção do indivíduo contra atos arbitrários do Estado (liberdades negativas), mas também proporciona ao cidadão condições materiais para que exerça a cidadania (liberdades positivas).

As Constituições escritas após o final da Primeira Guerra Mundial possuem como características comuns a normatização, juntamente com os direitos individuais, dos chamados direitos sociais, os quais estão re-lacionados a prestações estatais para serem usufruídas pelos cidadãos. Nesses textos, procura-se estabelecer uma democracia social, que inclua dispositivos relacionados à ordem econômica e social, família, educa-ção e cultura (Bercovici, 2010, p. 30).

A Constituição do Weimar, de 1919, foi responsável por influen-ciar outras cartas constitucionais a incluírem os direitos sociais em seus textos. A Constituição do México, de 1917, igualmente, trazia em seu conteúdo a previsão desses direitos. Por sua vez, a Constituição bra-sileira de 1988 estabeleceu normas relativas aos direitos sociais com teor de princípios fundamentais, conferindo-lhes, portanto, hierarquia privilegiada no ordenamento jurídico, de maneira que possuem aplica-ção imediata e garantem aos destinatários a defesa desses direitos e, ao Estado, prestações obrigatórias.

Também, o teor de princípio constitucional que possuem os direi-tos sociais traduzem valores incorporados pela sociedade e escolhidos mediante decisões políticas. Por meio desses direitos, o Estado brasileiro pode alcançar seus objetivos descritos no art. 3º da Carta Constitucional.

O art. 6º da Constituição de 1988 estabelece expressamente que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a


moradia, o lazer, a segurança, a Previdência Social, a proteção à mater-nidade e à infância, a assistência aos desamparados. Conforme leciona Silva (2005, p. 829), a “Constituição deu bastante realce à ordem social. Forma ela com o título dos direitos fundamentais o núcleo substancial do regime democrático instituído”.

Por sua vez, o art. 194 da Carta Maior descreve três importantes áreas sociais que a República Federativa do Brasil objetiva proteger ao descrever que a Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes e da sociedade, destinados a assegurar os direitos relativos à saúde, à Previdência Social e à assistência social. Nessas três áreas, está consagrado um conjunto de medidas destinadas a satisfazer as necessidades básicas do ser humano por meio de condições sociais mínimas a uma vida digna, atendendo-se, consequentemente, o disposto no inciso III do art. 1º da Carta Constitucional1.

A Seguridade Social pode ser caracterizada como uma das maio-res expressões do Estado do Bem-Estar Social, sendo que a previdência e a assistência social são os meios pelos quais o Estado protege e garante aos cidadãos algo próximo ao ideal de justiça social.

Conforme estabelece o art. 4º da Lei nº 8.212/1991, a assistência social é a política social que provê o atendimento das necessidades bá-sicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à ado-lescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independente-mente de contribuição à Seguridade Social, ou seja, objetivam proteger as pessoas em estado de fragilidade social (hipossuficientes).

A Seguridade Social, por seu turno, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.213/1991, disciplina que, mediante contribuição, assegura-se aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de ser-viço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem depen-diam economicamente.

1 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana; [...].”


2 DA PROTEÇÃO DOS SILVÍCOLAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição brasileira de 1934 foi a primeira a prever dispo-sitivo de proteção aos silvícolas2, porém tratava apenas do direito de propriedade dessas populações. Na verdade, a Constituição de 1934, sob influência da Constituição de Weimar, da Alemanha, disciplinou algumas das primeiras características que identificavam o Estado Social de Direito.

A Constituição de 1988 foi mais abrangente em relação aos di-reitos e às garantias dos indígenas, dedicando o Capítulo VIII para des-crevê-los, destacando-se o reconhecimento de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Houve, ainda, especial atenção quanto à legitimidade para os índios, suas comunidades e organizações, ingressarem em juízo em defesa de seus direitos e interesses, cabendo ao Ministério Público intervir em todos os atos do processo, conforme estabelece o art. 232 da Carta Constitucional.

Conforme leciona Silva (2005, p. 853), o sentimento de pertencer a uma comunidade indígena é que identifica o índio, sendo que essa au-toidentificação, além da manutenção da personalidade étnica, fundada na continuidade histórica do passado pré-colombiano que reproduz a mesma cultura, constitui o critério fundamental para a identificação do índio brasileiro.

O Supremo Tribunal Federal definiu que o

substantivo “índios” é usado pela Constituição Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aboríge-nes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diver-sidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucio-nal. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de habitantes da selva. (Brasil, 2010)

Nota-se que houve uma preocupação do constituinte originário em preservar e resgatar a individualidade do índio brasileiro, pois desde a colonização do Brasil ocorreu um processo de catequização e civili-

2 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. “Art. 129. Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”.


zação em que foram implementados diversos programas de integração forçada do indígena à sociedade para que assimilassem uma nova cultu-ra, ou seja, aparentemente, anteriormente à Constituição de 1988, “toda legislação editada sobre os índios tinha como referência um aspecto de transitoriedade [...] como se o ideal e natural fosse a ‘evolução’ dos ín-dios para os moldes dos não índios forjada pelo colonizador europeu” (Santos Filho, 2006, p. 17-18).

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu no § 1º do art. 231 norma expressa a respeito da proteção às suas terras para o pleno desenvolvimento de suas atividades produtivas, para a reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Por sua vez, o § 2º do art. 210 fixa que o ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendiza-gem. Dessa forma, o ensino nas comunidades indígenas será ministrado em ambas as línguas e com métodos próprios da comunidade para que seja resguardada a cultura e tradição indígena.

Ainda, o § 1º do art. 215 da Carta Constitucional contém norma programática que atribui aos Estados a proteção das manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. Houve, pois, evidente reconhecimento da multietnicidade e da pluralidade de culturas no País.

Assim, a Carta Constitucional de 1988 garantiu direitos aos povos indígenas, bem como lhes reconheceu a igualdade material, ou seja, o direito de serem diferentes e de serem tratados na medida dessas distin-ções, característica marcante do Estado Social que busca a proteção dos cidadãos como meio de efetivar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

3 DOS DIREITOS DAS MINORIAS

O conceito clássico do princípio da igualdade é o traço marcante do Estado liberal, caracterizado pela igualdade de todos perante a lei, ou seja, todos possuem os mesmos direitos sendo proibido o tratamento discriminatório. Porém, essa isonomia meramente formal não foi apta a solucionar os problemas que surgiam na sociedade, marcada por privi-


légios e marginalização, ignorando as distinções econômicas, sociais e físicas entre pessoas e os grupos.

Por isso, surgiu a necessidade de criar um conceito de igualdade que reconhecesse os indivíduos ou seus grupos na medida das suas par-ticularidades. Trata-se da igualdade material ou substancial, em que a lei deve considerar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades. Esse conceito foi marcante no Estado Social, responsável pela realização do princípio da dignidade da pessoa humana, estando presentes, também, nesse momento histórico, os prin-cípios da fraternidade e proteção à hipossuficiência.

Como corolário do princípio da igualdade – formal e material –, destaca-se o respeito pelas diferenças existentes entre os indivíduos, so-ciedades, culturas e tradições, conforme exposto por Moraes:

Se não fossem iguais, os homens não seriam capazes de compreender-se entre si e aos seus ancestrais, nem de prever as necessidades das gerações futuras. Se não fossem diferentes, os homens dispensariam o discurso ou a ação para se fazerem entender, pois com simples sinais e sons pode-riam comunicar suas necessidades imediatas e idênticas. A pluralidade humana [...] tem esse duplo aspecto: o da igualdade e o da diferença. (Moraes, 2003, p. 109)

A Constituição Federal protege certos grupos que precisam de tra-tamento diferenciado, fundamentando, assim, as discriminações positi-vas, pois,

a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipos-suficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igual-dade de oportunidades com os demais indivíduos que não sofreram as mesmas espécies de restrições. (Araújo; Nunes Junior, 2002, p. 93)

Em outros temos, Rothenburg (2006, p. 783) afirma que

há uma dimensão (não exclusiva) retributivista nas ações afirmativas, que reconhecem e almejam expurgar um pecado passado, que tanto prejudi-cou especialmente determinada parcela da população quanto beneficiou desproporcionalmente outra, com projeção no presente e perspectiva futura.

Portanto, o princípio da igualdade assume uma posição positiva em razão da função de eliminar as discriminações e, por outro lado,


possibilitar aos indivíduos o acesso às prestações sociais, como forma de compensar ou fomentar os grupos minoritários que historicamente estiveram em desvantagem.

Destaca-se a decisão do Supremo Tribunal Federal na Petição nº 3.3883, ao tratar da demarcação da terra indígena Raposa Terra do Sol, em que se reconheceu a condição indígena da área demarca, em sua totalidade, pelo modelo contínuo de demarcação. No voto proferido pelo Ministro Relator, Carlos Britto, consignou-se que os arts. 231 e 232 da Constituição Federal de 1988 possuem finalidade fraternal ou solidá-ria, características marcantes do Estado Social e

próprios de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, ten-do em vista o proto-valor da integração comunitária. Era constitucional compensatória de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabili-zar por mecanismos oficiais de ações afirmativas. (Brasil, 2010)

Prossegue afirmando que,

no caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente pode-rem preservar sua identidade somática, linguística e cultural. Processo de uma aculturação que não se dilui no convívio com os não índios, pois a aculturação de que trata a Constituição não é perda de identidade étnica, mas somatório de mundividências. Uma soma, e não uma subtração. Ga-nho, e não perda. Relações interétnicas de mútuo proveito, a caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos. Concretização constitu-cional do valor da inclusão comunitária pela via da identidade étnica.

As comunidades indígenas merecem proteção diferenciada, uma vez que representam etnias que possuem características próprias, consis-tentes na sua cultura e tradições, bem como em razão de historicamen-te terem sofrido perseguição e discriminação. Logo, por meio de ações afirmativas, torna-se possível concretizar em favor dos povos indígenas o ideal de igualdade de acesso aos bens sociais prestados pelo Estado.

3 Pet 3388, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, J. 19.03.2009, DJe-181, Divulg 24.09.2009, Public. 25.09.2009, Republicação: DJe-120, Divulg. 30.06.2010, Public. 01.07.2010, Ement. v. 02408-02, p. 00229 RTJ v. 00212, p. 00049.


4 DOS MEIOS DE MANUTENÇÃO DAS POPULAÇÕES INDÍGENAS

As comunidades indígenas devem receber tratamento diferencia-do no que se refere às suas atividades produtivas e meios de manuten-ção, na medida em que possuem características próprias e singulares.

Além da proteção constitucional que receberam, destacam-se algumas normas que regulamentam essa diferenciação, tais como as disposições contidas na Agenda 21 (ONU/Rio – 1992), na Convenção nº 169 da OIT, na Lei nº 6.001/1973 (Estatuto do Índio) e no Decreto nº 1.141/1994.

A Agenda 21 estabeleceu, no art. 26.3, norma que atribui aos go-vernos em cooperação com as populações indígenas o cumprimento de determinados objetivos, entre os quais o reconhecimento da dependên-cia tradicional e direta dos recursos renováveis e ecossistemas, inclusive a colheita sustentável, todos reconhecidos como mecanismos essenciais para o bem-estar cultural, econômico e físico das populações indígenas e suas comunidades.

A Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, incorporada ao ordenamento jurídico pátrio pelo do Decreto nº 5.051/2004, trata especificamente dos direitos dos povos indígenas. No art. 15, encontra-se dispositivo que assegura os recursos naturais existentes nas terras, devendo ser adotadas salvaguardas para sua uti-lização, sendo que esses direitos incluem a participação na utilização, administração e conservação desses recursos.

Os arts. 44 e 46 do Estatuto do Índio asseguram a exploração de recursos naturais e o exercício da caça e da pesca em suas terras. Regra semelhante encontra-se presente no Decreto nº 1.141/1992, ao estabele-cer que não há impedimento para exploração dos recursos naturais nas terras ocupadas pelo indígenas.

Portanto, verifica-se que há uma grande produção legislativa vol-tada à preservação dos costumes e tradições das populações indígenas, em especial para que seja possível o pleno desenvolvimento e autode-terminação segundo suas particularidades, bem como esses documentos reconhecem a necessidade de preservação do ambiente natural dos in-dígenas, pois extraem sua subsistência das terras que habitam.


5 DO ENQUADRAMENTO DO INDÍGENA COMO SEGURADO ESPECIAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Como regra geral, os segurados obrigatórios da Previdência Social são todos aqueles que exercem atividades remuneradas, com filiação compulsória e direito às prestações previdenciárias, sendo que a Lei nº 8.213/1991 classificou-os em cinco categorias, quais sejam: (i) em-pregado; (ii) empregado doméstico; (iii) contribuinte individual; (iv) trabalhador avulso e (v) segurado especial. Conforme leciona Martinez (1993, p. 45), “o trabalho não remunerado geralmente não conduz à filiação. Então, as situações dever ser examinadas em particular. Existem hipóteses onde a remuneração é presumida, não necessariamente de-monstrada, como acontece, por exemplo, como sócio gerente”.

O Direito previdenciário conceitua os segurados facultativos como uma categoria de exceção àqueles enquadrados como segurados obriga-tórios. São todos aqueles maiores de 16 (dezesseis) anos que se filiarem ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não estejam incluídos no rol do art. 11 da Lei nº 8.213/1991 (segura-dos obrigatórios), nem filiados ao Regime Próprio de Servidor Público – RPSP. São reconhecidos como a categoria que exerce atividades de for-ma gratuita ou voluntária, que se filiam de maneira não compulsória. Por ser um ato facultativo, o segurado somente adquire essa qualidade após a inscrição e o pagamento do primeiro recolhimento. Essa condição não gera efeito pretérito e não admite indenização das competências anterio-res à data da inscrição. Após a inscrição, poderá recolher contribuições em atraso desde que dentro do período de graça.

No tocante ao enquadramento previdenciário dos indígenas, de-ve-se considerar que extraem seu sustento da produção agrícola, artesa-nal e extrativista. Em suas terras estão autorizados a explorar os recursos naturais e a praticar a caça e a pesca como forma de manutenção física e cultural.

Com base nas características das atividades desenvolvidas pelos povos indígenas, verifica-se que não se enquadram em nenhuma das categorias de segurados obrigatórios ou facultativos, conforme interpre-tação literal do art. 11 da Lei nº 8.213/1991. Porém, a matéria está re-gulamentada no § 3º do art. 7º da Instrução Normativa nº 45/INSS, de 6 de agosto de 2010, que os enquadra como segurados especiais, desde que o índio tenha sido reconhecido pela Fundação Nacional do Índio – Funai, inclusive o artesão que utilize matéria-prima proveniente de


extrativismo vegetal, independentemente do local onde resida ou exerça suas atividades, sendo irrelevante a definição de indígena aldeado, in-dígena não aldeado, índio em vias de integração, índio isolado ou índio integrado.

Ainda, a regra estabelece que o indígena deve exercer a atividade rural em regime de economia familiar e fazer dessas atividades o prin-cipal meio de vida e de sustento. A respeito do conceito de regime de economia familiar, entende-se como a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desen-volvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condi-ções de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empre-gados permanentes.

A comprovação do exercício de atividade rural do segurado espe-cial será feita mediante a apresentação de certidão fornecida pela Funai, certificando a condição do índio como trabalhador rural. Este documen-to somente precisará ser submetido à homologação do INSS para análise de sua forma.

Ademais, os dados da Funai serão obtidos por meio de inscrição e certificação dos períodos de exercício de atividade do indígena na condição de segurado especial, além de declaração anual confirmando a manutenção desta condição, que serão realizados por servidores pú-blicos da Funai, mediante sistema informatizado disponibilizado no sítio da Previdência Social, nos termos do Acordo de Cooperação Técnica MPS/MJ/INSS/FUNAI nº 00350.000764/2007-26, publicado no Diário Oficial da União – DOU de 28 de julho de 2009, conforme interpreta-ção das disposições constantes no § 3º do art. 7º, inciso XI do art. 115, § 1º do art. 132 e § 2º do art. 63, todos da IN 45/2010.

Portanto, a despeito dos relatórios produzidos pelo Ministério da Previdência Social – MPS em estudos sobre as populações indígenas concluírem que os próprios índios acreditam que têm direito ao bene-fício previdenciário pelo fato de serem índios4, deve-se considerar que

4 Conforme Informe da Previdência Social, de abril de 2011: “O Ministério da Previdência Social – MPS contratou, em agosto de 2010, uma empresa especializada na área de antropologia para realização de uma pesquisa e ensaio fotográfico visando à elaboração de diagnóstico sobre o perfil dos povos indígenas das regiões Norte e Nordeste, com o objetivo de subsidiar políticas que ampliem a proteção social desses povos, especialmente no sistema previdenciário. [...] No que toca ao enquadramento do índio como segurado da Previdência Social, cabe, desde já, o destaque de que não existe uma categoria separada para os povos indígenas. Os relatórios apontam que os próprios índios acreditam que têm direito ao benefício previdenciário pelo fato de serem índios.”


o indígena que não esteja totalmente incorporado à cultura dominante de trabalho e vida urbana e exerça atividade como trabalhador rural em regime de economia familiar, certificada essa condição pela Funai, será qualificado pela legislação infralegal na categoria de segurado especial.

6 DO LIMITE DE IDADE PARA INGRESSO NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, fixou, no inciso XXXIII do art. 7º, verda-deira proteção à exploração do trabalho de crianças e adolescentes, ao proibir o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 (de-zoito) anos e de qualquer trabalho aos menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (quatorze) anos.

Por sua vez, o limite mínimo para ingressar como segurado obri-gatório, na categoria de segurado especial, no Regime Geral da Previ-dência Social, é aos 16 (dezesseis) anos de idade, conforme estabelece o § 6º do art. 11 da Lei nº 8.213/1991.

Porém, caso tenha sido desempenhada a atividade laboral pelo menor de dezesseis anos de idade, entendem Castro e Lazzari (2007, p. 177) que “não há como deixar de reconhecer os direitos do menor, mesmo ilegalmente contratado, porque, realizado o trabalho, a remune-ração é devida. O não reconhecimento deste direito importaria gratificar o empregador infrator, que se locupletaria com a ilegalidade cometida”. Mais adiante enfatizam que “a norma proibitiva do trabalho do menor tem finalidade protetiva do indivíduo [...] a proteção ao menor se fará garantindo-lhe os direitos oriundos da relação de emprego”.

Essa regra sofreu algumas alterações constitucionais e legislativas ao longo do tempo. Observa-se que, até 28.02.1967, a idade mínima para o trabalho era de quatorze anos. Entre 01.03.1967 e 05.10.1988 passou para doze anos. Com a Constituição Federal de 1988, a partir de 06.10.1988 até 15.12.1998 retomou-se o limite mínimo de quator-ze anos, salvo na condição de aprendiz, que conta com o limite de doze anos. A partir de 16.12.1998, em razão da Emenda Constitucional nº 20/1998, a idade mínima passou a ser de dezesseis anos, exceto para o menor aprendiz, a partir dos quatorze anos.

Embora a norma constitucional estabeleça a proibição do trabalho ao menor de dezesseis anos de idade, com exceção do aprendiz a par-


tir dos quatorze anos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça5 entendeu que a limitação etária para a atividade laborativa é imposta em benefício do infante. Assim, comprovado o exercício de atividade rural, abrangida pela Previdência Social, por menor de 14 anos de ida-de, esse tempo deve ser computado para fins previdenciários. Ademais, a Súmula nº 5 da Turma Nacional de Uniformização reconheceu que a prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários.

7 DO SALÁRIO-MATERNIDADE ÀS INDÍGENAS MENORES DE 16 ANOS

As populações indígenas, em razão de extraírem seu sustento, prin-cipalmente, das atividades rurais, extrativistas e artesanais, estão qualifi-cadas no Regime Geral da Previdência Social na categoria de segurado especial. Consagrou-se tal entendimento em razão da semelhança dessa classe com as atividades indígenas.

Além disso, os indígenas, em virtude de suas características singu-lares, merecem um tratamento diferenciado pelo Estado, ao qual com-pete promover políticas públicas voltadas à sua proteção social, notada-mente na área da Previdência e Assistência Social, para o fim de garantir formas de sobrevivência por meio de políticas de reposição de renda ou de uma renda mínima.

Denota-se que o art. 24 da OIT 169 estabelece que compete aos Estados regulamentar esquemas de Seguridade Social que deverão ser progressivamente ampliados para beneficiar os povos interessados e dis-ponibilizados a eles sem nenhuma discriminação.

Nesse sentido, surge o conflito sobre a possibilidade de o Esta-do conceder às indígenas menores de 16 (dezesseis) anos o benefício previdenciário de salário-maternidade. Ocorre que essa prestação pre-videnciária exige o exercício de atividade laboral, porém a Constituição Federal de 1988 impõe limitações ao trabalho dos menores de dezesseis anos e o Regime Geral da Previdência Social somente admite o ingresso de segurados no sistema após essa idade.

5 STJ, RE 382.085, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, Julgado unânime em 06.06.2002, DJ 01.07.2002; STJ, RE 396.338/RS, 5ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, Julgado unânime em 02.04.2002, DJ 22.04.2002.


Primeiramente, cumpre descrever os requisitos para a concessão do benefício de salário-maternidade aos segurados especiais. Estabelece o art. 71 da Lei nº 8.213/1991 que o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste. Ainda, nos termos do § 2º do art. 93 do Decreto nº 3.048/1999, o benefício será devido à segurada especial, desde que comprove o exercício de atividade rural nos últimos dez meses imedia-tamente anteriores à data do parto ou do requerimento do benefício, quando requerido antes do parto, mesmo que de forma descontínua.

Em princípio, é nítido que para a concessão do salário-maternida-de ao segurado especial requer-se o exercício de atividade rural em re-gime de economia familiar pelo período mínimo de carência correspon-dente a dez meses anteriores ao parto ou ao requerimento do benefício. Tais condições não poderiam ser cumpridas pelas indígenas menores de dezesseis anos em razão da proibição constitucional de trabalho por me-nores e da vedação ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social.

Porém, o Poder Judiciário vem decidindo favoravelmente à con-cessão do salário-maternidade em favor das indígenas, conforme deci-são liminar proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no Agravo de Instrumento nº 5001913-31.2010.404.00006, sob o argumen-to de que

a vedação do trabalho do menor não é absoluta, pois há possibilidade de desempenho a partir dos 14 anos de idade, na condição de aprendiz. Assim, a situação da maior de 14 anos e menor de 16 anos de idade que atua na atividade rurícola pode ser equiparada à do aprendiz, pois dá os primeiros passos para adquirir os conhecimentos e a habilidade necessá-rios ao exercício dessa atividade.

Mais adiante esclarece que,

6 Ao julgar mérito da Ação Civil Pública nº 5000323-44.2010.404.7105, relacionada ao Agravo do Instrumento nº 5001913-31.2010.404.0000, o Juízo de Primeiro Grau reconheceu a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito. Porém, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reformou a sentença e deu provimento ao apelo, a fim de determinar que o INSS se abstivesse de indeferir os pedidos de salário-maternidade pleiteados por seguradas indígenas provenientes da aldeia Kaingang da Terra Indígena Inhacorá (São Valério do Sul/RS), com fundamento exclusivamente no critério etário (a partir dos 14 anos de idade), desde que atendidos os demais requisitos legais para concessão do referido benefício, estabelecidos no arts. 39, parágrafo único, e 25, III, ambos da Lei nº 8.213/1991 e art. 93, § 2º, do Decreto nº 3.048/1999 (aplicando-se a interpretação mais benéfica às seguradas) (TRF4, AG 5001913-31.2010.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE 17.12.2010 e TRF4, Ap-Reex 5000323-44.2010.404.7105, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, DE 08.05.2013).


dentro dessa perspectiva, possível construir uma interpretação em conso-nância com a nova moldura constitucional, para reconhecer a condição de segurado especial aos que exercem atividades rurícolas a partir dos 14 anos de idade, conforme ainda previsto no art. 11, inciso VII, da Lei nº 8.213/1991, notadamente no caso de indígenas, que, por suas caracte-rísticas culturais e sociais, iniciam o trabalho na agricultura precocemen-te e têm filhos ainda no início da adolescência.

No voto proferido no recurso de apelação nos Autos nº 5000323-44.2010.404.7105, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região salientou que

a questão do trabalho infantil junto aos povos indígenas não pode ser comparada com o trabalho infantil exploratório, ante a existência de di-versas particularidades. Ademais, conforme já referido, é sabido que em muitos povos indígenas o trabalho e o casamento se dão de forma mais precoce.

Em outra decisão, proferida pela Justiça Federal do Amazonas, re-conheceu-se, igualmente, o direito ao salário-maternidade das mulheres indígenas provenientes da etnia kanamari, em razão do critério idade. Porém, nesse caso, houve consistente fundamentação do posicionamen-to judicial em favor da concessão da prestação previdenciária às indíge-nas menores de dezesseis anos e pertencentes à etnia kanamari em razão de estudos multidisciplinares que envolveram áreas do direito, antropo-logia, história e geografia. Conclui-se que essa discriminação positiva somente seria possível em razão de que

as mulheres kanamari iniciam tradicionalmente cedo a vida sexual e con-sequente reprodução, ao mesmo tempo em que exercem trabalho rural imprescindível à manutenção do núcleo familiar e da própria aldeia. E isso acontece continuamente antes dos 16 anos.7

Porém, não foram encontradas decisões do Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. Assim, consi-derando-se que não existe uma resposta jurisdicional definitiva, o debate encontra-se aberto.

O principal argumento contrário à possibilidade de concessão do salário-maternidade às menores de 16 (dezesseis) anos encontra-se no

7 Disponível em: <http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?trf1_captcha_id=4929492ad2148e23e855841a0a24e29e&trf1_captcha=cbmj&enviar=Pesquisar&proc=181374820124013200&secao=AM>. Acesso em: 17 set. 2013. Autos nº 18137-48.2012.4.01.3200.


Texto Constitucional que proíbe qualquer trabalho a menores de dezes-seis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, nos termos do inciso XXXIII do art. 7º, bem como a norma de regência dos benefícios previdenciários que admite o ingresso no Regime Geral da Previdência Social apenas aos maiores de 16 (dezesseis) anos (§ 6º do art. 11 da Lei nº 8.213/1991).

Portanto, o debate encontra-se sem resolução diante da grande dificuldade em mensurar a proteção previdenciária aos povos indígenas, pois muitas comunidades ainda preservam as características particulares de sua cultura, não se assemelhando à população em geral, de maneira que somente um aprofundado estudo científico seria apto a fundamentar uma ação discriminatória positiva.

CONCLUSÃO

O Estado liberal, individualista e abstencionista, levou as popula-ções a reivindicarem melhores condições de vida. Com o surgimento do Estado Social, vieram os direitos sociais, os quais estão relacionados a prestações estatais positivas direcionadas aos cidadãos.

O art. 194 da Constituição Federal de 1988 descreve três impor-tantes áreas sociais que a República Federativa do Brasil optou por pro-teger ao estabelecer que a Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes e da sociedade, destinados a assegurar os direitos relativos à saúde, à Previdência Social e à assis-tência social.

A Constituição de 1988 dedica o Capítulo VIII para normatizar os direitos e as garantias dos indígenas, destacando-se o reconhecimento de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Ainda, reconheceu-lhes a igualdade material, isto é, o direito de serem diferen-tes e de serem tratados na medida dessas distinções, como corolário do Estado Social que busca a proteção dos cidadãos como meio de efetivar o princípio fundamental da dignidade da pessoa.

Os povos indígenas extraem seu sustento da produção agrícola, artesanal e extrativista, bem como estão autorizados a explorar os recur-sos naturais e a praticar a caça e a pesca em suas terras como forma de manutenção física e cultural. Dessa forma, a legislação previdenciária os


enquadra na categoria de segurados especiais, desde que o índio tenha sido reconhecido pela Fundação Nacional do Índio – Funai, inclusive o artesão que utilize matéria-prima proveniente de extrativismo vegetal, independentemente do local onde resida ou exerça suas atividades, sen-do irrelevante a definição de indígena aldeado, indígena não aldeado, índio em vias de integração, índio isolado ou índio integrado.

A Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 (dezoito) e de qualquer trabalho aos meno-res de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (quatorze) anos. O Regime Geral da Previdência Social estabelece que o limite mínimo para ingressar como segurado obrigatório, na categoria de segurado especial, é aos 16 (dezesseis) anos de idade.

Atualmente, existem decisões, ainda não definitivas, entendendo que a vedação do trabalho da indígena menor de dezesseis anos não é absoluta, sendo que aquela que desempenha atividade rurícola pode ser equiparada ao aprendiz, pois dá os primeiros passos para adquirir os conhecimentos e a habilidade necessários ao exercício dessa atividade. Além disso, as indígenas, por suas características culturais e sociais, ini-ciam o trabalho na agricultura precocemente e têm filhos ainda no início da adolescência.

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Por uma Interpretação Finalística em Matéria de Execução Fiscal Previdenciário-Trabalhista

LUCIANO mARINHO DE BARROS E SOUzA FILHOProcurador Federal e Professor Universitário.

RESUMO: O texto pretende descrever os principais pontos controvertidos da execução fiscal trabalhista. Ele parte da sustentação constitucional e legal que estrutura esse tipo de cobrança e procura apresentar os argumentos divergentes que motivam as diferentes compreensões de cada um dos tópicos abordados. Por fim, critica várias das posições consolidadas pela juris-prudência brasileira, tentando mostrar o equívoco dos entendimentos firmados pelos tribunais superiores, sugerindo interpretações mais adequadas, porquanto preservando a sistemática do ordenamento jurídico pátrio.

PALAVRAS-CHAVE: Tributação; contribuição previdenciária; execução fiscal trabalhista.

ABSTRACT: This paper intends to describe the main controversial points of tax enforcement performed by Labor Justice. It begins of the Constitution’s support and legal structure and seeks to present different arguments that motivate different understandings of each of the topics covered. Finally, shows critical positions against some of the consolidated positions of Brazilian Justice and the mistakes of those interpretations signed by the higher courts, suggesting others more appropriate, trying to preserve the systematic the national law.

KEYWORDS: Taxation; social security contribution; tax enforcement.

SUMÁRIO: 1 Introdução – Uma execução fiscal sui generis; 2 Dos pontos controvertidos; 2.1 Cobrança do vínculo clandestino; 2.2 Da deflagração do prazo de decadência; 2.3 Do critério de cálculo das contribuições sociais decorrentes de reclamatórias trabalhistas; 2.4 Da incidên-cia de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio; 3 Das conclusões; Referências.

1 INTRODUÇÃO – UMA EXECUÇÃO FISCAL SUI GENERIS

O propósito deste pequeno ensaio é eminentemente descritivo e sugestivo. Visa, como revisitação da prática profissional, apresentar al-guns dos principais desafios da execução fiscal previdenciário-trabalhis-ta. Traz, portanto, de maneira panorâmica, as principais nuances que obliteram esse processo executivo fiscal, sendo elas: cobrança de vín-culo contratual reconhecido pela Justiça Trabalhista, o momento de iní-cio de escoamento do prazo para decadência e prescrição na execução


desses vínculos, a incidência ou não do INSS sobre a rubrica de aviso--prévio e o critério de cálculo de contribuições previdenciárias.

A Carta Magna, por meio da Emenda Constitucional nº 20/1998 e da Emenda Constitucional nº 45/2004, com a regulamentação arregi-mentada sobretudo pelos arts. 114 e 195, estabeleceu as estruturas ba-lizadoras desta modalidade de execução. No plano infraconstitucional, em complemento, várias normas colmatam a matéria: Lei nº 8.212/1991; Lei nº 9.528/1997; Lei nº 10.035/2000; Lei nº 11.941/2009, Decreto nº 3.048/1999, IN MPS/RFB nº 03/2005, 20/2007 e 971/2009, apenas para citar alguns dos principais exemplos.

Essa modalidade de execução se perfaz de modo anômalo. Embo-ra se trate de uma cobrança exacional, não se utiliza da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1964). Também não se ampara nos ritos executivos da processualística civil, mas, repita-se: vem regulamentada de maneira fragmentada e diferenciada, como já se pontuou anteriormente.

Essa execução se propõe a garantir o pagamento sonegado ou simplesmente não efetuado de contribuições previdenciárias por em-pregadores e trabalhadores. Ela exsurge como um paralelo decorrente das reclamatórias e consignatórias trabalhistas. Isso porque essas ações restauram, ou melhor, declaram fatos geradores de tributação, incidindo sobre rubricas que compõem a base de cálculo das contribuições previ-denciárias. Em espécie, temos as verbas rescisórias de índole remunera-tória e o reconhecimento do vínculo clandestino anotado em Carteira do Trabalho e Previdência Social (CTPS).

As hipóteses de pesquisa deste artigo cingem-se a respostas diretas às indagações acerca da competência ou não da Justiça do Trabalho em executar contribuições incidentes sobre vínculo clandestino; o prazo decadencial para essa execução; o critério de cálculo dos juros e multas envolvidos e se incide ou não contribuição previdenciária sobre aviso--prévio indenizado.

A justificativa de pesquisa funda-se na insegurança e reiterada flu-tuação decisória dos Tribunais do Trabalho, além da considerável inco-erência sistêmica de algumas interpretações judiciais promovidas por variados órgãos de Poder.

Analisam-se artigos legais, fundamentos decisórios e súmulas so-bre o tema, na perspectiva de buscar alinhavar respostas aos problemas


de pesquisa, privilegiando-se o efeito de cada instituto no mundo prático como opção interpretativa ou enfoque hermenêutico na manutenção de lógica ou coerência orgânica.

Munidos dessas informações temático-metodológicas prelimina-res, cabe-nos então frisar os principais pontos de enfrentamento no tema.

2 DOS PONTOS CONTROVERTIDOS

2.1 CObRANçA DO VíNCULO CLANDEsTINO

A jurisprudência, podemos dizer, desde a implantação dessa mo-dalidade executiva, se debate sobre várias compreensões quanto à ex-tensão da competência da Justiça Laboral, de ela possibilitar ou abranger a cobrança das contribuições sociais decorrentes dos vínculos clandesti-nos reconhecidos em um processo trabalhista.

Um julgamento que deveria ter sido paradigmático (RE 569.056/PA – DJ de 11.09.2008) serviu apenas para implantar duvidosas indicações sobre a inexistência de título executivo passível de cobrança a justificar, quiçá, o afastamento da Justiça obreira na execução. Do mesmo modo, a existência de sentença trabalhista, munida de naturezas condenatória e declaratória, justificaria sua atuação constritiva apenas naquelas pri-meiras.

Por isso, o Tribunal Superior do Trabalho, pela Súmula nº 368, I, define:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS – COMPETÊNCIA – RES-PONSABILIDADE PELO PAGAMENTO – FORMA DE CÁLCULO – I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças con-denatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo ho-mologado, que integrem o salário de contribuição.

Nesse particular, o Advogado Renan Quinalha resume o caso:

A Súmula nº 368 do TST estabelece importantes diretrizes para a fase da execução no processo trabalhista. Após muita polêmica acerca da competência da Justiça do Trabalho para determinar o recolhimento de contribuições previdenciárias, o TST reviu essa Súmula, adequando-a ao


que estabelece o art. 114, VIII, da Constituição Federal de 1988, com alteração advinda da Emenda Constitucional nº 45, de 2004.

Assim prevê esse dispositivo legal: “Art. 114. Compete à Justiça do Traba-lho processar e julgar: [...] VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorren-tes das sentenças que proferir”.

Desse modo, já estava clara a ampliação da competência do Judiciário Trabalhista para processar esse tipo de ação. No entanto, a polêmica que foi criada era se estariam enquadradas nessa previsão apenas as ações relativas a obrigações de pagar ou se também estariam abrangidas as declaratórias, como aquelas que versam sobre o reconhecimento do vín-culo empregatício.

O item I esclarece exatamente esse ponto, pois restringe a competên-cia da Justiça do Trabalho apenas às sentenças condenatórias em pe-cúnia ou acordos homologados, que deverão prever expressamente os valores eventualmente integrantes do salário-de-contribuição. Os outros dois itens apenas consagram diretrizes para o cálculo de apuração das contribuições previdenciárias e fiscais, apontando a responsabilidade do empregador no recolhimento das mesmas.

Embora o autor recém-citado traga uma visão aparentemente pa-cificada da questão, a nosso ver, diferentemente, resta o enfrentamento da temporariedade ou não dos efeitos da decisão do Supremo Tribu-nal Federal. É que a Lei nº 11.457/2007, que terminou por agregar o art. 876, parágrafo único, da CLT, não foi afastada por inconstitucionali-dade. Ou seja, no julgado, o STF não declarou sua inconstitucionalida-de. Em sentido oposto, por conseguinte, e até também em decorrência da presunção de legalidade e validade dos atos e normas, deve-se enten-der pela sua harmonização e pertencimento ao ordenamento jurídico. Então, nessa hipótese, a incompetência da Justiça do Trabalho seria ape-nas para fatos geradores de tributação anteriores à vigência da citada lei, como, aliás, foi exatamente a situação concreta do julgamento modelo. A Justiça do Trabalho, por essa compreensão, após a Lei nº 11.457/2007, passou a ser competente para executar vínculos declarados em CTPS. Essa é uma das interpretações que justifica a manutenção da cobrança de vínculos nas varas e tribunais trabalhistas em inúmeros rincões no País, mantendo acesa e atual a problemática.


2.2 DA DEfLAgRAçÃO DO PRAzO DE DECADêNCIA

Hoje se utiliza de modo axiomático que a natureza jurídica da contribuição previdenciária é tributária. Desta sorte, cabe-nos inferir que os princípios e os regramentos matrizes dessa disciplina jurídica devem nortear suas espécies conformadoras, entre elas, a contribuição previ-denciária.

Assim, a Lei de Custeio da Previdência Social, Lei nº 8.212/1991, estabelece como hipótese de incidência da contribuição previdenciá-ria o trabalho ou serviço realizado nas conformidades estampadas pelo art. 22, que aduz:

A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de tra-balho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

Depreende-se então que, a partir do fato gerador (prestação da atividade econômica), inicia-se o tempo para constituição e cobrança do crédito tributário. E é por isso que, como regra, os juízes utilizam a quinquenalidade ordinária para decadência e também para prescri-ção retroativa. O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 08/2008, que, por exclusão, indicava o prazo de 5 anos. O problema, porém, é um pouco mais sutil. Ele reside estritamente no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional:

O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja le-gislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(omissis)

§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que


a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

De fato, não se discute o prazo tributário padrão de 5 anos em si mesmo, mas o momento a partir do qual ele flui. Seu início não pode ser sempre pautado com a realização do fato gerador. Essa condição é geral ou padrão. Mas é alterada pela dicção excepcional das circuns-tâncias. E é essa extraordinariedade que contamina, em regra, os vín-culos clandestinos – como o próprio nome já sugere. Uma CTPS não assinada corresponde a um ato de manifesta dolosidade do empregador. Essa omissão é intencional. É uma sonegação categórica e premeditada que se aproveita da impossibilidade fiscalizatória (pois o Estado não tem condição de acompanhar todas as contratações, resilições e resoluções trabalhistas) somada à opressão imposta ao empregado silente, em fun-ção de sua hipossuficiência. Desta sorte, apenas depois que a adminis-tração toma conhecimento da ilicitude é que se inicia a contagem do prazo. E, usualmente, tal infração só acontece dentro de um processo judicial trabalhista. Essa interpretação nos leva, portanto, a afirmar que todo (e qualquer que seja) o período sonegado deve ser contabilizado e executado, incluindo naturalmente os juros, as multas e os honorários de praxe. Embora possa surpreender o devedor o montante porventura devido, deve-se frisar que, além dos riscos laborais reais ou potenciais acometidos contra o empregado, a dívida equivale muitas vezes ao pa-trimônio previdenciário de toda uma vida produtiva. E essa ofensa não pode ser de modo algum contemporizada.

2.3 DO CRITéRIO DE CáLCULO DAs CONTRIbUIçõEs sOCIAIs DECORRENTEs DE RECLAMATÓRIAs TRAbALhIsTAs

Em síntese, o fato gerador de tributação é a concretização da hi-pótese prevista em lei correspondente à atividade que, uma vez consu-mada, impõe obrigação exacional entre aquele que dela usufruiu e o Es-tado. Esse fato gerador incide em um determinado percentual (alíquotas variáveis – de 8 a 11% – cota-parte do empregado e de 12 a 22,5% – do empregador) sobre uma certa base de cálculo (parcelas de caráter remu-neratório), quantificando-o.

Essas descrições estão delineadas nos arts. 114 e seguintes do CTN (Lei nº 5.172/1966), na Lei nº 8.212/1991 e no Decreto nº 3.048/1999.


A posição do Tribunal Superior do Trabalho, embora pragmática e uniformizadora, é equivocada. Ela resume o problema aplicando a Súmula do TST nº 368, III, que reza:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS – COMPETÊNCIA – RES-PONSABILIDADE PELO PAGAMENTO – FORMA DE CÁLCULO

(omissis)

III – Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máxi-mo do salário de contribuição.

Remete, portanto, ao Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999, art. 276, § 4º) que assim disciplina:

Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

[...]

§ 4º A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição.

O erro no interpretativo do c. TST consiste em acreditar que é somente a partir da liquidação da sentença trabalhista que ocorre o fato gerador da tributação. E, na verdade, o que o decreto quer dizer é tão somente que os juros incidentes sobre a dívida previdenciária, em uma ação trabalhista, cessam quando da liquidação trabalhista, fixando-se ela como fecho da quantificação de acessórios incidentes. Até porque um decreto não teria competência para discriminar sobre critério de cál-culo de tributação. Outro exemplo que comprova a falha dessa opção hermenêutica reside na constatação de que quanto mais um processo demore, melhor será para o devedor, porque somente após a sentença judicial liquidatória se iniciaria a mora que justificaria acréscimos à tri-butação. Descartado, pois, por absurdo, esse entendimento.

A Lei de Custeio (art. 22 da Lei nº 8.212/1991), por seu turno, pontua que a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:


[...]

I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de tra-balho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

Ou seja, a lei disciplina que, a partir do momento em que a remu-neração pelo trabalho realizado se incorpora ao patrimônio do trabalha-dor, pari passu, também ocorre o fato gerador da tributação. Portanto, mês a mês, incide a contribuição previdenciária devida sobre as parcelas salariais da remuneração do trabalhador. Uma parte é de responsabilida-de do trabalhador e outra é de responsabilidade do empregador, como já se afirmou anteriormente. A cada omissão ou descumprimento de par-cela previdenciária mensal corresponderá mora pontual referente àquele mês não pago e assim conjunta e sucessivamente.

De qualquer modo, a pluralidade interpretativa hoje vigente com-promete a segurança jurídica, além de, obliquamente, interferir sobre a livre concorrência e impactar os fundos previdenciários.

2.4 DA INCIDêNCIA DE CONTRIbUIçÃO PREVIDENCIáRIA sObRE O AVIsO-PRéVIO

A Lei nº 9.528/1997 dispõe quais são as verbas indenizatórias pa-gas aos trabalhadores em que não há incidência do INSS, das quais po-demos citar, exemplificativamente, as férias indenizadas e o adicional constitucional de 1/3, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, entre outras. Por outro lado, a mencionada lei não cita o aviso-prévio como mais uma ru-brica indenizatória. Então, diante dessa lacuna, parte, a contrario sensu, o entendimento da incidência de contribuição previdenciária sobre essa rubrica.

No começo, a despeito da omissão legal, o Decreto nº 3.048/1999, em seu art. 214, § 9º, inciso V, alínea f, determinou a não incidência do INSS sobre o aviso-prévio indenizado. Não obstante, a Instrução Nor-mativa da Receita Federal (IN 20/2007), por entender que o Decreto


nº 3.048/1999 não obedecia à Lei nº 9.528/1997, passou a regular no sentido inverso, qual seja o da cobrança de contribuição previdenciá-ria. E, em 13.01.2009, o governo publicou o Decreto nº 6.727/2009, o qual revogou a alínea f do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/1999, autorizando, expressamente, o desconto de INSS sobre o aviso-prévio indenizado.

Assim, a partir desta data, trabalhadores e empresas estão obriga-dos ao pagamento de INSS sobre o respectivo rendimento.

Nesse particular, a pluralidade de interpretações judiciais é tam-bém fragmentada.

E várias indagações se encontram em aberto: o fato de a lei não mencionar que uma rubrica é indenizatória significa que é salarial? Um decreto pode estabelecer a incidência de tributação sobre uma rubrica? O nome iuris atribuído a uma parcela remuneratória (aviso-prévio inde-nizado) guarda necessariamente sua ontologia? As respostas a todas as indagações anteriores é negativa. Mas a principal, ainda, está a merecer estudo aprofundado: qual a natureza jurídica do aviso-prévio? Será essa última indagação que, após resolvida, poderá, com coerência, guardar a sistemática do ordenamento pátrio. Não obstante, uma interpretação legal que se paute nos efeitos que o instituto provoca pode resolver o caso. É dizer: se o aviso-prévio indenizado é computado para todos os fins (tempo de serviço) em matéria previdenciária; do mesmo modo deve incidir contribuição previdenciária sobre tal rubrica, de sorte a se garan-tir a manutenção do equilíbrio financeiro constitucionalizado.

3 DAS CONCLUSÕES

A execução fiscal trabalhista é um mecanismo sui generis de cobrança de contribuições previdenciárias, decorrente de processos trabalhistas (reclamatórias e consignatórias trabalhistas), amparado pela Constituição Federal de 1988 e em legislação infraconstitucional esparsa.

Porém, a despeito de se mostrar um método que incorpora uma dinâmica processual simplificada e eficaz, traz consigo alguns pontos controversos que desafortunadamente não foram completamente supe-rados. E esse entrave provoca pulverização na jurisprudência, conflito entre Poderes do Estado, insegurança jurídica, quebra de isonomia e


concorrência desleal entre contribuintes, só para ilustrar os principais problemas.

O presente texto procurou descrever quatro entre os principais elementos de divergência, apresentando os respectivos argumentos a apoiarem fundamentações colidentes e a sugerir, ainda que sem caráter de definitividade, interpretações que melhor amoldem o ordenamento nacional.

Trouxe algumas das intrincadas compreensões da atual e duvido-sa incompetência da Justiça Especializada para a execução de vínculos clandestinos reconhecidos em carteira de trabalho em um processo tra-balhista. Tenta-se chamar atenção para a necessidade de pormenoriza-ção dessa atribuição conferida à Justiça Laboral, porque a decretação de sua eventual incompetência tornaria essa execução fragmentária e complexa como ainda inclusive temerária, comprometendo a própria marcha ou ritmo temporal e econômico-financeiro desta modalidade executiva excepcional; quando, ao contrário, utilizando-se da conden-sação de competência nesta especializada, sem qualquer prejuízo à dia-lética processual inerente, permite respostas mais adequadas, uniformes e racionais.

Relatou também que, em matéria de prescrição e decadência apli-cáveis a essa execução, o importante não é o tempo em que tais insti-tutos se consumam, mas o instante a partir do qual eles se deflagram e deterioram.

Quanto ao critério de cálculo e à imputação de juros e multas, verificou-se que o regime de competência, com vencimento mês a mês, é o único que, de modo coerente, representa a fenomenologia do traba-lho e da concomitância do fato gerador de tributação correspondente.

Também serviu para revelar a necessidade de continuidade no estudo ou aprofundamento de busca da natureza jurídica da rubrica “aviso-prévio”, haja vista que sua identificação se mostra indispensável a clarificar a resposta da obrigatoriedade ou não da incidência de tribu-tação previdenciária. Nesse viés, optou por entendê-lo possuir caráter salarial na perspectiva hermenêutico-finalística.

Em síntese, a intenção do presente artigo foi trazer uma sugestão interpretativa baseada na sistematização dos institutos jurídicos, pautan-do-se na ordem finalística. Nesta seara, um corolário, em todos os as-


pectos de divergência, se mostrou acertado: a natureza jurídica deve ser vinculada à teleologia. Serve-se a finalidade como parâmetro balizador da opção interpretativa e de cognição dos institutos jurídicos. Optou-se, destarte, por relacionar uma solução interpretativa fundada na ontologia dirigida aos efeitos que se promovem na realidade prática.

Isso se fez, por derradeiro, em função de se tratar de um tema con-trovertido e aberto, demonstrando a incapacidade atual da jurisprudên-cia em solucionar os problemas advindos dessa cobrança excepcional com a coerência sistemática esperada a uma ciência jurídica. Desta ma-neira, mostraram-se imprescindíveis o fomento e o amparo da doutrina e da academia, de sorte a encontrar alternativas de balizamentos com o propósito de solucionar as questões então pontuadas.

REFERÊNCIAS

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Recurso Especial Repetitivo nº 1�350�804/PR: Descabimento da Execução Fiscal para Restituição do Benefício Previdenciário “Indevido”

mARCO AURÉLIO SERAU JUNIORMestre e Doutorando em Direitos Humanos pela Universidade de São Paulo, Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional, Especialista em Direitos Humanos pela Universidade de São Paulo, Professor Universitário e de Cursos de Pós-Gradua-ção. Autor de diversos artigos e livros jurídicos publicados no Brasil e no exterior.

RESUMO: O artigo analisa criticamente, a partir da concepção de que os direitos previdenciários são direitos fundamentais, o acórdão proferido no Recurso Especial Repetitivo nº 1.350.804/PR, do Superior Tribunal de Justiça. Nesse precedente, dotado de força vinculante à medida que julgado na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, afastou-se a possibilidade de utilização da execução fiscal como mecanismo de cobrança imediata de valores recebidos indevidamente por segurados.

PALAVRAS-CHAVE: Previdência Social; restituição; benefício; indevido; cobrança; execução fiscal.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Síntese do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.350.804/PR; 2 Inserção do tema no quadro do processo judicial previdenciário; 3 Apuração do crédito devido ao INSS em ação própria; 4 Análise crítica do conceito de benefício previdenciário “indevido”; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO

O artigo em tela analisa criticamente o Recurso Especial Repetitivo nº 1.350.804/PR, julgado na sistemática prevista no art. 543-C do Có-digo de Processo Civil, cujo objeto foi o cabimento da execução fiscal como via processual adequada para a restituição, em prol do INSS, de valores pagos a título de benefício previdenciário concedido judicial-mente e posteriormente cassado.

O trabalho se insere em dois tópicos que vêm caracterizando nossa linha de pesquisa: o estudo do processo judicial previdenciário e, mais recentemente, a análise da jurisprudência previdenciária dos Tribunais Superiores (diante de sua relevância persuasiva e eficácia vinculante).


A abordagem, como sempre, é praticada a partir da compreen-são dos direitos previdenciários como direitos fundamentais (Serau Jr., 2012), o que, a nosso ver, lhes confere força normativa superior.

1 SÍNTESE DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.350.804/PR

O recurso especial repetitivo em tela foi interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que negou provimento contra seu recurso de apelação apresentado diante de sentença que extinguiu sem julgamento de mérito execução fiscal promovida pela autarquia previdenciária para ressarci-mento de benefício previdenciário pago indevidamente.

O Tribunal Federal de origem, lastreando-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, manteve a decisão que declarou a nulida-de da CDA – Certidão de Dívida Ativa formulada pela autarquia previ-denciária e extinguiu o executivo fiscal, sob o fundamento de que seria necessária a demonstração de má-fé por parte do segurado, em processo judicial próprio, pautado pelo devido processo legal.

Em suas razões de recurso especial, o INSS essencialmente ale-ga o cabimento do procedimento de execução fiscal, previsto na Lei nº 6.830/1980, para satisfação de sua pretensão de restituir-se nos valo-res indevidamente pagos a título de benefício previdenciário.

Decisão do Ministro Relator, Mauro Campbell Marques, submeteu o recurso à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, diante de ser emblemático da controvérsia.

O julgado em análise fundamenta-se, essencialmente, no entendi-mento já pacificado daquele Sodalício.

Esse entendimento consolidado do STJ espraia-se pelos argumen-tos de que o recebimento de benefício indevido não configura enrique-cimento ilícito, tampouco benefício pago além do devido, conforme previsto no art. 115, inciso II, da Lei nº 8.213/1991 c/c art. 154, § 2º, do Decreto nº 3.048/1999, afastado o pagamento/restituição de uma única vez aplicável aos casos de dolo, fraude ou má-fé.

A inscrição em dívida ativa, conforme a fundamentação do REsp 1.350.804/PR, exige autorização legal específica para o caso de valores decorrentes de ilícito extracontratual.


Neste caso, impossível a inscrição em dívida ativa de valor inde-vidamente recebido como benefício previdenciário, pois não se trata de créditos tributários, não há previsão legal específica e é incabível a utilização analógica de quaisquer outras hipóteses legais, como, por exemplo, a inscrição em dívida ativa da remuneração recebida a maior pelo servidor público federal (arts. 46 e 47 da Lei nº 8.112/1990).

A legislação previdenciária, conforme o julgado, admite apenas a reposição de valores recebidos além do devido, de modo parcelado, com desconto na própria renda mensal de benefício (art. 115, inciso II, da Lei nº 8.213/1991). A determinação de inscrição em dívida ativa dos valores pagos como benefício previdenciário “indevido”, contida no art. 154, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999 extrapolaria a previsão legal.

Diante deste grupo de argumentos, a conclusão do julgamento que ora analisamos é que a relevante necessidade de proteção aos cofres pú-blicos deve ocorrer pelas vias legalmente estabelecidas, isto é, o ajuiza-mento de ação condenatória, pautada pelo devido processo legal, diante da impossibilidade de inscrição em dívida ativa dos valores percebidos por segurado por meio de decisão judicial posteriormente cassada.

O recurso especial foi julgado em 12.06.2013 pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, tendo sido publicado o inteiro teor do acórdão no DJe de 28.06.2013, sem que tenha ocorrido o trânsito em julgado1.

2 INSERÇÃO DO TEMA NO QUADRO DO PROCESSO JUDICIAL PREVIDENCIÁRIO

O primeiro passo importante na análise de julgado a que nos pro-pusemos é inseri-la dentro do quadro maior do processo judicial previ-denciário, aplicando-se ao tema em tela todos seus princípios norteado-res e vetores interpretativos.

A discussão sobre a reposição de valores indevidamente pagos pelo INSS sob a forma de benefício previdenciário não é uma discussão orçamentária ou tributária, tampouco limitada aos requisitos de consti-tuição da Certidão de Dívida Ativa.

1 O artigo foi concluído em 15.07.2013.


O processo judicial previdenciário, conforme formulação minha (Serau Jr., 2010) e de Savaris (2008), diz respeito às ações judiciais que tenham por objeto a concessão ou revisão de benefícios previdenciários.

Este segmento do Direito Previdenciário é tributário das caracterís-ticas mais marcantes desse ramo do direito: a própria ideia de proteção social; a interpretação favorável ao segurado diante dos princípios cons-titucionais atinentes ao Direito Previdenciário; o tratamento que procura equalizar a relação processual diante da posição de hipossuficiência do segurado; o caráter alimentar (diríamos até de direito fundamental) das prestações previdenciárias, entre outras.

Neste contexto, verifica-se que a pretensão de restituição do be-nefício previdenciário “indevido” enquadra-se à perfeição no processo judicial previdenciário.

Sobretudo porque não se trata de alguma espécie de lesão pa-trimonial ao INSS ou mesmo a busca por contribuições necessárias ao custeio da Seguridade Social. O que se tem por benefício previdenciário “indevido” nada mais é do que a concessão judicial de benefício previ-denciário posteriormente revogada por outra decisão judicial. Tornare-mos a essa questão, aprofundando-a.

O que se pretende deixar consignado, neste momento, é a inser-ção do tema do julgado aqui comentado no processo judicial previden-ciário, dando condições para a aplicação dos princípios interpretativos deste segmento do Direito Previdenciário.

3 APURAÇÃO DO CRÉDITO DEVIDO AO INSS EM AÇÃO PRÓPRIA

O elemento mais importante da decisão proferida nos autos do REsp 1.350.804/PR é o descabimento da utilização da via processual da execução fiscal para a obtenção dos créditos devidos ao INSS.

A decisão comentada estabeleceu a necessidade de ajuizamento de ação própria (condenatória) para apuração do correto montante de-vido à autarquia previdenciária, inclusive a demonstração de eventual má-fé do segurado. Acrescentamos que esta ação própria será necessa-riamente informada pelos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.


Afasta-se, assim, o risco e os gravames derivados da formação uni-lateral do título executivo, sem fundamento legal ou contratual prévio.

A execução fiscal tem como característica o extremo rigor contra o devedor e disponibilização de prerrogativas bastante amplas à Fazenda Pública para satisfação de seus créditos. Utilizado o procedimento es-pecial da execução fiscal contra o segurado da Previdência Social, sua aplicação seria muito gravosa, até porque muitos sequer teriam patrimô-nio ou bens penhoráveis suficientes à satisfação do crédito executado.

Ademais, tratando-se de ação previdenciária, ou demanda que pode ser inserida no quadro mais amplo do processo judicial previden-ciário, os princípios protetivos/equalizadores da relação processual que se instalará entre segurado e autarquia previdenciária devem ser aplicados.

4 ANÁLISE CRÍTICA DO CONCEITO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO “INDEVIDO”

De que se trata, realmente, o benefício previdenciário “indevido” de que busca ser indenizado o INSS?

Não consiste em qualquer forma de fraude ou lesão ao Erário Pre-videnciário. Tem-se em observação hipóteses de benefícios previden-ciários concedidos judicialmente, após a negativa administrativa que, ao longo do curso do processo judicial, acabam por ser revogadas em virtude de nova decisão judicial (por exemplo, o acórdão em relação à sentença ou a sentença em relação à antecipação dos efeitos da tutela).

A precariedade das liminares e antecipações de tutela é carac-terística inerente a estes institutos processuais (Costa Machado, 1999: 570-578). Não é algo que se possa considerar como um erro do sistema processual, mas nada mais do que uma possibilidade e uma caracterís-tica que deve ser suportada, tolerada mesmo, em virtude de um difícil binômio: a necessidade de dar atendimento às situações de urgência e a imposição do devido processo legal, que dá chance de reconfiguração do processo por meio da instrução probatória e do duplo grau de juris-dição, culminando na reforma dessas decisões.

Nas antecipações de tutela judicial, e podemos aproveitar essa conclusão também para as concessões de medidas liminares, preponde-ra o direito fundamental à efetividade sobre o direito à segurança jurídi-ca (Costa Machado, 1999: 64-66).


Além disso, deve ser lembrada a ainda acentuada instabilidade jurisprudencial em matéria previdenciária, causando grande oscilação entre as decisões judiciais que concedem ou não concedem benefícios previdenciários.

Enfim, a precariedade das liminares e tutelas antecipadas, isto é, a possibilidade inata de serem revogadas a qualquer tempo, conforme as condições estipuladas em lei, é parte do jogo, principalmente no proces-so judicial previdenciário.

Imagine-se, para se esclarecer a gravidade do assunto que se vem tratando, a seguinte situação: um segurado recorre ao Poder Judiciário buscando um determinado benefício previdenciário, no valor de salário--mínimo, e obtém a antecipação dos efeitos da tutela. Por questões li-gadas à morosidade judicial, totalmente independentes da conduta do segurado/autor, essa decisão antecipatória acaba por ser revogada, mas em decisão judicial (sentença ou acórdão) proferido anos depois.

Cogitando-se tratar de benefício previdenciário de valor corres-pondente ao salário-mínimo, pensando-se em um tempo de tramitação processual de dois ou três anos (algo que é perfeitamente possível de ocorrer, conforme nossa experiência prática nessa seara), teríamos tran-quilamente um valor entre 20 a 30 salários-mínimos que seria buscado pelo INSS sob a denominação de se tratar de um benefício previden-ciário “indevido”. Um valor certamente elevado e de inexequível resti-tuição pelo segurado em uma única parcela ou por meio de execução forçada.

Embora o regime previdenciário brasileiro seja pautado pela ne-cessidade de equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, caput, da Consti-tuição Federal), o que determina que seja o INSS zeloso no dispêndio e recuperação de seus recursos, há que ter cautela e, sobretudo, atenção à legalidade nessa conduta.

O benefício que se vem buscar a cobrança sob a denominação de “indevido” é nada mais do que fruto de decisões judiciais legítimas, posteriormente revogadas, dentro de um processo natural de maturação do provimento jurisdicional. A apuração de eventual má-fé dos segura-dos/autores deve ocorrer em processo próprio informado pelo devido processo legal e, principalmente, pelos princípios interpretativos do pro-cesso judicial previdenciário.


CONCLUSÕES

O acórdão analisado propicia grande contribuição para aqueles que militam no Direito Previdenciário, estabelecendo a inviabilidade da utilização do procedimento especial da execução fiscal para obtenção da restituição dos benefícios previdenciários tidos como “indevidos”.

Os aspectos técnicos da fundamentação da decisão analisada, an-teriormente aventados, são todos corretos, embora se possa afirmar que os julgadores poderiam ter enveredado de modo mais aprofundado nas características mais acentuadas do processo judicial previdenciário, es-pecialmente a definição do que é benefício previdenciário “indevido”.

Outra lacuna que se vislumbra a partir do julgado em análise, ob-viamente por não ter sido objeto do pedido contido no Recurso Especial nº 1.350.804/PR, diz respeito à necessidade de pronunciamento defi-nitivo do STJ a respeito da própria (des)necessidade de devolução dos valores recebidos pelos segurados a título de benefício previdenciário, concedido por decisão judicial posteriormente revogada.

O saldo geral, porém, é positivo e o julgado deve ser comemo-rado.

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Algumas Considerações sobre a Avaliação do Benefício de Prestação Continuada Realizada pelo Núcleo de Avaliação de Políticas da Universidade Federal Fluminense

TATIANA SADA JORDÃO Procuradora Federal da Procuradoria Regional Federal da 2ª Região, Pós-Graduada em Direito Público e Direito Privado pela Universidade Estácio de Sá em convênio com a Escola da Ma-gistratura do Rio de Janeiro (EMERJ), Mestre em Política Social pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Doutoranda em Política Social pela Universidade Federal Fluminense (UFF).

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar os resultados da pesquisa “Avaliação do Benefício de Prestação Continuada – BPC”, realizada pelo Núcleo de Avaliação de Políticas (NAP) da Universidade Federal Fluminense, com o apoio do Ministério do Desenvolvimento So-cial e Combate à Fome e do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD. Para tanto, iremos utilizar como referencial alguns conceitos e teorias de avaliação de políticas sociais.

PALAVRAS-CHAVES: Análise de resultados; avaliação de políticas sociais; Benefício de Presta-ção Continuada; pesquisa qualitativa e quantitativa.

ABSTRACT: This study aims to analyze the results of the research “Evaluation of the Continuous Cash Benefit – BPC” held by the Center for Policy Evaluation (NAP) of the Federal Fluminense University, with support from the Ministry of Social Development and Fight against Hunger and United Nations Program for Development – UNDP. For this we will use as reference some con-cepts and theories of evaluation of social policies.

KEYWORDS: Analysis of results; evaluation of social policies; continuous cash benefit program; qualitative and quantitative research.

INTRODUÇÃO

O Benefício de Prestação Continuada é um programa de transfe-rência de renda coordenado pelo órgão gestor da assistência social, Mi-nistério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), por inter-médio da Secretaria Nacional de Assistência Social (SNAS), responsável pela implementação, coordenação, regulação, financiamento, monito-ramento e avaliação. O benefício é operacionalizado pelo Instituto Na-cional do Seguro Social (INSS), a quem cabe a seleção dos benefi ciários.


Atualmente, são 3,6 milhões (dados de março de 2012) beneficiários do BPC em todo o Brasil, sendo 1,9 milhões pessoas com deficiência e 1,7 idosos (Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, 2014).

Esse benefício busca dar efetividade ao exercício da cidadania para uma parcela da sociedade que se encontra desamparada. Em ter-mos gerais, é possível desdobrar a cidadania em três níveis: direitos ci-vis, direitos políticos e direitos sociais. Com a Constituição da República de 1988, esses direitos adquiriram uma amplitude, ainda que limitada, nunca antes atingida. Isso fica visível quando se observa que a Consti-tuição, em seu art. 203, V, nas disposições relativas à assistência social, garantiu o pagamento de um salário-mínimo às pessoas portadoras de deficiência e às pessoas idosas que comprovem não possuir meios de prover sua subsistência ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Contudo, somente cinco anos depois, com a edição da Lei nº 8.742/1993, o Benefício de Prestação Continuada foi regulamentado, passando a legislação a dispor sobre os requisitos para a concessão do benefício, sendo certo que sua implementação se deu apenas em 1995.

Exige-se, em primeiro lugar, para a concessão do benefício assis-tencial, que o beneficiário seja portador de deficiência ou idoso com 65 anos ou mais. Em segundo lugar, o requerente não pode ser beneficiário de qualquer outro benefício existente no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, salvo o da assistência médica. Por fim, a pessoa deve comprovar que a renda per capita familiar é inferior a 1/4 do salário--mínimo vigente.

Esse último requisito, previsto no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, teve a sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Fede-ral (STF), ao argumento de que o critério objetivo previsto na legislação deixa situações de patente miserabilidade fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. A Corte declarou a inconstitu-cionalidade parcial do dispositivo sem pronúncia de nulidade. Isso sig-nifica que o requisito financeiro continua válido, mas é insuficiente para determinar a miserabilidade do requerente. Assim, enquanto o Poder Legislativo não modificar o dispositivo legal para estabelecer novas si-tuações, o Poder Judiciário poderá, excepcional e fundamentadamente, afastar, no caso concreto, a sua aplicação.


O benefício tem caráter temporário, de modo que a revisão para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem (defi-ciência e renda) é realizada a cada dois anos, observando-se a legislação vigente à época da renovação. Esse processo de revisão é um importan-te instrumento para determinar a manutenção do benefício, mas serve também para subsidiar o planejamento de ações e serviços para idosos e portadores de deficiência.

ANÁLISE DO REFERENCIAL DA AVALIAÇÃO

Os objetivos de um estudo conduzem o seu norte, portanto, pre-cisam ser construídos de forma clara e coerente, devendo ser, acima de tudo, exequíveis.

O presente estudo possui dois objetivos específicos. O primeiro é analisar o processo de gestão do benefício, levando em consideração aspectos da concepção do benefício e de seu processo de requerimento e concessão, no que diz respeito a gargalos e conflitos, como as inova-ções. O segundo é analisar os efeitos diretos e indiretos do benefício para os beneficiários, considerando aspectos desde o acesso à utilização do benefício até a satisfação e perspectivas futuras.

Verificamos que os objetivos propostos pelo estudo evidenciam essa clareza e a coerência necessárias ao bom desenvolvimento da pes-quisa, sendo perfeitamente exequíveis.

Para atingir esses objetivos, a pesquisa selecionou uma amostra na Região Sudeste, e foram investigados diferentes segmentos relacionados à gestão e ao controle social do benefício, além de beneficiários atuais e pessoas que deram entrada no benefício, mas tiveram o pedido inde-ferido.

A pergunta mais feita pelo estudo é a seguinte: saber se o Benefício de Prestação Continuada tem alcançado a mudança do padrão tradi-cional de proteção assistencial no Brasil, nas condições reais em que ele vem sendo implementado, investigando se realmente esse benefício ampliou a noção de cidadania de parcela da sociedade que se encontra em situação de vulnerabilidade e risco social, ou se acabou reforçando concepções estigmatizantes e vexatórias sobre os pobres e miseráveis.


Outra pergunta posta pelo estudo está relacionada à percepção e à opinião dos gestores dos setores institucionais envolvidos – previdência e assistência social – sobre a condução das ações acerca do BPC e so-bre quem são seus beneficiários e demandantes. Ademais, investiga-se a opinião que os beneficiários e usuários apresentam sobre o BPC e a sua trajetória de demandantes do benefício.

Outro elemento de questionamento diz respeito aos critérios de acesso e permanência no benefício.

Por fim, o estudo se propõe a analisar o desenho da política assis-tencial que insere o Benefício de Prestação Continuada no que toca aos fatores de descentralização, em especial o papel das secretarias muni-cipais de assistência, da intersetorialidade entre as políticas e estruturas governamentais e ao controle social. Assim, procura-se identificarem o alcance e as características das relações entre os diferentes setores go-vernamentais responsáveis pelo BPC.

Com relação à metodologia, foram definidas duas dimensões prio-ritárias, investigadas entre os gestores e os beneficiários: dimensão da gestão e dimensão dos resultados.

A dimensão da gestão refere-se à concepção do benefício e ao processo de implementação, com relação a gargalos e conflitos, bem com as inovações, incluindo aspectos como: etapas e fluxos do processo de requerimento e concessão do benefício; características do processo decisório; relação entre as diferentes instâncias de gestão e diferentes esferas de governo; capacitação e aprendizagem organizacional; trans-parência das decisões; conceito dos gestores sobre a pobreza, os pobres e os beneficiários; mecanismos de relacionamento com o beneficiário; grau de envolvimento/compromisso com os objetivos do benefício e as estratégias da gestão para incorporação das novas diretrizes definidas pelo Sistema Único de Assistência Social (SUAS).

Foram realizadas entrevistas com os gestores dos principais órgãos responsáveis pelo programa: Diretoria de Benefícios da Secretaria Na-cional de Assistência Social (Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS), Diretoria Nacional de Benefícios (Dirben), Gerências Executivas e Agências (Instituto Nacional do Seguro Social – INSS) e Secretarias e Conselhos Municipais de Assistência Social.


Nas Agências da Previdência Social (APS), foi feita a opção de entrevistar o funcionário responsável pela agência, um funcionário de ponta de linha e um médico perito, áreas e funções que representam o contato dos beneficiários com o órgão concessor.

Para acompanhar as ações e possíveis especificidades do Benefício de Prestação Continuada nos Municípios, foram entrevistados represen-tantes dos Conselhos Municipais de Assistência Social e do Colegiado Nacional de Gestores Municipais de Assistência Social (Congemas). No âmbito do controle social, foram incluídos representantes do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) e do Conselho Nacional dos Di-reitos da Pessoa Portadora de Deficiência (Conade).

A dimensão dos resultados está relacionada aos efeitos diretos e indiretos que o benefício tem sobre a população foco do benefício, incluindo aspectos como cobertura, acesso ao benefício, utilização do benefício nas despesas diárias, critérios e mecanismos de elegibilidade, percepção de vinculação do benefício como direito, grau de satisfação, efeitos do benefício sobre as condições de vida e sociabilidade, autoes-tima e expectativa de futuro e sobre a segurança quanto à continuidade do benefício.

Com relação aos beneficiários, a população-alvo foi constituída de idosos e portadores de deficiência (física e mental) nos Municípios e agências as quais se vinculam, respeitado o critério de pelo menos três anos de vinculação ao benefício e pelo menos uma revisão.

No que tange aos usuários não atendidos, a população-alvo foi constituída por aqueles que tiveram sua concessão negada com base no critério da renda per capita, com o objetivo de identificar possíveis efeitos da ausência e negação do benefício.

No que se refere à proteção social, a população-alvo foi constituí-da pelos membros dos conselhos municipais e das secretarias munici-pais responsáveis pela proteção social.

Por sua vez, no que concerne à gestão e à concessão do benefício, a população-alvo foi constituída pelos chefes das gerências executivas, pelos responsáveis das APS, por médicos peritos e pelos técnicos admi-nistrativos.


De acordo com o estudo, população-alvo é o grande alvo da in-terferência nem sempre atingido por limitações operacionais dos cadas-tros utilizados na seleção das amostras. Já a população de pesquisa é o conjunto de unidades da população-alvo que constam do cadastro de seleção, para o qual todas as interferências são referidas.

Verifica-se que a população-alvo da pesquisa é composta por vá-rios segmentos ligados à gestão e à concessão do benefício, à proteção social, aos beneficiários e aos usuários não atendidos.

O estudo adotou técnicas da pesquisa qualitativa, especialmente entrevista em profundidade, combinada com técnicas da pesquisa quan-titativa, em particular o uso de amostragem probabilística. Para viabili-zar a interligação da informação coletada, os avaliadores decidiram que a unidade primária de amostragem seria o Município. Nos Municípios selecionados, seriam selecionados os agentes envolvidos na proteção social à população alvo do BPC (representantes das secretarias e Conse-lhos Municipais de Assistência Social ou equivalente) e as Agências da Previdência Social (APS).

Foi selecionada amostra representativa dos Municípios da Região Sudeste tomando-se por base a relação entre o volume de concessão do BPC e a população elegível (número de idosos e portadores de defi-ciência com renda per capita/mês inferior a 1/4 do salário-mínimo). Essa região foi selecionada em razão da concentração do maior número de beneficiários, da maior estrutura de gestão e de boa parte dos problemas e expectativa de efeito do benefício sobre os beneficiários.

No que tange às técnicas e aos instrumentos utilizados, estes vão variar de acordo com o segmento investigado. Para os gestores da esfera federal e das entidades nacionais, foram feitas entrevistas abertas a par-tir de roteiro. Já para os beneficiários, usuários não atendidos, gestores do INSS, secretarias e conselhos de assistência social, foram elaborados questionários com perguntas abertas e fechadas, contendo tanto ques-tões comuns como específicas.

Existem vários tipos de entrevistas científicas para o pesquisador conseguir coletar informações e dados necessários para o seu estudo, entre eles podemos citar a entrevista estruturada, a semiestruturada e a aberta.


A entrevista estruturada é elaborada mediante questionário com-pletamente estruturado. As perguntas são previamente elaboradas, sua ordem e a maneira de formulá-las. Ademais, deve-se ter o cuidado de não fugir delas. A grande vantagem desse tipo de entrevista é que a pre-sença do pesquisador é dispensável, razão pela qual é possível atingir várias pessoas ao mesmo tempo, obtendo um grande número de dados.

Já a entrevista aberta é aquela em que o pesquisador tem ampla li-berdade para formular as perguntas ou para realizar intervenções. Assim, permite um aprofundamento mais amplo da personalidade do entrevis-tado. O entrevistador introduz o tema, dando liberdade ao entrevistado para discorrer sobre ele. Trata-se de uma verdadeira conversa informal, em que o entrevistador deve interferir o mínimo possível na fala do en-trevistado. Esse tipo de entrevista é bastante utilizado quando o pesqui-sador deseja um maior detalhamento do assunto objeto de estudo.

Por sua vez, na entrevista semiestruturada, o entrevistador combi-na perguntas abertas e fechadas, possibilitando ao entrevistado discor-rer sobre o tema em questão. O pesquisador deve seguir as perguntas previamente definidas dentro do contexto de uma conversa informal, fazendo perguntas adicionais para esclarecer algumas questões ou para ajudar a recompor o contexto da entrevista.

Com base nos conceitos anteriormente destacados, verifica-se que os pesquisadores mencionam de forma explícita que, para os gestores da esfera federal e das entidades nacionais, foram feitas entrevistas abertas. Contudo, com relação os beneficiários, usuários não atendidos, gestores do INSS, secretarias e conselhos de assistência social, o estudo se limita a mencionar que foram elaborados questionários com perguntas abertas e fechadas, contendo tanto questões comuns como específicas. Partindo do pressuposto de que a aplicação de questionário também se caracteri-za como uma entrevista, podemos afirmar que, para esse último grupo, foram elaboradas entrevistas semiestruturadas.

Ressalte-se que o estudo, ao se referir às técnicas da pesquisa qua-litativa, afirma que foram utilizadas entrevistas em profundidade. De acordo com a literatura, a entrevista em profundidade é uma técnica em que o pesquisador se coloca diante do entrevistado com o objetivo de obter informações que contribuam para a investigação. Para Luciana Veiga e Sonia Maria Guedes Gondim (2001, p. 5), esse tipo de entrevista é um


diálogo assimétrico em que o pesquisador busca coletar dados e o inter-locutor se apresenta como fonte de informação. As entrevistas procuram explorar o que as pessoas sabem, creem, esperam, sentem e desejam.

Constatamos que os pesquisadores utilizaram a expressão “entre-vista em profundidade” para deixar claro que as entrevistas realizadas, de qualquer tipo, buscaram aprofundar as respostas.

Contudo, verificamos que o nível de estruturação adotado para as entrevistas foi um roteiro bastante rígido, restringindo, dessa forma, a possibilidade do pretendido aprofundamento. A maioria das perguntas é objetiva. Assim, entendemos que as entrevistas e os questionários, da maneira como realizados no estudo, são técnicas que não se mostram adequadas ao objetivo proposto, qual seja, aprofundar as respostas per-mitindo um maior diálogo com o entrevistado para compreensão do seu pensamento acerca do tema.

De toda sorte, ainda que em nossa opinião a forma como foram realizadas as entrevistas e os questionários não se mostre tão adequada ao objetivo proposto, forçoso reconhecer que foi possível responder às questões colocadas pela avaliação.

Em sentido amplo, avaliar significa atribuir valor, julgar, classifi-car. Em sentido estrito, conforme assinala Holanda (2003, p. 2):

Avaliar é determinar o mérito e a prioridade de um projeto de investi-mento ou de um programa social, geralmente financiado com recursos públicos e voltado para resolver um determinado problema econômico ou social.

Figueiredo e Figueiredo, citando Lima Junior, definem processo de avaliação como

a análise crítica do programa (política) com o objetivo de apreender, principalmente, em que medida as metas estão sendo alcançadas, a que custo, quais os processos ou efeitos colaterais que estão sendo ativados (previstos ou não previstos, desejáveis ou não desejáveis) indicando no-vos cursos de ação mais eficazes. (Lima Junior et alii, 1978:4-5)

Alguns autores dão ênfase ao processo de avaliação (levantamento sistemático de dados e sua comparação com padrões predefinidos), já outros priorizam os usos da avaliação (auxiliar o processo decisório). Para Trevisan e Bellen (2008, p. 536), “a avaliação deve proporcionar


informação que seja crível e útil para permitir a incorporação da expe-riência adquirida no processo de tomada de decisão”.

De toda sorte, como adverte Holanda (2003, p. 3), há consenso entre os autores de que

a avaliação é basicamente um instrumento para maximizar a eficácia (em termos de fins alcançados) e a eficiência (do ponto de vista da economi-cidade dos meios) dos programas governamentais, numa conjuntura de recursos cada vez mais escassos.

Para alcançar esses objetivos, é indispensável que o avaliador de-fina medidas. Nas lições de Frederico Lustosa da Costa e José Cezar Castanhar (2002, p. 2), “se a avaliação é uma forma de mensurar o de-sempenho de programas, é necessário definir medidas para a aferição do resultado obtido”. Essas medidas referem-se àquilo que se convencionou chamar de critérios de avaliação. Neste ponto, não há consenso entre os doutrinadores sobre aspectos conceituais e metodológicos no campo da avaliação, havendo um verdadeiro “emaranhado conceitual”. Diante desse fato, é indispensável que o pesquisador explicite o conceito utili-zado na avaliação.

O presente estudo se propõe a fazer uma avaliação de processo (implementação) ao analisar a gestão do benefício, levando em con-sideração aspectos da concepção do benefício e de seu processo de requerimento e concessão, no que diz respeito a gargalos e conflitos, como as inovações. Propõe-se também a fazer aquilo que à primeira vis-ta podemos chamar de avaliação de impacto, mas que os pesquisadores preferiram chamar de avaliação de efeito.

De acordo com o relatório, muito embora o objetivo da avaliação seja identificar alterações associadas ao Benefício de Prestação Conti-nuada (elemento central da avaliação de impacto), a ausência de estu-dos similares prévios e a não adoção de grupos de controle para compa-ração não permitem que seja feita uma avaliação de impacto. De toda sorte, quando se utiliza no estudo a nomenclatura avaliação de efeito ou resultado, o que se quer avaliar são as mudanças na vida dos indivíduos geradas pela experiência de recebimento do benefício assistencial.

A avaliação de impacto, segundo Trevisan e Bellen (2008, p. 546), citando Carvalho, é aquela que analisa os efeitos ou impactos produ-zidos sobre os beneficiários diretos da intervenção pública, vale dizer,


sobre a população-alvo, bem como em relação à sociedade, avaliando sua efetividade social. Trata-se de uma avaliação ex post ou somativa, realizada posteriormente à implementação do programa, com o objetivo de estudar a eficácia e o julgamento do valor geral desse programa.

Por sua vez, Figueiredo e Figueiredo (1986, p. 110) nos ensinam que a avaliação de processo tem por objetivo aferir se o programa está sendo implementado de acordo com as diretrizes traçadas e se o seu produto atingirá as metas desejadas. Esse tipo de avaliação possibilita verificar eventuais defeitos durante a realização do programa, identi-ficando os obstáculos à sua implementação, permitindo, dessa forma, uma reprogramação. Trata-se de uma avaliação intermediária ou infor-mativa, realizada concomitantemente ao desenrolar do programa, que tem por objetivo dar suporte e melhorar o programa.

Independentemente do tipo de avaliação utilizado, é preciso ter em mente que “uma adequada metodologia de avaliação não deve concentrar-se em concluir pelo sucesso ou fracasso de um programa” (Arretche, 2001, p. 51). Isso porque, “independentemente da ‘vontade pública’, da ética ou do interesse dos formuladores e implementadores, a distância entre formulação e implementação é uma contingência da ação pública” (Arretche, 2001, p. 51).

Esse distanciamento entre formulação e implementação de deter-minado programa, de acordo com Arretche, citando Rossi e Freeman, ocorre, em primeiro lugar, em razão de os recursos, as prioridades e a influência relativa dos agentes encarregados da implementação frequen-temente estarem em mutação. Em segundo lugar, porque entre a formu-lação e a implementação os interesses e a influência dos stakeholders podem mudar.

Assim, Marta Arretche (2001, p. 51) adverte que uma adequada metodologia de avaliação, de um lado, deve investigar “os diversos pon-tos de estrangulamento, alheios à vontade dos implementadores, que implicaram que as metas e objetivos inicialmente previstos não pudes-sem ser alcançados”. De outro lado, deve

concentrar-se no exame das razões pelas quais a distância entre os ob-jetivos e a metodologia de um programa – tal como previstos por seus formuladores – e sua implementação efetiva ocorreu por decisão dos pró-prios agentes implementadores. (Arretche, 2001, p. 51)


Conforme já mencionado, o Benefício de Prestação Continuada, embora previsto na Constituição desde 1988, apenas em 1993 foi regu-lamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social e somente em 1995 foi implantado, após a publicação do Decreto nº 1.744/1995. Assim, verifica-se que a formulação do programa se deu em momento bem an-terior à sua implementação. O País vivia um momento histórico na im-plantação e outro na formulação, razão pela qual forçoso reconhecer que o estudo em apreço teria que tomar as precauções anteriormente mencionadas. Entendemos que, nesse contexto, o estudo efetivamente adotou uma adequada metodologia de avaliação, já que teve o cuidado de levar em consideração essas premissas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É certo que toda avaliação envolve a atribuição de valor, “uma medida de aprovação ou desaprovação a uma política ou programa pú-blico particular, de analisá-la a partir de uma certa concepção de justiça (implícita ou explícita)” (Arretche, 1998, p. 1). Contudo, a avaliação não deve ser utilizada para se chegar à conclusão do sucesso ou fracasso de determinado programa, já que, não raro, existe um distanciamento entre formulação e implementação. É imprescindível investigar os pontos de estrangulamento do programa, qual a participação dos implementadores e sua adesão. Foi com base nessa linha de raciocínio que procuramos desenvolver este exercício analítico, procurando reconstruir o caminho feito pelos pesquisadores nessa avaliação.

REFERÊNCIAS

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FIGUEIREDO, Marcus Faria; FIGUEIREDO, Argelina Maria Cheibub. Avaliação política e avaliação de políticas: um quadro de referência teórica. Anál. e Conj., Belo Horizonte, 1 (3): 107-127, set./dez. 1986.

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A Aposentadoria Especial e os Compromissos

SERGIO PARDAL FREUDENTHALAdvogado e Professor, Especializado em Direito Previdenciário.

A aposentadoria especial, por tempo de serviço reduzido em razões das condições de trabalho insalubres, periculosas ou penosas, assim inaugurada pela Lei Orgânica de Previdência Social em 1960 (art. 31), é uma importante conquista dos trabalhadores. Ocorre que nas alterações legislativas do período de 1995 a 1998 este benefício sofreu restrições, com a imposição de maiores exigências para comprovação das condições especiais, da exposição aos denominados agentes noci-vos.

Porém, a violência principal contra os direitos dos trabalhadores se deu nas interpretações, com o decreto de 05.03.1997 e as portarias e outros quejandos que se seguiram, indo muito além das reais transforma-ções legais. Contra isto ocorreram e ocorrem várias lides judiciais, inclu-sive algumas coletivas como a ação civil pública de Porto Alegre, mas as verdadeiras correções em tais interpretações neoliberais só se darão por compromissos de governo. Assim, existem três pontos graves – ruídos, periculosidade e associação de agentes nocivos – que admitem fácil re-solução por meio de interpretações corretas obedecendo aos princípios do direito social.

Os pretensos projetos de lei que poderiam estar passeando pelo Congresso Nacional representam dois equívocos: apresentar um projeto de lei em busca da aposentadoria especial para um grupo de trabalha-dores significa reconhecer que não tinham este direito, e, além disso, o art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, determina muito bem que os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991 ficam valendo e sem qualquer alteração em suas redações até que uma lei complementar discipline a matéria aposentadoria especial. Portanto, para evitar que este benefício dependa sempre de decisão judicial, é preciso refazer as interpretações, com a mais correta hermenêutica e consolidando esta justa aposentadoria dos trabalhadores que atuam em condições insalu-bres, periculosas ou penosas.


RUÍDOS

O tema ruídos se divide em dois: i) a péssima decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o limite de 90 decibéis no período entre 05.03.1997 e 18.11.2003, quando o Presidente Lula mandou corrigir para 85dB; e ii) a correta Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformiza-ção (TNU) dos Juizados Especiais – “o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposi-ção a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado” – que precisa ser confirmada no Supremo Tribunal Federal (STF).

O STJ comete grave inconstitucionalidade, quando valora decre-tos, dando-lhes caráter de lei, mas ainda cabe correção pelo STF. Nin-guém diverge sobre a validade do limite de 80 decibéis até 05.03.1997 (as razões ficam para diversão histórica), porém, o aumento para 90dB pelo Decreto nº 2.172 naquela data, representava grave equívoco do governo de então, inclusive porque a norma trabalhista dispunha 85dB como limite máximo; ora, em 18.11.2003, o Presidente Lula corrigiu esta distorção, passando a ser 85dB o limite máximo para ruído no am-biente laboral, com o direito a aposentadoria especial com 25 anos para o trabalhador exposto a ruídos acima deste limite. Os tribunais podem até se equivocar, perder-se nas letras sem a lembrança do mundo fe-nomênico, mas o Ministério da Previdência do Governo Dilma deve obedecer fielmente à disposição do Decreto de Lula de 2003, ou seja, conta-se o limite de 85dB desde 05.03.1997 (até porque 6 anos e 4 me-ses de tempo não considerado especial nada representam para o INSS e muito para os trabalhadores).

A função dos decretos e regulamentos, conforme dispõe a Carta Magna, em seu art. 84, inciso IV, é apenas a “fiel execução” das leis, e, portanto, não tem tempo próprio de vigência, apenas acompanhando a legislação, inclusive corrigindo interpretações anteriores incorretas.

A Súmula nº 9 da TNU tem como base farta jurisprudência cor-roborando que o fornecimento de EPI não descaracteriza as condições especiais de trabalho.

Inclusive no âmbito administrativo do INSS, vale destacar o Enun-ciado nº 21 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS): “O simples fornecimento de equipamentos de proteção individual de traba-lho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador


aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho”.

Os manuais e estudos científicos sobre segurança do trabalho ates-tam que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) deve ser a última hipótese na defesa da saúde do trabalhador. Existem proteções de cará-ter coletivo e políticas de correção de ambientes do trabalho que efeti-vamente resolveriam graves problemas.

Um saudoso médico gaúcho dizia que o EPI é como o goleiro em time de futebol, é a última coisa que você deve e quer usar; e o time pode ter o melhor goleiro do mundo, se não tiver defesa, meio de campo e ataque... É preciso investir em equipamentos de proteção coletiva, em modernizações nas áreas de trabalho, estudos ergométricos e tantas ou-tras atitudes que efetivamente tornem comuns as condições de trabalho, e não especiais.

A própria lei previdenciária, quando fala em condições ambientais do trabalho, em nenhum momento pretende que a utilização do EPI im-plique em qualquer modificação no ambiente laboral, mesmo quando obriga o patrão a informar sua utilização. A base para o Perfil Profissio-gráfico Previdenciário é o “laudo técnico de condições ambientais do trabalho”. Todo mundo sabe, especialmente em relação aos ruídos, que é impossível a proteção efetiva com equipamento individual, tanto para o próprio sistema auditivo quanto pelas consequências da vibração.

Em geral, muito difícil é a garantia de eficiência do EPI para redu-zir para níveis de tolerância ou eliminar o agente nocivo (especialmente os que se destinam às vias respiratórias e auditivas) simplesmente pelas informações de seus fabricantes ou dos empregadores – que desde a implantação da nova contribuição patronal (6% sobre o salário de cada empregado que vá se aposentar com 25 anos) juram de pés juntos que as condições de trabalho em seus estabelecimentos são normalíssimas e os equipamentos de proteção são milagrosos. Os especialistas em Saúde do Trabalhador sabem muito bem que a própria diversidade de tipos físicos em nosso povo, sem um estudo concludente sobre as característi-cas antropométricas dos trabalhadores, dificulta bastante a aplicação de proteção efetiva com qualquer equipamento individual.

Quanto ao ruído, muito mais eficazes são as proteções coletivas, o enclausuramento do ruído, a modernização do maquinário e mesmo a sua melhor distribuição na área industrial, mas com certeza fica muito


mais caro do que fornecer EPI. Talvez com a nova contribuição patronal os valores mudem.

Estudos recentes e consagrados indicam que os ruídos altos e cons-tantes, próprios da área industrial, afetam não apenas o sistema auditivo dos trabalhadores, mas inclusive a estrutura óssea e demais órgãos, em razão da vibração originária dos ruídos. Cabe observar que a utilização do EPI em relação aos ruídos, com provas de obrigação no uso e tudo o mais, continuam convivendo com a disacusia neurosensorial bilateral, a surdez profissional; ou seja, por mais milagrosos que possam ser, os EPIs não conseguem eliminar a PAIR (Perda Auditiva Induzida por Ruído), especialmente na área industrial. E ainda restam boas análises sobre a consequência das vibrações.

No direito trabalhista se consolida a não aceitação da eliminação da insalubridade pelo EPI, especialmente em relação aos ruídos; portan-to, no Direito Previdenciário, a Súmula nº 9 da TNU representa o mais correto entendimento.

A importância da matéria levou o STF a reconhecer a repercussão geral, obrigando a todos os estudiosos e defensores do direito social a cerrarem fileiras em defesa desta Súmula nº 9 da TNU, que nem poderia ser posta em dúvida. Só cabe aos tribunais o julgamento de lides, litígios, desavenças; portanto, basta o INSS reconhecer que o EPI, especialmente em relação aos ruídos, não descaracteriza o tempo especial, e nada res-tará aos julgadores fazer.

A clara exegese própria do direito social resolve definitivamente tal questão: o limite de ruídos a partir de 5 de março de 1997 deve ser 85 decibéis, e o fornecimento de equipamentos de proteção individual não descaracteriza o direito do trabalhador à aposentadoria especial, mantendo, portanto, a obrigação da contribuição patronal. Que se mu-dem os ambientes de trabalho ou paguem as devidas contribuições do seguro social!

PERICULOSIDADE – ELETRICITÁRIOS, FRENTISTAS, VIGIAS ARMADOS

Com grave imaginação, a tecnocracia deixou de considerar a pe-riculosidade enquanto caracterizadora do direito à aposentadoria espe-cial, e assim, no decreto tucano de 1997 não constam, enquanto agentes nocivos, a eletricidade, o combustível e o explosivo. Na alteração da lei


não existe a modificação do conceito do benefício criado na LOPS de 1960. Em seu art. 31 este importante diploma legal determinava a apo-sentadoria especial para quem tenha trabalhado “conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados peno-sos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo”.

A Lei nº 8.213/1991, em sua redação original, dispunha o benefí-cio especial para quem tenha atuado “conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. Ora, na redação atual (imutável até o advento de lei comple-mentar), a especial é devida “ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, ou seja, só aconteceu a retirada da “atividade profissional”. Portanto, o conceito da aposentadoria especial não foi modificado como desejou a tecnocracia quando fomentou as modificações de 1995.

Sem alteração conceitual, na classificação dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física dos trabalhadores, é indiscutível a inclusão dos que representam a periculosidade e a penosidade.

Importante salientar, na Emenda Constitucional nº 47, de 2005, no art. 40 da CF, a inclusão dos servidores que “exerçam atividades de risco” ao direito à aposentadoria especial. Isto só pode significar, enquanto a isonomia for princípio constitucional imutável, que para os trabalhadores vinculados ao regime geral e em atividades de risco a aposentadoria especial sempre foi garantida. Todos os que exercem as mesmas atividades com a mesma exposição aos agentes nocivos devem ter direito ao mesmo benefício especial, independentemente do regime previdenciário a que estiver submetido. Até o presente momento a apo-sentadoria especial do Regime Geral ainda é o exemplo que os servido-res públicos utilizam em busca de seus direitos; a emenda constitucional não poderia pretender qualquer diferença.

Novamente a questão é de interpretação, e não de alteração legis-lativa, a aposentadoria especial continua sendo com o tempo de ativida-de reduzido em razão das condições de trabalho insalubres, periculosas ou penosas.

ASSOCIAÇÃO DE AGENTES NOCIVOS – ESTIVADORES E PORTUÁRIOS

Os estudiosos do direito social têm absoluta certeza de que os portos brasileiros ainda conservam condições especiais para o trabalho,


a bordo ou em terra, com os trabalhadores submetidos a uma associação de agentes nocivos, insalubres, periculosos e penosos. A atividade dos trabalhadores avulsos, nem empregados nem autônomos, tem particu-laridade e diversidades, como o sistema de rodízio na distribuição do trabalho. Com a retirada do termo atividade profissional da legislação, a necessidade de comprovação da exposição aos agentes nocivos apre-senta muitas dificuldades. O rodízio predetermina uma diversidade na atuação dos estivadores e portuários absolutamente impeditiva de uma descrição qualitativa e quantitativa dos agentes nocivos aos quais estão expostos.

Desde 1995 que o INSS não lhes reconhece o direito à aposen-tadoria especial, recusando o laudo técnico elaborado pela Delegacia Regional de Santos do Ministério do Trabalho com a alegação de que só poderia ser elaborado tal laudo se pedido pela empresa empregadora. Como esta relação direta não existe, continuavam negando o benefício especial para os estivadores.

Após muito debate, o atual governo devolveu aos sindicatos dos trabalhadores avulsos portuários a prerrogativa de elaborar os Perfis Pro-fissiográficos Previdenciários (PPP). Porém, não basta a permissão para elaboração dos documentos, também é preciso garantir o seu aceite pelo INSS. Ter o direito de fazer papéis que não valem nada não merece comemoração. Então se iniciaram negociações entre os sindicatos dos portuários avulsos e o Ministério da Previdência, em busca de uma boa solução.

Por enquanto, a confecção dos Perfis Profissiográficos Previden-ciários para os estivadores e portuários – agora novamente prerrogativa dos seus sindicatos – terá muita complexidade, especialmente com o trabalho avulso no sistema de rodízio.

O Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, traz, em seu último tópico, a Associação de Agentes, físicos, químicos e biológicos, diferenciando os mineiros de subsolo (aposentadoria aos 15 anos) e de superfície (20 anos). Com seriedade na intenção do governo no reconhecimento das condições especiais de estivadores e portuários, trabalhadores avulsos, basta a sua inclusão no tópico 4 do Anexo IV do Decreto Regulamenta-dor. A sua inclusão no anexo do decreto dispondo sobre associação de agentes nocivos é inadiável, urgentíssima.


O laudo sobre as condições ambientais de trabalho de todo o Por-to de Santos está sendo elaborado, e é claro que o PPP será por função, com alguma homogeneidade, pois, afinal, não seria possível uma des-crição pormenorizada de 25 anos de atividade portuária, a bordo ou em terra.

Mais uma vez uma questão hermenêutica, se os mineiros repre-sentam uma atividade diferenciada, merecendo um destaque também distinto no decreto regulamentador da lei, os portuários e estivadores também o são. Da mesma forma que seria impossível caracterizar diver-samente as condições especiais de cada um dos trabalhadores em mi-nas, também o trabalho de portuários merece disposição diferenciada.

As condições de trabalho no porto, a bordo ou em terra, não se modificaram nas últimas décadas, e, com as novas alterações na legis-lação portuária, agravam-se as tensões. Decidiu o Tribunal Superior do Trabalho (TST) que a aposentadoria comum, por tempo de contribuição, se não obriga a rescisão do contrato de trabalho, também não extin-gue o vínculo com o OGMO – Órgão Gestor de Mão de Obra; assim, estivadores aposentados podem disputar o trabalho com os que ainda não completaram as exigências, agravam-se as tensões. Os trabalhado-res portuários avulsos estão sendo substituídos por contratados pela CLT ganhando bem menos, agravam-se as tensões. Sem dúvida, o reconhe-cimento do direito à aposentadoria especial – sem a incidência do fator previdenciário no cálculo do benefício, mas sem o seu recebimento se e enquanto o portuário estiver em atividade – também é uma boa solução para as tensões agravadas.

CONCLUSÃO

Nem a sanha neoliberal da época conseguiu desconstruir a apo-sentadoria especial como gostariam. Alguma resistência manteve, por exemplo, a conversão do tempo de serviço especial para comum com o devido acréscimo. De qualquer forma, para alterar um conceito que se consolidou em mais de três décadas, seria necessária a redação restritiva específica, o que não aconteceu nem seria possível. Assim, encerradas as possibilidades de transformações, inclusive com a EC 20/98 impondo o aguardo de uma lei complementar, a tecnocracia usou e abusou dos decretos, portarias, instruções normativas e outros quejandos, com inter-pretações restritivas que ensejaram ações judiciais em todo o País.


A decisão de Porto Alegre, em uma ação civil pública que foi de-pois extinta pelo STJ, corrigiu algumas distorções da interpretação neoli-beral, e mesmo sem a confirmação no último tribunal, o Presidente Lula manteve suas premissas no decreto regulamentador.

A defesa, em 1995, da modificação da lei para impedir que enge-nheiros que trabalham em bonitas salas com ar-condicionado se aposen-tem com 25 anos de atividade, já está vencida, esgotou-se com bastante rapidez, até porque não eram tantas as aposentadorias especiais incabí-veis concedidas. Agora é preciso observar com razoável caráter científi-co como estão as condições de trabalho em nosso País.

Quanto aos ruídos, contabilizar um limite superior, entre 05.03.1997 e 18.11.2003, beira as raias do ridículo; será difícil explicar aos trabalhadores que até um certo momento a sua resistência auditi-va estava em 80dB, quando passou a 90dB, reduzindo-se depois para 85dB. Porém, muito mais grave seria acreditar que a utilização de Equi-pamento de Proteção Individual reduza a níveis de tolerância ou elimine os agentes nocivos, descaracterizando o direito à aposentadoria espe-cial. A lei claramente dispõe que as condições especiais se referem ao ambiente laboral, e assim a correta interpretação acompanha a Súmula nº 9 da TNU.

Da mesma forma, na classificação dos agentes nocivos devem ser incluídos os combustíveis, os explosivos e a eletricidade, no mínimo por imposição da isonomia constitucional. Devem também ser acrescidos os trabalhos portuários entre os que estão submetidos a uma associação de agentes nocivos, como os mineiros de subsolo ou de superfície.

Os absurdos interpretativos que ainda resistem nos regulamentos causam males inclusive quanto à segurança do trabalho, pois a aposen-tadoria especial foi implantada em 1960 exatamente para que os traba-lhadores não ficassem com exposição demasiada aos agentes nocivos, comprometendo sua eficiência e segurança.

Cabe ao governo a responsabilidade pela elaboração dos decretos regulamentadores e também por sua aplicação, tanto nos postos admi-nistrativos quanto nas atuações no Poder Judiciário.

A correção de tão insana interpretação da lei, compromisso de um bom governo, nem apresenta tantas dificuldades. A correta hermenêu-tica em relação aos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.231/1991 resolve todas as


incongruências relativas a ruídos, agentes de risco e associação de agen-tes nocivos, e esta deve ser a base dos decretos e demais instrumentos de regulamento para a aplicação da lei.

Conforme a doutrina consolidada a partir da Lei Orgânica da Pre-vidência Social em 1960, a aposentadoria especial é devida aos meta-lúrgicos, químicos e demais industriários expostos a ambientes ruidosos, e também aos eletricitários, frentistas, vigias armados, estivadores e por-tuários; e, se aumentam as despesas do INSS, devem aumentar também as contribuições patronais.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

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Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Recurso Especial nº 1.314.871 – PE (2012/0055586‑0)Relator: Ministro Benedito GonçalvesAgravante: Fazenda NacionalProcurador: Procuradoria‑Geral da Fazenda NacionalAgravado: Auto Posto Raul Lins Ltda.Advogado: Osmar Tavares dos Santos Junior E outro(s)

EMENTA

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – FOLHA DE SALÁRIOS – IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.230.957/RS

1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957-RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, sob o regime do art. 543-C do CPC, DJe 18.03.2014, fixou o entendimento de que não incide contribuição previden- ciária sobre a importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio doença, tampouco sobre o terço constitucional de férias.

2. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribu-nal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimen-tal, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 08 de maio de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Benedito Gonçalves Relator

92 ��RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): Trata-se de agra-vo regimental interposto pela Fazenda Nacional contra decisão, assim ementada (fl. 614):

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – MANDA-DO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – AUXÍLIO-ACIDENTE PAGO PELO EM-PREGADOR NOS 15 PRIMEIROS DIAS – NÃO INCIDÊNCIA – RECUR-SO ESPECIAL PROVIDO – AGRAVO DA FAZENDA NÃO PROVIDO.

Em suas razões recursais (fls. 620/635), a parte agravante susten-ta, em síntese, a incidência da contribuição previdenciária sobre a im-portância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, bem como sobre o terço constitucional de férias do empregado vinculado ao RGPS.

Ao final, pleiteia o conhecimento e provimento do presente agravo regimental, determinando-se sua conversão para julgamento do recurso especial inadmitido na origem.

Às fls. 638/643, a Recorrente opôs embargos de declaração, ende-reçados ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por meio dos quais pugnou a existência de contradição na decisão de admissibilidade do recurso extraordinário (fls. 591/592), interposto às fls. 536/558.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): A decisão agra-vada ostenta o seguinte teor (fls. 614/615):

[...]

Com relação ao terço constitucional de férias, o entendimento do STJ, em sintonia com o posicionamento do STF, é no sentido de que não ha-ver a incidência da contribuição previdenciária; entendimento esse que também se aplica ao auxílio-acidente pago pelo empregador nos 15 pri-meiros dias. Vide:

RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA �� 93

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – IMPOSSIBILIDADE – AGRAVO IMPROVIDO

I – A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições pre-videnciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor.

II – Agravo regimental improvido.

(STF, AI 712880 AgR, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 26.05.2009, DJe-113)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁ-RIO – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – CONTRIBUIÇÃO PRE-VIDENCIÁRIA – NÃO-CABIMENTO – VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – INOCORRÊNCIA – EMBARGOS DE DECLA-RAÇÃO – OMISSÃO – INEXISTÊNCIA

I – Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas pri-vadas (AgRgEREsp 957.719/SC, 1ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha).

II – O Superior Tribunal de Justiça não é competente para analisar, em sede de recurso especial, eventual violação de dispositivos constitu-cionais, nem sequer a título de prequestionamento. Precedentes: EDcl--AgRg-REsp 827.549/DF, Relª Min. Denise Arruda, DJ de 24.09.2008; EDcl-AgRg-REsp 845.184/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.03.2011.

III – Embargos de Declaração rejeitados.

(EDcl-AgRg-REsp 1.238.697/AM, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 22.03.2012)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDEN-CIÁRIA REFERENTE AO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO – NÃO INCIDÊNCIA – CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO – DESNECESSIDADE

1. O STJ possui o entendimento de que não incide contribuição previden-ciária sobre os primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador e o terço constitucional de férias.

2. A interpretação desfavorável ao ente público, quanto aos arts. 22, 28 e 60 da Lei nº 8.212/1991, é inconfundível com a negativa de vigência da legislação federal, ou com a sua declaração de inconstitucionalidade,


razão pela qual é desnecessária a observância ao disposto no art. 97 da CF/1988 (cláusula da Reserva de Plenário). Precedentes do STJ.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg-Ag 1428533/BA, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.04.2012)

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – LICENÇA-MATERNIDADE – NA-TUREZA SALARIAL – INCIDÊNCIA – AUXÍLIO-DOENÇA – PRIMEIROS 15 DIAS – NÃO INCIDÊNCIA – 1/3 DE FÉRIAS – NATUREZA INDE-NIZATÓRIA – ADEQUAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA DO STF – NÃO IN-CIDÊNCIA – AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO – AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

1. É pacífico o entendimento deste Tribunal no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-ma-ternidade, uma vez que tal verba possui natureza remuneratória, sendo, portanto, devido o tributo.

2. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não incide a contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do auxílio-doença pagos pelo empregador, por possuir natureza indenizatória.

3. “O STJ, após o julgamento da Pet 7.296/DF, realinhou sua jurispru-dência para acompanhar o STF pela não-incidência de contribuição pre-videnciária sobre o terço constitucional de férias” (REsp 1.149.071/SC, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 22.09.2010).

4. Agravo regimental da Fazenda Nacional não provido. Agravo regimen-tal da empresa parcialmente provido para dar parcial provimento Ante o exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso especial de Auto Posto Raul Lins Ltda. para reformar o acórdão recorrido e declarar a não incidência da contribuição previdenciária so-bre os valores pagos a título de terço constitucional de férias; e, com base no art. 544, § 4º, II, a, do CPC, nego provimento ao agravo da Fazenda Nacional.

A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957-RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, sob o regime do art. 543-C do CPC, DJe 18.03.2014, fixou o entendi-mento de que não incide contribuição previdenciária sobre a importân-cia paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, tampouco sobre o terço constitucional de férias.


Transcrevo, por oportuno, a ementa do referido precedente (grifos nossos):

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS ESPECIAIS – TRIBUTÁRIO – CONTRI-BUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO-MATERNIDADE; SALÁRIO-PATERNIDADE; AVI-SO-PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA

1. Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda.

1.1 Prescrição

O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Ple-no, Relª Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no senti-do de que, “reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. No âmbito des-ta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.06.2012), subme-tido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, “para as ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Com-plementar nº 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do paga-mento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN”.

1.2 Terço constitucional de férias

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa pre-visão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/1991 – redação dada pela Lei nº 9.528/1997).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal im-portância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Pri-meira Seção/STJ, no julgamento do AgRg-EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do ter-


ço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas”.

1.3 Salário-maternidade

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.212/1991, “a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente”. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segura-da empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, pos-suindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.

Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o sa-lário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.

Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de in-compatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direi-tos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/1988 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao paga-mento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como le-gislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição pre-videnciária incidente sobre o salário-maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário-maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo opor-tuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.09.2004; REsp 641.227/SC, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª T., Relª Min. Eliana


Calmon, DJ de 02.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª T., Relª Min. Denise Ar-ruda, DJ de 29.06.2007; AgRg-REsp 901.398/SC, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.08.2008; AgRg-REsp 1.115.172/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.09.2009; AgRg-Ag 1.424.039/DF, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg-EDcl-REsp 1.040.653/SC, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.09.2011; AgRg-REsp 1.107.898/PR, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.03.2010.

1.4 Salário-paternidade

O salário-paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado duran-te os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/1988, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).

Ao contrário do que ocorre com o salário-maternidade, o salário-pater-nidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício pre-videnciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que “o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários” (AgRg-EDcl-REsp 1.098.218/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 09.11.2009).

2. Recurso especial da Fazenda Nacional

2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC

Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradi-ção, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

2.2 Aviso-prévio indenizado

A despeito da atual moldura legislativa (Lei nº 9.528/1997 e Decreto nº 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empre-gador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, de-verá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sem-pre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao tra-balhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a


antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente re-gulamentada pela Lei nº 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacio-nal, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, “se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empre-gador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba” (REsp 1.221.665/PR, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.02.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio inde-nizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Del-gado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 01.12.2010; AgRg-REsp 1.205.593/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 04.02.2011; AgRg-REsp 1.218.883/SC, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.02.2011; AgRg-REsp 1.220.119/RS, 2ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doen-ça, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário inte-gral (art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/1991 – com redação dada pela Lei nº 9.876/1999). Não obstante nesse período haja o pagamento efetua-do pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a impor-tância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exa-ção, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg--REsp 1.100.424/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.03.2010; AgRg-REsp 1074103/SP, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.04.2009; AgRg-REsp 957.719/SC, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 02.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.08.2006.

2.4 Terço constitucional de férias

O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empre-sa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados


pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.

3. Conclusão

Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda. parcial-mente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previ-denciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Reso-lução nº 8/2008 – Presidência/STJ (REsp 1230957/RS, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 26.02.2014, DJe 18.03.2014).

Dessa forma, verifica-se que a decisão agravada está em conso-nância com o entendimento fixado pela Seção de Direito Público desta Corte sob o regime do art. 543-C do CPC, devendo, assim, ser mantida.

Ressalta-se, por derradeiro, que os embargos de declaração, opos-tos às fls. 638/643, por se voltarem contra decisão proferida pelo Tribu-nal de origem, em sede de juízo de admissibilidade de recurso extraordi-nário, são manifestamente incabíveis neste momento processual, motivo pelo qual sequer devem ser conhecidos por esta Corte.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULgAMENTO PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2012/0055586-0 AgRg-REsp 1.314.871/PE

Números Origem: 200783080004794 20078308000479401 20078308000479402

Em Mesa Julgado: 08.05.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Benedito Gonçalves

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Elaeres Marques Teixeira

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña


AUTUAçÃO

Recorrente: Auto Posto Raul Lins Ltda.

Advogado: Osmar Tavares dos Santos Junior e outro(s)

Recorrido: Fazenda Nacional

Agravante: Fazenda Nacional

Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Agravado: Auto Posto Raul Lins Ltda.


Assunto: Direito tributário – Contribuições – Contribuições previdenciárias

AgRAVO REgIMENTAL

Agravante: Fazenda Nacional

Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Agravado: Auto Posto Raul Lins Ltda.


CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Mi-nistro Relator.


1266

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoNumeração Única: 298971520074019199 Apelação Cível nº 0029897‑15.2007.4.01.9199 (2007.01.99.030734‑9)/MTProcesso na Origem: 12082005 Distribuído no TRF em 26.07.2007Relator(a): Desembargador Federal Candido MoraesApelante: Ireni Maria de JesusAdvogado: Moacir Jesus Barboza e outros(as)Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Adriana Maia Venturini

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL – PENSÃO POR MORTE – FILHO TRABALHADOR RURAL – AUSÊNCIA DE DEPENDÊNCIA – CÔNJUGE QUE FALECEU NA MESMA OCASIÃO DO FILHO – DEPENDÊNCIA PRESUMIDA – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – APLICA-BILIDADE – INÍCIO DE PROVA MATERIAL – PROVA TESTEMUNHAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO, EM 1º GRAU, POR PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO – INADEQUAÇÃO – ART. 515, § 3º, DO CPC

1. No caso concreto:

– Data do óbito do filho e do pai: 23.06.1985;

– Idade do filho à época do falecimento: 13 anos;

Início da prova material: certidão de nascimento do filho (05.04.1972) constando a profissão do marido como lavrador;

– Testemunhas: confirmam a qualidade de segurado do instituidor do benefício;

– DIB: data do óbito do instituidor.

2. É entendimento pacificado no âmbito do e. Superior Tribunal de Justiça, que, em relações de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação (Súmula nº 85), não o fundo do direito.

3. Utilizado o permissivo contido no § 3º do art. 515 do CPC, pois a lide versa sobre questão eminentemente jurídica e está em con-dições de imediato julgamento (“causa madura”).


4. A concessão de pensão por morte rege-se pelo princípio do tempus regit actum, isto é, pela lei vigente na data de falecimento do reputado instituidor.

5. Aos óbitos ocorridos anteriormente à CF/1988 e à Lei nº 8.213/1991, aplica-se a Lei Complementar nº 11/1971, que ins-tituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Prorural), assegurando pensão por morte aos dependentes de trabalhadores campesinos.

6. A Consolidação das Leis de Previdência Social (Decreto nº 89.312/1984) ressalvava que a existência de dependência eco-nômica da esposa em relação ao marido afastava a ocorrida entre ela (na situação de genitora) e seu filho.

7. O benefício instituído pelo esposo, ainda que não expressamen-te requerido, deve ser deferido, tendo em vista que autoridade ju-diciária condutora do feito deve sempre atentar para o deferimen-to do benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos, ainda que, tecnicamente, outro tenha sido postulado, inicialmente, sendo de se aplicar, no direito previdenciário, dado seu caráter marcantemente social, a fungibilidade dos pedidos de benefício (AC 0046931-95.2010.4.01.9199/MG, Rel. Juiz Federal Renato Martins Prates [Conv.], T2/TRF1, e-DJF1 18.11.2013).

8. Atendidos os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de pensão por morte, – início de prova material da dependência econômica e da atividade rural do instituidor, devidamente cor-roborado por prova testemunhal sólida –, deve ser reformada a sentença de improcedência.

9. Correção monetária de acordo com os índices constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Juros de mora de 1% a.m até Lei nº 11.960/2009 a partir de quando serão reduzidos para 0,5% ao mês caso a taxa Selic ao ano seja superior a 8,5% ou 70% da taxa Selic ao ano, mensalizada, nos demais casos, segun-do Lei nº 12.703/2012 e Manual de Cálculos da Justiça Federal. Contam-se da citação, para as parcelas eventualmente vencidas anteriormente a ela, e do respectivo vencimento, para as que lhe são posteriores.

10. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas (inclusive despesas com oficial de justi-ça) por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996. A isenção se

RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��103

repete nos Estados onde houver lei estadual assim prescrevendo, a exemplo do Acre, Tocantins, Minas Gerais, Goiás, Rondônia, Mato Grosso e Piauí.

11. Prevalência da regra cunhada na Súmula nº 111 do STJ para fins de fixação dos honorários advocatícios.

12. Não tendo ocorrido deferimento de tutela antecipada, justifi-ca-se a determinação de implantação imediata do benefício per-seguido (art. 461, do CPC), já que eventuais recursos interpostos contra o presente julgado são desprovidos de efeito suspensivo. Precedentes do STJ.

13. Apelação provida para anular a sentença e, no permissivo do § 3º do art. 515 do CPC, julgar parcialmente procedente o pedido inicial.

ACÓRDÃO

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Re-gião, por unanimidade, dar provimento à apelação, para anular a sen-tença e, no permissivo do § 3º do art. 515 do CPC, julgar parcialmente procedente o pedido inicial, nos termos do voto do relator.

Brasília/DF, 23 de abril de 2014.

Desembargador Federal Candido Moraes Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Candido Moraes (Relator):

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte Autora con-tra a sentença que declarou a prescrição quinquenal e julgou extinto o processo, com resolução do mérito.

Alega a apelante equivocado o juízo de 1º Grau, pois o que pres-creve são apenas as prestações vencidas antes de quinquênio anterior ao ajuizamento do feito, não o fundo do direito. No mérito, defende o direito de obter pensão em razão do falecimento de seu filho, do qual era economicamente dependente.


Sem contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

O comando exarado há de ser reformado. Com efeito, é enten-dimento pacificado no âmbito do e. Superior Tribunal de Justiça, que, em relações de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação (Súmula nº 85).

Esta também é a jurisprudência desta Corte Revisional:

“PREVIDENCIÁRIO – CONSTITUCIONAL – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO – INOCORRÊNCIA – PENSÃO POR MORTE – [...]

1. Nas obrigações de trato sucessivo em que a Fazenda figura como de-vedora e desde que o direito reclamado não tenha sido expressa e for-malmente negado pela Administração, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas tão-somente as parcelas anteriores ao qüinqüênio antece-dente à propositura da ação (Súmula nº 85 do STJ). Sentença reformada. Prosseguimento do julgamento, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC.

[...]”

(AC 0039458-53.2013.4.01.9199/GO, Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, T1/TRF1, e-DJF1 de 29.11.2013)

Ultrapassada essa questão, estando os autos em condições de imediato julgamento e versando a lide sobre questão eminentemente jurídica (“causa madura”), utilizo-me do permissivo contido no § 3º do art. 515 do CPC.

O juízo a quo rejeitou o pedido de benefício de pensão por morte formulado na inicial.

Consigno, em primeiro lugar, que a inexistência de prévia pos-tulação administrativa para a concessão ou revisão de benefício previ-denciário não induz à carência de ação da parte autora, porquanto ela não é obrigada a ingressar em tal instância a fim de buscar em juízo a efetivação de seu direito.

Não há, em tais casos, violação ao princípio da separação dos poderes, conforme estratificada posição deste sodalício1.

1 Como exemplo, AC 0004024-08.2010.4.01.9199/MG, e-DJF1 p. 320 de 07.10.2011.


No mérito, saliento que a concessão de pensão por morte rege-se pelo princípio do tempus regit actum, isto é, pela lei vigente na data de falecimento do reputado instituidor, que, no caso, é 23.06.1985 (fl. 15).

Na data do óbito, vigorava a Lei Complementar nº 11/1971, que instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Prorural), o qual assegurava pensão por morte aos dependentes de trabalhadores campesinos que se enquadrassem em uma das hipóteses previstas no Decreto nº 89.312, de 23 de janeiro de 1984:

“Art. 10. [...]

I – a esposa, o marido inválido, a companheira, mantida há mais de 5 (cinco) anos, o filho de qualquer condição menor de 18 (dezoito) anos ou inválido e as filha solteira de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválida;

II – a pessoa designada, que, se do sexo masculino, só poderá ser menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida;

III – o pai inválido e a mãe;

IV – o irmão de qualquer condição menor de 18 (dezoito) anos ou invá-lido e as irmã solteira de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválidas:”

Não obstante, o § 1º do mesmo art. 10 ressalvava que a existência de dependentes nas classes I e II acima enumeradas exclui do direito às prestações os dependentes enumerados nos itens subsequentes; ou seja, configurada dependência da esposa em relação ao marido, resta afasta-da a ocorrida entre ela (na situação de genitora) e seu filho.

Na hipótese específica dos autos, a autora pretende obter pensão por morte de seu filho, ocorrida, como adrede dito, em 23.06.1985, quando contava com apenas 13 anos. Ocorre que, segundo prova teste-munhal (fl. 37), o falecimento dele ocorrera em decorrência do mesmo evento que culminou no óbito de seu pai (acidente de trânsito), com o qual a demandante era casada (sem cópia da certidão de casamento, mas tal informação foi corroborada pela certidão de óbito dele, pela certidão de nascimento do filho e pela prova testemunhal).

A presunção de dependência econômica entre mãe e filho para fins de concessão de pensão por morte, normalmente reconhecida por esta Corte (v.g. AC 0068083-34.2012.4.01.9199/MT, e-DJF1 p. 180 de 16.09.2013), é presumida (juris tantum), podendo, portanto, ser afastada por elementos probatórios contrários.


Destarte, a tenra idade do menor falecido já seria elemento mi-litante contra o pedido da autora. Mas não é só. Ao caso, aplica-se presunção outra da acima enumerada, mais forte, vigente à época dos fatos (anterior à CF/1988 e ao CC/2002), pela qual a mulher era nor-malmente dependente de seu esposo (inexistia igualdade material entre gêneros), situação normatizada pelo mencionado art. 10, I, do Decreto nº 89.312/1984. Destarte, a postulante faz jus à pensão por morte, não de seu filho, mas de seu esposo.

Com efeito, a documentação constante nos autos indica o labor rural do instituidor(a) da pensão, servindo, assim, como início de prova material do aludido labor.

Ainda, os testemunhos colhidos pelo Juízo a quo corroboraram a documentação em comento, demonstrando a atividade campesina por ele exercida à época do falecimento.

O benefício instituído pelo esposo, ainda que não expressamente requerido, deve ser deferido, tendo em vista que autoridade judiciária condutora do feito deve sempre atentar para o deferimento do bene-fício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos, ain-da que, tecnicamente, outro tenha sido postulado, inicialmente, sendo de se aplicar, no direito previdenciário, dado seu caráter marcante-mente social, a fungibilidade dos pedidos de benefício (AC 0046931-95.2010.4.01.9199/MG, Rel. Juiz Federal Renato Martins Prates [Conv.], T2/TRF1, e-DJF1 18.11.2013).

No mesmo sentido, a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – CONCESSÃO DE BENEFÍ-CIO PREVIDENCIÁRIO DIVERSO DO PEDIDO – POSSIBILIDADE – PRE-CEDENTES

1. É possível a concessão de benefício previdenciário diverso do pedido na inicial nos casos em que, do conjunto probatório dos autos, restar evidente o cumprimento dos requisitos necessários, aplicando-se, assim, o princípio da fungibilidade.

2. Agravo interno ao qual se nega provimento.”

(Ag-REsp 200400009150, Rel. Des. Fed. Celso Limongi [Convocado do TJ/SP], T6/STJ, DJe 03.11.2009)

No que é acessório:


a) Ocorrido o óbito do segurado antes da alteração procedida no art. 74 da Lei nº 8.213/1991 (pela Lei nº 9.528/1997), o termo inicial do benefício corresponde à data do óbito do instituidor.

Sendo o óbito posterior ao marco legal supra, e havendo prévia postulação administrativa, à data correlata corresponde o termo inicial do benefício. Nesse mesmo sentido e na falta do prévio requerimento administrativo, o início da prestação remonta ao ajuizamento da ação2. Apartando-se o comando da origem dessas estipulações, sua reforma desafia recurso voluntário da parte prejudicada podendo, caso possível, ser corrigido pelo crivo da remessa oficial.

b) Em quaisquer das hipóteses supra será observada a prescrição quinquenal na forma da Súmula nº 85 do STJ.

c) A correção monetária incide sobre o débito previdenciário, a partir do vencimento de cada prestação, conforme Manual de Orienta-ção de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

d) Em questões de índole previdenciária os juros de mora são de-vidos a partir da citação, em relação às parcelas a ela anteriores, e de cada vencimento, quanto às subseqüentes, no percentual de 1% a.m até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando serão re-duzidos para 0,5% ao mês, caso a taxa Selic ao ano seja superior a 8,5% ou 70% da taxa Selic ao ano, mensalizada, nos demais casos, segundo Lei nº 12.703/2012 e Manual de Cálculos da Justiça Federal.

O termo final dos juros corresponde à data do trânsito em julgado deste acórdão, na hipótese de inexistir oposição de embargos à execu-ção pelo INSS. Caso proposta a ação incidental, o termo final dos juros corresponde à data da decisão judicial última e não recorrida que homo-loga definitivamente os cálculos exequendos.

e) Os honorários advocatícios, em casos que tais, são fixados em 10% das prestações vencidas até a prolação da sentença de procedên-cia, ou do acórdão que reforma o comando de improcedência da preten-são vestibular, limitados ao valor constante na sentença, em obediência ao princípio do não reformatio in pejus.

2 Cf., dentre outros, TRF1, AC 0000342-11.2011.4.01.9199/MG, e-DJF1 p. 492 de 20.10.2011 e AC 0000454-14.2010.4.01.9199/RO, e-DJF1 p. 450 de 20.10.2011.


Tal parcela é devida igualmente nos feitos em que não houve pré-via postulação administrativa, tendo em vista que o INSS não requereu a suspensão do feito para, administrativamente, analisar a prevalência do pedido formulado, optando a autarquia por dar continuidade ao proces-so judicial em seus ulteriores termos.

f) Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas (inclusive despesas com oficial de justiça) por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996. A isenção se repete nos Estados onde houver lei estadual assim prescrevendo, a exemplo do Acre, Tocantins, Minas Gerais, Goiás, Rondônia, Mato Grosso e Piauí.

Também em relação a esses últimos tópicos (correção, juros, ho-norários e custas) se aplica a observação (letra a, parte final) quanto à questão do termo inicial do benefício.

g) Não tendo havido a concessão de tutela antecipada, delibero quanto à possibilidade de implantação imediata do benefício perseguido (art. 461, do CPC), já que eventuais recursos interpostos contra o presen-te julgado são desprovidos de efeito suspensivo3.

Assim, verificada a subsunção do caso concreto a esta estipulação, deve o INSS proceder à implantação do benefício no prazo de 30 dias contados de sua intimação do presente comando.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para anular a sen-tença e, no permissivo do art. 515, § 3º, julgar procedente em parte o pedido inicial, nos termos da fundamentação, estipulando que, no que no cumprimento do julgado, sejam observadas estipulações dos itens a a g supra.

É o voto.

3 STJ, AgRg-REsp 1056742/RS, DJe 11.10.2010 e REsp 1063296/RS, DJe 19.12.2008.


1267

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação/Reexame Necessário nº 2012.51.01.009814‑8Nº CNJ: 0009814‑47.2012.4.02.5101Relator: Desembargador Federal Aluisio MendesApelante: União FederalApelado: Paulo Henrique de MeloAdvogado: Felipe Sole VerninRemetente: Juízo Federal da 2ª Vara/RJOrigem: Segunda Vara Federal do Rio de Janeiro (201251010098148)

EMENTA

ADMINISTRATIVO – REVISÃO DE APOSENTADORIA – INVALIDEZ DECORRENTE DE DOENÇA GRAVE E INCURÁVEL – PROVENTOS INTEGRAIS – ART. 186, I, § 1º DA LEI Nº 8.112/1990 – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS

1. Trata-se de hipótese de relação de trato sucessivo, pois discute--se o pagamento de verba remuneratória propriamente dita, já que se requer a revisão da aposentadoria por invalidez da instituidora da pensão, que faria jus a proventos integrais e não proporcionais.

2. É sabido que a falecida servidora é portadora de HIV (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida) desde 13.07.1999, após a realiza-ção de exames laboratoriais, estando tal doença incluída no rol de doenças graves cujos portadores fazem jus a proventos integrais (art. 186, § 1º, da Lei nº 8.112/1990).

3. Não merece acolhida o argumento da União de que a aposenta-doria com proventos integrais não seria devida porque a Junta Mé-dica afirmou, em parecer, a ausência de apresentação de “even-to definidor de Aids”, já que, ratificando-se a sentença recorrida, “não se pode negar que o infectado pelo vírus HIV seja portador de doença grave e incurável, até porque, independentemente de desenvolver sintomas da Aids, precisa ser constantemente medi-cado e submetido a exames, de forma a prolongar sua expectativa de vida”.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional


Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da União, nos termos do Relatório e Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, 29 de abril de 2014 (data do Julgamento).

Aluisio Gonçalves de Castro Mendes Desembargador Federal

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela União Federal, contra sentença, às fls. 184/186, proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, nos autos da ação de rito ordinário, julgou procedente o pleito autoral de condenação da parte Ré a rever o benefício de pensão por morte instituído por Solange Souza Melo, para que seja calculado com proventos integrais (art. 186, I, § 1º, da Lei nº 8.112/1990), respeitada a prescrição quinquenal e a correção monetária.

Em suas razões recursais, às fls. 189/196, a União alega a ocorrên-cia da prescrição de fundo de direito, e não apenas das parcelas anterio-res aos cinco anos que antecederam a propositura da ação, baseando-se no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Sustenta-se que a falecida servi-dora fora submetida à inspeção por junta médica regular, que constatou sua incapacidade laboral definitiva, por sofrer de doença não decorrente de acidente em serviço, não se tratando de moléstia profissional prevista em lei, de onde se concluiria pela inaplicabilidade dos proventos inte-grais à aposentadoria por invalidez da instituidora da pensão por morte.

O Autor apresentou contrarrazões, às fls. 199/217, pugnando pela manutenção da sentença.

A Procuradoria Regional da República, em seu parecer às fls. 05/06 do processo físico, manifestou-se pela manutenção da senten-ça.

É o relatório. Peço inclusão em pauta.



VOTO

Atendidos os requisitos do art. 475 do Código de Processo Civil, conheço da remessa necessária. Presentes os pressupostos de admissibi-lidade do recurso, conheço da apelação interposta pela União.

No que tange ao instituto da prescrição, cabe acentuar a distinção entre a prescrição do próprio fundo de direito e a prescrição das parcelas não reclamadas no quinquênio que antecedeu a propositura da ação, nas hipóteses de prestações de trato sucessivo, registro as conclusões do eminente Ministro Moreira Alves1 no julgamento do Recurso Extraordi-nário nº 110.419/SP, in verbis:

“Fundo de direito é a expressão utilizada para significar que o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modifica-ções que se admitem com relação a esta situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direitos a adicionais por tem-po de serviço, direito a gratificação por prestação de serviço etc. A pre-tensão do fundo de direito prescreve, em Direito Administrativo, em cin-co anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito de receber as vantagens pecuniárias decorrente dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera consequência daquele, e sua pretensão, que diz respeito ao quan-tum, renasce cada vez que é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido o seu pagamento), e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos.”

No caso, trata-se de hipótese de relação de trato sucessivo, pois discute-se o pagamento de verba remuneratória propriamente dita, já que se requer a revisão da aposentadoria por invalidez da instituidora da pensão, que faria jus a proventos integrais e não proporcionais.

Assim, conforme fundamentado pela sentença recorrida, a pres-crição atinge apenas as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento desta demanda.

Quanto à requerida conversão de proventos proporcionais em in-tegrais, resta nítido o direito autoral.

Conforme se depreende dos autos, a instituidora da pensão era servidora civil da Marinha, aposentada por invalidez em 08.04.2002, sob o fundamento do art. 40, I, da CRFB/1988 c/c art. 186, § 1º da Lei

1 STF, RE 110.419/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 22.09.1989.


nº 8.112/1990 (fls. 30/31). Ambos os dispositivos excepcionam os pro-ventos proporcionais daqueles casos em que a invalidez decorre de aci-dente de serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, devendo, nesses casos, haver pagamento de aposentadoria com proventos integrais.

É sabido que a falecida servidora é portadora de HIV (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida) desde 13.07.1999, após a realização de exames laboratoriais (fl. 13), estando tal doença incluída no rol de do-enças graves cujos portadores fazem jus a proventos integrais (art. 186, § 1º, da Lei nº 8.112/1990).

Assim, não merece acolhida o argumento da União de que a apo-sentadoria com proventos integrais não seria devida porque a Junta Mé-dica afirmou, em parecer, a ausência de apresentação de “evento defi-nidor de Aids”, já que, ratificando-se a sentença recorrida, “não se pode negar que o infectado pelo vírus HIV seja portador de doença grave e incurável, até porque, independentemente de desenvolver sintomas da Aids, precisa ser constantemente medicado e submetido a exames, de forma a prolongar sua expectativa de vida”.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação da União.



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Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoAgravo Legal em Apelação Cível nº 0001158‑84.2013.4.03.6121/SP2013.61.21.001158‑7/SPRelator: Desembargador Federal Toru YamamotoApelante: Luiz Sebastião Ferreira (= ou > de 60 anos)Advogado: SP115661 Ligia Aparecida Sigiani Pascote e outroApelado(a): Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: RJ141442 Felipe Germano Cacicedo Cidad e outroAdvogado: SP000030 Hermes Arrais AlencarAgravada: Decisão de folhasNº Orig.: 00011588420134036121 1ª Vr. Taubaté/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIO – DESNECESSIDADE DE APLICAÇÃO DOS MESMOS ÍNDICES DE REAJUSTE DO LIMITE MÁXIMO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRI - BUIÇÃO SOBRE OS BENEFÍCIOS EM MANUTENÇÃO – ART. 557, § 1º DO CPC – POSSIBILIDADE – AGRAVO IMPROVIDO

1. A não aplicação dos mesmos índices de reajuste dos salários--de-contribuição sobre os benefícios em manutenção não causa qualquer ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade do valor dos benefícios (CF, art. 194, IV) e de preservação do valor real dos benefícios (CF, art. 201, § 4º).

2. Presentes os pressupostos previstos pelo art. 557, do Código Processo Civil, deve ser mantida a r. decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

3. Agravo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indica-das, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 12 de maio de 2014.


Toru Yamamoto Desembargador Federal

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interposto pela parte autora Luiz Sebastião Ferreira contra a r. decisão proferida pela Desembargadora Federal Diva Malerbi que, nos termos do art. 557, do CPC, negou provimento à sua apelação, julgando improcedente o pedido inicial, mantendo a r. sen-tença recorrida.

Em suas razões de inconformismo o agravante alega que ser le-gitima a revisão de seu benefício, mediante a aplicação dos índices de 2,28%, a partir de junho de 1999, e de 1,75%, a partir de maio de 2004, decorrentes dos novos tetos fixados pelas ECs 20/1998 e 41/2003, em cumprimento aos arts. 20, § 1º e 28, § 5º, da Lei nº 8.212/1991.

É o relatório, dispensada a revisão nos termos regimentais.

VOTO

As razões expostas pelo agravante em nada abalam a anterior fun-damentação.

Aplicável no presente caso o disposto no art. 557 do CPC, vez que inexiste qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

No que toca a aplicabilidade do art. 557, transcrevo a jurisprudên-cia adotada pelo C. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL – TUTELA ANTECIPADA – AGRAVO DE INSTRU-MENTO – JULGAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL – SUPERVENIENTE PERDA DE OBJETO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – ART. 557 DO CPC – DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR RESPALDADA EM JU-RISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL A QUE PERTENCE – VIOLAÇÃO DO ART. 535, I E II, DO CPC – NÃO CONFIGURADA

1. A aplicação do art. 557, do CPC, supõe que o julgador, ao isolada-mente negar seguimento ao recurso ou dar-lhe provimento, confira à parte prestação jurisdicional equivalente a que seria concedida acaso o processo fosse julgado pelo órgão colegiado.


2. A ratio essendi do dispositivo, com a redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.756/1998, visa desobstruir as pautas dos tribunais, dando preferên-cia a julgamentos de recursos que encerrem matéria controversa.

3. Prevalência do valor celeridade à luz do princípio da efetividade (Pre-cedentes do STJ: AgRg-REsp 508.889/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª T., DJ 05.06.2006; AgRg-REsp 805.432/SC, Rel. Min. Cas-tro Meira, 2ª T., DJ 03.05.2006; REsp 771.221/RS, Rel. Min. Teori Albi-no Zavascki, 1ª T., DJ 24.04.2006 e; AgRg-REsp 743.047/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., DJ 24.04.2006).

4. In casu, o acórdão hostilizado denota a perfeita aplicação do art. 557, do CPC, posto que a prolação de sentença de mérito na ação originá-ria revela a superveniente perda de objeto do recurso utilizado contra o deferimento ou indeferimento da tutela antecipada initio litis. Prece-dentes: REsp 702.105/SC, DJ de 01.09.2005; AgRg-REsp 526.309/PR, DJ 04.04.2005 e REsp 673.291/CE, DJ 21.03.2005.

5. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magis-trado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Precedente desta Corte: REsp 658.859/RS, publicado no DJ de 09.05.2005.

6. Agravo regimental desprovido.”

(Ag-REsp 200601194166, 857173, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 03.04.2008)

E, ainda:

“PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELA-TOR – ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – FUNDAMENTO NÃO ATACADO

I – A reforma introduzida pela Lei nº 9.756/1998, que deu nova redação ao art. 557 da Lei Processual Civil, teve o intuito de desobstruir as pautas dos tribunais, dando preferência a julgamento pelas turmas apenas dos recursos que realmente reclamam apreciação pelo órgão colegiado. No caso presente, em que se decidiu pela ausência de omissão no acórdão recorrido, não havia a necessidade de a matéria ser apresentada direta-mente à Turma, mormente por se tratar de hipótese em que o seguimento do especial foi obstado já no juízo de admissibilidade realizado na corte estadual, e a orientação esposada encontra-se respaldada em jurispru-dência pacificada deste Superior Tribunal de Justiça.


II – Em casos que tais, a possibilidade de o relator decidir monocratica-mente decorre do princípio da celeridade processual, sem que tal fato importe violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal, haja vista que a defesa das partes, se indevida a aplicação do julga-mento simplificado, faz-se via agravo regimental.

III – Inviável o especial que deixa de atacar fundamento suficiente, por si só, para manter a conclusão assentada no aresto hostilizado (Súmula nº 283/STF). Agravo improvido.”

(AGA 200601825383, AgRg AI 800650, 3ª T., Rel. Min. Castro Filho, DJ 10.09.2007, p. 00230)

Com efeito, consoante constou da r. decisão agravada, incabí-vel a tese de que a renda mensal dos benefícios previdenciários deve ter o mesmo reajustamento do limite máximo do salário de contribui-ção, em especial no primeiro reajuste após as Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003.

A não aplicação dos mesmos índices de reajuste dos salários-de--contribuição sobre os benefícios em manutenção não causa qualquer ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade do valor dos benefí-cios (CF, art. 194, IV) e de preservação do valor real dos benefícios (CF, art. 201, § 4º).

Embora o art. 20, § 1º, da Lei nº 8.212/1991, estabeleça que os valores do salário-de-contribuição serão reajustados na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada, não há que se dar interpretação de reciprocidade, uma vez que os benefícios em manutenção têm seus reajustes regulados pelo art. 201, § 4º, da Constituição Federal.

Assim, a r. decisão ora agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

Por tais razões, nego provimento ao presente agravo.

É o voto.

Toru Yamamoto Desembargador Federal


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Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoDE publicado em 15.05.2014Apelação Cível nº 0023833‑20.2013.404.9999/SCRelator: Des. Federal João Batista Pinto SilveiraApelante: Maria de Fátima dos Santos SilvaAdvogado: Mauri Raul Costa JúniorApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional da PFE‑INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL – NOMEAÇÃO DE OUTRO PERITO – INIDONEIDADE DO PERITO – NÃO COMPROVAÇÃO – AUXÍLIO- -DOENÇA – INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA

1. Inexistindo decisão final que justifique a alegada inidoneidade do experto judicial nomeado, profissional de confiança do juízo a quo e especialista na área da moléstia referida pela autora (orto-pedia), inexistem razões para determinar sua destituição. 2. Não demonstrada pela perícia oficial ou pelo conjunto probatório a incapacidade para o trabalho da parte autora, é de ser mantida a decisão de improcedência do pedido de concessão de auxílio--doença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indi-cadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de abril de 2014.

Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira Relator


RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou im-procedente o pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapa-cidade laboral, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 750,00, suspensa, no entanto, a exigibilidade, em face da concessão de AJG.

Em suas razões de apelação a parte autora sustenta a necessidade de realização de nova perícia, desta feita por médico especialista em or-topedia. Aduz que o perito utiliza relatório pericial padrão e não analisa todos os itens constantes do pedido. Refere que o perito não goza da ido-neidade necessária, tendo havido quebra da confiança em sua atuação. Postula a reforma da sentença e a concessão do benefício.

Sem as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Preliminarmente, cumpre analisar o pedido de anulação da perícia e realização de outra, desta feita por médico ortopedista, sustentando a autora que o perito designado pelo juízo carece da idoneidade necessá-ria para desenvolver adequadamente o encargo. Narra a ocorrência de fatos desabonadores e a existência de processos judiciais envolvendo o perito, mas, todavia, deixa de trazer aos autos os documentos que em-basam suas alegações.

Não obstante, cumpre referir que a questão envolvendo as perícias realizadas pelo médico Shálako Torrico Rodriguez já foi examinada por esta Sexta Turma, tanto no que tange à prova de sua inidoneidade, quan-to à sua especialização em ortopedia e traumatologia.

Com efeito, inexistindo decisão final que justifique a alegada ini-doneidade do experto judicial nomeado, profissional de confiança do juízo a quo, entendo não haver razão bastante para determinar sua des-


tituição. Nesse sentido, trago à colação recente julgado desta Sexta Tur-ma, de cujo julgamento participei:

PROCESSO CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – PERITO JUDICIAL – INIDO-NEIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO – DESLOCAMENTO PARA PERÍ-CIA – INEXISTENTE – DENEGAÇÃO – Afastado o argumento inicial de diferenciados ônus com deslocamento para a perícia e não se tendo de-cisão final qualquer a justificar a inidoneidade do perito, da confiança do juízo, é denegado o recurso. (TRF4, AI 0008105-94.2012.404.0000, 6ª T., Des. Fed. Néfi Cordeiro, por unanimidade, DE 05.10.2012)

Ademais, conforme referido pelo MM. Des. Federal Celso Kipper, no julgamento do agravo de instrumento 0000251-20.2010.404.9999, do qual também participei:

[...] Verifico que a questão relativa ao registro da especialidade médica do perito encontra-se superada, inexistindo óbice quanto a este parti-cular, tendo em vista o Ofício nº 2592, de 08-04-2010, do Conselho Regional de Medicina de Santa Catarina, juntado aos autos do Agravo de Instrumento nº 0008793-27.2010.404.0000, de acordo com o qual o Dr. Shalako Torrico Rodriguez possui registro de qualificação de especialista em ortopedia e traumatologia, aprovado em 21.12.2009. [...]

Desse modo, tendo a perícia sido realizada por especialista em ortopedia e não havendo nos autos elementos aptos a desabonar sua conduta, não merece acolhida o pedido de anulação da perícia, não sendo o fato de as conclusões do perito contrariarem o interesse da parte argumento suficiente para a realização de novo exame.

Outrossim, cumpre referir que a irresignação da autora contradiz com a nomeação de assistente técnico que não detém o título de espe-cialista em ortopedia, tratando-se de Médico do Trabalho, conforme se vê no laudo de fls. 125/128.

Passo, assim, ao exame do mérito.

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condi-ção de segurado da Previdência Social, passa-se à análise da incapaci-dade laborativa.

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/1991:


Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LB:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cum-prido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Por sua vez, estabelece o art. 25:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Pre-vidência Social depende dos seguintes períodos de carência:

I – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições men-sais;

[...]

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que qua-tro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a quali-dade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da apo-sentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorga-da se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela ida-de avançada.

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judi-cial por médico ortopedista, em 15.09.2011, juntada às fls. 116/117-A,


de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que a autora refere quadro de cervi-cobraquialgia e fasceíte plantar do pé direito e esquerdo [...] CID M53.1 e M72.5 [...]

b) incapacidade laborativa: responde o perito que o atual qua-dro clínico da autora não reflete uma incapacidade [...] pos-sui, atualmente, capacidade laborativa para exercer suas ati-vidades habituais. Está apta ao labor, ciente que acarretará na necessidade em desprender maior esforço na execução de determinadas atividades de acordo com os limites pessoais e os impostos pela sua idade (sic, grifado no original). [...] Atual-mente não se identifica enfermidade ortopédica incapacitante na parte autora, mas a possível redução parcial e temporária, intermitente e eventual de sua capacidade funcional, na épo-ca do uso de seu primeiro atestado. [...] Nos exames de US e diversos de rádio-imagem apresentados pela parte autora não houve presença de sinais que indicassem uma incapacidade (... ) Atualmente não se identifica uma patologia ortopédica incapacitante ao labor que venha a impedir a parte autora de exercer outras atividades.

c) tratamento/recuperação: refere o perito que atualmente não se identifica incapacidade laborativa ortopédica que indique uma recuperação [...] atualmente não se identifica enfermida-de ortopédica incapacitante na parte autora que necessite de cirurgia [...]

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 56 anos (nascimento em 14.07.1957 – fl. 28);

b) profissão: serviços gerais, tendo trabalhado de forma autôno-ma (colheita de maçã), atualmente sem exercer atividade pro-fissional (fl. 125);

c) histórico de benefícios: a autora requereu e teve indeferido o auxílio-doença em 17.03.2010 (fl. 23); em 17.07.2010 ajui-zou a presente ação.


d) outros documentos:

– laudo de RX de coluna cervical, datado de 30.07.2010 (fl. 34);

– laudo médico pericial do INSS, datado de 09.06.2010, com diagnóstico de sinovite e tenossinovite, concluin-do pela ausência de alterações que justifiquem perma-necer em afastamento (fl. 62);

– laudo do assistente pericial nomeado pela autora – mé-dico do trabalho, clínico geral, pós graduado em Au-ditoria de Saúde e Perícias (fls. 124/128), concluindo pela existência de síndrome do manguito rotador no ombro direito e esquerdo, que resulta em redução da capacidade laborativa em grau médio de 18% em cada ombro. Aduz o assistente técnico que Após afastamen-to do trabalho, as patologias que a paciente apresenta atualmente fornecem elementos técnico científico para estabelecer nexo de incapacidade laboral por tempo in-determinado, por ser trabalhadora braçal e por existir a possibilidade cirúrgica com posterior reabilitação pro-fissional (fl. 126);

– laudo de RX de ombros e calcâneo, datado de 28.05.2013 – posterior à sentença (fl. 240);

– atestado médico sugerindo o afastamento de atividades braçais de forma definitiva – CID M75, M72 E M76, datado de 03.06.2013 – posterior à sentença (fl. 241);

– laudo de ultrassonografia de ombros e calcâneo, data-do de 28.05.2013 – posterior à sentença (fls. 243/246).

Assim, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente não é portadora de moléstia que a incapacite para suas atividades laborativas, deve ser mantida a senten-ça de improcedência, negando-se provimento à apelação.

Sucumbência na forma da sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira Relator


EXTRATO DE ATA DA sEssÃO DE 30.04.2014

Apelação Cível nº 0023833-20.2013.404.9999/SC

Origem: SC 05002016820108240024

Relator: Des. Federal João Batista Pinto Silveira

Presidente: Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira

Procurador: Procurador Regional da República Marcus Vinicius Aguiar Macedo

Apelante: Maria de Fatima dos Santos Silva

Advogado: Mauri Raul Costa Júnior

Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30.04.2014, na sequência 67, disponibilizada no DE de 09.04.2014, da qual foi intimado(a) Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o Ministério Pú-blico Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.

Relator acórdão: Des. Federal João Batista Pinto Silveira

Votante(s): Des. Federal João Batista Pinto Silveira Des. Federal Celso Kipper Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Gilberto Flores do Nascimento Diretor de Secretaria


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Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 0020802‑89.2013.404.9999/PRRelatora: Juíza Federal Vânia Hack de AlmeidaApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional da PFE‑INSSApelado: Simone Dias CardozoAdvogado: Geonir Edvard Fonseca Vincensi

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – SALÁRIO-MATERNIDADE – SEGURADA ESPECIAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR – AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE PROVA MATERIAL – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – PROCEDÊNCIA

1. Embora não estejam todos os documentos em nome próprio ou sejam contemporâneos ao período controvertido, demonstram que a autora vivia em propriedade rural, na companhia de sua ma-drasta e trabalhava no campo com caráter duradouro, sendo daí indício de que ela vivia e sobrevivia com o trabalho naquele meio, justificando suficientemente a condição legal apenas inicial de prova material do trabalho rural em regime de economia familiar.

2. Admitidos os documentos em nome da madrasta, mesmo pouco tempo fora do período controverso, para demonstrar a vivência fa-miliar rural da autora e como início de prova do trabalho prestado neste meio, junto a mesma, como trabalhadora rural, em regime de economia familiar.

3. Complementada a demonstração do labor rural por direta prova oral, de período equivalente ao da carência, assim como a ocor-rência do parto, é devido o salário-maternidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indi-cadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, deixar de conhecer da remessa oficial, bem como negar provimento à apelação e adequar, de ofício, os índices de


correção monetária e juros de mora, nos termos do relatório, votos e no-tas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 7 de maio de 2014.

Juíza Federal Vânia Hack de Almeida Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelo em face de sentença que julgou procedente a ação para conceder salário maternidade para trabalhadora rural.

A Autarquia Previdenciária alega ausente início de prova material apta a provar o desenvolvimento do labor rural pela autora, porquanto os documentos trazidos a lume não se prestam para servir de prova. Re-quer seja admitido o reexame necessário, na forma da Súmula nº 490, do STJ e a redução de honorários, com base no § 4º, do art. 20, do CPC.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.


VOTO

No tocante à remessa oficial, como o magistrado a quo condenou o INSS a pagar à requerente o salário maternidade de 04 parcelas em va-lor mínimo, não atingirá este montante o limite legal de sessenta salários para admissibilidade do reexame, na forma do § 2º do art. 475 do CPC. Assim, tenho como não interposta ou cabível a remessa oficial.

O salário maternidade é devido à trabalhadora que comprove o exercício da atividade rural pelo período de 10 meses anteriores ao iní-cio do benefício, este considerado o requerimento administrativo (quan-do ocorrido antes do parto, até o limite de 28 dias), ou desde o dia do parto (quando requerimento posterior), por 120 dias, com parcelas per-tinentes ao salário-mínimo da época em que devidas:


Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência So-cial, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à pro-teção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 05.08.2003)

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Pre-vidência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

[...]

III – salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o dispos-to no parágrafo único do art. 39 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)

Parágrafo único. Em caso de parto antecipado, o período de carência a que se refere o inciso III será reduzido em número de contribuições equi-valente ao número de meses em que o parto foi antecipado.” (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

[...]

Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que com-prove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício. (Incluído pela Lei nº 8.861, de 1994).

A maternidade foi comprovada pela certidão de nascimento do filho Luan Gabriel Cardozo, ocorrido em 28.01.2011 (fls. 10).

Como início de prova material do labor rural juntou a autora os seguintes documentos em seu nome como notas fiscais (28.01.2011, fls. 52/53; 10.03.2009, fls. 54/55; 29.06.2010, fls. 57); documento ex-pedido pelo Incra, certificado de cadastro de imóvel rural – emissão 2006 a 2009, em nome de Lenir Thibes Tirelli, madrasta da autora (fls. 60 e 65 e fls. 50), certidão do Registro de Imóveis, de lote rural adquirido pela mesma (fls. 51).

Embora não estejam todos os documentos em nome próprio ou se-jam contemporâneos ao período controvertido, demonstram que a famí-lia da autora vivia e trabalhava no campo com caráter duradouro, sendo


daí indício de que ela vivia e sobrevivia com o trabalho naquele meio, justificando suficientemente a condição legal apenas inicial de prova material do trabalho rural em regime de economia familiar.

Vem em complementação relevante prova oral, relatando que viam a autora trabalhando em área rural, onde reside, juntamente com Dona Lenir, plantando milho, trigo, feijão e cuidando de animais. Am-bas as testemunhas afirmam que a requerente trabalhou antes e durante a gravidez até o parto. A parte autora voltou a trabalhar após o nasci-mento do menor. Os testemunhos guardam coerência com o depoimen-to pessoal da parte autora.

Assim, presente início de prova material, complementada por di-reta prova oral do trabalho rural, no período controverso, devida é a ad-missão da condição da parte autora como segurada especial no período equivalente ao da carência.

Provado o trabalho rural como segurada especial em regime de economia familiar, no período equivalente ao da carência, devido é o salário-maternidade nos termos previstos no art. 71 da Lei nº 8.213/1991, devendo, desse modo, ser mantida a sentença.

CONSECTÁRIOS

Correção monetária e juros de mora:

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição qüinqüenal, utilizando-se os se-guintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/1998 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c/c a Lei nº 11.430/2006, precedida da MP nº 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/1991, e REsp 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula nº 204 do STJ e Súmula nº 75 desta Corte) e, desde 01.07.2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (REsp 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconsti-


tucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc – e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

hONORáRIOs

Fixo os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previ-denciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

Dando-se condenação a parcelas certas e pretéritas, não é caso de incidência do art. 461 do CPC.

Ante o exposto, voto por deixar de conhecer da remessa oficial, bem como por negar provimento à apelação e adequar, de ofício, os índices de correção monetária e juros de mora.

É o voto.



Apelação Cível nº 0020802-89.2013.404.9999/PR

Origem: PR 00010866720118160141

Relator: Juíza Federal Vânia Hack de Almeida


Procurador: Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni

Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS


Apelado: Simone Dias Cardozo

Advogado: Geonir Edvard Fonseca Vincensi




A turma, por unanimidade, decidiu deixar de conhecer da remessa ofi-cial, bem como por negar provimento à apelação e adequar, de ofício, os índices de correção monetária e juros de mora.

Relator Acórdão: Juíza Federal Vânia Hack de Almeida

Votante(s): Juíza Federal Vânia Hack de Almeida Des. Federal João Batista Pinto Silveira Des. Federal Celso Kipper



1271

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 0023209‑68.2013.404.9999/RSRelator: Des. Federal Celso KipperApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional da PFE‑INSSApelado: Israela da SilvaAdvogado: Gilberto Fernando Scapini e outroRemetente: Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Três Passos/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIO – DECADÊNCIA – RESTABELECIMENTO DOS BENEFÍCIOS DE APOSENTADORIA RURAL POR IDADE E PENSÃO POR MORTE – COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL DA AUTORA E DE SEU FALECIDO COMPANHEIRO

1. A Administração, em atenção ao princípio da legalidade, tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmulas nºs 346 e 473 do STF).

2. Na hipótese de sucessão de leis, o entendimento doutrinário é no sentido de que se aplica, em caso de lei mais nova estabelecen-do prazo decadencial maior que a antiga, o novo prazo, contando--se, porém, para integrá-lo, o tempo transcorrido na vigência da lei antiga.

3. Para os benefícios concedidos desde o início da vigência da Lei nº 9.784/1999, o prazo decadencial a incidir é o de dez anos (MP 138, de 2003), contados da data em que foi praticado o ato admi-nistrativo (ou da percepção do primeiro pagamento, conforme o caso), salvo comprovada má-fé. Entendimento pacificado pelo STJ.

4. O prazo decadencial de dez anos também deve ser aplicado quando o ato administrativo foi praticado anteriormente à vigência da Lei nº 9.784/1999 (e depois da revogação da Lei nº 6.309/1975), desde que não se perfaça violação ao princípio da segurança jurí-dica. Nessa hipótese, conta-se o prazo a partir da entrada em vigor da Lei nº 9.784/1999, ante a impossibilidade de sua retroação, conforme entendimento do STJ.


5. A possibilidade de violação ao princípio da segurança jurídi-ca relativamente ao benefício concedido antes da edição da Lei nº 9.784/1999 (e depois da revogação da Lei nº 6.309/1975) pode ocorrer de duas formas: a primeira quando, já antes da edição da indigitada Lei nº 9.784/1999, houver transcorrido um tempo con-siderável (geralmente mais de cinco anos), aliado a um conjunto de circunstâncias que, dadas as suas peculiaridades, inflijam ao beneficiário um gravame desmedido à sua confiança nas institui-ções e à necessária estabilidade das situações e relações jurídicas; a segunda quando, não obstante o transcurso de um tempo curto (menos de cinco anos) entre o ato concessório do benefício e a edição da lei que regula o processo administrativo federal, houve a fluência de um prazo relativamente longo durante a vigência desta lei, até a revisão do benefício, de sorte que os dois lapsos tempo-rais somados representem um prazo total excessivamente largo, o qual, aliado àquelas circunstâncias e consequências, também de-mande a aplicação do princípio da segurança jurídica, ainda que, tecnicamente, não tenha ocorrido a decadência (pela não fluência de dez anos após a Lei nº 9.784/1999). Nessa última hipótese não se está a aplicar simplesmente um princípio jurídico (segurança jurídica) onde deveria incidir apenas uma regra (decadência), o caso diz respeito a um dado tempo que, embora tenha transcorri-do, em parte, em época de vigência de lei disciplinadora de prazo decadencial, fluiu, em sua parte inicial, em época em que inexistia regra de decadência, tratando-se de situação transitória e excep-cional que abarca períodos em que regentes duas disciplinas jurí-dicas distintas, razão pela qual adequada, se presentes os requisi-tos mencionados, a aplicação do referido princípio constitucional.

6. Havendo má-fé, a revisão pode ser operada a qualquer tempo, pois não ocorre a decadência.

7. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a par-te interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa juris-prudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

8. Comprovado o exercício de atividades agrícolas pela autora e por seu falecido companheiro, em regime de economia familiar, por longo período, restando cumprido, assim, o requisito da quali-dade de segurada especial da demandante, bem como da qualida-de de segurado especial do instituidor da pensão à época do óbito,


resta afastada qualquer suspeita sobre a demandante de que tenha agido com má-fé para a obtenção dos benefícios de aposentadoria por idade e pensão por morte, razão pela qual devem esses benefí-cios ser imediatamente restabelecidos, com o pagamento de todas as prestações devidas desde a data da cessação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indica-das, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Re-gião, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implan-tação dos benefícios da parte autora, nos termos do relatório, votos e no-tas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 7 de maio de 2014.

Des. Federal Celso Kipper Relator

RELATÓRIO

Israela da Silva, nascida em 15.04.1941, ajuizou, em 01.02.2012, ação contra o INSS objetivando o restabelecimento dos benefícios de aposentadoria rural por idade (nº 126.717.591-2, DIB em 30.10.2002, fl. 71) e de pensão por morte (nº 134.465.711-4, DIB em 15.06.2004, fl. 78) desde a data da indevida suspensão (27.04.2010).

Na sentença (05.07.2013), o magistrado a quo julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a restabelecer à parte autora os bene-fícios de aposentadoria rural por idade e de pensão por morte desde a data da suspensão/cancelamento na esfera administrativa, bem como a pagar as parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e de juros de mora.

Em suas razões recursais, o INSS alegou, em suma, serem inde-vidos os benefícios de aposentadoria e de pensão por morte, uma vez que a autora não teria comprovado sua qualidade de segurada especial. Além disso, alegou que há indícios de fraude na concessão dos benefí-cios, pois não ficou caracterizado que a demandante exercia exclusiva-mente a atividade rurícola.


Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO

REMESSA OFICIAL

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Jus-tiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargend-ler, Julgado em 30.06.2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) decla-ratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

MÉRITO

Controverte-se sobre a legalidade do processo de revisão, pelo INSS, do ato concessório dos benefícios previdenciários de aposenta-doria rural por idade (nº 126.717.591-2, DIB em 30.10.2002, fl. 71) e de pensão por morte (nº 134.465.711-4, DIB em 15.06.2004, fl. 78) da parte autora.

Cumpre ressaltar, desde logo, que a Administração, em atenção ao princípio da legalidade, pode e deve anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Neste sentido a posição juris-prudencial do STF, expressa nas Súmulas nºs 346 e 473, com o seguinte teor:


Súmula nº 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula nº 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

No entanto, o poder-dever da Administração de anular seus pró-prios atos não é ilimitado no tempo, ficando sujeito, como se verá, à observância de prazo decadencial ou, em sua ausência, aos parâmetros informadores do princípio da segurança jurídica.

No âmbito do Direito Previdenciário, foi estipulado, pela primeira vez, pela Lei nº 6.309, de 15.12.1975, prazo decadencial de cinco anos para a revisão, por parte da Administração, dos processos de interesse dos beneficiários. Eis o teor do seu art. 7º:

Art. 7º Os processos de interesse de beneficiários e demais contribuintes não poderão ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão fi-nal, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo.

Tal lei vigorou de 01.02.1976 (primeiro dia do segundo mês se-guinte ao da publicação) a 12.04.1992, quando foi revogada pela Me-dida Provisória nº 302, de 10.04.1992, em vigor a partir de 13.04.1992, posteriormente convertida na Lei nº 8.422/1992. O referido art. 7º foi reproduzido no art. 214 da CLPS de 1976 e, com brevíssimas modifica-ções, no art. 207 da CLPS de 1984.

Com o advento da Lei nº 8.213/1991, não houve previsão de pra-zo decadencial para a revisão do ato concessório do benefício previden-ciário por parte da Administração, o que somente veio a se modificar com a entrada em vigor da Lei nº 9.784/1999 (em 01.02.1999), que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que, em seu art. 54, estabeleceu o prazo decadencial de cinco anos. Eis a íntegra do art. 54:

Art. 54 O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cin-co anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.


§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de au-toridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Posteriormente, a MP 138 (publicada no DOU de 20.11.2003), convertida na Lei nº 10.839/2004, acrescentou o art. 103-A à Lei nº 8.213/1991, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para o INSS anular atos administrativos, salvo comprovada má-fé:

Art. 103-A O direito da Previdência Social de anular os atos administra-tivos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo compro-vada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial con-tar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de au-toridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Vista a evolução legislativa quanto ao tema, impende dizer que é pacífico o entendimento do egrégio STJ no sentido de que o prazo deca-dencial de cinco anos estabelecido pela Lei nº 9.784/1999 só pode ser contado a partir do início da sua vigência, ante a impossibilidade de sua retroação. Eis algumas ementas, que traduzem tal posição:

ADMINISTRATIVO – ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO – DECA-DÊNCIA – LEI Nº 9.784/1999 – VANTAGEM FUNCIONAL – DIREITO ADQUIRIDO – DEVOLUÇÃO DE VALORES

1. Até o advento da Lei nº 9.784/1999, a Administração podia revogar a qualquer tempo os seus próprios atos, quando eivados de vícios, na dicção das Súmulas nºs 346 e 473/STF.

2. A Lei nº 9.784/1999, ao disciplinar o processo administrativo, estabe-leceu o prazo de cinco anos para que pudesse a Administração revogar os seus atos (art. 54).

3. A vigência do dispositivo, dentro da lógica interpretativa, tem início a partir da publicação da lei, não sendo possível retroagir a norma para limitar a Administração em relação ao passado.

4. Ilegalidade do ato administrativo que contemplou a impetrante com vantagem funcional derivada de transformação do cargo efetivo em co-missão, após a aposentadoria da servidora.


5. Dispensada a restituição dos valores em razão da boa-fé da servidora no recebimento das parcelas.

6. Segurança concedida em parte.

(MS 9.112/DF, STJ, Corte Especial, Relª Min. Eliana Calmon, J. 16.02.2005)

RECURSO ESPECIAL – PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO PREVIDEN- CIÁRIO – DECADÊNCIA – LEI Nº 9.784/1999 – PRAZO – 5 ANOS – RE-TROATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE

Conforme o art. 54 da Lei nº 9.784/1999, o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Entretanto, não há como atribuir-lhe incidência retroativa, de modo a impor, para os atos praticados antes da sua entrada em vigor, o prazo qüinqüenal com termo inicial na data do ato.

Recurso provido.

(REsp 624697/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, in DJ 01.08.2005)

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚ-BLICO CIVIL – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – CAR-GO PÚBLICO – HABILITAÇÃO LEGAL – FALTA – EXONERAÇÃO EX OFFICIO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO – MÁ-FÉ – DECADÊNCIA AD-MINISTRATIVA – ART. 54 DA LEI Nº 9.784/1999

I – O prazo decadencial para a Administração anular atos administra-tivos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados decai em cinco anos, contados de 01.02.1999, data da entrada em vigor da Lei nº 9.784/1999. Contudo, o decurso do tempo não é o único elemento a ser analisado para verificação da decadência administrativa. Embora esta se imponha como óbice à autotutela tanto nos atos nulos quanto nos anuláveis, a má-fé do beneficiário afasta sua incidência.

II – Na hipótese dos autos, a impetrante foi contratada em 15.06.1985 E retornou ao serviço público por meio de portaria concessiva de anis-tia de 24.11.1994. Muito posteriormente, em 20.08.2007, teve contra si instaurado processo administrativo disciplinar, que culminou na sua exoneração ex officio em 24.01.2008.

III – Incumbiria à Administração Pública expor, no ato decisório, as ra-zões de fato e de direito que fundamentariam a não-aplicação do art. 54 da Lei nº 9.784/1999, analisando especificamente a existência de má-fé


da impetrante. A falta de motivação, neste ponto, acarreta a nulidade do ato de exoneração.

Sentença concedida para reconhecer a nulidade da Portaria nº 8/2008 por vício de motivação, determinando-se a reintegração da impetrante no cargo em que retornou por anistia.

(MS 13.407/DF, Rel. Min. Félix Fischer, Terceira Seção, J. 05.12.2008)

De outra banda, a inexistência, entre a revogação da Lei nº 6.309/1975 pela Medida Provisória nº 302 (em 13.04.1992) e a entra-da em vigor da Lei nº 9.784/1999 (em 01.02.1999), de prazo decaden-cial para a anulação dos atos administrativos referentes à concessão de benefícios previdenciários não significa, entretanto, que a Administra-ção pudesse anular tais atos a qualquer tempo.

Em decorrência dos princípios da segurança jurídica e da prote-ção da confiança, subprincípios do Estado de Direito, e da consequente necessidade de estabilidade das situações jurídicas criadas pela própria Administração, quando delas decorram efeitos favoráveis aos particula-res, o poder-dever de anular seus atos deve ser limitado no tempo, sem-pre quando, associada ao transcurso de um certo período, encontrar-se situação que, frente a peculiares circunstâncias, exija a proteção jurídica de beneficiários de boa-fé. Nesse sentido, a jurisprudência contemporâ-nea do STF, conforme se constata das seguintes decisões:

Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeropor-tuária – Infraero. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Con-tratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, vali-dadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Trans-curso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da seguran-ça jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídi-cas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excep-cionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e


sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrata-ções dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido.

(MS 22357/DF, TP, Rel. Min. Gilmar Mendes, in DJ 05.11.2004)

Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo Tri-bunal de Contas da União. Ausência de comprovação da adoção por ins-trumento jurídico adequado. Pensão concedida há vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam--se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a res-peito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em ma-téria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anula-tório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateral-mente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processos administrati-vo. 8. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º LV).

(MS 24.268-0, Tribunal Pleno, Rel. p/acórdão Min. Gilmar Mendes, in DJU 17.09.2004)

Em suma, no período compreendido entre 13.04.1992 (data da revogação da Lei nº 6.309/1975) e 01.02.1999 (início da vigência da Lei nº 9.784), embora inexistisse prazo decadencial para a revisão dos atos administrativos, há de se examinar a possibilidade de revisão à luz do princípio da segurança jurídica. Nesta ordem de idéias, para consi-derar-se indevida a anulação, operada pela própria autarquia, de atos administrativos concessivos de benefícios previdenciários, não basta o transcurso, por si só, de um dado tempo, mas este associado a um con-


junto de circunstâncias que, dadas as suas peculiaridades, inflijam ao beneficiário um gravame desmedido à sua confiança nas instituições e à necessária estabilidade das situações e relações jurídicas.

Por fim, com a edição da MP 138/2003 que, como visto, modificou o prazo decadencial, na esfera previdenciária, de cinco para dez anos, há de se perquirir qual o prazo a incidir no caso em que o benefício previdenciário tenha sido concedido na vigência da Lei nº 9.784/1999 (quando o prazo era de cinco anos). Em havendo sucessão de leis, a mais nova estabelecendo prazo decadencial maior que a antiga, a doutrina é uníssona no sentido de que se aplica o novo prazo, contando, porém, para integrá-lo, o tempo transcorrido na vigência da lei antiga (CÂMARA LEAL, Antonio Luís da. Da prescrição e Decadência. 3. ed. Rio de Janei-ro: Forense, 1978, p. 91; BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, v. I. 12. ed. Rio de Janeiro: Paulo de Aze-vedo Ltda., 1959, p. 369; MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal. São Paulo: Freitas Bastos, 1946, p. 247).

Neste diapasão, e considerando que a MP 138/2003 foi editada antes do transcurso de cinco anos desde a vigência da Lei nº 9.784/1999, verifica-se, na prática, que:

1. para os benefícios concedidos desde o início de vigência desta (desde 01.02.1999, portanto), o prazo decadencial a incidir é o de dez anos, contados da data em que foi praticado o ato administrativo (ou da per-cepção do primeiro pagamento, conforme o caso), salvo comprovada má-fé;

2. o prazo decadencial de dez anos também deve ser aplicado quan-do o ato administrativo foi praticado anteriormente à vigência da Lei nº 9.784/1999 (e depois da revogação da Lei nº 6.309/1975), desde que não se perfaça violação ao princípio da segurança jurídica, como antes comentado. Nessa hipótese, conta-se o prazo a partir da entrada em vigor da Lei nº 9.784/1999, ante a impossibilidade de sua retroação, conforme entendimento do STJ, também já explicitado.

De fato, este foi o entendimento firmado pela Terceira Seção do Su-perior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1114938-AL, da Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 14.04.2010, o qual foi representativo de controvérsia:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO – ART. 105, III, ALÍNEA A DA CF – DIREITO PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL


DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS EM DATA ANTE-RIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.787/1999 – PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS, A CONTAR DA DATA DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.784/1999 – RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR – ART. 103-A DA LEI Nº 8.213/1991, ACRESCENTADO PELA MP 19.11.2003, CONVERTIDA NA LEI Nº 10.839/2004 – AUMENTO DO PRAZO DECADENCIAL PARA 10 ANOS – PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO DES-PROVIMENTO DO RECURSO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NO ENTANTO

1. A colenda Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que os atos administrativos praticados antes da Lei nº 9.784/1999 podem ser revistos pela Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. Somente após a Lei nº 9.784/1999 incide o prazo decadencial e 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigência (01.02.1999). Ressalva do ponto de vista do Relator.

2. Antes de decorridos 5 anos da Lei nº 9.784/1999, a matéria passou a ser tratada no âmbito previdenciário pela MP 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei nº 8.213/1991 (LBPS) e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis a seus bene-ficiários.

3. Tendo o benefício do autor sido concedido em 30.07.1997 e o proce-dimento de revisão administrativa sido iniciado em janeiro de 2006, não se consumou o prazo decadencial de 10 anos para a Autarquia Previden-ciária rever o seu ato.

4. Recurso Especial do INSS provido para afastar a incidência da deca-dência declarada e determinar o retorno dos autos ao TRF da 5ª Região, para análise da alegada inobservância do contraditório e da ampla defesa do procedimento que culminou com a suspensão do benefício previden-ciário do autor.

Ao referir, no item 2 acima, a possibilidade de violação ao prin-cípio da segurança jurídica relativamente ao benefício concedido antes da edição da Lei nº 9.784/1999 (e depois da revogação da Lei nº 6.309/1975), devo esclarecer que a vislumbro em duas situações: a primeira quando, já antes da edição da indigitada Lei nº 9.784/1999, houve o transcurso de um tempo considerável (geralmente mais de cinco anos), aliado a um conjunto de circunstâncias acima mencionadas (ida-de do beneficiário, estado de saúde e situação econômica, por exemplo) que, dadas as suas peculiaridades, inflijam ao beneficiário um gravame desmedido à sua confiança nas instituições e à necessária estabilidade


das situações e relações jurídicas; a segunda quando, não obstante o transcurso de um tempo curto (menos de cinco anos) entre o ato conces-sório do benefício e a edição da lei que regula o processo administrativo federal, houve a fluência de um prazo relativamente longo durante a vigência desta lei, até a revisão do benefício, de sorte que os dois lapsos temporais somados representem um prazo total excessivamente largo, o qual, aliado às circunstâncias e consequências acima explicitadas, também demande a aplicação do princípio da segurança jurídica, ainda que, tecnicamente, não tenha ocorrido a decadência (pela não fluência de dez anos após a Lei nº 9.784/1999).

Frise-se que, nessa última hipótese, não se está a aplicar simples-mente um princípio jurídico (segurança jurídica) onde deveria incidir apenas uma regra (decadência); o caso diz respeito a um dado tem-po que, embora tenha transcorrido, em parte, em época de vigência de lei disciplinadora de prazo decadencial, fluiu, em sua parte inicial, em época em que inexistia regra de decadência, de sorte que se trata de situação transitória e excepcional que abarca períodos em que regentes duas disciplinas jurídicas distintas, razão pela qual entendo adequada, se presentes os requisitos acima, a aplicação do referido princípio cons-titucional.

Na mesma linha de raciocínio, para os processos administrativos anteriores à vigência da Lei nº 6.309/1975, o prazo decadencial de cinco anos é contado a partir de 01.02.1976, data em que entrou em vigor, até 12.04.1992, quando foi revogada pela Medida Provisória nº 302/1992, sem prejuízo da aplicação do princípio da segurança jurídica, consoante acima exposto.

No caso concreto, os benefícios de aposentadoria e pensão por mor-te da parte autora foram concedidos, respectivamente, em 30.10.2002 e 15.06.2004, tendo o INSS iniciado o processo de revisão do ato da con-cessão no ano de 2009, sob o fundamento de indício de fraude e má-fé na concessão. Portanto, não há que se cogitar de decadência.

Pois bem.

Analisando as cópias do procedimento administrativo juntadas aos autos (fls. 36-109), verifico que, após denúncia anônima de que a de-mandante, embora possua imóveis no Brasil, sempre teria residido na Argentina, nunca tendo exercido, nem ela nem o marido, atividade rural no Brasil, o INSS solicitou pesquisa in loco.


Após a realização da pesquisa, que consistiu em visita à localida-de de Alto Uruguai, interior de Tiradentes do Sul/RS, e conversas com a senhora Beatriz Muller e com o senhor Robinson Oliveira, o Instituto Previdenciário identificou indício de irregularidade na concessão dos benefícios da autora (41/126.717.591-2 e 21/134.465.711-4).

Segundo o INSS, “o indício de irregularidade consiste em falta de comprovação da atividade rural em regime de economia familiar, con-forme explicita o art. 11, VII, da Lei nº 8.213/1991. Considerando de-núncia de que a segurada reside há muitos anos na Argentina, que nunca exerceu a atividade rural no Brasil, que a documentação apresentada é fraudulenta, efetuamos pesquisa in loco, sendo confirmado ao pes-quisador que a segurada sempre residiu na Argentina.” Em razão disso, facultou à demandante a apresentação de defesa, a fim de demonstrar a regularidade nos recebimentos dos benefícios, no prazo de 10 dias a contar da ciência da comunicação da fl. 84, enviada em agosto de 2009.

Como a demandante não foi localizada, o INSS publicou edital de defesa no jornal Zero Hora de 14.12.2009 (fl. 86).

Em 08.06.2010, o INSS, considerando que não houve apresenta-ção de defesa no prazo regulamentar ou adição de novos elementos que pudessem caracterizar o direito ao recebimento dos benefícios, facultou o prazo de 30 dias para a autora recorrer da decisão de suspensão do pagamento dos benefícios (fl. 93).

Em 08.06.2010, finalmente a autora compareceu à Agência da Previdência Social do município de Três Passos/RS para prestar esclare-cimentos (fls. 91-2).

Em 19.11.2010, o INSS concluiu que o benefício de aposentadoria por idade nº 126.717.591-2 foi concedido irregularmente, tendo a auto-ra o recebido indevidamente no período de 30.10.2002 a 30.04.2010, bem como o benefício de pensão por morte nº 134.465.711-4 no perío-do de 08.07.2004 a 30.04.2010 (fls. 107-9).

Inconformada, a autora ajuizou a presente ação, postulando o res-tabelecimento de ambos os benefícios previdenciários desde a data da indevida suspensão, em 27.04.2010.

A controvérsia diz respeito à comprovação da atividade rural da demandante em regime de economia familiar.


Na petição inicial, a autora narrou que exerce a função agrícola em regime de economia familiar desde criança. Primeiramente, alegou ter trabalhado com os pais, no município de Esperança do Sul; após, passou a trabalhar com o companheiro, Nercy de Lima, no município de Tiradentes do Sul. Disse que, de 1985 a 2002, a autora e o companheiro trabalharam como agricultores na localidade de Esquina Soberbo, em Tiradentes do Sul, em terras do cunhado, Vítor Machado Toledo (fl. 2).

O exercício de atividade rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementa-da por prova testemunhal idônea – quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas – não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, e Súmula nº 149 do STJ. Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de apresentação de outros que os ali referidos. Não se exige prova plena da atividade rural de toda a vida do de cujus, mas um início de documen-tação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor campesino fosse exercido contemporaneamente à época do óbito.

Ademais, entendo que as certidões de óbito, casamento e nasci-mento são hábeis a configurar início de prova material acerca da ativi-dade rural desenvolvida pela pessoa falecida até a data do falecimento.

A propósito, trago à colação precedente do eg. STJ:

“PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – PENSÃO POR MORTE – VIÚVA DE RURÍCOLA – CERTIDÃO DE ÓBITO – INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR IDÔNEAS PROVAS TESTEMUNHAIS

‘1. O rol de documentos hábeis à comprovação do exercício de ativi-dade rural, inscrito no art. 106, parágrafo único da Lei nº 8.213/1991, é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissíveis, portanto, outros documentos além dos previstos no mencionado dispositivo.’

‘2. A certidão de óbito, na qual conste a condição de lavrador do falecido cônjuge da Autora, constitui início de prova material de sua atividade agrícola. Tal documento, corroborado por idônea prova testemunhal, viabiliza a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte.’

‘3. Recurso especial desprovido.’

(REsp 718759/CE, Relª Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, publicado in DJ de 11.04.2005)


Na hipótese em apreço, como início de prova material, a parte autora trouxe aos autos os seguintes documentos:

a) certidão de óbito de Nercy de Lima, ocorrido em 15.06.2004, na Associação Hospitalar Caridade de Três Passos/RS, sepul-tado no cemitério do Alto Uruguai, na qual consta que o fa-lecido era agricultor aposentado, residia em Alto Uruguai e vivia maritalmente com a autora há 49 anos, que foi a decla-rante no documento (fl. 12);

b) notas fiscais de produtor rural em nome da autora e de Nercy de Lima relativas à comercialização de produtos agrícolas, com datas de emissão nos anos de 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2003 e 2004 (fls. 13-33);

c) certidão da Circunscrição Eleitoral do Rio Grande do Sul cer-tificando que a autora possui registro do Cadastro Nacional de Eleitores de que é domiciliada no município de Tiradentes do Sul/RS desde 27.04.1992; de que requereu segunda via do título de eleitor em 15.08.2006; de que esteve ausente às urnas facultada nos pleitos de 04.10.1998, 25.10.1998 e 01.10.2000; de que compareceu às eleições nos demais plei-tos (fl. 35);

d) declaração de atividade rural prestada pela autora, relativo ao exercício de atividade rural nas terras de Vitor M. Toledo, localizadas em Linha da Praia, no período de 01.01.1985 a 30.10.2002, homologada pelo Presidente do Sindicato dos Trabalhadores Rurais (fl. 43).

De outro lado, na audiência realizada em 07.03.2013, as duas testemunhas ouvidas afirmaram, de forma uníssona e consistente, que a autora e seu falecido companheiro exerciam labor rural nas terras de propriedade do cunhado, o senhor Vitor Machado Toledo, situadas no interior do município de Tiradentes do Sul/RS (164-6). As testemunhas esclareceram que a autora e o companheiro, Nercy, residiram e traba-lharam nas terras de Vitor Toledo no período de 1986 a 2002, quando Nercy faleceu, e que, após o óbito de Nercy, a autora permaneceu resi-dindo e trabalhando naquelas terras até o ano de 2004, quando mudou--se para o Alto Uruguai.


Da análise do conjunto probatório produzido, tenho por compro-vado o exercício de atividades agrícolas pela autora e por seu falecido companheiro, em regime de economia familiar, por longo período, res-tando cumprido, assim, o requisito da qualidade de segurada especial da demandante, bem como da qualidade de segurado especial do institui-dor da pensão à época do óbito.

Dessa forma, resta afastada qualquer suspeita sobre a demandante de que tenha agido com má-fé para a obtenção dos benefícios de apo-sentadoria por idade e pensão por morte, razão pela qual devem esses benefícios ser imediatamente restabelecidos, com o pagamento de todas as prestações devidas desde a data da cessação.

CONSECTÁRIOS

Correção monetária e juros

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10, da expressão “na data de expedição do precatório” conti-da no § 2º e das expressões “índice oficial de remuneração básica da ca-derneta de poupança” e “independentemente de sua natureza” do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judi-ciais.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou incons-titucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de pou-pança para a recomposição da mora desses créditos, independentemen-te de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser res-tabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997,


com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, foram expungi-das do ordenamento jurídico.

Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencial-mente aceitos, qual seja, o INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/2003, combi-nado com a Lei nº 11.430/2006, precedida da MP 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/1991, e REsp 1.103.122/PR).

Quanto aos juros de mora, até 29.06.2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendi-mento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 desta Cor-te. A partir de 30.06.2009, por força da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo paga-mento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei nº 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 18.05.2011).

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas nº 111 do STJ e 76 desta Corte.

Custas

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual nº 13.471/2010, foi declara-da inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70038755864, Órgão Especial, Tri-bunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03.10.2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc – ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.


De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucio-nalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual nº 13.471/2010 (admitida na Argüição de Inconstituciona-lidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Rel. para Acórdão: Des. Eduardo Uhlein, Julgado em 04.06.2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e propor-cional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente ad-mitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social – ADI 1624, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU de 08.05.2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça – art. 98, § 2º CF, incluído pela EC 45/2004) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores esta-duais e municipais. Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condu-ção de Oficiais de Justiça.

Tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF 4, 3ª Se-ção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. p/acórdão Des. Federal Celso Kipper, Julgado em 09.08.2007), determino o cum-primento imediato do acórdão no tocante à implantação dos benefícios da parte autora (aposentadoria rural por idade nº 126.717.591-2 e pen-são por morte nº 134.465.711-4), a ser efetivada em 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação dos benefícios da parte autora.

Des. Federal Celso Kipper Relator



Apelação/Reexame Necessário nº 0023209-68.2013.404.9999/RS

Origem: RS 00005334920128210075

Relator: Des. Federal Celso Kipper


Procurador: Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni

Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS


Apelado: Israela da Silva

Advogado: Gilberto Fernando Scapini e outro

Remetente: Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Três Passos/RS



A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no to-cante à implantação dos benefícios da parte autora.

Relator Acórdão: Des. Federal Celso Kipper

Votante(s): Des. Federal Celso Kipper Juíza Federal Vânia Hack de Almeida Des. Federal João Batista Pinto Silveira



1272

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira LimaApelação Cível nº 569736 – PE (0001238‑63.2014.4.05.9999)Apte.: INSS – Instituto Nacional do Seguro SocialRepte.: Procuradoria Representante da EntidadeApdo.: Ana Maria de Andrade da SilvaAdv./Proc.: Rodrigo Helder AmandoOrigem: Vara Única da Comarca de Orocó/PERelator: Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSO CIVIL – AUXÍLIO-RECLUSÃO REQUERIDO NA CONDIÇÃO DE ESPOSA – TRABALHADOR RURAL – QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL – COMPROVAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – HONORÁRIOS

1. O auxílio-reclusão será devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço, desde que comprove o exercício de atividade rural em momento imediatamente anterior a sua prisão, nos termos dos arts. 39 e 80, da Lei nº 8.213/1991.

2. Comprovada a condição de segurado do instituidor do benefí-cio à época da efetiva reclusão, através de carteira de filiação ao sindicato de trabalhadores rurais, certidão eleitoral e de casamen-to, constando a profissão daquele como agricultor e de prova tes-temunhal, bem assim demonstrada a qualidade de dependente da postulante (esposa), por meio de certidão de casamento, inexiste óbice à concessão do auxílio pretendido.

3. Sobre as parcelas devidas, aplica-se o critério de atualização previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar do débito, e juros de mora de 0,5% ao mês, a contar da citação (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, 2001).

4. Honorários advocatícios mantidos no percentual de 10% sobre o valor da condenação, mas excluídas as parcelas vincendas (Sú-mula nº 111, do STJ).


5. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como partes as acima indicadas.

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Re-gião, à unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas, que passam a integrar o pre-sente julgado.

Recife, 29 de abril de 2014.

Paulo Roberto de Oliveira Lima Desembargador Federal Relator

RELATÓRIO

O Sr. Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima (Re-lator):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS contra sen-tença que, antecipando os efeitos da tutela, julgou procedente pedido de auxílio-reclusão, desde a data do requerimento administrativo, com correção monetária e juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a contar da citação, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997. Con-denou, outrossim, o réu ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Alega o apelante que a autora não faria jus ao benefício, posto que não teriam comprovado o exercício da atividade rural do recluso, consi-derando que a atividade desenvolvida, à época da prisão, era ilícita. Em caso de manutenção da sentença, requer que a atualização monetária e os juros moratórios sejam estipulados com base nos índices de remune-ração aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 e a redução dos honorários advocatícios para 5% do valor da condenação. Por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.


Contrarrazões às fls. 211/220.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima (Re-lator):

Busca a autora, na condição de esposa, a percepção de auxílio--reclusão, decorrente de prisão de pretenso segurado.

O art. 80 da Lei nº 8.213/1991 prevê os seguintes requisitos para a concessão do auxílio-reclusão: a qualidade de segurado do instituidor, a dependência econômica dos beneficiários e o recolhimento do segurado à prisão.

De logo, observa-se que inexiste divergência sobre a condição de presidiário do marido da requerente, consoante o atestado de fl. 23, emi-tida pelo administrador da cadeia pública de Cabrobó/PE, bem assim da qualidade de dependente da pleiteante, comprovada através de certidão de casamento (fl. 12).

O cerne da controvérsia, portanto, reside na comprovação da con-dição de segurado especial (rurícola) do detento, no período imediata-mente anterior à prisão.

Analisando os autos, verifica-se que os documentos trazidos à co-lação, quais sejam, cópia da certidão de casamento, constando a profis-são do recluso como agricultor (fl. 12), carteira de filiação ao sindicato dos trabalhadores rurais (fl. 25) e certidão eleitoral (fl. 30), constituem início de prova material.

Por outro lado, as testemunhas foram coerentes e unânimes ao atestar a condição de trabalhador rural do instituidor do benefício, antes de ter sido recolhido à prisão (fls. 178/180).

Ressalte-se, por oportuno, que a natureza especial do auxílio-re-clusão se destina a manutenção da família do segurado.

Deste modo, existindo documentos que atestam a condição de rurícola do segurado/apenado, corroborados por meio de prova testemu-nhal, deve ser reconhecido o direito ao benefício pretendido.


Verifica-se, entretanto, que o julgador singular deixou de explici-tar o critério a ser aplicado à correção monetária no tocante às parcelas atrasadas.

Neste caso, deve ser aplicado como fator de atualização o critério previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar do débito, mantendo-se os juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da citação (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, dada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001). Neste aspecto, importa ressaltar, que o STF, em decisão recente, decla-rou inconstitucional a última redação dada ao mencionado art. 1º-F, in-troduzida pela Lei nº 11.960/2009, que previa como índice de correção e juros de mora o aplicado às cadernetas de poupança, razão porque deve incidir o critério de cálculo anteriormente previsto à mencionada Lei.

Por fim, acerca do prequestionamento ventilado pelo INSS, as ma-térias suscitadas encontram-se analisadas nas razões de decidir, aten-dendo o objetivo para fins de interposição de recurso às instâncias su-periores.

Ademais, o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando encontrar motivo suficiente para fundamentar sua decisão.

Mercê do exposto, dou parcial provimento à apelação, apenas para determinar que as parcelas devidas sejam atualizadas, segundo o critério previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar do débito.

É como voto.

Paulo Roberto de Oliveira Lima Desembargador Federal


1273

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos TerritóriosÓrgão: 6ª Turma CívelProcesso: Apelação Cível 20070111414008APCApelante(s): Divino Rodrigues dos SantosApelado(s): INSS – Instituto Nacional do Seguro SocialRelator: Desembargador José Divino de OliveiraRevisora: Desembargadora Vera AndrighiAcórdão nº 789.443

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO – AÇÃO ACIDENTÁRIA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – AUSÊNCIA – QUALIDADE DE SEGURADO – NÃO COMPROVAÇÃO – AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – BENEFÍCIOS INDEVIDOS

I – Os benefícios do Regime Geral de Previdência Social são des-tinados aos segurados e seus dependentes. Portanto, não sendo comprovada a qualidade de segurado, não faz o autor jus ao be-nefício de auxílio-doença acidentário e sua conversão em aposen-tadoria por invalidez.

II – Negou-se provimento ao recurso.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores da 6ª Turma Cível do Tri-bunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, José Divino de Oliveira – Relator, Vera Andrighi – Revisora, Esdras Neves – Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador Jair Soares, em proferir a seguin-te decisão: Conhecido. Desprovido. Unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 7 de maio de 2014.

Documento assinado digitalmente Desembargador José Divino de Oliveira Relator


RELATÓRIO

Cuida-se de ação acidentária ajuizada por Divino Rodrigues dos Santos em face do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, a fim de restabelecer o pagamento do auxílio-doença acidentário e convertê-lo em aposentadoria por invalidez.

O autor alega que em 10.02.1998 sofreu um acidente no local de trabalho que provocou uma lesão em seu joelho. Afirma que seu empregador emitiu a Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT e que recebeu o auxílio acidente no período de 25.02.1998 até 04/2006, quando foi revogado. Sustenta que a autarquia indeferiu o recurso que interpôs, sob o argumento de que não foi comprovado o cumprimento da carência mínima de 12 (doze) contribuições. Aduz que a patologia persiste, havendo se tornado crônica. Assevera que desenvolveu Dort/LER e que apresenta dores intensas na região lombar cervical. Afirma estar incapacitado definitivamente para o trabalho. Pede a antecipação de tutela para determinar que o réu restabeleça o pagamento do auxílio--doença acidentário. Ao final, pede sua confirmação para condenar o réu ao pagamento dos valores devidos a contar da data da cessação e a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez.

A tutela antecipada foi deferida (fls. 223/224).

Devidamente citado, o réu apresentou contestação, alegando, em suma, que o autor não é segurado da Previdência Social. Aduz que ainda que reconhecida a qualidade de segurado, não estão presentes os demais requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por invalidez.

A ação foi julgada improcedente.

Inconformado, o autor recorre ao Tribunal, alegando que os de-poimentos constantes dos autos demonstram que havia uma desorga-nização nos dados mantidos pela empresa. Cita os dados constantes de sua carteira de trabalho e o depoimento de Aécio Flávio dos Santos como provas da existência do vínculo empregatício. Afirma que a Co-municação de Acidente de Trabalho – CAT foi emitida e subscrita por prepostos da empresa e nela constam todos os dados necessários, con-forme documento de fl. 394. Aduz não poder ser responsabilizado pela desorganização da empresa ou pelo descumprimento de suas obrigações legais. Assevera que o próprio INSS informou à fl. 463 que não promo-veu auditoria no benefício porque não havia indícios de irregularidade.


Sustenta que no resumo de benefício de fls. 507/510 foi constatada a contribuição do empregador no período de 10.09.1984 a 19.02.1998. Aduz que a divergência de informações não pode ser interpretada des-favoravelmente ao autor e que este não pode ser prejudicado pela omis-são fiscalizadora do Estado. Afirma que sua incapacidade laboral está comprovada nos autos e que faz jus à aposentadoria por invalidez, pois demonstrados o acidente de trabalho, a incapacidade total e permanente e o nexo de causalidade entre ambos.

Recurso isento de preparo.

O apelo não foi contrariado.

É o relatório.

VOTOs

O Senhor Desembargador José Divino de Oliveira – Relator:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improceden-te a ação proposta pelo autor objetivando o restabelecimento do auxílio--doença acidentário e sua conversão em aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que o autor não demonstrou ser segurado do Regi-me Geral de Previdência Social.

O autor alega que os depoimentos constantes dos autos demons-tram que havia uma desorganização nos dados mantidos pela empresa. Cita os dados constantes de sua carteira de trabalho e o depoimento de Aécio Flávio dos Santos como provas da existência do vínculo empre-gatício. Afirma que a Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT foi emitida e subscrita por prepostos da empresa e nela constam todos os dados necessários à concessão do benefício. Aduz não poder ser respon-sabilizado pela desorganização da empresa ou pelo descumprimento de suas obrigações legais. Assevera que o próprio INSS informou à fl. 463 que não promoveu auditoria no benefício porque não havia indícios de irregularidade. Sustenta que no resumo de benefício de fls. 507/510 foi constatada a contribuição do empregador no período de 10.09.1984 a 19.02.1998. Aduz que a divergência de informações não pode ser inter-pretada desfavoravelmente ao autor e que este não pode ser prejudicado pela omissão fiscalizadora do Estado. Afirma que sua incapacidade la-


boral está comprovada nos autos e que faz jus à aposentadoria por inva-lidez, pois demonstrados o acidente de trabalho, a incapacidade total e permanente e o nexo de causalidade entre ambos.

No caso em exame, a questão controversa refere-se à própria qua-lidade de segurado do apelante.

Os benefícios do Regime Geral de Previdência Social são destina-dos aos segurados e seus dependentes. Portanto, o acesso aos benefícios tem como premissa básica a qualidade de segurado da Previdência So-cial. A respeito, dispõe a Lei nº 8.213/1991, verbis:

“Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

I – como empregado:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

[...]

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de con-tribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) me-ses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdên-cia Social.


§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições men-sais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consi-deradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas com-petências.

Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribui-ções anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exi-gidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Pre-vidência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

II – aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e apo-sentadoria especial: 180 contribuições mensais. (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 1994)

III – salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o dispos-to no parágrafo único do art. 39 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)

Parágrafo único. Em caso de parto antecipado, o período de carência a que se refere o inciso III será reduzido em número de contribuições equi-valente ao número de meses em que o parto foi antecipado.”

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I – pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)

II – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções es-pecificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho


e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe con-fira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

III – os benefícios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aos segura-dos especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei;

IV – serviço social;

V – reabilitação profissional;

VI – salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica.”

O autor afirma que à época do acidente de trabalho, ocorrido em 10.02.1998, mantinha vínculo empregatício com a empresa Móveis Ger-man Ind. e Comércio Ltda., iniciado em 10.09.1994. Para comprovar sua afirmação, apresentou cópia de sua carteira de trabalho (fls. 13/19) e Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT (fl. 25).

Na decisão que recebeu a inicial (fls. 128/129), o magistrado de-terminou o envio de ofício ao empregador para que informasse as fun-ções desempenhadas pelo autor desde a sua admissão, o tempo de exer-cício de cada uma delas e prontuário clínico com os atestados de saúde ocupacional.

Em resposta, a empresa informou não haver localizado nenhum registro do autor e indicou várias discrepâncias existentes na cópia da carteira de trabalho, a saber:

“[...]

A razão social usada no carimbo que se encontra na CTPS não existe des-de julho de 1981, conforme 11ª Alteração Contratual (cópia em anexo).

A razão social devida e usada na data constante na CTPS seria:

Móveis German Indústria e Comércio Hotéis e Turismo Ltda.

A empresa usava como norma, carimbar as CTPS, com carimbo do CNPJ, conforme constata-se em CTPS, da mesma época, de funcionários que ainda continuam ma empresa. (02 cópias em anexo)

A assinatura usada na CTPS que nos foi enviada, não confere com as duas únicas assinaturas habilitadas, na época, de funcionários que per-maneceram na empresa por vários anos, a saber:

Na CTPS de nosso funcionário Domingos Pereira da Silva reconhece-se a assinatura do Sr. Aécio Flávio dos Santos.


Na CTPS de nosso funcionário Vanderlino Barbosa dos Santos, reconhe-ce-se a assinatura do Sr. Wilson José da Silva.”

Pelo teor do documento, verifica-se que a empresa não se limi-tou a negar o vínculo, havendo apresentado dados e cópias da carteira de trabalho de empregados admitidos na mesma época do autor que contradizem a veracidade das informações constantes na carteira de tra-balho deste. Observa-se, por exemplo, que a razão social constante do carimbo presente na carteira de trabalho do autor é diferente da presente no carimbo utilizado pela empresa.

Além disso, a empresa em questão não consta como empregadora do autor nos dados obtidos junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (fl. 289) e não há registro de contribuição do autor a partir da data em que afirma haver ingressado na empresa.

O art. 29-A da Lei nº 8.213/1991 prevê que o INSS utilizará os dados constantes do CNIS, os quais poderão ser alterados a pedido do interessado, mediante comprovação dos dados divergentes, conforme previstos nos parágrafos do mesmo artigo, verbis:

“Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Na-cional de Informações Sociais – CNIS sobre os vínculos e as remunera-ções dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, com-provação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.

[...]

§ 2o O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, ex-clusão ou retificação de informações constantes do CNIS, com a apre-sentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, confor-me critérios definidos pelo INSS. (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

§ 3o A aceitação de informações relativas a vínculos e remunerações inseridas extemporaneamente no CNIS, inclusive retificações de infor-mações anteriormente inseridas, fica condicionada à comprovação dos dados ou das divergências apontadas, conforme critérios definidos em regulamento. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

§ 4o Considera-se extemporânea a inserção de dados decorrentes de do-cumento inicial ou de retificação de dados anteriormente informados, quando o documento ou a retificação, ou a informação retificadora, fo-


rem apresentados após os prazos estabelecidos em regulamento. (Incluí-do pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

§ 5o Havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo incluído no CNIS e inexistência de informações sobre remunerações e contribuições, o INSS exigirá a apresentação dos documentos que serviram de base à anota-ção, sob pena de exclusão do período. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)”

Os dados do CNIS, assim como os constantes da Carteira de Tra-balho1, tem presunção relativa de veracidade dos fatos, portanto podem ser elididos por prova em contrário. Contudo, não há notícia de que o autor tenha requerido a inclusão de informação referente ao vínculo em-pregatício e as provas constantes dos autos não corroboram a versão de que haveria erro nos dados do CNIS, ao contrário.

Em depoimento (fl. 291), o autor afirma que “trabalhou na empresa German Indústria e Comércio por vários períodos, com início em 1975 na então German Celestino Dias Garcia; que o acidente foi em fevereiro de 1998; [...] que o segurado não voltou a trabalhar após a cessação do auxílio-doença concedido em 2006; que decidiu efetuar os pagamentos como autônomo em face da notícia de que havia perdido a qualidade de segurado;” [...] “Que a empresa oficiada nos autos não é a mesma em que trabalhou o depoente”.

Contudo, o CNPJ constante da CAT (fl. 693) é o mesmo da empre-sa oficiada (00321240/0001-98), conforme documentos de fls. 165/166.

Ao se manifestar na primeira instância, o Ministério Público (fls. 360/363) concluiu que havia fortes indícios de fraude e cometi-mento do crime de estelionato, motivo pelo qual encaminhou ofício ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República do Distrito Federal, a fim de adotar as providências cabíveis. Na ocasião oficiou pela impro-cedência do pedido do autor.

Há notícia nos autos de instauração de inquérito policial (fls. 451/631 e 643), que concluiu haver indícios da prática de crime (fls. 960/963). E o Ministério Público ofereceu denúncia, conforme se

1 Enunciado nº 12 do TST: “As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção juris et de jure, mas apenas juris tantum.”

Súmula nº 225 do STF: “Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional.”


verifica em consulta processual realizada no sítio do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Processo nº 0052018-61.2013.4.01.3400).

Em depoimento prestado no inquérito policial (fls. 754/755), Aécio Flávio dos Santos, contador da empresa German, apresentou as seguin-tes informações:

“Que trabalhou na empresa Móveis German Indústria e Comércio Hotéis e Turismo Ltda. no período de 1972 a 1997; Que trabalhou no setor de recursos humanos da empresa por cerca de cinco anos; Que mostrada a cópia da carteira de identidade de Divino Rodrigues dos Santos reco-nheceu-o, afirmando que ele trabalhou no setor de entrega da empresa German, não podendo contudo afirmar o período em que este trabalhou na empresa; que reconhece também a assinatura aposta na fl. 13 da có-pia da CTPS que consta na fl. 35 dos autos como sendo de Wanderlei Nogueira (tesoureiro da empresa) e do contador José Raimundo, entre-tanto estranha não ter havido baixa (demissão), pois o senhor German costumava dar baixa e recontratar os funcionários a cada dois anos; que reconhece a assinatura aposta na cópia de fl. 10 da CTPS que consta na fl. 39 dos autos, no campo data de saída, como sendo a assinatura do dono da empresa, o senhor German; que não reconhece as assinaturas apostas nas cópias das fls. 14;15 e 16 da CTPS que consta nas fls. 41 e 42 dos autos; que a empresa não utilizava a nomenclatura de ‘encarregado e supervisor de montagem’, o cargo ou era montador ou era marceneiro; que lhe causa estranheza também o fato de as assinaturas apostas nas fls. 14, 15 e 16 da CTPS que consta nas fls. 41 e 42 dos autos serem divergentes das outras, afirmando também que o carimbo utilizado pela empresa à época não era ‘Móveis German Ind. e Comércio Ltda.’,pois a empresa alterou sua razão social para Móveis German Ind. e Com. Hotéis e Tur. Ltda., por volta de 1974; que a partir de 1990, a empresa colocava o carimbo de CNPJ nas CTPS, o que não foi feito nas cópias das carteiras de fls. 41 e 42; que atualmente não tem contato com Wilson José da Silva, nem sabe informar sua localização e telefone.”

Sobressai do depoimento que, apesar de haver afirmando que o autor trabalhou na empresa, o depoente não soube informar o período. Deve-se destacar que o depoente trabalhou na empresa no período de 1972 a 1997 e que o autor afirma nos autos que trabalhou na empre-sa em períodos anteriores à admissão realizada em 1994. Verifica-se também que as assinaturas que o depoente reconhece são referentes a registros datados de 1975. O depoente não reconheceu as assinatu-ras posteriores referentes aos registros datados de 1989, 1990 e 1994 e apontou discrepâncias nos dados constantes do documento concernen-


tes à nomenclatura da função desempenhada pelo autor e à razão social constante do carimbo.

Portanto, ao contrário do que afirma o apelante, o depoimento de Aécio não corrobora sua versão de que estava trabalhando na empresa quando sofreu o acidente de trabalho.

Sobreleva destacar também que o autor, quando teve cessado o benefício, não se dirigiu à empresa com a qual afirmava ter vínculo em-pregatício, passando a realizar contribuições individuais. Ora, se havia vínculo empregatício não rompido com a empresa, não havia necessida-de de passar a contribuinte individual.

Quanto à alegação de que o resumo de benefício de fls. 507/510 indicaria contribuição do empregador no período de 10.09.1984 a 19.02.1998, impende tecer algumas considerações.

O documento em questão contém os salários do autor no período compreendido entre sua suposta admissão na última empresa em que trabalhou e a data do acidente, sendo esses dados utilizados para efeito de cálculo do benefício.

À época da concessão do benefício, vigorava a seguinte redação no art. 19 do Decreto nº 3.048/1999, verbis:

“Art. 19. A anotação na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social vale para todos os efeitos como prova de filiação à previdência social, relação de emprego, tempo de serviço e salário-de--contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.” (grifo nosso)

A redação do artigo foi alterada em 2002 para incluir os dados constantes do CNIS como fonte das informações indicadas, verbis:

“Art. 19. A anotação na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1o de julho de 1994, os dados cons-tantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. (grifo nosso)

[...]


§ 2º Não constando do CNIS informações sobre contribuições ou remu-nerações, o vínculo não será considerado, facultada a providência pre-vista no § 3º.

§ 3º O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclu-são ou retificação das informações constantes do CNIS, com a apresen-tação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS.”

E atualmente, vigora a seguinte redação:

“Art. 19. Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações So-ciais – CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários-de-contribuição.”

Diante do previsto na legislação vigente à época do acidente, que considerava as informações constantes da carteira de trabalho, e tendo em vista a ausência de informações referentes ao empregador no CNIS, vê-se que as informações constantes do documento de fls. 507/510 são oriundas da carteira de trabalho do autor, portanto não indicam efe-tiva contribuição do empregador. Tanto é assim que o art. 34 da Lei nº 8.213/1991 prevê que no cálculo do valor da renda mensal de bene-fício serão computados para o segurado empregado os salários de con-tribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pela empresa. Apenas para os demais segurados, excetuados o trabalhador avulso e segurado especial, é que são computados os salá-rios-de-contribuição referentes aos meses de contribuições efetivamente recolhidas2.

Além disso, na cópia do processo concessório disponibilizada pelo INSS (fls. 368/414) observa-se que o período de contribuição foi calculado com base nas informações constantes na carteira de trabalho (fls. 370/371).

2 Art. 34. No cálculo do valor da renda mensal do benefício, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, serão computados:

I – para o segurado empregado e trabalhador avulso, os salários-de-contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pela empresa, sem prejuízo da respectiva cobrança e da aplicação das penalidades cabíveis;

II – para o segurado empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial, o valor mensal do auxílio- -acidente, considerado como salário-de-contribuição para fins de concessão de qualquer aposentadoria, nos termos do art. 31;

III – para os demais segurados, os salários-de-contribuição referentes aos meses de contribuições efetivamente recolhidas.


Assim, as provas constantes dos autos indicam que o autor não possuía vínculo empregatício quando obteve o benefício, não ostentava a qualidade de segurado e não se encontrava em nenhuma das circuns-tâncias que importavam em manutenção da qualidade de segurado pre-vistas no art. 15 da Lei nº 8.213/1991. Além disso, os dados constantes do CNIS demonstram que a última atividade remunerada do autor deu--se no ano de 1976.

E não sendo segurado da Previdência Social não faz jus aos bene-fícios pleiteados.

A sentença é, portanto, irreprochável.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

A Senhora Desembargadora Vera Andrighi – Revisora

Com o Relator.

O Senhor Desembargador Esdras Neves – Vogal

Com o Relator.

DECIsÃO

Conhecido. Desprovido. Unânime.


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Tribunal de Justiça do Estado do MaranhãoTerceira Câmara CívelSessão do dia 28 de abril de 2014Apelação nº 3446/2013 – São LuísApelante: Valdir de Oliveira JuniorAdvogada: Helena Amélia Salomão RochaApelado: Estado do MaranhãoProcurador: Raimundo Henrique N. SoaresRelator: Desembargador Lourival de Jesus Serejo Sousa

EMENTAADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PRORROGAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – MENOR SOB A GUARDA DO AVÔ – IDADE DE 21 (VINTE E UM) ANOS ALCANÇADA – MATRÍCULA EM CURSO SUPERIOR – DEPENDÊNCIA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO – SENTENÇA MANTIDA1. “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado” (Súmula nº 340 do STJ).2. A Lei Estadual nº 6.107/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Maranhão), vigente à época da morte do se-gurado, após enumerar quem são os dependentes para efeito de previdência social (art. 202), determina que o benefício de pensão por morte apenas será pago até que o dependente (in casu, menor sob guarda legal) complete 21 (vinte e um) anos de idade, salvo em relação aos inválidos (art. 203, inciso II) o que não é o caso dos autos.3. Não há amparo para que o benefício de pensão por morte seja estendido para além do limite de idade estabelecido, mesmo que para o dependente em curso universitário, se não existir previsão legal nesse sentido. Precedentes do STJ e deste Tribunal.4. Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores de-sembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Esta-


do do Maranhão, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, que integra este acórdão.

Participaram do julgamento os excelentíssimos senhores desem-bargadores Jamil de Miranda Gedeon Neto, Cleones Carvalho Cunha e Lourival de Jesus Serejo Sousa.

Funcionou, pela Procuradoria Geral de Justiça, a procuradora Selene Coelho Lacerda.

São Luís, 28 de abril de 2014.

Desembargador Lourival Serejo Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Valdir de Oliveira Junior con-tra a sentença de fls. 53-60 que, no bojo da Ação de Prorrogação de Benefício nº 10871/2012, julgou improcedente o pedido de extensão do recebimento de pensão por morte aduzido na inicial.

Emergem dos autos que o autor, ora apelante, era dependente de Aurilio Vieira de Andrade, servidor aposentado do Estado do Maranhão e falecido em 1996; que o citado aposentado era avô de criação do ape-lante; que o falecido detinha a guarda legal do autor e o sustentava;que foi concedido o direito de recebimento de pensão após o falecimento mencionado.

Vê-se, ainda, que o ora apelante nasceu em 30.05.1991 e era es-tudante do curso de Engenharia Civil do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Maranhão.

O Estado do Maranhão apresentou contestação às fls. 29-44. Ré-plica (fls. 48-51). Sentença de improcedência do pedido (fls. 53-60).

O apelante, em suas razões, aduz que a sentença a quo baseou-se exclusivamente na interpretação literal da Lei nº 6.531/1995; que não se observou princípios da Constituição Federal, bem como o fato que a parte encontra-se cursando universidade e não detém possibilidades de manter-se por conta própria.


Ademais, ressalta que a legislação brasileira federal permite a pen-são até a idade de 24 (vinte e quatro) anos; que o art. 201, inciso V, da Carta Republicana de 1988 garante que o pagamento de pensão por morte aos dependentes do segurado falecido tem nítido caráter alimen-tar. Além disso, a manutenção da pensão por morte deve ser garantida também em face do art. 205 da Carta Constitucional mencionada; que, in casu, deve-se interpretar os dispositivos legais que fixam o limite de 21 (vinte e um) anos de idade como termo final da condição de depen-dente, para efeito de percepção do benefício de pensão por morte, con-forme a Constituição Federal, estendendo tal benesse até o término do curso superior ou à idade de 24 (vinte e quatro) anos.

Com os argumentos apresentados, o apelante pede a reforma da sentença a quo, “[...] sendo concedida a prorrogação da pensão por morte até a idade de 24 anos e que seja concedido o beneficio da justiça gratuita” (fl. 67).

Sem contrarrazões (fl. 71).

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar por falta de interesse (fl. 77).

É o relatório.

VOTO

Interposto a tempo e modo, conheço do recurso.

Valdir de Oliveira Junior insurge-se contra sentença que, no bojo da Ação de Prorrogação de Benefício nº 10871/2012, negou seu pedido de extensão do recebimento de pensão por morte.

A leitura dos autos aponta que o direito não se encontra ao lado do apelante.

Verifica-se nos autos que o autor/apelante pretendia ver estendida a pensão por morte que vinha recebendo em razão do falecimento de seu avô, que iria cessar quando completasse 21 (vinte e um) anos de idade.

Deve-se observar, inicialmente, que o art. 201 da Carta Magna de 1988 estabelece que a previdência social será organizada por meio de lei. O STJ, por sua vez, aduz que “a lei aplicável à concessão de pensão


previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado” (Súmula nº 340).

Logo, no presente caso, considerando-se que a morte do avô do apelante ocorreu no dia 14.12.1996 (fl. 21), ainda não estava em vigor a Lei Complementar nº 73, de 4 de fevereiro de 2004, que atualmente dispõe sobre o Sistema de Seguridade Social dos Servidores Públicos do Estado do Maranhão.

Merece ser aplicada, assim, a Lei Estadual nº 6.107/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Maranhão), que assim dispõe acerca do pagamento de pensão por morte aos dependentes do servidor falecido:

Art. 201. Fica assegurada, à conta do tesouro do Estado, pensão mensal, por morte do servidor, ao conjunto de dependentes legais, de valor igual à diferença entre a pensão paga pelo Instituto de Previdência do Estado do Maranhão – IPEM, e a remuneração ou proventos que percebia o de cujus em razão de seu cargo, respeitados os percentuais definidos nos casos de proventos proporcionais ao tempo de serviço.

Art. 202. Entende-se como dependente:

I – o cônjuge ou companheiro(a) designado que comprove união estável como entidade familiar;

II – os filhos ou enteados menores de 21 (vinte e um) anos de idade ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;

III – o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;

IV – os pais, desde que não amparados por qualquer tipo de aposentado-ria ou pensão prevista em lei;

V – a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, maior de 60 (sessenta) anos e menor de 21 (vinte e um) anos.

Parágrafo único. Os dependentes a que se refere este artigo deverão, obrigatoriamente, estar inscritos no Instituto de Previdência do Estado do Maranhão.

Art. 203. Cessará o pagamento da pensão:

I – para o cônjuge ou companheiro(a) que contrair núpcias;

II – para os filhos ou dependentes legais, quando completarem 21 (vinte e um) anos, salvo em relação aos inválidos;

III – pela cessação da invalidez;


IV – pelo falecimento do beneficiário, em qualquer caso;

V – pela renúncia expressa;

VI – pela acumulação de pensão na forma do art. 208.

No caso ora em análise, o apelante estava prestes a completar 21 (vinte e um) anos de idade quando interpôs a ação originária com o ob-jetivo de estender o pagamento de seu benefício de pensão por morte.

Entretanto, conforme se observa nos dispositivos legais transcritos, se ele estava para completar a idade limite permitida pela lei, quando deixaria de ostentar a qualidade de dependente para fins previdenciá-rios, não há que se falar em extensão do benefício que findaria com a idade de 21 (vinte e um) anos, nos termos da legislação concernente ao tema.

Outrossim, acerca das alegações do apelante relacionadas às suas necessidades decorrentes dos estudos de nível superior ainda em curso, vê-se que o entendimento jurisprudencial majoritário no egrégio Supe-rior Tribunal de Justiça é de que o benefício não pode ser estendido para além do limite de idade estabelecido, mesmo que para o dependente universitário, se não houver previsão legal nesse sentido.

É o que demonstra, ad exemplum, o seguinte aresto:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SE-GURANÇA – PENSÃO POR MORTE – BENEFÍCIO – EXTENSÃO ATÉ 24 ANOS DE IDADE – ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO – NÃO CABIMENTO – FALTA DE AMPARO LEGAL

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, havendo lei esta-belecendo que a pensão por morte é devida ao filho inválido ou até que complete 21 (vinte e um) anos de idade, não há como, à míngua de am-paro legal, estendê-la até aos 24 (vinte e quatro) anos de idade quando o beneficiário for estudante universitário.

2. A pensão por morte rege-se pela lei vigente ao tempo do óbito. No caso em exame, verifico dos autos que o falecimento do genitor da re-corrente, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, deu-se em 07.11.2009, quando em vigor a Lei Complementar Estadual nº 30/2001, que regulamenta o sistema previdenciário no Estado do Amazonas.

3. A referida Lei Complementar assegura o benefício, na condição de de-pendentes dos segurados, aos filhos menores de 21 anos e os que forem


considerados inválidos ou incapazes, desde que solteiros e sem renda e na constância da invalidez ou incapacidade e desde que a invalidez ou incapacidade seja anterior ao fato gerador do benefício.

3. Recurso ordinário não provido.

(RMS 33741/AM, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 19.05.2011, DJe 31.05.2011)

No mesmo sentido, o entendimento deste eg. Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – PREVIDENCIÁRIO – MAN-DADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – APLICA-ÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO SEGURADO – PENSÃO POR MORTE – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 73/2004 – PERDA DA QUALIDADE DE DEPENDENTE – MAIORIDADE CIVIL OU EMANCIPAÇÃO – ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO – PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ OS 24 ANOS DE IDADE OU ATÉ A CONCLUSÃO DO CURSO UNIVERSITÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE PREVI-SÃO LEGAL – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA SOBRE A MATÉRIA

I – É pacífica no âmbito de nossas Cortes Superiores a diretriz decisória no sentido de que o benefício previdenciário deve ser concedido pelas normas vigentes ao tempo do preenchimento dos requisitos necessários à sua concessão, por força da aplicação do princípio tempus regit actum. Em se tratando de pensão por morte, o falecimento configura o mar-co temporal para a definição do regime jurídico orientador da conces-são do benefício (STF, RE 436.995 AgR/RJ, 2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, J. 11.11.2008, DJe 227/2008; RE 461.904 AgR/SC, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, J. 12.08.2008, DJe 162/2007; STJ: Enunciado nº 340, da Súmula/STJ).

II – Nos termos do art. 10, III, da Lei Complementar Estadual nº 73/2004, a pensão pela morte de servidor público estadual será devida aos filhos até alcançarem a maioridade civil, salvo se inválidos, não existindo a possibilidade de estender o benefício até os 24 (vinte e quatro) anos de idade para os estudantes universitários ou até a conclusão do curso uni-versitário, ante a ausência de previsão legal. Jurisprudência pacífica do STJ e deste Tribunal de Justiça.

III – Segurança denegada.

(MS 16710/2012, Rel. Des. Marcelo Carvalho Silva, J. 05.11.2012)

ADMINISTRATIVO – PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMEN-TO – DEMANDA COMINATÓRIA – PENSÃO POR MORTE – ESTUDAN-TE UNIVERSITÁRIO – PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ 24 ANOS DE IDADE – IMPOSSIBILIDADE – PROVIMENTO


I – Requerida pensão ao ente federativo após falecimento de pai/segura-do e deferido o benefício a título de proventos, decerto que a natureza jurídica da benesse é previdenciária, não civil, porque custeada pela Pre-vidência Social e regida pela Lei Complementar Estadual nº 073/2004.

II – Falecendo o segurado sob a vigência da Lei Complementar Estadual nº 073/2004, à luz da Súmula nº 340 do STJ e do princípio tempus regit actum, aplica-se-lhe aos dependentes as regras dos art. 9º, que restrin-ge a percepção de pensão por morte aos filhos solteiros menores de 18 (dezoito) anos de idade, e do art. 10, que estabelece a maioridade civil como causa de perda da qualidade de dependente, sendo despicienda a situação de universitário.

III – Inexistindo permissivo legal, não se pode permitir a extensão de be-nefício previdenciário de pensão por morte a maior de 18 (dezoito) anos de idade, pelo fato de encontrar-se na universidade.

IV – Agravo de instrumento provido.

(AI 9486/2010, Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha, J. 17.06.2010)

Portanto, não havendo previsão legal para o restabelecimento da pensão por morte, nos termos vindicados, merece ser mantido o enten-dimento pelo indeferimento do pedido do apelante. Ademais, a ausência de lei impossibilita que se interprete a Constituição em sentido contrário ao entendimento esposado na sentença, sob pena de violar a própria Carta Republicana.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a sentença prolatada em todos os seus termos.

É como voto.

Sala de Sessões da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 28 de abril de 2014.

Desembargador Lourival Serejo Relator

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência1275 – Acidente de trabalho – antecipação de tutela – ausência de prova inequívoca de

verossimilhança das alegações – liminar não concedida

“Agravo de instrumento. Concessão de benefício previdenciário por acidente de traba-lho. Antecipação de tutela. Impossibilidade. Ausência de prova inequívoca de verossimi-lhança das alegações. Recurso desprovido. 1. Para que haja a antecipação dos efeitos da tutela, faz-se necessária a existência, nos autos, de prova inequívoca capaz de convencer o julgador da verossimilhança da alegação. Inteligência do art. 273 do CPC. 2. Ante a existência de laudos médicos, em sentidos diametralmente opostos, emitidos por perícia oficial e por profissionais particulares, não há possibilidade de atestar a verossimilhança das alegações, carecendo, portanto, de produção de prova pericial judicial. 3. Recurso desprovido.” (TJAC – AI 1000034-66.2014.8.01.0000 – (817) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Regina Ferrari – DJe 08.05.2014 – p. 32)

Comentário Editorial SÍNTESENa decisão em destaque, o requerimento de tutela antecipada foi indeferido.

O art. 273 do CPC reza:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua nature-za, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julga-mento.

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

A existência da prova inequívoca e o convencimento da verossimilhança da alegação são outros dois requisitos para o requerimento da tutela antecipada.

O legislador, ao exigir a presença de prova inequívoca, referiu-se a uma prova docu-mental, clara, precisa, sem dar margem à dúvida. Ela é tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, levando o juiz à certeza e não à mera verossimilhança.

Assim, quando o legislador referiu-se ao convencimento da verossimilhança da alega-ção, pretendeu aduzir ao indício da veracidade dos fatos alegados. Verossímil quer dizer semelhante à verdade, que parece verdadeiro, com grande intensidade da verdade.

O Mestre James Alberto Siano assim discorre:

“Tem se entendido por prova inequívoca aquela a respeito da qual não mais se admi-te qualquer discussão. É a prova extreme de dúvidas, que não deixa outra opção ao julgador, ou no dizer de Luiz Fux: ‘É a alma gêmea da prova de direito líquido e certo necessária à concessão do mandamus’.

Logo, com maior razão não se admite a realização de audiência de justificação.

RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��173

Para Calmon de Passos, a apreciação da prova inequívoca somente seria possível após o encerramento da fase de postulação, com a conclusão do estágio de resposta do réu e depois de cumpridas eventuais medidas de regularização do processo [...].

A verossimilhança (conceito subjetivo) é a razoável aceitabilidade da versão, plausi-bilidade ou probabilidade de ser, ou no Vocabulário jurídico de De Plácido e Silva: ‘A verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possível ou como real, mesmo que não se tenham deles provas diretas’ [...].” (Tutela antecipada. Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo, v. III, nº 18/01, p. 375, art. nº 3/18388, 2. quinzena set. 2001)

1276 – Acidente do trabalho – incapacidade para exercício de atividades laborais – pa-gamento devido

“Previdenciário. Agravo de instrumento. Acidente de trabalho. Incapacidade para exer-cício de atividades laborais. Restabelecimento do pagamento do benefício. Precedente. Agravo provido. 1. Cuida-se de agravo de instrumento, com pleito de antecipação de tutela recursal, manejado por Deusimar Noronha Duarte, em face de decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza que, nos autos de ação ordinária, indeferiu a liminar pleiteada na exordial com o fito de restabelecer o pagamento do auxílio-doença acidentário, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/1991. 2. No caso em tela, presentes os pressupostos para a concessão da antecipação de tutela, impondo-se o provimento do presente agravo de instrumento. 3. O Agravante juntou aos autos cópias de atestados médicos (fls. 43/48), cujas avaliações convergem no sentido de que ainda encontra-se incapacitado para desempenhar suas funções como vigilante, motivo pelo qual, ao menos em cognição não exauriente, tem-se como demonstrada a situação fáti-ca autorizadora da concessão do auxílio-doença acidentário. 4. A jurisprudência desta Corte Estadual de Justiça corrobora com o entendimento segundo o qual mostra-se de-vido o pagamento do benefício previdenciário quando restar devidamente comprovada a incapacidade laboral, através de laudos médicos. 5. No que pertine ao periculum in mora, evidente a lesão grave ou de difícil reparação ao agravante, vez que a manutenção da decisão agravada, mantendo a suspensão do pagamento do benefício, impõe ônus indevido ao segurado que está impossibilitado de receber renda, face à incapacidade para o trabalho. 6. A autarquia previdenciária, se porventura lograr êxito no julgamento de mérito, disporá da ação cabível para efetuar a cobrança do valor a ser ressarcido pelo segurado. Portanto, não há irreversibilidade da antecipação dos efeitos da tutela pretendida. 7. Em síntese, estão presentes os requisitos para deferimento de antecipação de tutela não concedida no Juízo a quo. 8. Agravo de instrumento provido.” (TJCE – AI 0000910-05.2011.8.06.0000 – Rel. Teodoro Silva Santos – DJe 01.04.2014 – p. 40)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 59, jan./fev. 2014, ementa nº 1136 do TJSP.

1277 – Aposentadoria – averbação de tempo rural – pagamento da contribuição previ-denciária – ausência – computo em dobro de licença-prêmio concedida indevi-damente – ilegalidade

“Pessoal. Aposentadoria. Legalidade e registro de dois atos. Averbação de tempo ru-ral sem o pagamento da respectiva contribuição previdenciária. Cômputo em dobro de tempo de licença-prêmio indevidamente concedida a servidor que não preencheu os

174 �� RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

requisitos para a concessão do benefício. Ilegalidade de dois atos e negativa de regis-tro. Enunciado nº 106. Determinações.” (TCU – Acórdão nº 991/2014 – 1ª C. – Rel. Benjamin Zymler – DOU 18.03.2014)

Transcrição Editorial SÍNTESE • Súmula nº 106 do TCU:“O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente.”• Fundamento Legal:– Constituição, art. 72, § 8º;– Decreto-Lei nº 199, de 25.02.1967, arts. 31, III, e 40, II.• Precedentes:– Processo nº 039.972/70, Sessão de 19.03.1974, Ata nº 17/74, DOU de 14.05.19/4, p. 5.526;– Processo nº 041.203/74, Sessão de 26.03.1974, Ata nº 19/74, Anexo III, DOU de 21.05.1974, p. 5.796, 5.803 e 5.804.

1278 – Aposentadoria – cômputo de tempo rural – percepção de horas extras judiciais – ilegalidade

“Aposentadoria. Cômputo de tempo rural. Percepção do percentual de 3,17% e horas extras judiciais. Ilegalidade. Recusa de registro. Pedido de reexame. Conhecimento. Ne-gativa de provimento. Ciência aos recorrentes.” (TCU – Acórdão nº 1025/2014 – 2ª C. – Relª Ana Arraes – DOU 18.03.2014)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 58, jan./fev. 2014, ementa nº 1150 do TRF 1ª R.

1279 – Aposentadoria – conversão em pensão por morte – requisitos preenchidos – pagamento devido

“Previdenciário. Sentença de procedência mantida pela Turma Recursal pelos seus pró-prios fundamentos. Reconhecimento de erro do INSS ao conceder o benefício assisten-cial em substituição a benefício previdenciário por incapacidade. Requisitos preenchidos para concessão de aposentadoria invalidez rural. Início de prova material. Possibilidade de concessão de pensão por morte à viúva. Pretendida a revisão de matéria fática pelo INSS. Incidência da Súmula nº 42 da TNU. Pedido de uniformização não conhecido. 1. A Autarquia pretende a reforma do acórdão vergastado que manteve a sentença de procedência do pedido de concessão do benefício de pensão por morte. A Segunda Tur-ma Recursal da Bahia confirmou a r. sentença sob o fundamento de que – apesar do fale-cido ser beneficiário de amparo social ao deficiente e que a priori tal benefício, quando do falecimento de seu titular, impediria a concessão de pensão por morte aos sucessores, no caso dos autos – foi comprovado, através de prova material e testemunhal, que o falecido preenchia os requisitos para a obtenção da aposentadoria por invalidez quando da concessão de amparo assistencial. Neste caso, a recorrida faz jus à conversão da apo-sentadoria em pensão por morte. 2. O INSS interpôs embargos de declaração alegando omissão no v. acórdão no que se refere à ausência de prova material contemporânea à data da concessão do benefício assistencial. Requereu, ainda, o pronunciamento da Tur-ma Recursal quanto à questão expressamente levantada para viabilizar eventual interpo-sição de Pedido de Uniformização. 3. Os embargos de declaração foram conhecidos e


improvidos, concluindo a Turma Recursal que não restava configurada a apontada omis-são, entendendo que o que se pretendeu foi a rediscussão dos fundamentos do acórdão, o que é incabível em sede de embargos de declaração. 4. A Autarquia interpôs pedido de uniformização, com fundamento no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001, no qual defen-de que o benefício de amparo previdenciário não dá direito à concessão de pensão por morte e que, no caso, não houve manifestação dos Magistrados das instâncias ordinárias quanto aos documentos considerados como prova material, ponto que o INSS considera nodal para o deslinde da causa e eventual pedido de uniformização. Traz como para-digmas julgados da Turma Recursal de Goiás e do Superior Tribunal de Justiça em que apontam que o benefício assistencial cessa com a morte do beneficiário, sendo vedada sua transferência aos dependentes, em vista do seu caráter personalíssimo. 5. O INSS requer que o incidente de uniformização seja conhecido e provido, reformando-se o acórdão recorrido para julgar improcedente o pedido de concessão de pensão por morte decorrente do amparo social ao deficiente, ou, não sendo este o entendimento, que seja aplicada a questão de Ordem nº 17 da TNU, determinando-se o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para que julgue o feito levando-se em consideração a con-temporaneidade da documentação apresentada. 6. O incidente, tempestivo, foi recebido pela Turma Recursal de origem. Encaminhado o feito a este Colegiado, foram os autos distribuídos a esta Relatora. 7. Inicialmente, considero imprestáveis para instaurar o con-flito jurisprudencial o paradigma RE 264.774/SP e PEDILEF 2004.71.95.00.3142-0, uma vez que o fundamento da decisão atacada não é o da conversão do benefício assistencial ao idoso em pensão por morte. No caso, a Turma Recursal entendeu que o benefício assistencial foi concedido erroneamente, quando deveria ter sido concedido o benefício de aposentadoria por invalidez rural. 8. Por outro lado, não assiste razão ao INSS quanto à necessidade de anulação do acórdão que manteve a sentença de procedência do pedi-do. Tanto na sentença como no acórdão foi afirmado que houve comprovação, através de prova material e testemunhal, que o falecido preenchia os requisitos para a obtenção da aposentadoria por invalidez quando da concessão de amparo assistencial, pelo que faz jus a recorrida à pensão por morte. Na sentença, o Magistrado foi claro ao afirmar que conferia ao atestado de óbito a qualidade de início de prova material. O acórdão manteve a sentença por seus próprios fundamentos, acolhendo, assim, que o atestado de óbito era o documento considerado como prova material. 9. Quanto a este ponto es-pecífico, houve manifestação pela Turma julgadora, ao contrário do alegado pelo INSS, o que impede a anulação do julgado. 10. Quanto à uniformização, relativamente a ser ou não o atestado de óbito documento contemporâneo à concessão do benefício assis-tencial, verifica-se que o INSS não trouxe julgados paradigmas para comprovação da divergência jurisprudencial. 11. Por fim, sem prova da divergência jurisprudencial, esta Corte, para chegar à conclusão de forma diversa do Juízo Monocrático e do Colegiado, seria obrigada a adentrar no reexame de provas, o que é vedado nos termos da Súmula nº 42 desta Turma: não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato. 8. Pelos motivos expostos, não se conhece do presente pedido de Uniformização Jurisprudencial.” (TNUJEF – Proc. 2010.33.00.702079-6/BA – Relª Juíza Fed. Maria Cláudia Gonçalves Cucio – DJe 22.04.2014)

1280 – Aposentadoria – renúncia – devolução dos valores – descabimento

“Previdenciário. Agravo regimental em recurso especial. Desaposentação e reaposen-tação imediata. Possibilidade de renúncia da aposentadoria a fim de se aproveitar o


tempo de contribuição no cálculo de nova aposentadoria. Inexistência da obrigação de devolver aos cofres públicos os valores pagos pela administração em razão do benefício objeto da renúncia. Recurso Especial 1.334.488/SC, representativo da controvérsia, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 14.05.2013. Inaplicabilidade, no caso, da cláusula de reser-va de Plenário. Agravo regimental do INSS desprovido. 1. A admissão de Recurso Extra-ordinário com base na existência de repercussão geral não impede o normal andamento das demandas em trâmite nesta Corte que versem sobre o mesmo tema. Precedentes. 2. A análise de matéria de cunho constitucional é, por força do art. 102, III, da Carta Maior, exclusiva da Suprema Corte, sendo, portanto, vedado a este Superior Tribunal de Justiça conhecer da suposta infringência, ainda que para fins de prequestionamento. 3. Esta Corte firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial nº 1.334.488/SC, Representativo da Controvérsia, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 14.05.2013, de que é direito do segurado renunciar à sua aposentadoria, a fim de reaproveitar o tempo de con-tribuição no cálculo de nova jubilação, independentemente do regime previdenciário em que se encontra, não estando obrigado a devolver os proventos já recebidos. 4. Não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade do art. 18 da Lei nº 8.213/1991, uma vez que, no caso, apenas foi dado ao texto desse dispositivo interpretação diver-sa da pretendida pelo INSS. 5. Agravo regimental do INSS desprovido.” (STJ – AgRg--REsp 1.337.348 – (2012/0161763-1) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 07.05.2014 – p. 1649)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 57, nov./dez. 2013, artigo de Dirce Namie Kosugi intitulado “Desaposen-tação e Reaposentação – Aspectos Atuais Gerais”.

1281 – Aposentadoria especial – ruído – formulários específicos – extemporaneidade – irrelevância – validade

“Previdenciário. Aposentadoria especial. Ruído. PPP. Período especial. Extemporanei-dade dos formulários específicos. Não afasta a validade. EPI eficaz. Não afasta a insa-lubridade. Juros e correção monetária. Honorários advocatícios. Majoração. Limitação da condenação. Súmula nº 111/STJ. O cerne do presente recurso cinge-se a pretensão autoral de majoração do valor relativo aos honorários advocatícios e o pleito do INSS de reforma da r. sentença no que tange ao período reconhecido como especial (03.12.1998 a 06.02.2008) em razão da exposição do segurado ao agente nocivo ruído. No caso, a parte autora logrou êxito em comprovar a especialidade das atividades exercidas no pe-ríodo controvertido, através dos formulários específicos, por exposição ao agente nocivo ruído em níveis superiores ao limite legal. O INSS reconheceu, administrativamente, a especialidade de dois períodos que se inserem nesse mesmo intervalo de tempo abrangi-do pelo PPP que comprova a intensidade de exposição ao agente ruído acima do limite legal, período no qual o autor exerceu o mesmo cargo e atividades. A extemporaneidade dos formulários ou laudos técnicos não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado (Súmula nº 9 da TNU). Computando-se todo o período especial laborado, conclui-se que o autor possui mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que é suficiente para a obtenção do benefício previdenciário de aposentadoria especial.


Entretanto, a DIB da aposentadoria especial deve ser aquela do requerimento adminis-trativo que ensejou na concessão do benefício anterior, de aposentadoria por tempo de contribuição, na qual o autor encontrava-se na posse do PPP que comprova o tempo de serviço especial necessário a concessão de aposentadoria especial. Considerando que o eg. STF declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (ADIn 4357), os juros de mora, a partir de 30.06.2009, devem ser os mesmos aplicados à caderneta de poupança, enquanto a correção monetária deve ser calculada pelo INPC (arts. 31 da Lei nº 10.741/2003 e 41-A da Lei nº 8.213/1991). Razoável a majoração do montante correspondente aos honorários advocatícios para 5% sobre o valor da condenação, ob-servados os critérios do § 3º do art. 20 do CPC, considerando, o grau de zelo, a natureza da causa e a complexidade do caso, sem deixar de atentar para os ditames do § 4º do mesmo dispositivo legal, e de considerar que a parte autora decaiu da menor parte de seu pedido (art. 21, parágrafo único, do CPC). O valor da condenação deve ser limitado às parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, na forma da Súmula nº 111 do eg. STJ.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2011.51.04.003134-9 – (614844) – 1ª T.Esp. – Rel. Paulo Espirito Santo – DJe 21.03.2014 – p. 18)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 56, set./out. 2013, artigo de Marcus Orione Gonçalves Correia e Joabe dos Santos Souza intitulado “Aposentadoria Especial por Exposição a Ruído: a Controvérsia Quanto aos Limites Aplicáveis ao Período de 06.03.1997 a 18.11.2003”.

1282 – Aposentadoria por idade – pescadora – prova material – valoração – benefício devido

“Previdenciário. Concessão de aposentadoria por idade. Pescadora. Apresentação de prova material robusta, idônea e suficiente. Qualidade de segurada especial compro-vada. Possibilidade de concessão do benefício na data do primeiro requerimento admi-nistrativo. Direito adquirido. Marco inicial. Retroação da DIB à 1ª DER. 1. O tempo de serviço na condição de segurada especial – pescadora – pode ser demonstrado para fins previdenciários mediante a apresentação de prova material robusta e suficiente, razão pela qual há ser concedido o benefício de aposentadoria por idade. 2. A data do início do benefício de aposentadoria por idade é a da entrada do requerimento administrativo (art. 49, inciso II, da Lei nº 8.213/1991). O direito não se confunde com a prova do direi-to. Se, ao requerer o benefício na primeira oportunidade, o segurado já havia cumprido os requisitos necessários à sua inativação, o que estava era exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquiri-do, não traz prejuízo algum à Previdência, nem confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico. Por tais razões, assiste razão ao ape-lante, devendo retroagir, a DIB do benefício concedido ao autor pelo INSS a contar do segundo requerimento, à primeira DER. 3. Restando demonstrado, através do conjunto probatório, que a parte autora já preenchia os requisitos para a concessão do benefício desde a data do primeiro requerimento, é de ser reconhecido o direito à retroação dos efeitos da concessão da aposentadoria rural por idade outorgada administrativamente pelo INSS em data diversa (2ª DER).” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0008962-82.2013.404.9999/SC – 6ª T. – Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira – DJe 11.04.2014 – p. 457)


1283 – Aposentadoria por idade – rurícola – ausência de início de prova material – prova exclusivamente testemunhal – impossibilidade

“Previdenciário. Aposentadoria por idade de trabalhador rural. Não comprovação do exercício de atividade rural pelo período correspondente à carência. Ausência de início de prova material. Prova exclusivamente testemunhal. Impossibilidade (Súmula nº 149 do STJ). Apelação do INSS provida. 1. O art. 143 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.063, de 14.06.1995, assegura ao trabalhador rural enquadrado como segurado obrigatório, na forma da alínea a do inciso I, ou do inciso IV, ou VII do art. 11 desta lei, a aposentadoria por idade, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do bene-fício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício. 2. Não há início de prova material do exercício de atividade rurícola no período de carência. A petição inicial trouxe aos autos os seguintes documentos: (I) declaração de exercício de ativida-de rural emitida pelo Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Pedra Branca, a qual, além de não ter sido homologada pelo INSS, foi expedida um ano antes (2011) do período declarado (2012); (II) contrato particular de parceria agrícola, registrado pouco antes do requerimento administrativo (2011); (III) Ficha de sócio do sindicato, que, embora conste o ano de 2000 como data de filiação, nela também consta informações sobre CTPS que só viria ser emitida em 2010; (IV) ficha de consulta de eleitor na Justiça Eleitoral, a qual evidencia que a recorrida esteve ausente das urnas de 2000 a 2010, além disso, conside-rando a revisão realizada em março de 2011, a qualificação da autora como agricultora não pode retroagir para efeito de prova de atividade rural supostamente exercida antes dessa data. 3. Embora as testemunhas ouvidas em juízo tenham confirmado as alegações trazidas na inicial, quanto à condição de trabalhadora rural da autora e de que exerceu essa atividade pelo período correspondente à carência do benefício, tais fatos não resta-ram comprovados por início de prova material, sendo, para tanto, inadmissível a prova exclusivamente testemunhal. 4. Aplicação do enunciado contido na Súmula nº 149 do STJ: ‘A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade ruríco-la, para efeito da obtenção de benefício previdenciário’. 5. Apelação do INSS provida.” (TRF 5ª R. – AC 0000114-45.2014.4.05.9999 – (567194/PB) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira – DJe 13.02.2014 – p. 332)

1284 – Aposentadoria por idade rural – prova documental – valoração – benefício de-vido

“Embargos de declaração em pedido de uniformização de interpretação de lei federal. Previdenciário. Aposentadoria por idade rural. Incidente conhecido e parcialmente pro-vido com determinação de retorno dos autos à turma de origem para novo julgamento. Questão de Ordem nº 20. Embargos rejeitados. 1. Embargos de declaração interposto em face de acórdão proferido por esta Turma uniformizadora que aplicou a Questão de Or-dem nº 20 da TNU, com anulação do acórdão e da sentença para adequação do julgado ao direito material, para que permita a parte autora produzir provas ou que as produzidas sejam apreciadas, ficando o juiz de 1º grau e a respectiva Turma Recursal vinculados ao entendimento da Turma Nacional sobre a matéria de direito, que reconheceu que a prova documental dos autos é suficiente para o início de prova material. 2. O INSS alega que o julgamento é omisso porque não se manifestou quanto ao REsp 1354908/SP, que em julgamento de ações em que se discute o reconhecimento de trabalho rural em período imediatamente anterior ao afastamento devem ser sobrestados. 3. Embargos


opostos no prazo previsto no Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização, com exclusiva finalidade de esgotar a atuação jurisdicional, esclarecendo ponto contra-ditório ou omisso no acórdão prolatado. 4. Não se verifica a existência de omissão ou contrariedade. O acórdão embargado decidiu a questão de forma clara e bem funda-mentada, adotando uma linha de raciocínio razoável e coerente, concluindo a Turma pela anulação da sentença e acórdão, mediante a aplicação da Questão de Ordem nº 20. 5. As alegações do INSS não foram objeto do pedido de uniformização e a discussão dos autos não impede o prosseguimento da ação. 6. Embargos de declaração conhecidos, e, no mérito, rejeitados.” (TNUJEF – Proc. 2010.70.53.000028-0/PR – Relª Juíza Fed. Maria Cláudia Gonçalves Cucio – DJe 22.04.2014)

1285 – Aposentadoria por idade rural – revisão – decadência afastada – efeitos

“Previdenciário. Administrativo. Processual civil. Aposentadoria rural por idade. Revi-são. Decadência afastada. Limites ao desfazimento de ato concessório por parte da ad-ministração pública. Labor rural. Regime de economia familiar. Restabelecimento do benefício cancelado. 1. Há e sempre houve limites para a Administração rever atos de que decorram efeitos favoráveis para o particular, em especial aqueles referentes à con-cessão de benefício previdenciário. 2. A Lei nº 6.309/1975 previa em seu art. 7º que os processos de interesse de beneficiários não poderiam ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação res-pectiva além desse prazo. Assim, em se tratando de benefício deferido sob a égide da Lei nº 6.309/1975, ou seja, até 14.05.1992 (quando entrou em vigor a Lei nº 8.422, de 13.05.1992, que em seu art. 22 revogou a Lei nº 6.309/1975), caso decorrido o prazo de cinco anos, inviável a revisão da situação, ressalvadas as hipóteses de fraude, pois esta não se consolida com o tempo. 3. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, para os benefícios deferidos antes do advento da Lei nº 9.784/1999, o prazo de decadência deve ser contado a partir da data de início de vigência do referido diploma, ou seja, 01.02.1999. Mesmo nestas situações, todavia, há necessidade de respeito ao princípio da segurança jurídica, à luz das circunstâncias do caso concreto. 4. Com o advento da Lei nº 9.784/1999 (art. 54), foi instituído expressamente prazo decadencial de cinco anos para desfazimento de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, incluídos os atos de concessão de benefício previdenciário. 5. A MP 138 (de 19.11.2003, publicada no DOU de 20.11.2003, quando entrou em vigor), instituiu o art. 103-A da Lei nº 8.213/1991, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários. 6. Como quando a Medida Provisória 138 entrou em vigor não haviam decorrido cinco anos a contar do advento da Lei nº 9.784/1999, os pra-zos que tiveram início sob a égide desta lei foram acrescidos, a partir de novembro de 2003, quando entrou em vigor a MP 138/2003, de tanto tempo quanto necessário para atingir o total de dez anos. Assim, na prática, todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei nº 9.784/1999 passaram a observar o prazo decadencial de dez anos, aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada. 7. O prazo decadencial somente será considerado interrompido pela Administração quan-do regularmente notificado o segurado de qualquer medida de autoridade administra-tiva para instaurar o procedimento tendente a cancelar o benefício. 8. Em toda situa-ção na qual se aprecia ato de cancelamento de benefício previdenciário (em especial para os benefícios deferidos entre a revogação da Lei nº 6.309/1975 e o advento da Lei


nº 9.784/1999), há necessidade de análise do caso concreto, considerando-se, por exem-plo, o tempo decorrido, as circunstâncias que deram causa à concessão do amparo, as condições sociais do interessado, sua idade, e a inexistência de má-fé, tudo à luz do prin-cípio constitucional da segurança jurídica. 9. A Administração não pode cancelar um benefício previdenciário com base em simples reavaliação de processo administrativo perfeito e acabado. 10. O cancelamento de benefício previdenciário pressupõe devido processo legal, ampla defesa e contraditório. 11. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário, compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, pois este se reveste de presunção de legitimidade.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0000677-66.2014.404.9999/PR – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – DJe 11.04.2014 – p. 280)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 59, mar./abr. 2014, acórdão na íntegra nº 1202 do TRF 5ª R.

1286 – Aposentadoria por invalidez – esquizofrenia paranoide – adicional de 25% – laudo pericial – comprovação – benefício devido

“Previdenciário. Aposentadoria por invalidez por esquizofrenia paranoide. Pretensão de percepção do adicional de 25%. Laudo pericial aponta a necessidade de supervisão constante por terceiros. Sentença, mantida por seus próprios fundamentos pelo acórdão da Turma Recursal gaúcha, entende que se operaram os efeitos da decadência. Pedido de uniformização restrito à questão da não aplicação de prazos decadenciais e prescri-cionais aos incapazes. Ausência de interdição ou de elementos suficientes à certeza do cabimento da interdição do aposentado. Diferenciação da invalidez laboral para a in-validez para os atos da vida civil, gerador da incapacidade. Acórdão recorrido anulado. Recurso conhecido e parcialmente provido. O requerente se aposentou por invalidez em 1998, após receber auxílios-doença desde 1992, pretendendo agora a concessão do adicional de 25% para os inválidos dependentes da supervisão constante por terceiros. Aplicada a decadência em face de sua pretensão pela sentença, recorreu e o acórdão, ora recorrido, manteve a decisão do Juizado de origem por seus próprios fundamentos. Recorre a esse Colegiado da TNU pretendendo reafirmar a tese da não aplicação da decadência ou da prescrição aos incapazes. Ocorre que não foi apresentado nenhum documento nos autos de sua interdição nem da iniciativa nessa direção, havendo laudo pericial médico que o considera inválido para as atividades laborais, insuscetível de reabilitação ou recuperação, e daí a concessão de aposentadoria por invalidez, mas não há certeza de sua incapacidade plena para os atos da vida civil, que seria o que poderia bloquear o curso do prazo decadencial ou prescricional. Por outro lado, se a funda-mentação apresentada é de incapacidade absoluta, tenho que a Turma Recursal gaúcha deveria ter baixado o processo ao Juizado de origem para complementação da perícia judicial, para que fosse informado pelo profissional habilitado a tanto se o Sr. Lotário Luncks possui capacidade de compreensão para a prática dos atos da vida civil, mas não apenas a prática, mas também o entendimento sobre seus direitos e deveres, como o de demandar seu direito frente à Previdência Social em determinado espaço de tempo. Assim, como de todos os paradigmas apresentados, um deles se encaixa perfeitamente no caso dos autos (4ª TR/SJSP 0003796-92.2005.4.03.6308), ressalvado o fato de que ali o paciente de esquizofrenia paranoide já havia sido interditado e possuía curadora constituída por decisão da Justiça Estadual, sabermos se ele está ou não incapacitado de


forma absoluta é essencial à solução da lide. Nem entendo adequado prosseguir com o processo no estado em que se encontra, sem a devida apuração em questão, porque se realmente absolutamente incapaz, não poderia ser prejudicado pelos atos de terceiros, que deixaram de promover a sua interdição. Nessa hipótese, ainda, necessária se fará a participação do Ministério Público Federal. Deixo de entrar na questão da aplicação ou não dos prazos decadenciais ao pedido de percepção do adicional de 25% à aposenta-doria por invalidez, que não é elemento próprio daquele benefício, podendo ser pedi-do à parte e posteriormente, porque não foi inaugurada essa discussão nos autos, mas ressalto que não houve negativa expressa da administração ao adicional, e nem houve pedido expresso nesse sentido por parte do segurado. Ante o exposto, voto por conhecer do pedido de uniformização da interpretação de lei federal e dar-lhe parcial provimento para anular o acórdão, determinando que a Turma Recursal de origem promova a com-plementação da perícia para que informe se o autor da demanda possui capacidade para a prática consciente dos atos da vida civil ou em que grau se dá a sua incapacidade, ou ainda para que a parte promova a sua interdição, se for o caso, na Justiça Estadual, prosseguindo-se, após, com a análise da aplicabilidade ou não do prazo decadencial ao caso dos autos considerando o resultado da apuração da capacidade do demandante.” (TNUJEF – Proc. 5005017-04.2011.4.04.7111/RS – Rel. Juiz Fed. Luiz Claudio Flores da Cunha – DJe 02.05.2014)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 55, jul./ago. 2013, ementa nº 932 do TRF 4ª R.

1287 – Aposentadoria por invalidez acidentária – decadência – inocorrência

“Previdenciário. Apelação cível. Reexame necessário. Ação de revisão de benefício. Aposentadoria por invalidez acidentária. Decadência. Afastada. Aplicação do IRSM de fevereiro/1994. Benefício concedido anteriormente a esta data. Impossibilidade. Prece-dentes do STJ e desta Corte. Reexame e apelo conhecidos e providos. Sentença refor-mada. 1. O prazo decadencial de 10 (dez) anos, previsto na norma do art. 103 da Lei nº 8.213/1991, não se aplica à revisão da renda mensal inicial dos benefícios previ-denciários concedidos antes de sua entrada em vigor. 2. Para apuração dos benefícios concedidos a partir de março/1994, deve-se atualizar o salário-de-contribuição do mês de fevereiro/1994 pelo percentual de 39,67%. No entanto, não se aplica o IRSM – Índice de Reajuste do Salário Mínimo de fevereiro/1994 quando o cálculo do benefício ocor-reu antes daquela data, como é o caso dos autos, em que o benefício foi concedido em 1978. Precedentes do STJ e desta Corte. 3. Reexame e apelo conhecidos e providos. Sen-tença reformada. Pedido julgado improcedente. Acórdão: Acorda a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas Turmas Julgadoras, à unanimi-dade, em conhecer do reexame necessário e do recurso de apelação, para dar-lhes pro-vimento, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. Fortaleza, 14 de abril de 2014.” (TJCE – Ap-RN 0061763-84.2005.8.06.0001 – Rel. Antônio Abelardo Benevides Moraes – DJe 25.04.2014 – p. 47)

1288 – Aposentadoria por tempo de contribuição – enquadramento profissional – ex-posição a agentes insalubres – laudos e formulários – comprovação – benefício devido

“Previdenciário e processual civil. Adequação da via eleita. Aposentadoria por tempo de contribuição. Enquadramento profissional. Exposição a agentes insalubres. Laudos e


formulários. Equipamentos de proteção. Reconhecimento do tempo de serviço presta-do em atividade especial. Possibilidade. Reconhecimento de tempo de serviço especial anterior a dez./1980 e posterior a 28.05.1998. Cabimento. Fator de conversão. Regra de transição. Termo inicial. Efeitos financeiros. Consectários. Sentença parcialmente re-formada (8). 1. Insurgindo-se o impetrante contra o ato da autoridade impetrada que indeferiu seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e comprovados os fatos por documentos, mostra-se adequada a via processual escolhida. Preliminar rejei-tada. 2. O cômputo do tempo de serviço deverá observar a legislação vigente à época da prestação laboral, tal como disposto no § 1º, art. 70, do Decreto nº 3.048/1999, com redação do Decreto nº 4.827/2003. 3. Possível o reconhecimento do tempo de serviço especial por mero enquadramento profissional até a Lei nº 9.032/1995, quando, nos termos do decreto regulamentador, a atividade for considerada presumidamente nociva, sendo irrelevante a anotação, no formulário previdenciário, de qualquer agente nocivo. Em tais casos é admitida a prova do enquadramento profissional por todos os meios em direito admitidos, em especial a anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social. 4. Estando comprovado o exercício de atividade profissional considerada prejudicial à saúde por enquadramento profissional até Lei nº 9.032/1995, e/ou com a apresenta-ção de formulários, quando necessários, e laudos periciais fornecidos pelas empresas empregadoras, para os períodos em que legalmente exigidos, o segurado tem direito ao reconhecimento do tempo de atividade especial para fins previdenciários. 5. A exi-gência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/1995. De qualquer sorte, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade. 6. ‘Constatado o exercício de atividade laboral insalubre, por laudo pericial não contemporâneo à atividade, com a afirmação de presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época da prestação dos serviços que se refere, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais para atenuar sua nocividade e a evolução dos equi-pamentos utilizados no desempenho das tarefas’ (AC 000095138.2001.4.01.3801/MG, Rel. Juiz Federal Miguel Ângelo De Alvarenga Lopes, 3ª Turma Suplementar, e-DJF1 de 14.09.2011, p. 144). 7. A Administração tem o dever de analisar os formulários apresen-tados pelo segurado – por imperativo legal –, não podendo o indeferimento basear-se em irregularidades constantes nos formulários e/ou laudos técnicos, eis que essa questão diz respeito à empresa, cabendo ao INSS o poder de fiscalização. 8. O uso de equipamentos de proteção não descaracteriza a situação de agressividade ou nocividade à saúde ou à integridade física no ambiente de trabalho. 9. Na conversão do tempo de serviço espe-cial em tempo comum, deve ser aplicado o fator de conversão conforme o ordenamento vigente à época em que requerida a aposentadoria, utilizando-se para o tempo a conver-ter: de 15 (quinze) anos, fator multiplicador 2,0 para mulheres e 2,33 para homens; de 20 (vinte) anos, fator multiplicador 1,5 para mulheres e 1,75 para homens; de 25 (vinte e cinco) anos, fator multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens. Inteligência da Lei nº 8.213/1991 c/c art. 70 do Decreto nº 3.048/1999. 10. É possível o reconhecimento do exercício de atividade nociva em período anterior à edição da legislação que instituiu a aposentadoria especial e a especialidade de atividade laboral (AgRg-REsp 1015694/RS, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16.12.2010,


DJe 01.02.2011), bem como continua válida a conversão de tempo de serviço especial para comum mesmo após 1998 (REsp 1.151.363/MG, representativo de controvérsia). 11. Se o tempo de serviço verificado somando-se o tempo de serviço comum e o tempo de serviço especial, com conversão pelo fator aplicável: 1. for igual ou superior a 25 (vinte e cinco) anos para mulheres ou 30 (trinta) anos para homens até a EC 20/1998, a parte autora terá direito ao benefício de acordo com os critérios de concessão até então vigentes; 2. for inferior a 25 (vinte e cinco) anos para mulheres ou 30 (trinta) anos para homens até a EC 20/1998 e inferior a 30 (trinta anos) para mulheres e 35 (trinta e cinco) anos para homens à data do requerimento administrativo, será aplicável à parte autora as regras de transição da EC 20/1998, ou seja, são obrigados ao cumprimento do pedágio e do requisito etário; 3. se for superior a 30 (trinta) anos para mulheres e 35 (trinta e cinco) anos para homens à data do requerimento administrativo, a parte fará jus à conces-são da aposentadoria por tempo de contribuição sem aplicação das regras de transição. 12. Os cálculos quanto à renda mensal inicial do benefício, pelas regras mais vantajosas ao segurado, deverão ser feitos pela Autarquia e discutidos, se necessário, em execução de sentença. Vedada, entretanto, a utilização de sistema híbrido de cálculos. 13. O ter-mo inicial do benefício é a partir do requerimento administrativo. Entretanto, tratando-se de mandado de segurança, os efeitos financeiros retroagem à impetração, ressalvando--se as vias ordinárias para cobrança das parcelas vencidas entre a data do requerimento administrativo e a impetração deste mandamus (Súmula nº 271/STF). 14. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 15. Honorários incabíveis nos termos da Súmula nº 512/STF. 16. Apelações não providas. Remessa oficial parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2008.38.00.013728-8/MG – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 06.05.2014 – p. 252)

1289 – Aposentadoria por tempo de contribuição – enquadramento profissional – ex-posição a agentes insalubres – tempo de serviço especial – reconhecimento

“Previdenciário e processual civil. Adequação da via eleita. Aposentadoria por tempo de contribuição. Enquadramento profissional. Exposição a agentes insalubres. Laudos e formulários. Equipamentos de proteção. Reconhecimento do tempo de serviço presta-do em atividade especial. Possibilidade. Reconhecimento de tempo de serviço especial anterior a dezembro de 1980 e posterior a 28.05.1998. Cabimento. Fator de conversão. Regra de transição. Termo inicial. Efeitos financeiros. Consectários. Sentença parcial-mente reformada (8). 1. Insurgindo-se o impetrante contra o ato da autoridade impetrada que indeferiu seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e comprovados os fatos por documentos, mostra-se adequada a via processual escolhida. Preliminar re-jeitada. 2. O cômputo do tempo de serviço deverá observar a legislação vigente à época da prestação laboral, tal como disposto no § 1º, art. 70, do Decreto nº 3.048/1999, com redação do Decreto nº 4.827/2003. 3. Possível o reconhecimento do tempo de serviço especial por mero enquadramento profissional até a Lei nº 9.032/1995, quando, nos termos do decreto regulamentador, a atividade for considerada presumidamente nociva, sendo irrelevante a anotação, no formulário previdenciário, de qualquer agente nocivo. Em tais casos é admitida a prova do enquadramento profissional por todos os meios em direito admitidos, em especial a anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social. 4. Estando comprovado o exercício de atividade profissional considerada prejudicial à saúde por enquadramento profissional até Lei nº 9.032/1995, e/ou com a apresenta-


ção de formulários, quando necessários, e laudos periciais fornecidos pelas empresas empregadoras, para os períodos em que legalmente exigidos, o segurado tem direito ao reconhecimento do tempo de atividade especial para fins previdenciários. 5. A exi-gência legal referente à comprovação sobre ser permanente a exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/1995. De qualquer sorte, a constatação do caráter permanente da atividade especial não exige que o trabalho desempenhado pelo segurado esteja ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade. 6. ‘Constatado o exercício de atividade laboral insalubre, por laudo pericial não contemporâneo à atividade, com a afirmação de presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época da prestação dos serviços que se refere, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais para atenuar sua nocividade e a evolução dos equi-pamentos utilizados no desempenho das tarefas’ (AC 000095138.2001.4.01.3801/MG, Rel. Juiz Fed. Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, 3ª Turma Suplementar, e-DJF1 de 14.09.2011, p. 144). 7. A administração tem o dever de analisar os formulários apresen-tados pelo segurado – por imperativo legal –, não podendo o indeferimento basear-se em irregularidades constantes nos formulários e/ou laudos técnicos, eis que essa questão diz respeito à empresa, cabendo ao INSS o poder de fiscalização. 8. O uso de equipamentos de proteção não descaracteriza a situação de agressividade ou nocividade à saúde ou à integridade física no ambiente de trabalho. 9. Na conversão do tempo de serviço espe-cial em tempo comum deve ser aplicado o fator de conversão conforme o ordenamento vigente à época em que requerida a aposentadoria, utilizando-se para o tempo a conver-ter: de 15 (quinze) anos, fator multiplicador 2,0 para mulheres e 2,33 para homens; de 20 (vinte) anos, fator multiplicador 1,5 para mulheres e 1,75 para homens; de 25 (vinte e cinco) anos, fator multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens. Inteligência da Lei nº 8.213/1991 c/c art. 70 do Decreto nº 3.048/1999. 10. É possível o reconhecimento do exercício de atividade nociva em período anterior à edição da legislação que instituiu a aposentadoria especial e a especialidade de atividade laboral (AgRg-REsp 1015694/RS, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, Julgado em 16.12.2010, DJe 01.02.2011), bem como continua válida a conversão de tempo de serviço especial para comum mesmo após 1998 (REsp 1.151.363/MG, representativo de controvérsia). 11. Se o tempo de serviço verificado somando-se o tempo de serviço comum e o tempo de serviço especial, com conversão pelo fator aplicável: 1. for igual ou superior a 25 (vinte e cinco) anos para mulheres ou 30 (trinta) anos para homens até a EC 20/1998, a parte autora terá direito ao benefício de acordo com os critérios de concessão até então vigentes; 2. for inferior a 25 (vinte e cinco) anos para mulheres ou 30 (trinta) anos para homens até a EC 20/1998 e inferior a 30 (trinta anos) para mulheres e 35 (trinta e cinco) anos para homens à data do requerimento administrativo, será aplicável à parte autora as regras de transição da EC 20/1998, ou seja, são obrigados ao cumprimento do pedágio e do requisito etário; 3. se for superior a 30 (trinta) anos para mulheres e 35 (trinta e cinco) anos para homens à data do requerimento administrativo, a parte fará jus à conces-são da aposentadoria por tempo de contribuição sem aplicação das regras de transição. 12. Os cálculos quanto à renda mensal inicial do benefício, pelas regras mais vantajosas ao segurado, deverão ser feitos pela Autarquia e discutidos, se necessário, em execução de sentença. Vedada, entretanto, a utilização de sistema híbrido de cálculos. 13. O ter-


mo inicial do benefício é a partir do requerimento administrativo. Entretanto, tratando-se de mandado de segurança, os efeitos financeiros retroagem à impetração, ressalvando-se as vias ordinárias para cobrança das parcelas vencidas entre a data do requerimento ad-ministrativo e a impetração deste mandamus. 14. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 15. Honorários incabíveis nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. 16. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2006.38.00.035604-9/MG – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 04.04.2014 – p. 467)

1290 – Aposentadoria por tempo de contribuição – reconhecimento de período espe-cial – benefício devido

“Pedido de uniformização de interpretação de lei federal. Revisão de aposentadoria por tempo de contribuição. Reconhecimento de período especial. Sentença de parcial provi-mento confirmada pela Turma Recursal de origem. Tempo especial reconhecido median-te prova da exposição a agentes agressivos. Pedido de alteração do fator multiplicador para 2,33. Falta de similitude fático-jurídica. Reexame da matéria fática. Súmula nº 42 da TNU. Incidente não conhecido. 1. A parte autora requer a uniformização de jurisprudên-cia para modificar o resultado do acórdão proferido nos autos da ação proposta em face do INSS com pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em face do INSS, mediante reconhecimento de atividades especiais relacionados à extração de minério. 2. Entendeu o MM. Juiz Federal sentenciante que as atividades desenvolvidas pelo autor, conforme descritos nos formulários (preparação e montagem de guincho, instalação de espinhel, remoção de pedras, paliação de carvão ou pedra para o carreiro da concha, escoramento de teto) não caracterizavam atividades próprias dos mineiros de subsolo (código 2.3.1 do Decreto nº 83.080/1979), razão pela qual entendeu aplicar o fator de conversão não pode ser de 1,75 e não 2,33, pretendido pelo autor. A Turma Recursal do Paraná confirmou a sentença, mantendo os fundamentos o julgado ampa-rado nas provas dos autos. 3. O Pedido de Uniformização foi manejado pela parte au-tora, com fundamento no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001, trazendo como pretensos paradigmas julgados da desta Turma Uniformizadora e do Superior Tribunal de Justiça. 4. Incidente que não merece conhecimento. 5. Inicialmente, verifico que a parte autora não trouxe o inteiro teor de nenhum dos acórdãos paradigmas, deixando, por consequ-ência, de comparar o acórdão recorrido com os paradigmas, sendo absolutamente indis-pensável o cotejo analítico para demonstrar a devida similitude fática entre os julgados e a divergência jurisprudencial. 6. Em nenhum dos acórdãos paradigmas há enfrentamento da questão fático-jurídica similar, o que torna impossível a uniformização da jurispru-dência. Aplicação da Questão de Ordem nº 22. 7. Por fim, a sentença e o acórdão ver-gastado estão fundamentados na apreciação dos documentos, formulários e outros ele-mentos da prova produzidos, de forma que para desconstituir o entendimento da Turma Recursal de origem será necessário o reexame da matéria fática e a reanálise das provas produzidas. Tal prática é vedada nos termos da Súmula nº 42 desta Turma: ‘Não se co-nhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato’. 8. Pedi-do de uniformização não conhecido.” (TNUJEF – Proc. 5013160-84.2012.4.04.7001/PR – Relª Juíza Fed. Maria Cláudia Gonçalves Cucio – DJe 22.04.2014)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 56, set./out. 2013, ementa nº 997 do TRF 5ª R.


1291 – Aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial – com-provação do direito – efeitos

“Previdenciário. Remessa ex officio em ação cível. Conversão do tempo laborado em condições especiais. Convolação do benefício de aposentadoria por tempo de con-tribuição em aposentadoria especial. Comprovação do direito. Sentença confirmada. 1. A análise do caso concreto permite concluir que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que o autor logrou comprovar, na forma da legislação vigente à época em que os serviços foram prestados, que exerceu atividades em condi-ções especiais, com efetiva exposição a agente nocivo nos períodos laborados na Ampla Energia e Serviços S/A, entre 16.08.1982 a 15.12.1988 e 06.03.1997 a 31.05.2010, períodos esses que não foram reconhecidos pela Previdência Social quando do requeri-mento de aposentadoria especial em 01.06.2010, sendo devida a conversão em tempo comum, por ter ficado comprovado que estava submetido tensões elétricas, com intensi-dade acima de 250 volts (item 1.1.8 do Decreto nº 53.831/1964), de acordo com o PPP de fls. 75/77, o qual também descreve que ‘as atividades são executadas pelo segurado de forma habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente’, fazendo jus o autor ao cômputo de 27 (vinte e sete) anos, 9 (nove) meses e 17 (dezessete) dias de tempo de serviço exercido em condições especiais, o que lhe dá direito à aposentadoria postula-da. 2. Quanto à alegação de que não seria possível a conversão de tempo especial para comum após 1998, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que não há limitação temporal alguma para a conversão, pois, a partir da última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva, sem a parte do texto que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/1991. 3. Assim, há que se reconhecer o direito do autor à convolação do bene-fício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, devendo o INSS pagar ao autor as diferenças atrasadas, compensando-se os respectivos valores re-cebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição, não havendo que falar em prescrição quinquenal, pois o pedido administrativo é de 10.06.2010 e o ajuizamento da ação é de 17.06.2011. 4. Remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – REO--ACív. 2011.51.03.000763-6 – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Abel Gomes – DJe 07.04.2014 – p. 19)

1292 – Auxílio-acidente – redução da capacidade – laudo pericial – comprovação

“Direito previdenciário e direito processual civil. Auxílio-acidente. Acórdãos paradig-mas. Inexistência de similitude fático-jurídica. Questão de Ordem nº 22/TNU. Requisi-tos. Verificação. Laudo pericial. Reexame de provas. Súmula nº 42 da TNU. Pedido de uniformização não conhecido. 1. A sentença de 1ª instância julgou improcedente ação previdenciária ajuizada pela recorrente, através da qual requereu a concessão do be-nefício de auxílio-acidente, desde quando cessou a percepção do benefício de auxílio--doença. Entendeu o juiz federal que não é devido o benefício previdenciário almejado, pois inexiste nos autos prova da efetiva redução da capacidade laboral da autora para o desempenho de sua atividade habitual, como sequela de suas lesões, tendo, inclusive, voltado a manter vínculo empregatício (2006-2007) na mesma função que exercia antes do acidente (2004): ‘Não houve impugnação da autora à conclusão pericial. Nesse con-texto, não se considera provada a redução da capacidade laborativa para o desempenho da atividade habitual da demandante, salientando-se que o perito afirmou ter havido


mínima repercussão da sequela do acidente na capacidade laborativa em geral, não especificando qualquer impacto na capacidade para o exercício da atividade efetiva-mente exercida pela autora’. 2. A sentença foi confirmada por acórdão da 4ª Turma Re-cursal dos Juizados Especiais Federais/RS, lastreado nas conclusões do Recurso Especial nº 1.108.298/SC (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, DJ 06.08.2010). O Colegiado entendeu que a recorrente não demonstrou ter implementado o requisito rela-tivo ao efetivo decréscimo de capacidade para o trabalho que exercia, a fim de perceber o auxílio-doença: ‘Com efeito, o benefício de auxílio-acidente é devido como indeniza-ção ao segurado que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qual-quer natureza ou causa, reste com sequelas que impliquem a redução de sua capacidade ao trabalho que habitualmente exercia. Destarte, é indispensável que, para além de mero dano à saúde do segurado, as sequelas decorrentes do acidente efetivamente causem uma redução da capacidade do segurado às funções que exercia’. [...] Nesta senda, considerando as conclusões do perito que funcionou em Juízo, constata-se que, nada obstante exista uma redução genérica da capacidade do segurado, não há de se falar em limitação efetiva à sua atividade habitual’. 3. Não obstante as conclusões da sentença e do acórdão, a recorrente insiste no provimento do recurso, alegando que demonstrou ter preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício auxílio-doença. 4. O inci-dente sub judice não deve ser conhecido. Com efeito, a tese geral que a recorrente busca inferir dos julgados trazidos à colação aponta no sentido de que a lei previdenciária não faria distinção entre os graus de redução da capacidade laborativa (mínima, média ou máxima), sendo bastante que o laudo pericial conclua pela lesão e que existiu a citada diminuição como resultado do acidente. 4.1. Ao contrário, a moldura fática da demanda aponta para situação diversa: a autora sofreu um acidente de trânsito, do qual resultou fratura de vértebras cervicais; o laudo pericial constatou que, após a consolidação das lesões causadas pelo acidente, a autora apresentava redução mínima da capacidade la-bor ativa, sem enquadramento no Anexo III do Decreto nº 3.048/1999. Por fim, com base em informações da própria autora, o expert informou que a mesma, na época do exame pericial, trabalhava normalmente como metalúrgica, inclusive na data em que realizado o exame. De outro turno, não se aplica, ao caso, a Súmula nº 44/STJ, por referir-se a mo-léstia auditiva. 4.2. Presente essa quadra, não existe similitude fática e jurídica nos julga-dos cotejados, o que atrai a incidência e a aplicação da Questão de Ordem nº 22 desta TNU. 5. Além disso, tanto o Juiz Federal como a Turma Recursal reconheceram que não se encontram presentes as condições necessárias para que venha a ser concedido o auxílio-acidente, a partir da análise dos fatos e das provas dos autos, máxime o laudo pericial. Modificar estas conclusões implicaria revolver o conjunto fático-probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de incidente de uniformização de jurisprudência (TNU, Súmula nº 42). Nesse sentido, confira-se o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no AgRg-AREsp 405.418/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, Julgado em 20.02.2014, DJe 28.02.2014. 6. Pedido de Uniformização de jurisprudência não conhe-cido.” (TNUJEF – Proc. 5008510-64.2012.4.04.7107/RS – Rel. Juiz Fed. Bruno Leonardo Câmara Carrá – DJe 02.05.2014)

Comentário Editorial SÍNTESETrata-se da concessão do auxílio-doença pela comprovação da incapacidade.

É sabido que o auxílio-doença está previsto na Lei nº 8.213/1991, nos arts. 59 a 64, e a regra para seu pagamento está no seguinte dispositivo:


“Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.

§ 2º (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28.04.1995)

§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.

§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.”

O Professor Sergio Pinto Martins leciona que:

“O auxílio-doença tem sua origem na Alemanha de Bismarck, sendo o primeiro benefício que foi implantado naquele país.

[...]

A Constituição de 1946 estabeleceu que a previdência era instituída contra as conse-quências da doença (art. 157, XVI).

O art. 24 da Lei nº 3.807/1960 determinava que o auxílio-doença era devido ao segu-rado que, após 12 contribuições mensais, ficasse incapacitado para o seu trabalho por prazo superior a 15 dias.

Explicitava a Carta Magna de 1967 que a Previdência Social deveria proteger a pessoa nos casos de doença (art. 158, XVI).

A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, dispunha que a Previdência Social visava amparar os casos de doença (art. 165, XVI).

A Constituição de 1988 mostra que os planos de Previdência Social devem atender, mediante contribuição, cobertura de eventos de doença (art. 201, I).

[...]

O auxílio-doença deve ser um benefício previdenciário de curta duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decor-rência de incapacidade temporária.

[...]

Cessará o auxílio-doença quando houver recuperação da capacidade do trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez, com a morte do segurado, ou auxílio--acidente de qualquer natureza, desde que nesse caso resulte sequela que implique redução da capacidade funcional. Não há prazo máximo para a concessão do auxílio--doença.” (Direito da seguridade social. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 333-335)

1293 – Auxílio-acidente e aposentadoria – lesão incapacitante – irrelevância – cumula-ção – impossibilidade

“Previdenciário. Cumulação de benefícios. Auxílio-acidente e aposentadoria. Lesão incapacitante anterior e aposentadoria posterior à publicação da Medida Provisória nº 1.596-14/1997, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997. Cumulação. Im-possibilidade. Súmula nº 507 do STJ. Nos termos da recente Súmula nº 507 do STJ, ‘a acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11.11.1997, observado o critério do art. 23 da Lei nº 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissio-nal ou do trabalho’. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-EDcl-REsp 1.423.034 – (2013/0399344-0) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 05.05.2014 – p. 2335)


1294 – Auxílio-doença – conversão em aposentadoria por invalidez – qualidade de segurado – carência – incapacidade total e permanente para o trabalho – con-cessão – termo inicial

“Previdenciário. Auxílio-doença. Conversão em aposentadoria por invalidez. Qualida-de de segurado. Carência. Incapacidade total e permanente para o trabalho. Requisitos atendidos. Termo inicial. Correção monetária. Juros de mora. Honorários advocatícios. Custas. 1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais; c) a incapacidade (total e permanente) para atividade laboral. 2. A qualidade de segurada da autora e o cumprimento do período de carência foram devidamente comprovados: a autora está inscrita como contribuinte individual (autôno-mo) e verteu contribuições à Previdência Social no período de junho de 2001 a outubro de 2006 (fls. 119/120), além de ter recebido o benefício de auxílio-doença (fls. 23/30). 3. A jurisprudência do STJ perfilhou entendimento que ‘não ocorre a perda da qualidade de segurado, quando a falta de recolhimento da contribuição previdenciária por mais de doze meses consecutivos, decorre de incapacidade para o trabalho’ (REsp 310.264/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma, DJ 18.02.2002, p. 530). 4. Pelo laudo peri-cial constata-se a incapacidade total e permanente para atividade laboral, razão pela qual a segurada faz jus à aposentadoria por invalidez. 5. O laudo médico informa que a incapacidade da autora teve início em 15.06.2005. Dessa forma, quando do último requerimento de auxílio-doença, em 29.03.2007 (fl. 31), a autora já estava incapaci-tada para o trabalho. Assim, mostra-se devida a concessão do auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, com a conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial. 6. Correção monetária: as parcelas vencidas deve-rão ser corrigidas nos termos do MCCJF até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009. 7. Juros moratórios: de 1% a.m. até a edição da Lei nº 11.960/2009, quando então serão devidos no percentual fixado por essa norma. Contam-se da citação, para as parcelas vencidas anteriormente a ela, e do respectivo vencimento, para as que lhe são posterio-res. 8. Honorários de advogado devidos na ordem de 10% sobre o valor da condenação, correspondente às parcelas vencidas até o momento da prolação do acórdão, de acordo com a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e art. 20, § 3º, do CPC. 9. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/1988), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual especí-fica prevê a isenção, o que ocorre nos Estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996, abrangendo, inclusive, as despesas com oficial de justiça. 10. Implantação imediata do benefício, nos termos do art. 461 do CPC. Obrigação de fazer. 11. Apelação a que se dá provimento para jul-gar procedente o pedido de aposentadoria por invalidez, nos termos dos itens 4 a 10.” (TRF 1ª R. – AC 2007.38.04.001143-9/MG – Rel. Juiz Fed. Conv. Cleberson José Rocha – DJe 21.02.2014 – p. 217)

1295 – Auxílio-doença – incapacidade laboral – reconhecimento – termo inicial

“Previdenciário. Auxílio-doença. Incapacidade laboral. Termo inicial. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está parcial e temporariamente incapacitada para o exercício de


atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença. 3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancela-mento administrativo, o benefício é devido desde então.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0021349-32.2013.404.9999/RS – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Celso Kipper – DJe 21.03.2014 – p. 383)

1296 – Auxílio-doença – incapacidade temporária para o trabalho por mais de quinze dias consecutivos – reabilitação – observação

“Apelação. Ação previdenciária. Incapacidade temporária para o trabalho por mais de quinze dias. Caracterização de auxílio-doença, atestado em laudo pericial. Ausência de dano moral. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. 1. A Lei nº 8.213/1991 exige, para o caso de auxílio-doença, incapacidade temporária para o trabalho por mais de quinze dias consecutivos, de forma que o segurado ainda é passível de reabilitação profissional, com possibilidade de retorno ao exercício de suas atividades laborais ha-bituais. 2. Na situação vertente, a prova pericial é clara no sentido de que o apelante apresentou, à época da perícia e complementação, incapacidade temporária para o tra-balho – entre 28.05.2012 e 28.11.2012 (durante seis meses), devendo ser submetido a reavaliação para verificação de seu estado de saúde. Essa circunstância dá ensejo a concessão de auxílio-doença pelo período da incapacidade temporária para o trabalho. Assim, correta a sentença ao conceder o benefício de auxílio-doença ao recorrente pelo período de 28.05.2012 a 28.11.2012. Lapso temporal da incapacidade temporária ates-tada pelo perito. 3. Para ignorar a prova pericial é necessário que o julgador tenha outros elementos probatórios que firmem sua convicção, o que não ocorre na situação vertente. Em suma: muito embora o julgador não esteja adstrito, em tese, ao laudo pericial (art. 436 do Código de Processo Civil), prestigia-se a prova técnica sempre que esta (prova téc-nica) se apresentar extreme de dúvida para o deslinde da quaestio. 4. Se a parte autora não comprovar a ofensa ao seu patrimônio subjetivo em razão do ato administrativo que indeferiu o benefício, resta incabível a indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária. 5. Recurso de ape-lação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada.” (TJES – Ap 0010638-71.2011.8.08.0014 – Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa – DJe 30.04.2014)

1297 – Auxílio-doença – lesão na coluna e nas pernas – incapacidade para o trabalho – benefício concedido

“Apelação cível e remessa oficial. Previdenciário. Lesão na coluna e nas pernas. In-capacidade para o trabalho. Comprovação. Auxílio-doença devido. Sentença mantida. 1. Comprovada a existência de incapacitação para o trabalho, bem como do nexo causal entre a doença e o trabalho do autor, é devido o benefício auxílio-doença acidentário, nos termos dos arts. 19, 20 e 21 da Lei nº 8.213/1991. 2. Remessa oficial e apelo do INSS improvidos.” (TJDFT – AC-REO 20100111867645 – (784200) – Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis – DJe 08.05.2014 – p. 138)

1298 – Auxílio-doença – qualidade de segurado e nexo de causalidade – habilitação/reabilitação – cabimento

“Apelação cível. Ação para concessão de benefício previdenciário. Auxílio-doença c/c habilitação/reabilitação. Ação julgada improcedente. Requisitos e qualidade de segu-


rado e nexo de causalidade incontroversa. Requisitos preenchidos para concessão do benefício de auxílio-doença acidentário. Juros moratórios conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 com redação dada pela Lei nº 11.960/2009 diante do julgamento da ADIn 4425 (inconstitucionalidade por arrastamento). Jurisprudência do STJ. Correção monetá-ria pelo índice INPC. Recurso conhecido e provido.” (TJPR – AC 1095705-8 – 6ª C.Cív. – Relª Juíza Conv. Substª Ana Lúcia Lourenço – DJe 23.04.2014 – p. 361)

1299 – Auxílio-doença – restabelecimento – Justiça Estadual – processo de competên-cia federal delegada – reconhecimento

“Processual civil. Restabelecimento de auxílio-doença. Justiça Estadual. Processo de competência federal delegada. Art. 109, § 3º, da Carta Magna. Parte autora benefi-ciária da Justiça gratuita. Honorários periciais. Adiantamento pelo INSS. Descabimento. Resolução nº 541 do CJF. Precedentes. Agravo de instrumento provido. 1. Agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida por juízo de direito no exercício de competência federal delegada, que, em ação objetivando o restabelecimento de auxí-lio-doença proposta por beneficiário da Justiça gratuita, determinou à autarquia previ-denciária, ora agravante, o pagamento antecipado dos honorários periciais mediante o respectivo depósito no prazo de dez dias. 2. Nos termos em que preconiza o art. 6º da Resolução nº 541/2007 do CJF, somente se o INSS, ao final, for vencido na demanda é que será incumbido de ressarcir a Justiça Federal do montante ofertado a título de hono-rários periciais, sendo defeso imputar-lhe o pagamento antecipado dos aludidos valores. 3. ‘Sendo o autor da ação beneficiário da Justiça gratuita, o pagamento dos honorários do perito reger-se-á pela Resolução nº 541 do CJF, a preconizar: Art. 1º As despesas com advogados dativos e peritos no âmbito da jurisdição delegada correrão à conta da Justiça Federal, nos termos desta resolução’ (TRF 5ª Região, AGTR 120256/RN, Órgão julgador: 1ª Turma, Relator Desembargador Federal César Carvalho, DJe de 10.02.2012, Decisão: Unânime). 4. Agravo de instrumento ao qual se dá provimento.” (TRF 5ª R. – AGTR 0010338-76.2013.4.05.9999 – (136018/PB) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti – DJe 13.02.2014 – p. 108)

1300 – Auxílio-doença – trabalhador urbano – laudo pericial conclusivo – ausência – benefício indevido

“Previdenciário. Auxílio-doença. Trabalhador urbano. Laudo pericial conclusivo. Ca-pacidade laboral. Impossibilidade de deferimento da prestação. Sentença mantida. 1. Ante a ausência de comprovação de incapacidade da parte autora constatada por prova pericial oficial, não há como se conceder o benefício requerido na exordial. 2. Apelação desprovida.” (TRF 1ª R. – AC 2006.38.10.005151-1/MG – Relª Desª Fed. Neuza Maria Alves da Silva – DJe 21.03.2014 – p. 291)

1301 – Auxílio-doença acidentário – conversão em aposentadoria por invalidez – au-sência de requisitos – pagamento indevido

“Previdenciário. Ação acidentária. Reexame necessário. Apelação cível. Recursos das partes. Conversão de auxílio-doença acidentário em aposentadoria por invalidez. Requi-sitos não preenchidos. Redução parcial e permanente da capacidade laborativa. Suscep-tível de reabilitação profissional. Cabível o auxílio-doença acidentário. Laudo pericial conclusivo. Desnecessidade de nova perícia. Índice de correção monetária para reajus-


te de benefícios previdenciários. Incidência do INPC. art. 41-A da Lei nº 8.213/1991. Manutenção dos juros moratórios conforme índice da caderneta de poupança. Remes-sa e recursos conhecidos e parcialmente providos. 1. o auxílio-doença acidentário é um benefício previdenciário concedido ao segurado incapacitado para o trabalho em decorrência de acidente de trabalho ou de doença profissional. Assim, constatada a possibilidade de reabilitação profissional em outra atividade, incabível a conversão do auxílio-doença em aposentadoria. 2. No auxílio-doença, a contingência coberta é a incapacidade parcial e permanente para o exercício que habitualmente exercia, com possibilidade de reabilitação profissional. 3. Na aposentadoria por invalidez, a incapa-cidade deverá ser total e permanente. Trata-se da incapacidade que impeça o segurado de exercer toda e qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, sem prognóstico de melhoria, sinalizando que perdurará definitivamente. Hipótese que não se amolda aos autos em análise. 4. O pagamento do auxílio-doença acidentário é medida que se im-põe quando comprovado o nexo de causalidade entre a lesão experimenta e o acidente de trabalho que vitimou o segurado. Incabível a aposentadoria por invalidez, visto que não restaram preenchidos os requisitos necessários à conversão do auxílio-doença em aposentadoria. 5. Se as provas acostadas aos autos foram suficientes e conclusivas, aptas a firmar a convicção do julgador, não há se falar em realização de nova prova pericial. 6. Quando incontroversa a condição de segurado, a ocorrência do acidente de trabalho, o nexo de causalidade entre a incapacidade temporária para o trabalho e o acidente so-frido, atestado por laudo pericial judicial, cabível o auxílio-doença acidentário, pois pre-enchidos os requisitos legais dos arts. 59, 60, caput, e 62 da Lei nº 8.213/1991. 7. Cons-tada a incapacidade parcial e definitiva para o desenvolvimento das funções laborais habituais, correta a decisão judicial que condenou o INSS ao pagamento do auxílio-do-ença acidentário ao autor desde a ocorrência do acidente até a conclusão do programa de reabilitação profissional, quando poderá se habilitar a outra atividade que lhe garanta a subsistência, ocasião em que passará, então, a receber o auxílio-acidente. 8. Assim, conforme entendimento da colenda Corte do STJ, os juros moratórios devem ser calcula-dos com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, nova redação dada pela Lei nº 11.690/2009). Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357), deverá ser calculada com base no INPC, por tratar-se de benefício previdenciário. 9. Remessa de ofício e recursos voluntários conhecidos e parcialmente providos, apenas para terminar os índices da correção monetária e juros moratórios.” (TJDFT – Proc. 20110111839943 – (783041) – Rel. Des. Alfeu Machado – DJe 05.05.2014 – p. 136)

1302 – Benefício assistencial – estelionato – pessoa portadora de doença mental – pe-rícia médica – comprovação – crime não tipificado

“Penal e processual penal. Estelionato qualificado. Benefício previdenciário. Amparo social à pessoa portadora de deficiência. Concessão a partir de perícia médica oficial. Pertinência do pedido à época. Ausência de tipicidade delitiva. Apelação improvida. I – Ainda que pairem dúvidas quanto à permanência do benefício previdenciário, a partir de segunda perícia médica realizada 6 (seis) anos após a da concessão, a pato-logia mental motivadora foi constatada anterior e igualmente por perito oficial e, sem contrariedade nos autos, capacitado para tal, e não a partir de atestados fornecidos por terceiros que poderiam induzir em erro a autarquia previdenciária, o que afasta a figura


do estelionato qualificado previdenciário. II – Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – ACr 0012625-02.2012.4.05.8300 – (10813/PE) – 4ª T. – Relª Desª Fed. Margarida Cantarelli – DJe 03.04.2014 – p. 400)

Comentário Editorial SÍNTESENo caso em destaque discutiu-se a tipicidade da conduta do beneficiário do benefício assistencial.Sustentou-se que o benefício foi concedido mediante fraude, caracterizando, assim, o crime de estelionato.Todavia, após a realização das perícias médicas, concluiu-se que o segurado é portador de doença mental, fazendo jus à concessão do benefício previdenciário.O crime de estelionato está previsto no art. 171 do CP:“Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, indu-zindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.”O insigne doutrinador Luis Flavio Gomes comenta:“Mas seria o estelionato previdenciário um crime permanente ou instantâneo? De outro lado, como se faz o cômputo da prescrição? Muito já se discutiu sobre o assunto. De acordo com o col. STF, como veremos logo abaixo, trata-se de crime instantâneo. As duas clássicas orientações sobre a matéria são:1ª Constitui delito eventualmente permanente, aplicando-se, quanto à prescrição da pretensão punitiva, o art. 111, III, do Código Penal (posição amplamente majoritária). Nesse sentido: STJ, REsp 2.555, 5ª T., Rel. Min. Assis Toledo, JSTJ, São Paulo, Lex 16:207; STJ, REsp 195.222, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, J. 02.09.1999, RT 773:551; TRF 3ª R., ACr 92.03.0511731, 5ª T., Relª Juíza Suzana Camargo, RT 733:715; TRF 3ª R., HC 1999.04.01.043439, Rel. Juiz José Luiz B. Germano da Silva, J. 28.09.1999, RT 772:719; TRF 5ª R., HC 97.05.34145, Rel. Juiz Ataíde Cavalcante, RT 767:717; TRF 3ª R., RSE 94.03.039050, 5ª T., Rel. Juiz André Na-barrete, DJU 23.09.1997, p. 77366; RT 679:393 e 773:551. Em face disso, o prazo extintivo da punibilidade só tem início quando da cessação da permanência, que ocorre quando do recebimento da última parcela (STJ, REsp 171.156, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, J. 23.02.1999, RT 766:573);2ª Configura delito instantâneo, iniciando-se o lapso prescricional na data do recebimen-to da primeira parcela, em que ocorre o momento consumativo, nos termos do art. 111, I, do Código Penal (posição minoritária). Nesse sentido: TRF 2ª R., ACr 9.172, DJU 13.09.1994, p. 50413; TRF 5ª R., EI-RCr 98.05.38274, Plenário, Rel. Juiz Castro Meira, J. 09.12.1998, RT 764:714.Nossa posição: quando há fraude na obtenção de benefício previdenciário não há como vislumbrar a existência de crime permanente, que apresenta uma característica particu-lar: a consumação no crime permanente prolonga-se no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos [sic] até que cesse o comportamento do agente. Traduzida essa clássica lição em termos constitucionais, que permite assumir a teoria do bem jurí-dico como esteira de toda a teoria do delito, dir-se-ia: no crime permanente a lesão ou o perigo concreto de lesão (leia-se: a concreta ofensa) ao bem jurídico tutelado se protrai no tempo e, desse modo, durante um certo período o bem jurídico fica subordinado a uma atual e constante afetação, sem solução de continuidade. O bem jurídico permane-ce o tempo todo submetido à ofensa, ou seja, ao raio de incidência da conduta perigosa (é o caso do seqüestro, que pode durar dias, meses ou anos – o bem jurídico liberdade individual fica o tempo todo afetado).[...]No estelionato previdenciário (fraude na obtenção de benefício dessa natureza) a lesão ao bem jurídico (patrimônio do INSS) não se prolonga continuamente (sem interrup-ção) no tempo. Trata-se de lesão instantânea (logo, delito instantâneo: cf. TRF 3ª R., AC 1999.03.99.005044-5, Rel. André Nabarrete, DJU 10.10.2000, S. 2, p. 750).


Precisamente coincidente com o que acaba de ser afirmado é a posição da Suprema Corte:‘Concluído o julgamento de em que se discutia, para fins de verificação do prazo prescri-cional, a natureza do crime de estelionato imputado ao paciente – candidato a prefeito que, em troca de promessa de voto, providenciou certidão de nascimento de eleitora com a data de nascimento adulterada para que esta obtivesse perante o INSS a apo-sentadoria por idade (v. Informativo 207). Trata-se, na espécie, de contra acórdão do STJ que entendera configurado o caráter permanente da mencionada infração, por se tratar de fraude na percepção de benefício previdenciário, que dura no tempo, devendo ser considerada como termo inicial da prescrição a data em que cessou o recebimento indevido da aposentadoria (CP, art. 111, III). A Turma acompanhou o voto do Ministro Marco Aurélio, Relator, considerando que a mencionada conduta caracteriza-se como crime instantâneo de resultados permanentes, e deferiu o para declarar extinta a pu-nibilidade do paciente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva a partir do dia em que confeccionada a certidão de nascimento falsa (CP, art. 111, I).’ (STF, HC 80.349/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Informativo STF 215, 18/19 dez. 2000 e 1º/2 fev. 2001, p. 2-3)No HC 84.998, J. 02.08.2005, o STF (1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio) reiterou seu antigo posicionamento no sentido de que o estelionato previdenciário configura crime instantâneo, de efeito permanente.” (Estelionato previdenciário: crime instantâneo ou permanente? Crime único, continuado ou concurso formal? Disponível em: online.sinte-se.com. Acesso em: 9. abr. 2014)

1303 – Benefício assistencial – idoso – renda familiar per capita inferior a 1/4 do salá-rio-mínimo – concessão

“Previdenciário. Benefício assistencial. Exclusão de benefício de valor mínimo recebi-do por idoso. Renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo. Presunção absoluta de miserabilidade. Provimento. 1. A renda proveniente de benefício de valor mínimo auferida por idoso integrante do grupo familiar deve ser excluída do cálculo da renda per capita para fins de concessão de benefício assistencial, em decorrência da aplicação extensiva do art. 34 do Estatuto do Idoso. 2. Se a renda per capita do grupo familiar do pretendente ao benefício é inferior a 1/4 do salário-mínimo, presume-se a carência econômica. 3. Pedido de uniformização provido.” (TRF 4ª R. – IUJE 0002386-95.2010.404.7051/PR – Turma Regional de Uniformização – Rel. Juiz Fed. Daniel Machado da Rocha – DJe 05.05.2014)

1304 – Benefício assistencial – incapacidade comprovada – renda familiar superior a 1/4 do salário-mínimo – efeitos

“Previdenciário. Benefício assistencial. LOAS. Incapacidade comprovada. Renda fami-liar superior a 1/4 do salário-mínimo per capta. Necessidade de ampliar a instrução. Questão de Ordem nº 20 da TNU. Parcial provimento. 1. A discussão deste PEDILEF decorre do acórdão da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Pernambuco, pelo qual manteve a sentença negatória de pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS), por entender não atendido o requisito objetivo de renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo. 2. No item ‘4’ do pedido, o recor-rente afirma e requer nos seguintes termos: ‘[...] conquanto sua renda familiar per capita possa ultrapassar, em tese, 1/4 do salário-mínimo, não ultrapassa 1/2 do salário-mínimo e não é suficiente a sua subsistência ou, ao menos, declare a nulidade do acórdão re-corrido, a fim de que o processo retorne à instância inferior para que se produzam as provas do estado de miserabilidade’. 3. E a sentença contém a fundamentação a seguir


reproduzida: ‘[...] No presente caso, tenho que o requisito da miserabilidade não restou atendido. Isso porque, segundo dados do CNIS, o pai do autor possui vínculo empre-gatício ativo. Por outro lado, ainda segundo consulta ao CNIS, a mãe do autor está contribuindo para o INSS, com base no salário-mínimo. Indagada acerca desse fato, a genitora informou que é uma irmã quem paga as contribuições, fato esse, contudo, não demonstrado. Por outro lado, embora a genitora do autor afirme que está separada do companheiro, o endereço deste último no CNIS coincide com o do demandante. De toda sorte, o fato de não residir com o genitor não afasta a condição de dependente do autor (filho menor inválido), de sorte que ele faz jus à pensão alimentícia. Nesse contex-to, considerando a comprovação de renda dos genitores, tenho que não foi atendido o requisito objetivo de renda mensal familiar per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo’. Já o acórdão recorrido assentou, in verbis: ‘[...] No caso em tela, o julgado monocrático desacolheu a pretensão inicial sob o entendimento do não preenchimento do requisitos [sic] da miserabilidade. A sentença vergastada não merece reparos. Conquanto a tempo-rariedade da incapacidade não constitua óbice ao deferimento do benefício, de fato, o requisito legal da miserabilidade não restou preenchido. Muito embora não mencionado no formulário LOAS, segundo os dados do CNIS (anexo 12), a genitora do autor con-tribui para o INSS, com base no salário-mínimo, além do mais o autor faz jus à pensão alimentícia do pai. Verifica-se, portanto, que a renda per capita familiar ultrapassa o mínimo exigido ao deferimento do benefício. Recurso inominado improvido. Sentença mantida’. 4. O incidente não foi admitido na origem. A seguir, em virtude de agravo, o Ministro Presidente o admitiu. 5. Para a demonstração da divergência jurisprudencial, o recorrente destaca dois julgados paradigmas: Um PEDILEF desta Turma Nacional de Uniformização, nº 2005.43.00.903968-3, Relatora Juíza Federal Maria Divina Vitória, e o nº 2006.36.00.700059-4, da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso, Relator Juiz Federal Julier Sebastião da Silva, ambos cuidam também do tema: Limite objetivo de renda per capita excedente a 1/4 do salário-mínimo. 6. Identifico similitude fática e jurídica nos acórdãos cotejados, conforme referido no item imediatamente pre-cedente. Noutro ângulo, no tocante à fonte de um dos paradigmas oriundo desta TNU, a matéria já foi objeto de discussão e julgamento por este Colegiado Nacional, no PEDILEF nº 200683005103371, Relator o Juiz Federal Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha quando foi sufragada decisão no sentido da validade. 7. Quanto à questão de fundo, embora nes-te processo tenha sido realizada audiência, na qual foi ouvido o autor e uma testemunha, e de fato tenha-se aferido a circunstância indicativas de vínculo empregatício do pai, e de recolhimento de contribuição previdenciária pela mãe do recorrente, de modo a se chegar a uma renda per capita com possibilidade de superar 1/4 do salário-mínimo. Por outro lado, os autos também aludem à separação do pai, à constituição de outra família por este, ao não pagamento de pensão alimentícia, à maioridade do recorrente que, em tese, pode trazer de fato embaraço ou mesmo impedimento para continuar recebendo a pensão alimentícia do pai; à alegação de que é uma tia que recolhe as contribuições sociais para beneficiar a mãe do recorrente. E outras circunstâncias conaturais comuns a quadro de carência socioeconômica como o que sugere ser o quadro ensejador deste incidente de uniformização. Frise-se, o processo demonstra que a mãe do recorrente é beneficiária do programa assistencial Bolsa Família, e clama, por escrito, para ter a oportunidade de demonstrar a situação de carência do filho. 8. Esse o cenário revelado pelo processo – sem importar revolver prova alguma – portanto, mais uma vez a verdade


formal deve ceder para a Justiça Federal conhecer a realidade material que o recorrente bate-se para demonstrar, a se confirmar ou não. Certo é que há de se dar essa oportu-nidade sempre que diante de casos que justifique perquirir acerca da presença ou não de miserabilidade. Evitando-se, outrossim, que o rigor formal contribua com a exclusão social, mediante o norte informado pela busca do restabelecimento do mínimo de digni-dade da pessoa humana, esta enquanto fundamento da República. Ressalte-se, este po-sicionamento tem como foco apenas oportunizar a aferição ampla da presença, ou não, da miserabilidade insistentemente alegada pelo recorrente. 9. Não se afigura razoável – sem embargo do livre convencimento dos MM. Juízes Federais que oficiaram no feito – que diante do conjunto indiciário-contextual não se oportunize, até mesmo, v.g., ante a regra do § 6º do art. 20 da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, o qual preconiza a atuação tanto de médico, quanto de assistente social na análise da matéria sob enfoque. 10. Demais disso, a jurisprudência desta TNU alberga essa diretiva, confira-se: O eluci-dativo PEDILEF 05037758420124058013, Relª Juíza Federal Marisa Cláudia Gonçalves Cucio, TNU, DJe 18.10.2013, p. 156-196. 11. Tal o contexto, incide o teor da Questão de Ordem nº 20/TNU, na medida em que se afigura inafastável a necessidade de se perquirir a realidade vivenciada pelo recorrente, tendo em conta os aspectos preceden-temente realçados. 8. Incidente parcialmente provido, para anular o acórdão recorrido e devolver o processo à Turma Recursal de origem, para novo julgamento, segundo o balizamento da diretiva acima firmada.” (TNUJEF – Proc. 0512036-84.2011.4.05.8300 – Rel. Juiz Fed. Boaventura João Andrade – DJe 22.04.2014)

1305 – Benefício assistencial – pessoa portadora de deficiência e idoso – meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provido por sua família – ausência – benefício devido

“Previdenciário e processual civil. Benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência e ao idoso. Art. 203, V, CF/1988. Lei nº 8.742/1993. Termo a quo. Correção monetária. Juros de mora. Honorários advocatícios. Custas processuais. Implantação do benefício. 1. Presentes os pressupostos legais para a concessão do benefício de presta-ção continuada denominado amparo social à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso (art. 203 da CF/1988 e art. 2º, V, Lei nº 8.742/1993), pois comprovado que a parte requerente é deficiente e que não possui meios de prover a própria manutenção ou de tê--la provida por sua família. 2. Termo inicial do benefício conforme comando sentencial. 3. Correção monetária com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR – atualmente usada na remuneração das cadernetas de poupança como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme fundamentos utiliza-dos pelo STF no julgamento das ADIns 493 e 4.357/DF, e ainda pelo STJ no julgamento do REsp 1.270.439/PR, pelo rito do art. 543-C do CPC. 4. Juros de mora de 1% ao mês, observados os respectivos vencimentos, reduzindo-se a taxa para 0,5% ao mês a partir da Lei nº 11.960/2009. 5. Relativamente ao adiantamento da prestação jurisdicional, seja em razão do cumprimento dos requisitos exigidos no art. 273 do CPC, ou com fundamento no art. 461, § 3º, do mesmo diploma, fica esta providência efetivamente assegurada na hipótese dos autos, já que a conclusão daqui emergente é na direção da concessão do benefício. 6. Em qualquer das hipóteses supra fica expressamente afastada a fixação prévia de multa, sanção esta que somente é aplicável na hipótese de efetivo


descumprimento do comando relativo à implantação do benefício. 7. Remessa oficial parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – RN 0027636-67.2013.4.01.9199/MG – Relª Desª Fed. Neuza Maria Alves da Silva – DJe 21.03.2014 – p. 340)

1306 – Benefício previdenciário – concessão – revisão – decadência – observação

“Previdenciário. Revisão do ato de concessão de benefício. Decadência. O reconheci-mento da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não tem o condão de sobres-tar o julgamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça. O prazo de decadência do art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991, instituído pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 1997, incide no direito de revisão dos benefícios concedidos anteriormente a esse preceito normativo, com Termo a quo a contar da sua vigência (28.06.1997). Orientação extraída do julgamento do REsp 1.309.529/PR, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg--REsp 1.419.911 – (2013/0387816-1) – 1ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJe 25.02.2014 – p. 1465)

1307 – Benefício previdenciário – decadência – observação

“Previdenciário. Revisão de benefício. Decadência. Aplicação do art. 103 da Lei nº 8.213/1991. 1. de acordo com o art. 103 da Lei nº 8.213/1991, é de dez anos o pra-zo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. 2. No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada quando já transcorridos dez anos da data da concessão do benefício, encontra-se fulminado pela decadência o direito da parte autora à revisão pleiteada. 3. Benefício concedido em data posterior à vigência da MP 1.523-9/1997. 4. Apelação da parte autora não provida.” (TRF 1ª R. – AC 0040622-85.2012.4.01.3800/MG – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 04.04.2014 – p. 618)

Comentário Editorial SÍNTESEA vertente reconheceu o prazo decadencial na revisão do benefício previdenciário.

Reza o art. 103 da Lei nº 8.213/1991:

“Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.” (NR) (Redação dada ao caput pela Lei nº 10.839, de 05.02.2004, DOU 06.02.2004)

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.” (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997, DOU 11.12.1997)”

Note-se que, com em 1997 com a edição da MP 1.523-9, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997, o prazo para revisão do benefício era de 10 anos. Em 1998, foi re-duzido para cinco anos com a publicação da MP 1663-15, convertida na Lei nº 9.711.

No entanto, em 2003, a MP 138, com vertida na Lei nº 10.839/2004, voltou a fi-xar o prazo em 10 anos. Assim, essa discussão foi dirimida com a publicação da Lei nº 10.839/2004.


Além disso, há a Súmula nº 85 do STJ que, segundo sua redação, o INSS observará apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Ou seja, na hora de calcular o valor a ser corrigido, será aplicado o percentual na correção nos últimos 60 benefícios. É a denominada prescrição. Ela atinge diretamente a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado.Os Mestres Marcus Orione G. Correia e Erica Paula Barcha Correia lecionam:“O prazo decadencial aplica-se de forma a impossibilitar a revisão do ato de concessão ou de rejeição do benefício. O prazo é de dez anos e seu marco inicial é o primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou da ciência da decisão que negou o pagamento do benefício. Aqui resta ainda uma questão de direito intertemporal, já que diversas leis alteraram o prazo decadencial aqui destacado, ora para minorá-lo, ora para ampliá-lo. Assim, de acordo com o entendimento do INSS, corroborando o en-tendimento jurisprudencial predominante, o prazo aplicável é sempre aquele veiculado pela lei em vigor na época da concessão do benefício. Nesse sentido, o INSS estabeleceu a Instrução Normativa nº 57, de 10 de outubro de 2001, a qual afirma ser de cinco anos o prazo de decadência para a revisão do ato de concessão de benefício, observando-se que: (A) até 27 de junho de 1997, não havia prazo decadencial para pedido de revisão de ato concessório de benefício; (B) de 28 de junho de 1997 a 22 de outubro de 1998, período de vigência da Medida Provisória nº 1.523-9, de 1997, e reedições posteriores, convertidas na Lei nº 9.528, de 1997, o segurado teve o prazo de dez anos para requerer revisão do ato concessório ou indeferitório definitivo, no âmbito administrativo; (C) a partir de 23 de outubro de 1998, data da publicação da MP 1.663-15, convertida na Lei nº 9.711, publicada em 21 de novembro de 1998, o prazo decadencial passou a ser de cinco anos. Frise-se que este entendimento é também o adotado pelos nossos tribunais, inclusive pelo STJ. Não obstante, a Medida Provisória nº 138/2003, publicada em 20 de novembro de 2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.839/2004, ampliou novamente o prazo para 10 anos, o qual é aplicável, nesse entender, para a revisão de benefícios concedi-dos após a data de publicação mencionada. Todavia, como ulteriormente demonstraremos, não há como se falar, em decadência ou prescrição da matéria de fundo (seja no caso de concessão ou de revisão do benefício), sob pena de se atingir direito fundamental individual do segurado, que, na essência, são imprescritíveis.” (A prescrição do art. 103 da Lei nº 8.213/1991. Disponível em: online.sintese.com. Acesso em: 9 abr. 2014)

1308 – Benefício previdenciário – incapacidade total e permanente – requisitos legais preenchidos – pagamento devido

“Apelação cível. Ação de benefício previdenciário. Incapacidade total e permanente. Requisitos legais preenchidos. Condição pessoal do requerente. Concessão da aposen-tadoria por invalidez. Honorários advocatícios mantidos. Recursos desprovidos. Para a concessão da aposentadoria por invalidez deve ser considerado não só os pressu-postos legais previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/1991, mas também as circunstâncias socioeconômicas, profissionais e culturais do apelante, especialmente quando o laudo pericial tenha concluído pela sua incapacidade total para o trabalho que anteriormente desenvolvia (serviços gerais). A incapacidade para efeito de aposentadoria por invalidez não precisa ser absoluta, total e completa do segurado, mas, sim, impedir o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Os honorários advocatícios devem ser mantidos quando fixados de acordo com os parâmetros estabelecidos na legislação e de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos moldes do enuncia-do da Súmula nº 111 do STJ: ‘Os honorários advocatícios, nas ações previden ciárias,


não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença’.” (TJMS – Ap 0000587-64.2010.8.12.0033 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Eduardo Machado Rocha – DJe 22.04.2014)

1309 – Benefício previdenciário – pedreiro – período de graça – observação

“Previdenciário. Trabalhador morto com último vínculo em 31.10.2004. Certidão de óbito o qualifica como pedreiro, atividade que pode ser desenvolvida de forma autôno-ma. Declaração da companheira de que o falecido sustentava sozinho o lar a corroborar que auferia renda. Paradigmas não tratam da situação específica dos autos. Falta de si-militude fática e jurídica integral. Questão de Ordem nº 22 da TNU. Análise de aspectos fáticos da prova material pelo acórdão recorrido. Súmula nº 42 da TNU. Recurso não conhecido. Os requerentes buscam a modificação do entendimento exposto no acórdão recorrido, que, reformando a sentença, que lhes era favorável, entendeu que o faleci-do companheiro e pai dos ora requerentes não estava desempregado ao tempo de seu óbito. Os requerentes esperam que a situação de desemprego seja presumida, uma vez que o falecido não tinha CTPS anotada, mas não possuía registro de desemprego junto ao Ministério do Trabalho e Emprego e nem se fez prova positiva por outras formas. Os paradigmas juntados para firmar a divergência jurisprudencial tratam da questão do desemprego, dispensando o registro ministerial, desde que comprovada a situação de desemprego por outros meios, o que inocorre nestes autos, mas daí já transbordando para análise da prova. No caso desses autos, o último vínculo laboral é de 31.10.2004, portanto, teria a condição de segurado até 15.12.2005, data do vencimento da contri-buição da competência de novembro de 2005, quando já ultrapassados 12 meses do período de graça. A questão da Construtora Giovanella Ltda. de nada serve ao presente processo, já que acrescentaria apenas cinco competências à carência do falecido, que não teria de toda sorte 120 contribuições para extensão do período de graça, e se trata de período anterior ao último vínculo, pois situado entre 21.08.2003 e 29.12.2003. O acórdão recorrido aborda a questão da atividade do falecido como pedreiro, a possibi-lidade de atuação autônoma, ante a declaração da companheira de que ele sustentava o lar sozinho até o óbito, questões que já estão situadas nos aspectos fáticos da prova material. Impõe-se, portanto, a aplicação da Questão de Ordem nº 22 da TNU, e, para concordar ou divergir do entendimento firmado no acórdão da Turma Recursal gaú-cha, seria preciso que este Colegiado analisasse e decidisse sobre os aspectos fáticos da prova apresentada, encontrando óbice nos limites de atuação de uniformização deste Colegiado, conforme exposto na Súmula nº 42 da TNU, que diz: ‘Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato’. Ante o exposto, voto por não conhecer do Pedido de Uniformização da Interpretação de Lei Federal.” (TNUJEF – Proc. 5035219-94.2011.4.04.7100/RS – Rel. Juiz Fed. Luiz Claudio Flores da Cunha – DJe 02.05.2014)

1310 – Benefício previdenciário – RMI – revisão – teto – equivalência – observação

“Previdenciário. Revisão. Equivalência. Readequação dos tetos previdenciários através das Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003. Reajuste dos benefícios em geral. Inviabilidade. Improcedência da ação. I – Verifica-se que o disposto nos arts. 20, § 1º, e 28, § 5º, da Lei nº 8.212/1991, que regula as disposições constitucionais relativas ao Plano de Custeio da Seguridade Social, não autoriza o reajuste da renda mensal dos benefícios previdenciários na mesma proporção do aumento do teto do salário-de-con-tribuição. II – Não há correlação entre o valor dos benefícios e a fixação dos novos tetos


constitucionais, tendo em vista que as Emendas nºs 20/1998 e 41/2003 não instituíram um novo índice de reajuste, mas uma readequação através da elevação do valor-teto. III – Inexiste direito adquirido a qualquer critério de reajuste que não o estabelecido pelas leis em vigor, o que não ofende a garantia de preservação e irredutibilidade do valor real dos benefícios. IV – Apelação da parte autora improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0008462-45.2013.4.03.6183/SP – 10ª T. – Rel. Des. Fed. Walter do Amaral – DJe 07.05.2014 – p. 2424)

1311 – Conflito de competência – INSS – condenação por danos morais – não conces-são do benefício previdenciário – efeitos

“Conflito negativo de competência. Pedido de condenação do INSS ao pagamento de danos morais em razão da não concessão de benefício previdenciário no tempo devi-do. Inexistência de cumulação com a pretensão de concessão de aposentadoria. Cau-sas autônomas. Caráter indenizatório do pleito formulado. Natureza administrativa da demanda. Competência da 4ª Turma (2ª Seção). Carece às Turmas Especializadas em matéria previdenciária, que compõem a 3ª Seção desta Corte, competência para apre-ciar demanda em que se busca exclusivamente reparação a título de danos morais, ce-diço que a responsabilidade do INSS, enquanto integrante da Administração Pública Federal indireta, decorre do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição da República, apresentando-se, como objeto de exame, para a configuração do ilícito, a comprovação da omissão administrativa, o dano porventura causado ao beneficiário e o respectivo nexo de causalidade, requisitos que não se misturam com aqueles comumente tomados em consideração a existência de direito à proteção previdenciária do Estado, a saber, o preenchimento da qualidade de segurado, o cumprimento de período de carência e a ocorrência da contingência social prevista em lei. Caso que não guarda identidade com as situações envolvendo pretensões cumulativas, justamente por se tratarem, a almejada condenação em danos morais e o reconhecimento do direito ao benefício previdenciá-rio propriamente dito, de pedidos formulados em demandas distintas e independentes, apresentadas separadamente após mais de um ano entre uma e outra. A causa petendi não tem natureza previdenciária, mas sim administrativa, pretendendo-se, pura e sim-plesmente, por conta de pedido exclusivo relacionado ao exercício de função típica da Previdência em ato administrativo, ver o Instituto Nacional do Seguro Social responsa-bilizado por suposto ato ilícito consubstanciado na não concessão no tempo certo da aposentadoria posteriormente alcançada em juízo, não tendo o condão de transmudar a competência o simples fato de a demanda envolver autarquia previdenciária, tampouco a circunstância relacionada à qualidade de aposentada da jurisdicionada. Prevalência da competência da 4ª Turma, integrante da 2ª Seção, competente para apreciar os pro-cessos ‘relativos ao direito público’, nos exatos termos da norma contida no art. 10, § 2º, do Regimento Interno.” (TRF 3ª R. – CC 0026422-70.2012.4.03.0000/SP – O.Esp. – Rel. Des. Fed. Peixoto Junior – DJe 08.04.2014 – p. 22)

Comentário Editorial SÍNTESEConfigurou-se, no presente caso, o dano moral na demora da concessão do benefício previdenciário.O Especialista em Direito Previdenciário Dr. Wladimir Novaes Martinez explica:“As expressões ‘dano moral’ ou ‘processo de dano moral’, atendendo à simplificação da linguagem, acabaram conferindo um caráter de gênero que inclui o dano puramente moral, mas também o dano puramente material.


De imediato, concluindo-se que a constatação do primeiro é muito mais difícil que a do segundo tipo.O dano material avulta a honra da pessoa física ou o patrimônio da pessoa jurídica; este último igualmente definido com o conjunto dos bens corpóreos e incorpóreos, isto é, as propriedades imobiliárias, títulos comerciais, créditos e renome comercial que tem larga tradição no direito civil e comercial. Tecnicamente, conhecem-se duas hipóteses: danos emergentes e lucros cessantes.Entre esses danos, está a lesão corporal.O dano moral diz respeito à personalidade da pessoa, entendido como sua dor íntima ou imagem pública. Com a significativa particularidade de ser cifrada à subjetividade e à objetividade, com isso querendo-se dizer que o mesmo ato lesivo pode gerar reações diferentes, inesperados juízos nas vítimas e diferentes perdas.O prejuízo causado ao patrimônio material e moral dessas pessoas, ainda que consu-mado, demonstrado ou presumido per se não define o dever da indenização correspon-dente, seja reparação ou compensação por vários motivos objetivos ou subjetivos, a responsabilidade do agente não terá nascimento.Não conceder prestação estatal, quando entendido como ausente o direito subjetivo do titular requerente, é decisão do ente gestor que causa desconforto no solicitante, dano material à reposição da perda não há falar em composição do conflito.” (Curso de direito previdenciário. 5. ed. LTr, 2013. p. 1036)

1312 – Desaposentação – reversão de aposentadoria para obtenção de outra mais be-néfica – renúncia – possibilidade

“Previdenciário. Desaposentação. Reversão de aposentadoria para obtenção de outra mais benéfica. Renúncia. Possibilidade. Art. 181-B do Decreto nº 3.048/1999. Art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/1991. Enriquecimento ilícito. Equilíbrio financeiro e atuarial. Con-trapartida. Natureza alimentar. Devolução dos valores recebidos a título da aposenta-doria a que se renunciou. Desnecessidade. Recurso provido. 1. A Previdência Social é um direito fundamental. A pretensão do autor não se encerra na ‘renúncia’ a um direito fundamental, mas alcança a implantação de outro benefício mais vantajoso, do que se conclui não haver vulneração aos atributos de um direito fundamental, indisponibilidade e irrenunciabilidade, e às garantias constitucionais dos direitos sociais e seus princípios norteadores, seguramente preservados. O Decreto nº 3.048/1999 extrapolou o campo normativo a ele reservado. 2. O art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, ao estabelecer que novas contribuições recolhidas após o retorno do segurado à atividade não lhe darão o direito a todos os benefícios previstos pelo regime, não repercute na situação em comen-to, porque o segurado, ao requerer a substituição de sua aposentadoria por outra, deixa sua condição de aposentado, passando, assim, a fazer jus às prestações da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade que exerceu no período em que esteve aposentado. O efeito ex tunc operado na espécie elide a aposentação anterior, resta-belecendo as coisas in status quo ante. 3. A aposentadoria, devida enquanto perdurou, não gera enriquecimento, antes, concretiza o princípio da dignidade da pessoa humana, portanto, dispensada a devolução dos valores recebidos. Precedentes do eg. STJ. 4. A usufruição da aposentadoria renunciada dá-se dentro do princípio do equilíbrio atuarial, levando-se em conta as contribuições recolhidas até o ato concessivo. Retornando à atividade, o segurado verte para o sistema um excedente financeiro com o qual o regime não contava, portanto desnecessário, para a preservação do referido equilíbrio. 5. A col. 1ª Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1334488), na sessão de 08.05.2013, à unanimidade, decidiu que ‘o aposentado tem direito de renunciar ao benefício para requerer nova aposentadoria em condição


mais vantajosa, e que para isso ele não precisa devolver o dinheiro que recebeu da Previdência’. 6. Reconhecimento do direito da parte autora à renúncia ao benefício de aposentadoria de que é titular, ao recálculo e à percepção de nova aposentadoria, sem solução de continuidade ao cancelamento da anterior, desde a citação, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade, dispensada a devolução dos valores recebidos por força da aposentadoria renunciada. 7. Arcará o réu com honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado dado à causa. 8. Apelação provida em parte.” (TRF 3ª R. – AC 0001503-22.2014.4.03.9999/SP – 10ª T. – Rel. Des. Fed. Baptista Pereira – DJe 19.03.2014 – p. 528)

1313 – Desaposentação – tempo de contribuição na nova aposentadoria – cômputo

“Previdenciário. Agravo regimental em recurso especial. Desaposentação e reaposen-tação imediata. Possibilidade de renúncia da aposentadoria a fim de se aproveitar o tempo de contribuição no cálculo de nova aposentadoria. Inexistência da obrigação de devolver aos cofres públicos os valores pagos pela administração em razão do benefício objeto da renúncia. Recurso Especial nº 1.334.488/SC, representativo da controvérsia, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 14.05.2013. Inaplicabilidade, no caso, da cláusula de reserva de Plenário. Agravo regimental do INSS desprovido. 1. A admissão de recurso extraordinário com base na existência de repercussão geral não impede o normal anda-mento das demandas em trâmite nesta Corte que versem sobre o mesmo tema. Preceden-tes. 2. A análise de matéria de cunho constitucional é, por força do art. 102, III da Carta Maior, exclusiva da Suprema Corte, sendo, portanto, vedado a este Superior Tribunal de Justiça conhecer da suposta infringência, ainda que para fins de prequestionamento. 3. Esta Corte firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial nº 1.334.488/SC, representativo da controvérsia, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 14.05.2013, de que é direito do segurado renunciar à sua aposentadoria, a fim de reaproveitar o tempo de contribuição no cálculo de nova jubilação, independentemente do regime previdenciário em que se encontra, não estando obrigado a devolver os proventos já re-cebidos. 4. Não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade do art. 18 da Lei nº 8.213/1991, uma vez que, no caso, apenas foi dado ao texto desse dispositivo inter-pretação diversa da pretendida pelo INSS. 5. Agravo regimental do INSS desprovido.” (STJ – AgRg-EDcl-REsp 1.330.744 – (2012/0130242-0) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 02.04.2014 – p. 361)

1314 – Pensão especial – síndrome da talidomida – comprovação

“Previdenciário. Pensão especial instituída pela Lei nº 7.070/1982 e com a alteração da Lei nº 12.190/2010. ‘Síndrome da Talidomida’. Comprovação. I – A pensão especial ins-tituída pela Lei nº 7.070/1982 é devida aos portadores de deficiência física, conhecida como ‘Síndrome da Talidomida’, decorrente da ingestão de medicamento com princípio ativo de mesmo nome pela genitora. II – Não se pode afirmar de forma absoluta ser a deficiência decorrente da ingestão de medicamento a base de talidomida, na medida em que as más formações congênitas não possuem características próprias que permi-tam diferenciar as genéticas ou as decorrentes de outros fatores, inexistindo, outrossim, exame laboratorial para a comprovação. Assim, cada caso deve ser analisado levando-se em consideração o quadro clínico, a conclusão pericial e laudos que a corroborem, a idade, a má formação, e demais elementos dos autos. III – Apelação e remessa necessária desprovidas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2010.51.01.803556-8 – 2ª T.Esp. – Rel. André Fontes – DJe 07.05.2014 – p. 100)


1315 – Pensão por morte – cônjuge – desemprego – qualidade de segurado – obser-vação

“Previdenciário. Concessão de pensão por morte de cônjuge. Qualidade de segurado comprovada. Registro do desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social. Desnecessidade. Benefício devido. Pagamento à autora de diferenças do benefício devi-do ao de cujus. Possibilidade. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito, resta comprovado o direito da autora, na condição de cônjuge, a receber o be-nefício de pensão por morte. 3. Segundo orientação recente do STJ, o registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente con-siderando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, to-davia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros pos-teriores. 4. A teor de vários precedentes desta Corte, não há ilegitimidade do dependente habilitado à pensão por morte para a postulação das diferenças pecuniárias do benefício previdenciário que, tendo sido postulado pelo segurado falecido, seriam devidas ao de cujus, vencidas até a data do óbito.” (TRF 4ª R. – AC 0019290-08.2012.404.9999/SC – 6ª T. – Rel. Juiz Fed. Roger Raupp Rios – DJe 02.04.2014 – p. 341)

1316 – Pensão por morte – filha maior civilmente incapaz – INSS – isenção – efeitos

“Direito previdenciário. Pensão por morte. Filha maior civilmente incapaz. Isenção do INSS em relação ao pagamento das custas processuais nos termos da Lei Estadual nº 9.900/2012. I – A apelante sustenta: que a recorrida já era maior de idade quando do falecimento dos pais; que a interdição judicial, por si só, não induz à incapacidade para o trabalho; quanto aos juros moratórios e à correção monetária, deverá ser aplicada a Lei nº 11.960/2009; que a Autarquia Previdenciária goza de isenção relativamente ao pagamento das custas processuais nos termos da Lei Estadual nº 9.900/2012. II – Como a questão da existência ou não de incapacidade anterior ao falecimento dos pais ficaria necessariamente submetida ao livre convencimento motivado do Magistrado, não foi necessária a realização de perícia médica a cargo do juízo. III – O direito perseguido pela autora encontra respaldo no art. 16, inciso I, da Lei nº 8.213/1991, que aponta como beneficiário de pensão o filho maior de 21 anos, inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absolutamente incapaz. IV – Em relação às custas pro-cessuais, o apelo comporta provimento. De fato, o INSS goza de isenção relativamente ao pagamento das custas processuais, nos termos da Lei Estadual (ES) nº 9.900/2012, que revogou disposição em sentido contrário da Lei Estadual (ES) nº 4.847/93. V – Por últi-mo, a apelante sustenta que quanto aos juros moratórios e à correção monetária deverá ser aplicada a Lei nº 11.960/2009. Contudo, como ressaltado no parecer do Ministério Público Federal, ‘o dispositivo da sentença foi expresso na aplicação da novel legislação quanto aos juros moratórios e à correção monetária (fl. 125), embora a Suprema Corte, no julgamentos das ADIns 4357/DF e 4425/DF, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão ‘índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança’ contida


no art. 100, § 12, da Carta da República, bem assim, por arrastamento, do art. 5º, da Lei nº 11.960/2009, conferidor de nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9,494/1997’. IV – Apelação e remessa parcialmente providas.” (TRF 2ª R. – AC 2013.02.01.015702-7 – 2ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto – DJe 07.05.2014 – p. 119)

1317 – Pensão por morte – filha maior de 21 anos e estudante de curso superior – ex-tensão do benefício – descabimento

“Previdenciário. Recurso ordinário em mandado de segurança. Pensão por morte. Ex-tensão do benefício à filha atualmente maior de 21 anos e estudante de curso superior. Alteração legislativa que suprimiu a previsão do direito antes de a recorrente implemen-tar os requisitos objetivos de idade e ingresso no curso de nível superior. Expectativa de direito que não se concretizou. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança no qual a recorrente busca a prorrogação de auxílio-pensão, concedido com fundamento na Lei Complementar nº 04/1990 do Estado do Mato Grosso, até completar 25 anos de idade sob o argumento de que, à época do óbito do instituidor do benefício (30.10.2002), o art. 245 do referido normativo lhe garantia essa extensão. 2. Evidencia-se pela redação da alínea a do inciso II do art. 245 da Lei Complementar estadual nº 04/1990 que a recorrente teria direito à pensão temporária até os 24 anos se, na data do óbito do ins-tituidor do benefício, fosse estudante de curso superior, o que não é a hipótese, pois à época (30.10.2002) contava com pouco mais de 13 anos, o que denota a sua condição de expectante do direito à extensão do limite etário o qual não se concretizou ante a alteração do aludido dispositivo pela Lei Complementar Estadual nº 197/2004, que passou a prever para o filho do segurado a condição de beneficiário até a maioridade civil ou, se inválido, enquanto durar a invalidez. Assim, não há direito à prorrogação do benefício porque à época em que ocorreu a alteração legislativa a recorrente não era estudante de nível superior. A hipótese é de expectativa de direito à prorrogação que não se concretizou, máxime diante da edição da Lei Federal nº 9.717/1998, que vedou à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, no trato de seus regimes pró-prios de previdência, a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social – RGPS. A propósito, confiram-se: AgRg-REsp 1.136.290/ES, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; REsp 846.902/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 20.10.2008; REsp 904.350/ES, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 31.03.2008; e AgRg-REsp 1.126.274/MS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 02.08.2010. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Rec.-MS 42.657 – (2013/0138056-4) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 10.04.2014 – p. 1770)

1318 – Pensão por morte – união estável – comprovação – pagamento devido

“Previdenciário. Pensão por morte. União estável comprovada. Honorários advocatícios reputados razoáveis. Correção monetária e juros de mora na forma da lei. Recurso e remessa parcialmente providos. O único requisito para a obtenção da pensão por morte de ex-segurado pela companheira é a união estável e, uma vez comprovada, se torna desnecessária a comprovação da dependência econômica, tendo em vista a presunção legal. A documentação acostada aos autos faz prova mais do que suficiente para confir-mar a união estável. As prestações em atraso devem ser corrigidas monetariamente, des-de quando devida cada parcela e os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos da lei. Aplicação da Súmula nº 56 desta Corte. Recurso e remessa parcialmente


providos.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2013.02.01.015278-9 – (613855) – 2ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto – DJe 03.04.2014 – p. 33)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 55, jul./ago. 2013, artigo de Carolline Scofield Amaral intitulado “Concubi-nato e Proteção Previdenciária: Tratamento em Igual Respeito e Consideração”.

1319 – Servidor público – aposentadoria – contagem de tempo de serviço – anuênios – redução e restituição de valores – decadência – inocorrência

“Processual civil e administrativo. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Servidor público. Aposentadoria. Contagem de tempo de serviço. Anuênios. Redução e restituição de valores. Decadência afastada. Precedentes do STJ. Cômputo de tem-po de serviço prestado no setor privado. Falta prequestionamento. Súmula nº 282/STF. 1. O acórdão recorrido está em sintonia com a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal firmada no sentido de que ‘a aposentadoria de servidor público, por ser ato administrativo complexo, só se perfaz com a sua confirmação pelo respectivo Tribunal de Contas, iniciando-se, então, o prazo decadencial para a Administração rever a con-cessão do benefício’ (AgRg-REsp 1377444/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgado em 22.10.2013, DJe 05.12.2013). 2. O Tribunal Regional não se mani-festou sobre a alegação de que ‘quando se deu a concessão das aposentadorias, em 1994 e 1995, prevalecia o entendimento que podiam ser computados os tempos de atividade perante o setor privado para fins de cálculos dos anuênios’, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, à falta do necessário pre-questionamento, incide o óbice da Súmula nº 282/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AG-REsp 470.389 – (2014/0021703-2) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 06.05.2014 – p. 98)

1320 – Servidor público – INSS – concessão irregular de benefícios – dano ao Erário – caracterização – improbidade administrativa – configuração

“Ação de improbidade administrativa. MPF. Servidor. INSS. Fraude. Concessão irregular de benefícios previdenciários. Danos ao Erário. Honorários. Ação civil pública ajuizada pelo Parquet Federal em face de servidora pública, ocupante do cargo de Supervisora de Arrecadação e Benefícios do INSS, em razão de fraudes na concessão de benefícios pre-videnciários (aposentadoria por tempo de contribuição). Caracterização do ato ímprobo e dolo evidente, consubstanciado inclusive em não observar informações constantes na CTPS e no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS dos segurados. Presente o elemento subjetivo do ato ímprobo. Arts. 10, I, e 11, I, da Lei nº 8.429/1992. As sanções impostas pelo juiz mostram-se adequadas, diante da gravidade do ato cometido. A con-denação em honorários advocatícios não ocorre, em regra, no bojo de ação civil públi-ca. Comunicação ao cadastro nacional de condenados por improbidade administrativa, do CNJ. Apelo da ré parcialmente provido, apenas quanto aos honorários e à concessão do benefício da gratuidade de justiça.” (TRF 2ª R. – AC 2008.51.04.004262-2 – (617596) – 6ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Maria Alice Paim Lyard – DJe 06.03.2014 – p. 281)

Transcrição Editorial SÍNTESE Lei nº 8.429/1992:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,


malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particu-lar, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;[...].”“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;[...].”

1321 – Tempo de serviço – exposição a agentes insalubres – poeiras tóxicas – conver-são de tempo especial em comum – reconhecimento

“Previdenciário. Averbação de tempo de serviço. Conversão de tempo especial em co-mum. Exposição a agentes insalubres. Siderurgia. Poeiras tóxicas. Laudos e formulários. Equipamentos de proteção. Reconhecimento do tempo de serviço prestado em ativi-dade especial. Fator de conversão. Antecipação de tutela. Possibilidade. Consectários legais. Honorários advocatícios. 1. É possível a concessão de tutela antecipada, ainda que de ofício, em ações de natureza previdenciária, tendo em vista a natureza alimentar do benefício previdenciário e por se encontrarem presentes os requisitos específicos do art. 273 do CPC. Precedentes. 2. Conforme disposto no § 1º, art. 70, do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o cômputo do tempo de serviço deverá observar a legislação vigente à época da prestação laboral. 3. Tem direito ao reconhecimento do tempo de atividade especial para fins previdenciários o segurado que comprove o exercício de atividade profissional considerada prejudicial à saúde, com a apresentação de formulários e laudos periciais fornecidos pelas empresas em-pregadoras. 4. Considera-se tempo de serviço especial aquele laborado com exposição a ruídos (médios) superiores a 80,0dB até 05.03.1997 (Decreto nº 2.172) e, a partir de então, acima de 85,0dB, na forma do Decreto nº 4.882/2003, desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador. 5. No caso dos autos, o autor comprovou, por meio de Formulários Dirben 8030, Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP e laudos técnicos correspondentes, exercer funções em contato permanente com agentes insalubres, nos períodos vindicados, porquanto esteve exposto a ruídos superio-res a 91dB, poeiras tóxicas, defensivos fosforados, etc., fazendo jus à contagem do tempo de serviço como especial. 6. O uso de equipamentos de proteção não descaracteriza a situação de agressividade ou nocividade à saúde ou à integridade física no ambiente de trabalho. Precedentes. 7. Na conversão do tempo de serviço especial em tempo comum deve ser aplicado o fator de conversão conforme o ordenamento vigente à época em que requerida a aposentadoria, utilizando-se, no presente caso, o fator de 1.4 previsto na Lei nº 8.213/1991. 8. É possível o reconhecimento do exercício de atividade nociva em pe-ríodo anterior à edição da legislação que instituiu a aposentadoria especial e a especia-lidade de atividade laboral (STJ, AgRg-REsp 1.015.694/RS, Sexta Turma, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Julgado em 16.12.2010, DJe 01.02.2011), bem como continua válida a conversão de tempo de serviço especial para comum mesmo após 1998 (REsp 1.151.363/MG – representativo de controvérsia). 9. Não é cabível a aplicação, no caso


concreto, do entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, no julga-mento do RE 575.089/RS, com repercussão geral, tendo em vista que as premissas fáticas são diversas nos julgados em questão, já que naquele julgado o STF apreciou apenas a forma de cálculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário, não analisando a possibilidade de contagem de tempo de serviço, posterior a EC 20/1998, para efeitos de concessão de aposentadoria por tempo integral e especial, sem regras de transição. 10. Deve o benefício ser concedido levando-se em consideração os critérios de cálculos mais benéficos ao segurado. No entanto, ele deve ser calculado de acordo com a regra mais vantajosa, isto é, pela legislação aplicável às aposentadorias pelo sistema anterior à emenda, ou utilizando-se o período posterior a ela, vedada a utilização de sistema híbrido. 11. O termo inicial do benefício é a data do requerimento administrativo, res-peitada a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente ação, conforme iterativa jurisprudência desta Corte Regional. 12. A correção monetária e os juros moratórios incidentes sobre as parcelas atrasadas, nas ações conde-natórias, tanto em sede previdenciária quanto na seara administrativa, sendo o devedor a Fazenda Pública, devem observar as orientações do Manual de Cálculos da Justiça Federal ora em vigor. 13. Honorários advocatícios fixados em atendimento ao disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil e conforme reiterados precedentes desta Corte. 14. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Instituto Nacional do Seguro Social está isento do pagamento de custas processuais, desde que haja lei estadual que lhe outorgue tal prerrogativa. No caos vertente, pelos termos da legislação estadual de Minas Gerais (Lei Estadual nº 14.939/2003). 15. Apelações da parte autora e do INSS a que se nega provimento. 16. Remessa oficial a que se dá parcial provimento para, mantendo a sentença, fixar o pagamento dos juros de mora e da cor-reção monetária sobre as parcelas atrasadas, em conformidade com as orientações do Manual de Cálculos da Justiça Federal ora em vigor, e isentar o INSS do pagamento das custas processuais.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2004.38.00.050413-0/MG – Rel. Des. Fed. Ney Bello – DJe 06.05.2014 – p. 224)

1322 – Tempo de serviço – rurícola – comprovação da atividade – ausência – efeitos

“Previdenciário. Tempo de serviço rural. Comprovação de atividade rural. Ausência de identidade fática e jurídica. Questão de Ordem nº 22. Reexame de provas. Súmula nº 42 da TNU. Incidente não conhecido. 1. Pretende-se a modificação do acórdão da Turma Suplementar às Turmas Recursais do Rio Grande do Sul, o qual manteve a sentença re-corrida, por seus próprios fundamentos, no que diz respeito ao não reconhecimento do período de trabalho rural compreendido entre 13.03.1975 a 31.12.1975 e 01.01.1980 a 09.11.1983, para o fim de cômputo de tempo de serviço e obtenção de aposentadoria a esse título, ou por tempo de contribuição. Ainda que o julgado reconheceu comprovado, no entanto, o exercício de atividade rural no período de 01.01.1976 a 31.12.1979. Des-taca-se da sentença, ao julgar parcialmente procedente o pedido, o trecho a seguir trans-crito: ‘[...] c) Da comprovação do tempo de serviço rural. Na situação presente, ao pa-péis idôneos apresentados juntamente com o pedido inicial e/ou anexados ao processo administrativo foram os seguintes: Notas fiscais 1974, 1975, 1977, 1978, 1980, Ficha sindical e mensalidade sindical 1970, Ficha de controle de nota fiscal-produtor rural 1977. Entendo que tais documentos constituem inegável princípio de prova material, uma vez que comprovam a vinculação da parte demandante e de sua família com o meio rural, demonstrando, ainda, o desempenho de atividade agrícola em parte do


perío do litigioso. No que diz respeito à prova oral produzida, o depoimento prestado pela testemunha Diva Lourena Kappes Barth, ouvida na justificação administrativa, cor-robora o teor dos escritos carreados aos autos, ao atestar que houve, efetivamente, o exercício de trabalho como rurícola desde o ano de 1976, ano em que conheceu o de-mandante, até o ano de 1979, ano em que o demandante completou 16 anos, data em que a depoente afirma ter estado pela última vez nas terras em que morava o demandan-te. Por essa razão, merece(m) ser reconhecido(s) o(s) intervalo(s) de 01.01.1976 a 31.12.1979, impondo a agregação de 4 anos e 1 dia ao tempo de serviço já averbado pelo INSS. Por outro lado, 1975 e 1980 a 1983, é descabido o reconhecimento, eis que prova [sic] produzida oral é insuficiente para a formação de convicção favorável à pre-tensão posta na inicial, visto que as testemunhas Pedro Alvarino Machado e Arnildo Valansuleo nunca estiveram nas terras em que o autor trabalhava, referindo que conhe-ciam o demandante apenas das festas da igreja e partida de futebol. Refira-se, ainda, que o Sr. Arnildo Valansuelo morou na localidade de Lajeado Joaquina em Crissiumal até o ano de 1974, mencionando, em seu depoimento, saber das informações prestadas por relatos do pai que era muito amigo do justificante naquela época. É importante assinalar que na entrevista rural o demandante afirma ter trabalhado como diarista ou peão na localidade de Palmasssola/SC de 1980 até 1983, motivo pelo qual o referido período não pode ser reconhecido como laborado em regime de economia familiar’. 2. O incidente não admitido na origem foi encaminhado ante a regra do art. 7º, inciso VI, desta Turma Nacional de Uniformização. Aqui, o Ministro Presidente determinou a distribuição para melhor exame. 3. Para a demonstração analítica da divergência jurisprudencial, o recor-rente anexou diversos arestos, dentre eles o julgado proferido pela 1ª Turma Recursal do Mato Grosso, Processo nº 200636007042084, Rel. Juiz Federal Jeferson Schneider, e o proferido no PEDILEF 200672950189993, Rel. Juiz Federal Otavio Henrique Martins PORF. Vejamos: ‘Ementa: Previdenciário. Aposentadoria por idade rural. Comprovação de atividade rural. Período de carência. Documentos em nome do cônjuge. Benefício devido. I – A concessão da aposentadoria por idade a trabalhador rural exige a qualidade de segurado especial (art. 11, VII, da Lei nº 8.213/1991). Comprovada esta mediante início de prova material (art. 55, § 3º), corroborada por prova testemunhal, e transcorrido o prazo de carência (art. 143), é devido o benefício. II – Conforme jurisprudências do STJ são considerados válidos os documentos em nome dos pais ou do cônjuge para compro-var atividade rural (Ag-REsp 603663/RS, 16.03.2004, Min. Gilson Dipp). III – Nos termos da Súmula nº 14 da Turma Nacional de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, ‘para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício’. IV – Recur-so improvido’ (Processo nº 200636007042084, Jeferson Schneider, TRMT, 1ª Turma Re-cursal, MT). E ‘Aposentadoria por tempo de contribuição. Pedido de reconhecimento de tempo rural. Extensão da eficácia da prova material. Súmula nº 6 e 14 da TNU. Aplica-ção por analogia. Princípio da continuidade do labor rural. Incidente parcialmente pro-vido. 1. No caso dos autos, muito embora os documentos não se refiram a todo o perío-do em controvérsia, há diversos documentos em nome da própria autora e de seu genitor, comprovando a permanência no meio rural durante os anos requeridos, forçoso concluir que no período de 30.08.1971 a 31.12.1977 e de 01.01.1979 a 26.07.1980 houve a apresentação do início de prova material do exercício de atividade agrícola pela autora. 2. Incidente parcialmente provido, para o fim de reconhecer como início válido de prova material, os documentos acostados aos autos, no que se refere ao período de 30.08.1971


a 31.12.1977 e de 01.01.1979 a 26.07.1980, determinando o retorno dos autos à Turma Recursal de origem, tão somente para que esta analise a prova material em cotejo com a prova testemunhal, não podendo deixar de reconhecer a validade da prova material apresentada e já valorada por este Colegiado, no que cinge ao período mencionado’ (Pedido nº 200672950189993, Juiz Federal Otavio Henrique Martins PORT. 08.02.2010). 4. Entretanto, o incidente desatende as condições de admissibilidade, na linha, diga-se, da decisão proferida pela Presidência da Turma Recursal de origem, porquanto não se identifica divergência em relação à interpretação das normas aplicáveis ao caso, quando assentou in litteris: ‘[...] Ocorre que não se vislumbra divergência, com relação à inter-pretação das normas aplicáveis ao caso, entre o acórdão proferido nos autos deste pro-cesso e a decisão apontada como paradigma. Há, tão somente, divergência na aprecia-ção do conjunto probatório’. 5. De fato, além de não se identificar divergência acerca da legislação aplicável, a sentença considerou como início de prova material a documenta-ção oferecida pelo recorrente. Apenas, após realizar a instrução, não se convenceu da presença de outros elementos indispensáveis a corroborar a comprovação das alegações alusivas especificamente, aos períodos de 13.03.1975 a 31.12.1975 e de 01.01.1980 a 09.11.1983. 6. Por outro lado, os dois julgados paradigmas partem de premissas fático--jurídicas diversas do que foi analisado e debatido na sentença, esta confirmada pelo acórdão recorrido pelos próprios fundamentos, vale dizer: o primeiro cuida de questão alusiva à comprovação do exercício de atividade rural para período de carência (§ 2º do art. 55 da Lei nº 8.213/1991); e o segundo, da extensão da eficácia probatória à luz das Súmulas nºs: 6 e 14 da TNU, bem como da aplicação por analogia, de par com a invo-cação do princípio da continuidade. 7. Verifica-se, assim, que a decisão recorrida não se limitou à simples utilização de método subsuntivo, sem ancoragem na amplitude da matéria fática. Teve em conta, efetivamente, o quadro fático-realístico no qual se insere o recorrente. 8. Sendo o propósito do recorrente a reanálise da matéria fática, além da ausência de identidade fática e jurídica da causa de pedir recursal (Questão de Ordem nº 22), o processamento do incidente de uniformização também encontra óbice no teor da Súmula nº 42 da TNU. 10. Nessas condições, voto pelo não conhecimento do PEDILEF.” (TNUJEF – Proc. 5021534-59.2012.4.04.7108/RS – Rel. Juiz Fed. Boaventura João Andrade – DJe 02.05.2014)

1323 – Tempo de serviço especial – atividade de frentista – pagamento indevido

“Previdenciário. Tempo de serviço especial. Atividade de frentista. Comprovação da submissão às condições nocivas à saúde do segurado. Reexame de fatos e provas. Súmu-la nº 7/STJ. 1. Defende a Autarquia Previdenciária que o acórdão regional não poderia ter reconhecido à parte autora tempo especial pelo desempenho de atividade de frentis-ta, diante da vedação ao enquadramento por categoria profissional, após 29.04.1995, sob pena de negativa de vigência aos comandos normativos contidos nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991. 2. A Corte de origem expressamente consignou que, a partir de 29.04.1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, até 05.03.1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Nesse contexto, verificou o Tribunal a quo que, in casu, a especialidade da atividade exercida pelo recorrido foi comprovada, delineando a controvérsia dentro do universo fático-comprobatório, caso em que não há como aferir eventual violação dos dispositivos infraconstitucionais alegados sem que sejam abertas


as provas ao reexame, o que encontra óbice na Súmula nº 7 do STJ. Agravo regimen-tal improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.440.281 – (2014/0049617-3) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 02.05.2014 – p. 1473)

1324 – Tempo de serviço especial – prova material – valoração – aposentadoria devida

“Previdenciário. Labor rural. Atividade especial. Conversão. Lei nº 9.711/1998. De-creto nº 3.048/1999. Tempo de serviço urbano. Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Requisitos preenchidos. Concessão. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, com-plementada por prova testemunhal idônea. 2. Os documentos em nome de terceiros (pais/cônjuge) consubstanciam início de prova material do trabalho rural desenvolvido em regime de economia familiar. De outra parte, afigura-se possível o reconhecimen-to de atividade rural para fins previdenciários a partir dos 12 anos de idade. 3. A Lei nº 9.711/1998 e o Regulamento Geral da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tem-po de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28.05.1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 4. Até 28.04.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissio-nal ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29.04.1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 5. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas – não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991. 6. Com-provado o exercício de atividades urbanas, rurais e especiais, as quais devem ser acres-cidas ao tempo reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição nas condições que lhe sejam mais favoráveis, em respeito ao direito adquirido e às regras de transição, tudo nos termos dos arts. 5º, inciso XXXVI, da CF, 3º e 9º da EC 20/1998 e 3º e 6º da Lei nº 9.876/1999.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0020707-59.2013.404.9999/RS – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – DJe 11.04.2014 – p. 275)

1325 – Tempo de serviço rurícola – início de prova material corroborado por testemu-nhas – contagem a partir dos 12 anos – averbação

“Previdenciário. Atividade rural. Início de prova material corroborado por testemunhas. Contagem a partir dos 12 anos. Averbação de tempo de serviço. Honorários advocatí-cios. Custas processuais e despesas judiciais. 1. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade rurícola, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O tempo de serviço rural para fins previdenciários, a partir dos 12 anos, pode ser demonstrado através de início de prova material, desde que complementado por prova testemunhal idônea. Precedentes da 3ª Seção desta Corte e do eg. STJ. 3. Inver-tida a sucumbência, incumbe ao INSS o pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), consoante o disposto no art. 20, § 4º, do CPC. 4. O INSS está isento do pagamento de custas processuais quando deman-


dado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (Lei Estadual nº 13.471/2010, publicada em 24.06.2010, que deu nova redação ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985), mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.” (TRF 4ª R. – AC 0017410-44.2013.404.9999/RS – 6ª T. – Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira – DJe 21.03.2014 – p. 444)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSP nº 55, jul./ago. 2013, ementa nº 973 do TRF 4ª R.

Seção Especial – Com a Palavra, o Procurador

A Relação entre o Processo Administrativo Previdenciário e o Processo Judicial

FELIPE CAmILO DALL’ALBAProcurador Federal, Professor de Cursos de Graduação e Pós-Graduação, Especialista e Mes-tre em Direito Processual Civil pela UFRGS.

RESUMO: O trabalho propõe-se a examinar o processo administrativo previdenciário e sua re-lação com o processo judicial. Para tanto, abordará o conceito de processo administrativo, os sistemas administrativos e os princípios previstos na Lei nº 9.784/1999. Após, em um segundo momento, adentrar-se-á na questão do prévio requerimento administrativo, para o segurado ajuizar a demanda judicial, na questão do ajuizamento de ação judicial durante o andamento do processo administrativo. Por fim, o tema de encerramento será a coisa julgada administrativa.

PALAVRAS-CHAVE: Processo administrativo previdenciário; processo judicial; princípios do pro-cesso administrativo; interesse de agir; coisa julgada administrativa.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Processo administrativo previdenciário; 1.1 Conceito de processo; 1.2 Sistemas administrativos; 1.3 Princípios do processo administrativo; 2 Processo administra-tivo previdenciário versus processo judicial; 2.1 Prévio requerimento administrativo como requi-sito para o ajuizamento da demanda judicial; 2.2 Propositura de demanda judicial durante o an-damento do processo administrativo; 2.3 Coisa julgada administrativa; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar as implicações entre o processo administrativo previdenciário e o processo judicial. Por isso, em um primeiro momento, são abordados os aspectos teóricos do processo administrativo, como o conceito de processo administrativo, o sistema adotado no Brasil quanto à jurisdição e, por fim, os princípios aplicados no processo administrativo.

Já na segunda parte, adentram-se nas questões referentes ao pro-cesso judicial e em sua relação com o processo administrativo, como, por exemplo, a necessidade de prévio requerimento administrativo, o ajuizamento de demanda judicial durante o andamento do processo ad-ministrativo e a coisa julgada administrativa.

RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR ��213

No tema objeto do trabalho, processo administrativo previdenciá-rio, há uma obra de Clóvis Juarez Kemmerich, e que foi a fonte principal de pesquisa, que deve ser referida na introdução.

Assim, no decorrer do trabalho, quer-se ressaltar o valor da esfera administrativa, para diminuição da judicialização das demandas previ-denciárias.

1 PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO

A relação jurídica previdenciária é formada de um lado, pelo segu-rado e, por outro lado, pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que é uma autarquia vinculada ao Ministério da Previdência.

Basicamente, há dois tipos de processo envolvendo o segurado e o INSS. Nos processos de outorga, o segurado, com base no seu direito de petição, requer um benefício ou um serviço ao INSS, que é concedido ou negado; e nos processos punitivos, o INSS tem o poder de rever o ato de concessão do benefício previdenciário quando irregular1. Como en-sina Kemmerich, pouco importa se quem toma a iniciativa do processo é o administrado ou a Administração; o que interessa é que o resultado buscado dependa de uma decisão administrativa2.

Assim, essa relação jurídica travada entre segurado e Autarquia é rica em detalhes e, para tornar o assunto ainda mais interessante, temos a relação jurídica processual, que convive pari passu com a relação jurí-dica previdenciária. Por isso, neste capítulo, dedicar-nos-emos ao estu-do do processo administrativo.

1.1 CONCEITO DE PROCEssO

O processo, conforme a concepção, pode ser conceituado como uma relação jurídica, como uma situação jurídica ou como uma insti-

1 Lei nº 10.666/2003: “Art. 11. O Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes. § 1º Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias. § 2º A notificação a que se refere o § 1º far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário. § 3º Decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário”.

2 KEMMERICH, Clóvis Juarez. O processo administrativo na previdência. São Paulo: Atlas, 2012. p. 1.

214 �� RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR

tuição, mas, no presente trabalho, adotaremos o conceito de processo como um procedimento em contraditório. Segundo Araken Assis, “se formularam várias teorias, visando, como maior ou menor plausabilida-de, ao melhor enquadramento”3.

A teoria do processo como um procedimento em contraditório vem de Fazzallari, que diferencia o procedimento que é só procedimen-to, do procedimento que é processo. O que torna o procedimento um processo é a presença do contraditório. O contraditório é o diálogo que deve permear o andamento do procedimento.

No caso da relação jurídica previdenciária, vê-se claramente a existência de um processo, já que a sucessão de atos (fase inicial, ins-trutória, decisória, recursal e de cumprimento) está baseada no diálogo, tanto que o segurado deve, a todo momento, ser comunicado sobre as decisões; deve-se emitir carta de exigências para complementação de documentação, e é permitida a interposição de recurso.

Como esclarece Cretella Júnior, não obstante se trate de binômio, não de trinômio (como no direito processual civil), as partes em ação, na realidade, são contrapostas; defendem não raras vezes interesses an-tagônicos: os administrados, pleiteando os direitos que a lei lhes faculta, a Administração velando para que os deveres sejam observados, ambos, enfim, em última análise, fornecem elementos para que a justiça figure sempre em primeiro plano, e o Estado atinja com melhor modo o fim elevado a que se propõe realizar4.

A Lei nº 9.784/1999 também considera a relação jurídica em que está envolvida a Administração como um processo administrativo. Tal diploma legal regulamenta o processo administrativo no âmbito federal, mas põe a salvo os processos específicos. Então, dão sustentação jurídica ao processo administrativo previdenciário o art. 5º, XXXIV, LIV e LV, da CF, a Lei nº 9.784/1999, a Lei nº 8.213/1991, o Decreto nº 3.048/1999, a Portaria MPS nº 323/2007 e a IN 45/2010.

Na relação previdenciária, o tribunal revisor não faz parte do INSS. O segurado faz seu requerimento administrativo, que pode ser deferido ou indeferido pelo INSS. Sendo indeferido, o segurado pode recorrer ao Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), que é órgão do

3 ASSIS, Araken. Cumulação de ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 27.4 CRETELLA JÚNIOR, J. Prática do processo administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 55.


Ministério da Previdência e não ao INSS. Tal conselho é formado por três instâncias: a junta de recursos, as câmaras de recursos e o conselho pleno. O conselho é órgão estranho ao INSS, justamente para dar credi-bilidade as suas decisões.

Assim, o processo administrativo previdenciário é um procedi-mento em contraditório, que visa à concessão, revisão ou extinção de um benefício ou serviço previdenciário.

1.2 sIsTEMAs ADMINIsTRATIVOs

Atualmente há dois sistemas, um de jurisdição única, no qual cabe apenas ao Poder Judiciário o julgamento definitivo de qualquer ques-tão, e o sistema de jurisdição dúplice, em que existe dentro do Estado um tribunal encarregado de julgar as lides envolvendo a Administra-ção. Vigem, então, presentemente, dois sistemas bem diferenciados: o do contencioso administrativo, também dito sistema francês, e o sistema judi ciário ou de jurisdição única, conhecido como sistema inglês5. Fir-mou-se, assim, na França, o sistema do administrador-juiz, vedando-se à Justiça comum conhecer atos da administração, os quais se sujeitam unicamente à jurisdição especial do contencioso administrativo, que gravita em torno da autoridade suprema do Conselho de Estado, peça fundamental do sistema francês6.

O sistema judiciário, também entendido por sistema inglês, é aquele em que todos os litígios de natureza administrativa, ou de interes-ses exclusivamente privados, são resolvidos judicialmente pela Justiça comum, ou seja, pelos juízes e tribunais do Poder Judiciário7.

O Brasil adotou, desde a instauração de sua primeira República (1891), o sistema da jurisdição única, ou seja, o do controle administra-tivo pela Justiça Comum8. Para a correção judicial dos atos administrati-vos ou para remover a resistência dos particulares às atividades públicas, a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios proces-

5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Atualizado por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 52.

6 Idem, p. 53.7 Idem, p. 55.8 Consultar o amplo estudo sobre a duplicidade de instância em: GIORGI JUNIOR, Romulo Ponticelli. A

duplicidade de instância no Brasil. In: Inter-relações entre o processo administrativo e o judicial, a partir da identificação de contenciosos cuja solução deveria ser tentada previamente na esfera administrativa, ênfase nos processos de execução fiscal. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/formacao-e-capacitacao/cnj-academico/pesquisas-aplicadas-cnj-academico>.


suais admitidos pelo Direito comum, e recorrerão ao mesmo Poder Judi-ciário uno e único, que decide os litígios de Direito Público e de Direito Privado (CF, art. 5º, XXXV)9.

Então, no Brasil, embora exista um contencioso administrativo, ele não se reveste de natureza jurisdicional, já que seus atos podem ser revistos pelo Poder Judiciário. Embora seja essa a opinião majoritária, praticamente unânime, Balera considera que o Conselho de Recursos da Previdência Social exerce função jurisdicional, afirmando que “tal ativi-dade se exerce mediante o emprego de coordenadas procedimentais tão rígidas que chegam a ponto de conferir-lhe, em certo sentido, qualidade jurisdicional”10. Prossegue o autor, para concluir, que

no entanto, a decisão do Conselho de Recursos, conquanto dotada de conteúdo jurisdicional – por ser esse o regime jurídico em ordem ao qual atua a tutela em exame – quer confirme, quer modifique o ato do Instituto, se exterioriza, necessariamente, sob o ponto de vista formal, como outro ato administrativo, proferido no exercício da especial função administrativa de controle.11

1.3 PRINCíPIOs DO PROCEssO ADMINIsTRATIVO

As normas se subdividem em princípios e regras. A norma quer dizer que algo deve ser ou acontecer. As regras são descritivas de uma conduta. Os princípios são finalísticos, isto é, determinam um estado de coisas12. A Lei nº 9.784/1999, no art. 2º, registra que a Administração Pública obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, finalida-de, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Por isso, detém-se aos princípios previstos na lei, os quais terão ou não correspondência constitucional explícita.

Sobre o princípio da legalidade, pode-se dizer que o Estado-Ad-ministração se vincula a um comportamento legal. Na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe; na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza (CF, art. 37). A lei do processo administrativo prevê que este deve pautar-se pela atuação da

9 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 58.10 BALERA, Wagner. Processo administrativo previdenciário. São Paulo: LTr, 1999. p. 50.11 Idem, p. 50-51.12 KEMMERICH, Clóvis Juarez. Op. cit., p. 5.


lei e do direito (art. 2º, parágrafo único, I). Então, no processo adminis-trativo previdenciário, o INSS só pode conceder um benefício se estiver previsto na lei13.

O princípio da finalidade quer dizer que a Administração deve atuar visando à finalidade pública, para atender ao interesse públi-co14. Assim, conforme preceitua o art. 2º, parágrafo único, II, da Lei nº 9.784/1999, o atendimento a fins de interesse geral será feito, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autoriza-ção em lei. Por exemplo, o servidor do INSS não pode indeferir um be-nefício, pelo simples fato de o segurado ter ficado nervoso e/ou ter sido grosseiro no momento do atendimento.

Pelo princípio da motivação, a Administração pública deve expor as razões de fato e de direito para a prática do ato, para dar transparên-cia. O art. 2, parágrafo único, VII, afirma que deve haver a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.

A razoabilidade é um postulado normativo que estabelece uma forma de interpretação e aplicação de outras normas. Atos absurdos constituem uma violação à razoabilidade, pois a Administração deve agir pautada no bom-senso15. Aplica-se especialmente no momento da decisão16.

A proporcionalidade também é um postulado normativo que, de acordo com o art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei nº 9.784/1999, significa a adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, res-trições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

A moralidade, prevista na CF, art. 37, e art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784/1999, complementa a aplicação da lei com a melhor das intenções, devendo o agente ter uma atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; por exemplo, o agente administrativo que utiliza o processo para esconder ilicitudes administrativas.

13 Idem, p. 6.14 Idem, p. 7.15 FORTINI, Cristina; PEREIRA, Maria Fernanda Pires de Carvalho; CAMARÃO, Tatina Martins da Costa.

Processo administrativo. Minas Gerais: Forum, 2012. p. 53.16 KEMMERICH, Clóvis Juarez. Op. cit., p. 10.


A ampla defesa e o contraditório, previstos na CF, art. 5º, LV, têm, no art. 2º, parágrafo único, X, da Lei do Processo Administrativo, uma excelente definição, constando no dispositivo que os interessados têm a garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio. A parte principal do direito de defesa é le droit d’exposer son point de veu, c’est à dire d’être entendu17. A Súmula Vinculante nº 5 do STF diz que falta de defesa téc-nica por advogado, no processo administrativo disciplinar, não ofende a Constituição.

A segurança jurídica significa a proteção da confiança; assim, o art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei do Processo Administrativo afirma que a interpretação da norma administrativa deve ser a que melhor ga-ranta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. O art. 54 estabelece prazo decadencial para revisão de atos administrativos. Ferraz anota que, como derivação do princípio da segurança jurídica, podemos falar da irretroatividade das leis e de demais atos estatais, bem assim de interpretações já realizadas pelos órgãos administrativos e judiciais acerca da legislação aplicável; do dever do Estado de dispor de regras transitórias quando ocorre altera-ção em regimes jurídicos; da responsabilidade pré-negocial; da respon-sabilidade do Estado pela promessas firmes feitas por seus agentes; da manutenção dos atos jurídicos inválidos18.

Interesse público significa que o administrador deve visar atender ao interesse público e não a interesses meramente particulares; agindo assim será impessoal no trato da coisa pública. Aduz Wellington Pacheco de Barros que,

no campo do processo administrativo, é possível aplicar-se o princípio quando, na motivação da decisão a ser proferida, vier existir dúvidas quanto ao interesse predominante – se o da Administração Pública ou do interessado, inclinando-se a autoridade ou órgão processante pelo interesse público.19

17 STASSINOPOULOS, Michel. Le droit de la défense devant les autorités administratives. Paris: Librairie Génerale de Droit et de Jurisprudence, 1976. p. 4.

18 FERRAZ, Luciano. Segurança jurídica positivada na Lei Federal nº 9.784/1999. In: NOHARA, Irente P.; MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de. (Org.). Processo administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 122.

19 BARROS, Wellington Pacheco. Curso de processo administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 64.


A eficiência, prevista na CF, art. 37, consiste em que a Adminis-tração deve trabalhar para um estado de coisas no qual o interesse pú-blico seja alcançado de modo excelente e com o mínimo de sacrifício dos interesses privados (economicidade)20. No processo administrativo, é celeridade, boa análise da prova, boa interpretação, enfim, justiça da decisão. A CF, art. 5º, LXXVIII, determina que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Como se observa, são os presentes princípios que dão “colorido” democrático ao processo administrativo, transformando-o de mero pro-cedimento em processo.

2 PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO VERSUS PROCESSO JUDICIAL

Como se veio afirmando ao logo do presente trabalho, o processo administrativo e o judicial são independentes, porém há momentos em que as duas esferas se encontram. E é nesse momento que surgirão as controvérsias. Então, abordar-se-á sobre a necessidade ou não de prévio requerimento administrativo, a propositura de ação judicial durante o andamento do processo administrativo e sobre a coisa julgada adminis-trativa.

2.1 PRéVIO REqUERIMENTO ADMINIsTRATIVO COMO REqUIsITO PARA O AJUIzAMENTO DA DEMANDA JUDICIAL

De acordo com o art. 267, inciso VI, do CPC, uma das condições para o exercício do direito de ação é o interesse processual. O interesse de agir significa a necessidade de utilização da esfera judicial, já que o Poder Judiciário não poderia ser aberto para toda e qualquer situação. Assim, antes de ajuizar a demanda judicial, a parte deveria requerer o benefício, a fim de demonstrar a resistência da esfera administrativa. Mas tal ponto não está imune a controvérsias.

Segundo Maffini, não há necessidade de esgotar a via administrati-va, mas é necessário o prévio requerimento21. No que se concorda.

20 KEMMERICH, Clóvis Juarez. Op. cit., p. 19.21 MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 128-129.


O STJ tem a sua jurisprudência divergente. Para a Segunda Turma do STJ, o requerimento administrativo não é necessário:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁ-RIO – PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – NECESSIDADE – 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça era no sentido da prescindibilidade de prévia postulação administrativa de benefício pre-videnciário para o ajuizamento da ação judicial previdenciária. 2. No entanto, após o julgamento do REsp 1.310.042/PR, Relator Min. Herman Benjamin, DJ de 28.05.2012, o entendimento da Segunda Turma do STJ, nos casos de pleito previdenciário, passou a ser no sentido da necessi-dade de prévio requerimento administrativo para postular nas vias judi-ciais. Agravo improvido. (AgRg-REsp 1351792/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, J. 28.05.2013, DJe 28.06.2013)

No entanto, para a Primeira Turma do STJ, não é necessário o pré-vio requerimento administrativo:

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – REPERCUSSÃO GERAL RECONHE-CIDA NO RE 631.240/MG – SOBRESTAMENTO INCABÍVEL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL – TRABALHADOR RURAL – DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – NOTÓRIA RESIS-TÊNCIA DA AUTARQUIA – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. É cediço que “o reconhecimento de repercussão geral pelo excelso Pretório, com fulcro no art. 543-B do CPC, não tem o condão de so-brestar o julgamento dos recursos especiais em tramitação nesta Corte” (EDcl no AgRg no REsp 1.137.447/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 07.02.2013). 3. Não se olvida que a Segunda Turma possui compreensão de que “o interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas seguintes hipóteses: recusa de recebimento do requerimento; negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada” (AgRg no AREsp 283.743/AL, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 26.04.2013). 2. O entendimento predominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido da dispensa de prévio requerimento administrativo para o ingres-so na via judicial que objetive a percepção de benefício previdenciário, afastando-se a alegação de ausência de interesse de agir. 4. A compre-ensão adotada pela Segunda Turma em nada altera a conclusão aco-lhida nestes autos, porquanto é sabido que o INSS indefere benefício a trabalhador rural sem início de prova material, cujo reconhecimento ora se postula. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg-AREsp 304.348/SE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, J. 28.05.2013, DJe 04.06.2013)


Porém, mesmo a segunda turma entende que, se for o caso de um benefício que seria indeferido de antemão pelo INSS, como é o caso das revisionais, não há necessidade de prévio requerimento.

Assim, conforme ressaltou o Ministro Herman Benjamim, a neces-sidade da prestação jurisdicional exige a demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via desti-nada à resolução de conflitos. Em regra, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não re-querido previamente na esfera administrativa. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hi-póteses de: a) recusa de recebimento do requerimento, ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimen-to do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada. A aplicação dos critérios anteriores deve observar a prescin-dibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme Súmulas nºs 89/STJ e 213/ex-TFR. 7. Recurso Especial não provido. (REsp 1310042/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgado em 15.05.2012, DJe 28.05.2012).

Outrossim, entende o TRF4 que, quando o pedido do segurado não é requerido na esfera administrativa e a Autarquia comparece em Juízo, não contestando o mérito da demanda, fica caracteriza a falta de interes-se de agir da parte autora, implicando a extinção do processo, sem reso-lução do mérito, à luz do art. 267, VI, do CPC. Esta Turma, porém, tem dispensado a exigência de prévio requerimento administrativo, quando o INSS contesta o mérito da ação, o que acaba por configurar a pretensão resistida, ou quando resta configurada situação em que, sistematicamen-te, o INSS tem indeferido os pedidos (TRF4, AC 2008.70.99.001931-8, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, DE 15.12.2011). Então, se o INSS contestar o feito, configurado está o interesse de agir.

Kemmerich adverte que o INSS tem o prazo de 30 dias para decidir; depois desse prazo, o segurado já poderia ajuizar a sua demanda. Além disso, se o benefício não foi requerido na esfera administrativa, o termo inicial para pagamento de auxílio-acidente é a data da citação da autar-quia previdenciária, se estiver ausente prévio requerimento administra-tivo ou prévia concessão de auxílio-doença (AgRg-AREsp 145.255-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 27.11.2012).


A celeuma terá fim quando o STF julgar o RE, 631240, de Minas Gerais, pois o Pretório excelso já reconheceu a repercussão geral da matéria.

2.2 PROPOsITURA DE DEMANDA JUDICIAL DURANTE O ANDAMENTO DO PROCEssO ADMINIsTRATIVO

No caso de o segurado ajuizar uma demanda judicial quando em trâmite o processo administrativo, tem aplicação o art. 126, § 3º, da Lei nº 8.213/1991: “A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer, na esfera admi-nistrativa, e desistência do recurso interposto”. Ora, se um poder que detém a última palavra em matéria de direito já está examinando o pedi-do do segurado, não há razão prática para que outros órgãos, ao mesmo tempo, pratiquem diligência e decidam sobre ele22.

Contudo, se o processo administrativo não for extinto, já que mui-tas vezes a Autarquia não toma conhecimento da demanda judicial, po-dem surgir duas situações: na primeira, o processo judicial é julgado procedente, e a decisão administrativa nega o pedido; na segunda, a demanda judicial é julgada improcedente e a Autarquia concede o be-nefício. No primeiro caso, a decisão judicial que impõe obrigação à Administração evidentemente a vincula. Não importa que o processo administrativo tenha prosseguimento, no arrepio da desistência legal. Na segunda hipótese, embora Kemmerich entenda que pode a decisão administrativa prevalecer23, crê-se que deve prevalecer a coisa julgada; então, o que vale é o que ficou decidido na esfera judicial.

2.3 COIsA JULgADA ADMINIsTRATIVA

A grande questão da coisa julgada administrativa, independente-mente de o termo não ser o mais técnico, pois a coisa julgada é exclusiva da jurisdição, já que os efeitos que cobrem a sentença tornam-se imutá-veis, é saber, como lembra Maffini: “tornando-se esgotada a utilização da via administrativa, disso resultaria algum efeito preclusivo, gerador de indiscutibilidade da matéria já apreciada exaustivamente perante a Administração Pública? E havendo a preclusão, o quê e a quem ele seria

22 KEMMERICH, Clóvis Juarez. Op. cit., p. 40.23 Idem, p. 41.


oponível?”. O mesmo autor lembra que a própria Administração Pública poderia rever as decisões administrativas já preclusas, no que diz res-peito à validade formal ou substancial da decisão administrativa. Em tal caso, todavia, a possibilidade de a Administração Pública rever matérias já preclusas de validade da ação administrativa ficaria condicionada aos limites formais (contraditório e ampla defesa) e materiais (decadência da prerrogativa de anulatória e convalidação dos defeitos sanáveis)24.

Savaris adverte que,

se é correto afirmar que é dado à Administração Previdenciária rever seus próprios atos, cancelando benefício concedido sem amparo legal, também é certo sustentar a existência de limites para o exercício do que a lei denomina verificação da regularidade da concessão do benefício previdenciário.25

Um desses limites, na seara previdenciária, encontra-se no art. 103-A da Lei nº 8.213, o qual estipula que o direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorá-veis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. No caso de efeitos pa-trimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. Considera-se exercício do direito de anular qual-quer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

O STJ, ao examinar um caso em que o benefício fora concedido judicialmente, mas tratava-se de relação continuativa, delineou muito bem a matéria ao afirmar ser dispensável o ajuizamento de demanda judicial, podendo o Estado, com seu poder de autotutela, se a situação mudar, rever a concessão. Afirmou o STJ que “o Tribunal de origem manifestou-se sobre a possibilidade de a Autarquia suspender/cance-lar o benefício previdenciário, porém deve obedecer aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como a observância do princípio do paralelismo das formas. É inaplicável o princípio do paralelismo das formas por três motivos: (1) a legislação

24 MAFFINI, Rafael. Op. cit., p. 130. “SÚMULA STF Nº 346 – A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. “SÚMULA STF Nº 473 – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

25 SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. Curitiba: Juruá, 2009. p. 171-172.


previdenciária, que é muito prolixa, não determina esta exigência, não podendo o Poder Judiciário exigir ou criar obstáculos à Autarquia, não previstos em lei; (2) foge da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que, por meio do processo administrativo previdenciário, respeitando o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, é suficiente para apurar a veracidade ou não dos argumentos para a suspensão/cancela-mento do benefício, e não impede uma posterior revisão judicial; (3) a grande maioria dos benefícios sociais concedidos pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) – Lei nº 8.742/1993, é deferida por meio de decisão judicial, o que acarretaria excessiva demanda judicial, afetan-do por demasia o Poder Judiciário, bem como a procuradoria jurídica da Autarquia, além da necessidade de defesa técnica, contratada pelo cidadão, sempre que houvesse motivos para a revisão do benefício. O que a jurisprudência desta Corte exige não é a aplicação do princípio do paralelismo das formas, é a concessão do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sempre que houver necessidade de revisão do benefício previdenciário, por meio do processo administrativo pre-videnciário, impedindo, com isso, o cancelamento unilateral por parte da Autarquia, sem oportunizar apresentação de provas que entenderem necessárias. Conforme bem ressaltou o Tribunal de origem, o recorrente cancelou unilateralmente o benefício previdenciário, o que vai de en-contro à jurisprudência desta Corte e do STF. Recurso especial improvi-do (REsp 1429976/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Julgado em 18.02.2014, DJe 24.02.2014).

Por fim, é importante deixar consignado que o segurado da pre-vidência também tem o prazo de 10 anos para revisar o benefício con-cedido. O Ministro Barroso ensinou que a decadência instituída pela MP 1.523-9/1997 atinge apenas a pretensão de rever benefício previ-denciário. A instituição de um limite temporal destina-se a resguardar a segurança jurídica, facilitando a previsão do custo global das prestações devidas. Em rigor, essa é uma exigência relacionada à manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário. Com base nesse raciocínio, não há inconstitucionalidade na criação, por lei, de prazo de decadên-cia razoável para o questionamento de benefícios já reconhecidos. É le-gítimo que o Estado-legislador, ao fazer a ponderação entre os valores da justiça e da segurança jurídica, procure impedir que situações geradoras de instabilidade social e litígios possam se eternizar. Não é desejável que o ato administrativo de concessão de um benefício previdenciário


possa ficar indefinidamente sujeito à discussão, prejudicando a previsi-bilidade do sistema como um todo26.

Com efeito, tanto a Administração como o segurado, em razão da segurança jurídica, tem o prazo de 10 anos para rever o ato administra-tivo.

CONCLUSÃO

O presente artigo teve como objetivo analisar a relação entre o processo administrativo e o judicial. O processo administrativo, confor-me se verificou no texto, é um procedimento em contraditório, que está calcado nos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabili-dade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica, do interesse público e da eficiência. No Brasil, adota-se o sistema de jurisdição única; por isso, ganham destaque as constantes imbricações que o processo administrativo tem com o ju-dicial.

No que tange à necessidade ou não do prévio requerimento admi-nistrativo, para o ajuizamento de uma demanda judicial, o STJ tem sua jurisprudência vacilante. Porém, acredita-se que o prévio requerimento é indispensável para configurar o interesse de agir, já que antes desse momento não há como o Judiciário saber se o INSS concederia ou nega-ria o benefício. Do contrário, correr-se-ia o risco de o Judiciário tornar-se um órgão do Ministério da Previdência.

Abordou-se, também, a questão do ajuizamento de demanda ju-dicial durante o andamento do processo administrativo, e a conclusão a que se chega é que o processo administrativo deve ser extinto, pois, ao ajuizar a demanda, o segurado renunciou a via administrativa.

Quanto à coisa julgada administrativa, há que se prestar atenção nos prazos que a Administração tem para anular seus próprios atos, que no direito previdenciário é de 10 anos. De qualquer maneira, o segurado tem aberta a possibilidade de buscar a revisão do ato administrativo na esfera judicial.

Assim, espera-se que o trabalho tenha contribuído para a praxe forense, especialmente previdenciária, e sempre é necessário frisar que

26 Informativo STF, nº 725.


as ideias aqui trabalhadas tiveram como pano de fundo a necessidade de diminuir a judicialização das questões previdenciárias.

REFERÊNCIAS

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STASSINOPOULOS, Michel. Le droit de la défense devant les autorités administra-tives. Paris: Librairie Génerale de Droit et de Jurisprudence, 1976.

Clipping Jurídico

Concedido benefício assistencial a menor portadora de HIV

O Desembargador Federal Baptista Pereira, da 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), decidiu que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) deve pagar o benefício de prestação continuada a uma menor que é portadora do vírus HIV desde o nascimento, transmitido pela amamentação. O magistrado explica que o benefício assistencial requer o preenchimento de dois pressupostos para a sua concessão: de um lado, sob o aspecto subjetivo, a deficiência, e de outro lado, sob o aspecto objetivo, a hipossuficiência. Com relação à incapacidade, o laudo médico pericial atestou que a autora, nascida em 2000, é portadora do vírus HIV desde o nascimento, transmitido pela ama-mentação por sua genitora, que era portadora da Síndrome da Imunodeficiên-cia Adquirida (AIDS). Concluiu a perícia que o portador do vírus da AIDS não tem oportunidade de trabalho, vive a passar por constrangimentos, estresse, alterações psicológicas, debilidade física e infecções oportunistas, bem como é marginalizado pela sociedade. Em resposta aos quesitos formulados pela Au-tarquia, a perita disse que a enfermidade da autora implica em incapacidade ou limitação significativa e, mesmo não desenvolvendo trabalho de qualquer natureza, por ser menor de idade, o portador do HIV ficará sempre vulnerável ao estresse, debilidade física, infecções oportunistas e constrangimento, mesmo que em tratamento. Também ficou comprovado, segundo o relator, que a parte autora não possui meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. No caso dos autos, a autora é órfã por parte de mãe e está sob os cuidados da família da tia, a quem foi conferida a guarda definitiva. O magis-trado conclui que, cumpridos os requisitos legais, a menor faz jus ao benefício de prestação continuada, correspondente a um salário-mínimo, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993. Processo nº 0043403-19.2013.4.03.9999/MS. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

2ª Turma determina restabelecimento de amparo social a segurado com deficiência

A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região concedeu a um morador da Bahia o restabelecimento do benefício de amparo social destinado a pessoas com deficiência. A decisão, contrária ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), confirma entendimento adotado em primeira instância pela Vara Federal de Itabuna/BA. De acordo com os autos, o beneficiário é acometido de surdez, tem dificuldade para falar e apresenta sinais de distúrbios mentais. Por isso, ele passou a receber o amparo assistencial a partir de 1997, mas teve o benefício suspenso em 2003. Somente em 2005, após novo pedido da família, o INSS voltou a assistir o segurado. Na ação protocolada em 2006, o juiz de primeiro grau determinou o pagamento dos valores referentes ao intervalo entre 2003 e 2005 e a manutenção definitiva do benefício. O processo, então, che-

228 �� RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – CLIPPING JURÍDICO

gou ao TRF em forma de remessa oficial – situação jurídica em que o processo “sobe” automaticamente à instância superior para nova apreciação quando a Fazenda Pública, no caso a União, é parte vencida. • Voto: Ao analisar o caso, o relator no TRF, Juiz Federal Convocado Cleberson José Rocha, manteve a sentença e destacou que a decisão objetiva resguardar o princípio constitucio-nal da dignidade da pessoa humana. O art. 203 da Constituição Federal e a Lei de Organização da Assistência Social (LOAS) – Lei nº 8.742/1993 – preveem a prestação de assistência social a pessoas com deficiência física e a idosos impossibilitados de proverem sua própria subsistência, ou de tê-la suprida pela família. O art. 20 da Lei nº 8.742/1993 condiciona o pagamento do benefício à comprovação de que a renda de cada membro da família – a chamada renda familiar per capita – é inferior a ¼ do salário-mínimo. Como o valor é conside-rado muito baixo, o magistrado ponderou que leis mais recentes e julgamentos de tribunais superiores, entre eles o Supremo Tribunal Federal (STF), têm reco-nhecido outras formas de aferir a miserabilidade para a concessão de benefí-cios. O relator citou, como exemplo de normas com “critérios mais elásticos”, as leis que instituíram o Bolsa Família, o Bolsa Escola e o Programa Nacional de Acesso à Alimentação: todas com previsão de renda per capita acima de ¼ do salário-mínimo. “O requisito financeiro estabelecido pela Lei nº 8.742/93 [...] permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem conside-radas fora do alcance do benefício assistencial”, conforme decisão do Supremo citada pelo relator. “A vulnerabilidade social deve ser aferida pelo julgador na análise do caso concreto, de modo que o critério objetivo fixado em lei deve ser considerado como um norte, podendo o julgador considerar outros fato-res que viabilizem a constatação da hipossuficiência”, ratificou o Juiz Federal Cleberson José Rocha. Com a decisão, acompanhada unanimemente pelos outros dois magistrados que compõem a 2ª Turma do Tribunal, o beneficiário terá direito a receber o valor das parcelas não pagas pelo INSS. “Não é razoável supor que no lapso temporal entre a cessação (março/2003) e concessão do segundo benefício assistencial ao deficiente (maio/2005) o autor tivesse recu-perado suas condições laborativas”, asseverou. As parcelas atrasadas deverão ser acrescidas de correção monetária e juros moratórios conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Processo nº 0000475-39.2006.4.01.3311. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regio-nal Federal da 1ª Região)

Tribunal admite incidente de uniformização sobre IRSM na revisão de be-nefício previdenciário

O Ministro Sérgio Kukina, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), admitiu o pro-cessamento de incidente de uniformização de interpretação de lei federal re-lativo à revisão de aposentadoria para fins de inclusão do Índice de Reajuste do Salário Mínimo (IRSM) de fevereiro de 1994, no percentual de 39,67%, no

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cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI). O incidente foi apresentado pelo Ins-tituto Nacional do Seguro Social (INSS). Segundo a autarquia, o acórdão da Turma Nacional de Uniformização (TNU) divergiu da jurisprudência do STJ, pois, para que o segurado faça jus ao cômputo do IRSM de fevereiro de 1994, no percentual de 39,67%, é necessário não apenas que o seu benefício tenha sido concedido após 1º de março de 1994, mas também que o mês de fe-vereiro de 1994 tenha feito parte do Período Básico de Cálculo do benefício (PBC). O Ministro Sérgio Kukina, relator, entendeu caracterizada a divergência de interpretação. “Em juízo preliminar, configurada está a divergência quanto à incidência do percentual de 39,67%, relativo ao IRSM de fevereiro de 1994, nos cálculos dos benefícios concedidos após 1º de março de 1994, sem que o mês de fevereiro de 1994 tenha feito parte do período básico de cálculo”, disse. O ministro determinou o envio de ofícios aos presidentes da TNU e das turmas recursais para solicitar informações e comunicar a admissão do incidente. Esta notícia se refere ao processo: Pet 10216. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

Concubina de trabalhador rural não tem direito à pensão por morte

A 1ª Turma do TRF da 1ª Região deu provimento à apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença que julgou proce-dente o pedido de concessão de pensão por morte à concubina de trabalha-dor rural, condenando a Autarquia ao pagamento das parcelas atrasadas, des-de 19.02.2005. O benefício havia sido concedido à esposa do de cujus, que veio a falecer em 05.07.2002, e aos seus filhos, até completarem 21 anos de idade. A autora afirma que manteve relacionamento com o trabalhador rural de 1977 até a data de seu óbito, em 19.12.1988, embora o beneficiário fosse casado desde 1941. Anteriormente, já havia requerido a pensão por morte, ad-ministrativamente, mas teve o pedido indeferido pelo INSS, em razão de não atender a um dos requisitos, qual seja, a qualidade de dependente do falecido. Inconformada, alegou, em sua apelação, que o falecido vivia debaixo do seu teto e que havia dois núcleos familiares formados [...] um de forma legal (casa-mento) e outro não. O relator, Desembargador Federal Ney Bello, reformou a sentença proferida pela primeira instância. Segundo ele, não se pode esquecer que “a proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legíti-mas e nestas não está incluído o concubinato, sendo certo que a titularidade da pensão decorrente do falecimento do segurado especial pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se imprópria a concessão do benefício, em detrimento da família, à concubina, a quem a Lei nº 8.213/1991 não dá guarida”, afirmou o magistrado. Para ele, ainda que não exista veda-ção normativa expressa a que a concubina peça em juízo o reconhecimento jurídico de uma determinada situação para fins de pensão previdenciária, é necessário o reconhecimento da sua relação de sociedade de fato, na moda-

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lidade de concubinato, com o falecido por via judicial, visto que união está-vel é uma denominação imprópria para a relação descrita nos autos. Processo nº 0016450-21.2008.4.01.3800. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regio-nal Federal da 1ª Região)

Fechamento da Edição: 22�05�2014

Súmulas

Súmula Vinculante do STF

33 – sERVIDOR PúbLICO – APOsENTADORIA EsPECIAL – RgPs – APLICAçÃO – súMULA VINCULANTE

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria es-pecial de que trata o art. 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. (Súmula Vinculante nº 33 do STF – DJe 23.04.2014)

Tabelas Práticas

Imposto de Renda, INSS e Fatores de Atualização de Salário-de-ContribuiçãoIMPOSTO DE RENDA Base de cálculo em R$ Alíquota % Parcela a deduzir do imposto em R$ Até 1.787,77 – – De 1.787,78 até 2.679,29 7,5 134,08 De 2.679,30 até 3.572,43 15,0 335,03 De 3.572,44 até 4.463,81 22,5 602,96 Acima de 4.463,81 27,5 826,15 Dedução por dependente 179,71

INSS – JANEIRO/2014Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1º de janeiro de 2014.

Salário-de-contribuição (R$) Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%) Até 1.317,07 8,00% De 1.317,08 até 2.195,12 9,00% De 2.195,13 até 4.390,24 11,00%

TABELA DE ATUALIzAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE- -BENEFÍCIO (ART� 33 DO DECRETO Nº 3�048/1999)Maio/2014 (Portaria nº 185, de 13.05.2014) Mês e Fator Simplificado (Multiplicar)jan/01 ............... 2,615891fev/01 ............... 2,603135mar/01 ............. 2,594315abr/01 .............. 2,573725maio/01 ............ 2,544967jun/01 ............... 2,533818jul/01 ................ 2,497357ago/01.............. 2,457544set/01 ............... 2,435624out/01............... 2,426403nov/01 .............. 2,391723dez/01 .............. 2,373683jan/02 ............... 2,369418fev/02 ............... 2,364925mar/02 ............. 2,360676abr/02 .............. 2,358082maio/02 ............ 2,341690jun/02 ............... 2,315983jul/02 ................ 2,276374ago/02.............. 2,230646set/02 ............... 2,179216out/02............... 2,123165nov/02 .............. 2,037390dez/02 .............. 1,924972jan/03 ............... 1,874364fev/03 ............... 1,834554mar/03 ............. 1,805842abr/03 .............. 1,776354maio/03 ............ 1,769101jun/03 ............... 1,781034jul/03 ................ 1,793589ago/03.............. 1,797183set/03 ............... 1,786109out/03............... 1,767550nov/03 .............. 1,759807dez/03 .............. 1,751400jan/04 ............... 1,740954fev/04 ............... 1,727137mar/04 ............. 1,720428abr/04 .............. 1,710677

maio/04 ............ 1,703692jun/04 ............... 1,696904jul/04 ................ 1,688462ago/04.............. 1,676225set/04 ............... 1,667886out/04............... 1,665055nov/04 .............. 1,662229dez/04 .............. 1,654948jan/05 ............... 1,640836fev/05 ............... 1,631537mar/05 ............. 1,624389abr/05 .............. 1,612617maio/05 ............ 1,598075jun/05 ............... 1,586966jul/05 ................ 1,588714ago/05.............. 1,588237set/05 ............... 1,588237out/05............... 1,585858nov/05 .............. 1,576713dez/05 .............. 1,568245jan/06 ............... 1,561997fev/06 ............... 1,556084mar/06 ............. 1,552513abr/06 .............. 1,548333maio/06 ............ 1,546477jun/06 ............... 1,544469jul/06 ................ 1,545551ago/06.............. 1,543853set/06 ............... 1,544161out/06............... 1,541695nov/06 .............. 1,535094dez/06 .............. 1,528673jan/07 ............... 1,519254fev/07 ............... 1,511846mar/07 ............. 1,505523abr/07 .............. 1,498928maio/07 ............ 1,495040jun/07 ............... 1,491163jul/07 ................ 1,486555ago/07.............. 1,481813

set/07 ............... 1,473122out/07............... 1,469448nov/07 .............. 1,465053dez/07 .............. 1,458780jan/08 ............... 1,444766fev/08 ............... 1,434866mar/08 ............. 1,427585abr/08 .............. 1,420341maio/08 ............ 1,411309jun/08 ............... 1,397889jul/08 ................ 1,385283ago/08.............. 1,377295set/08 ............... 1,374408out/08............... 1,372350nov/08 .............. 1,365522dez/08 .............. 1,360353jan/09 ............... 1,356419fev/09 ............... 1,347793mar/09 ............. 1,343628abr/09 .............. 1,340946maio/09 ............ 1,333611jun/09 ............... 1,325657jul/09 ................ 1,320113ago/09.............. 1,317084set/09 ............... 1,316031out/09............... 1,313929nov/09 .............. 1,310783dez/09 .............. 1,305951jan/10 ............... 1,302824fev/10 ............... 1,291459mar/10 ............. 1,282482abr/10 .............. 1,273440maio/10 ............ 1,264211jun/10 ............... 1,258799jul/10 ................ 1,260185ago/10.............. 1,261068set/10 ............... 1,261951out/10............... 1,255173nov/10 .............. 1,243731dez/10 .............. 1,231051

jan/11 ............... 1,223709fev/11 ............... 1,212313mar/11 .............. 1,205802abr/11 ............... 1,197895maio/11 ............ 1,189332jun/11 ............... 1,182591jul/11 ................ 1,179995ago/11 .............. 1,179995set/11 ............... 1,175060out/11 ............... 1,169796nov/11 .............. 1,166065dez/11 .............. 1,159456jan/12 ............... 1,153573fev/12 ............... 1,147719mar/12 ............. 1,143261abr/12 .............. 1,141206maio/12 ............ 1,133949jun/12 ............... 1,127747jul/12 ................ 1,124822ago/12.............. 1,120006set/12 ............... 1,114988out/12............... 1,108008nov/12 .............. 1,100197dez/12 .............. 1,094287jan/13 ............... 1,086249fev/13 ............... 1,076347mar/13 ............. 1,070779abr/13 .............. 1,064392maio/13 ............ 1,058149jun/13 ............... 1,054459jul/13 ................ 1,051515ago/13.............. 1,052883set/13 ............... 1,051201out/13............... 1,048371nov/13 .............. 1,042014dez/13 .............. 1,036418jan/14 ............... 1,029009fev/14 ............... 1,022567mar/14 ............. 1,016064abr/14 .............. 1,007800

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

ARTIGO DOUTRINÁRIO

• União Homoafetiva Como Entidade Familiar: Reconhecimen-to no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Jacinta Gomes Fernandes

Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET,

disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINA

Assunto

A RelAção HomoAfetivA e o Benefício PRevidenciáRio

• União Homoafetiva Poligâmica (Wladimir Novaes Martinez) ...............................................................9

Autor

WlAdimiR novAes mARtinez

• União Homoafetiva Poligâmica .............................9

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


• Agravo regimental no recurso extraordinário – Benefício de pensão por morte – União homo-afetiva – Legitimidade constitucional do reco-nhecimento e qualificação da união civil entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar – Possibilidade – Aplicação das regras e conse-quências jurídicas válidas para a união estável heteroafetiva – Desprovimento do recurso (STF) ............................................................................19

EMENTÁRIO

Assunto


• Pensão por morte – convivência homoafetiva – pagamento aos genitores do de cujus – pos-sibilidade ...................................................1261, 28

• Pensão por morte – militar – relação homoafe-tiva – acumulação de dois benefícios previden-ciários pelo RGPS – efeitos ........................1262, 28

• Pensão por morte – união estável homoafetiva – qualidade de dependente – comprovação –benefício devido ........................................1263, 29

• Pensão por morte – união homoafetiva – bene-fício pleiteado por companheira – efeitos ... 1264, 30

Índice GeralDOUTRINA

Assunto

APosentAdoRiA esPeciAl

• A Aposentadoria Especial e os Compromissos (Sergio Pardal Freudenthal) ..................................82

Benefício AssistenciAl

• Algumas Considerações sobre a Avaliação do Benefício de Prestação Continuada Realizada pelo Núcleo de Avaliação de Políticas da Uni-versidade Federal Fluminense (Tatiana SadaJordão) ................................................................70

execução

• Por uma Interpretação Finalística em Matéria de Execução Fiscal Previdenciário-Trabalhista(Luciano Marinho de Barros e Souza Filho)..........51

RecuRso esPeciAl

• Recurso Especial Repetitivo nº 1.350.804/PR: Descabimento da Execução Fiscal para Resti-tuição do Benefício Previdenciário “Indevido” (Marco Aurélio Serau Junior) ................................63

sAláRio-mAteRnidAde

• Efetivação de Direitos no Estado de Bem-Estar Social. Direito ao Salário-Maternidade às Indíge- nas Menores de Dezesseis Anos (Fabio AlessandroFressato Lessnau) .................................................32

Autor

fABio AlessAndRo fRessAto lessnAu

• Efetivação de Direitos no Estado de Bem-Estar Social. Direito ao Salário-Maternidade às Indíge-nas Menores de Dezesseis Anos ..........................32

luciAno mARinHo de BARRos e souzA filHo

• Por uma Interpretação Finalística em Maté-ria de Execução Fiscal Previdenciário-Traba-lhista ....................................................................51

mARco AuRélio seRAu JunioR

• Recurso Especial Repetitivo nº 1.350.804/PR: Descabimento da Execução Fiscal para Resti-tuição do Benefício Previdenciário “Indevido” ....63

seRgio PARdAl fReudentHAl

• A Aposentadoria Especial e os Compromissos .....82

tAtiAnA sAdA JoRdão

• Algumas Considerações sobre a Avaliação do Benefício de Prestação Continuada Realizada pelo Núcleo de Avaliação de Políticas da Uni-versidade Federal Fluminense ..............................70

COM A PALAVRA, O PROCURADOR

Assunto

PRevidênciA sociAl

• A Relação entre o Processo Administrativo Pre-videnciário e o Processo Judicial (Felipe CamiloDall’Alba) ..........................................................212

RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��235 Autor

feliPe cAmilo dAll’AlBA

• A Relação entre o Processo Administrativo Pre-videnciário e o Processo Judicial .......................212

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Previdenciário

APosentAdoRiA

• Administrativo – Revisão de aposentadoria – In-validez decorrente de doença grave e incurável – Proventos integrais – Art. 186, I, § 1º da Lei nº 8.112/1990 – Remessa necessária e apelaçãoda União desprovidas (TRF 2ª R.) .............1267, 109

Auxílio-doençA

• Direito previdenciário – Ação acidentária – Vín-culo empregatício – Ausência – Qualidade de segurado – Não comprovação – Auxílio-doen- ça acidentário – Aposentadoria por invalidez –Benefícios indevidos (TJDFT) ...................1273, 153

• Previdenciário e processual civil – Perícia mé-dica judicial – Nomeação de outro perito – inidoneidade do perito – Não comprovação – Auxílio-doença – Incapacidade laborativa não comprovada – Improcedência mantida (TRF 4ª R.) ................................................................1269, 117

Auxílio-Reclusão

• Previdenciário – Processo civil – Auxílio-reclu-são requerido na condição de esposa – Traba-lhador rural – Qualidade de segurado especial – Comprovação – Correção monetária e juros demora – Honorários (TRF 5ª R.) .................1272, 149

Benefício PRevidenciáRio

• Previdenciário – Revisão de benefício – Deca-dência – restabelecimento dos benefícios de aposentadoria rural por idade e pensão por morte – Comprovação da qualidade de segura-da especial da autora e de seu falecido compa-nheiro (TRF 4ª R.) ....................................1271, 130

• Previdenciário – Revisão de benefício – Desne-cessidade de aplicação dos mesmos índices de reajuste do limite máximo dos salários-de-con-tribuição sobre os benefícios em manutenção – Art. 557, § 1º do CPC – Possibilidade – Agravo improvido (TRF 3ª R.) ..............................1268, 113

contRiBuição PRevidenciáRiA

• Tributário – Agravo regimental no recurso es-pecial – Contribuição previdenciária – Folha de salários – Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença – Terço constitu-cional de férias – Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS (STJ) .................................1265, 91

Pensão

• Administrativo e previdenciário – Apelação cí-vel – Ação de prorrogação de pensão por morte – Menor sob a guarda do avô – Idade de 21 (vin-te e um) anos alcançada – Matrícula em curso superior – Dependência para fins previdenci-ários – Ausência de previsão legal – Indeferi-mento do benefício – Sentença mantida (TJMA) ................................................................1274, 165

• Previdenciário e constitucional – Pensão por morte – Filho trabalhador rural – Ausência de dependência – Cônjuge que faleceu na mes-ma ocasião do filho – Dependência presumida – Princípio da fungibilidade – Aplicabilidade – Início de prova material – Prova testemunhal – Extinção do processo, em 1º grau, por prescri-ção da pretensão – Inadequação – Art. 515,§ 3º, do CPC (TRF 1ª R.) ...........................1266, 101

sAláRio-mAteRnidAde

• Previdenciário – Salário-maternidade – Segu-rada especial em regime de economia familiar – Ampliação do conceito de prova material – Requisitos legais demonstrados – Procedência(TRF 4ª R.) ...............................................1270, 124

EMENTÁRIO

Previdenciário

Acidente de tRABAlHo

• Acidente de trabalho – antecipação de tutela – ausência de prova inequívoca de verossimi-lhança das alegações – liminar não concedida ................................................................1275, 172

• Acidente do trabalho – incapacidade para exercício de atividades laborais – pagamentodevido .....................................................1276, 173

APosentAdoRiA

• Aposentadoria – averbação de tempo rural – pa-gamento da contribuição previdenciária – au-sência – computo em dobro de licença-prêmioconcedida indevidamente – ilegalidade ...1277, 173

• Aposentadoria – cômputo de tempo rural – per-cepção de horas extras judiciais – ilegalidade ................................................................1278, 174

• Aposentadoria – conversão em pensão por morte – requisitos preenchidos – pagamento de-vido .........................................................1279, 174

• Aposentadoria – renúncia – devolução dos va-lores – descabimento ...............................1280, 175

• Aposentadoria especial – ruído – formulários específicos – extemporaneidade – irrelevância – validade ................................................1281, 176

APosentAdoRiA PoR idAde

• Aposentadoria por idade – pescadora – provamaterial – valoração – benefício devido ..1282, 177

236 ��RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

• Aposentadoria por idade – rurícola – ausência de início de prova material – prova exclusiva-mente testemunhal – impossibilidade ......1283, 178

• Aposentadoria por idade rural – prova docu-mental – valoração – benefício devido ....1284, 178

• Aposentadoria por idade rural – revisão – de-cadência afastada – efeitos ......................1285, 179

APosentAdoRiA PoR invAlidez

• Aposentadoria por invalidez – esquizofrenia paranoide – adicional de 25% – laudo pericial – comprovação – benefício devido .............1286, 180

• Aposentadoria por invalidez acidentária – deca-dência – inocorrência ..............................1287, 181

APosentAdoRiA PoR temPo de contRiBuição

• Aposentadoria por tempo de contribuição – en-quadramento profissional – exposição a agentes insalubres – laudos e formulários – comprova-ção – benefício devido ............................1288, 181

• Aposentadoria por tempo de contribuição – en-quadramento profissional – exposição a agentes insalubres – tempo de serviço especial – re-conhecimento ..........................................1289, 183

• Aposentadoria por tempo de contribuição – re-conhecimento de período especial – benefíciodevido .....................................................1290, 185

• Aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial – comprovação do di-reito – efeitos ...........................................1291, 186

Auxílio-Acidente

• Auxílio-acidente – redução da capacidade – lau-do pericial – comprovação ......................1292, 186

• Auxílio-acidente e aposentadoria – lesão inca-pacitante – irrelevância – cumulação – impossi-bilidade ...................................................1293, 188

Auxílio-doençA

• Auxílio-doença – conversão em aposentadoria por invalidez – qualidade de segurado – carên-cia – incapacidade total e permanente para otrabalho – concessão – termo inicial ........1294, 189

• Auxílio-doença – incapacidade laboral – reco-nhecimento – termo inicial ......................1295, 189

• Auxílio-doença – incapacidade temporária para o trabalho por mais de quinze dias consecu-tivos – reabilitação – observação .............1296, 190

• Auxílio-doença – lesão na coluna e nas per-nas – incapacidade para o trabalho – benefício concedido ...............................................1297, 190

• Auxílio-doença – qualidade de segurado e nexo de causalidade – habilitação/reabilitação– cabimento .............................................1298, 190

• Auxílio-doença – restabelecimento – Justiça Es-tadual – processo de competência federal dele-gada – reconhecimento ...........................1299, 191

• Auxílio-doença – trabalhador urbano – laudo pericial conclusivo – ausência – benefício in-devido .....................................................1300, 191

• Auxílio-doença acidentário – conversão em aposentadoria por invalidez – ausência de re-quisitos – pagamento indevido ................1301, 191

Benefício AssistenciAl

• Benefício assistencial – estelionato – pessoa portadora de doença mental – perícia médica –comprovação – crime não tipificado ........1302, 192

• Benefício assistencial – idoso – renda fami-liar per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo– concessão .............................................1303, 194

• Benefício assistencial – incapacidade com-provada – renda familiar superior a 1/4 do sa-lário-mínimo – efeitos ..............................1304, 194

• Benefício assistencial – pessoa portadora de deficiência e idoso – meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provido por sua família– ausência – benefício devido ..................1305, 196

Benefício PRevidenciáRio

• Benefício previdenciário – concessão – revisão – decadência – observação ......................1306, 197

• Benefício previdenciário – decadência – obser-vação .......................................................1307, 197

• Benefício previdenciário – incapacidade to-tal e permanente – requisitos legais preenchi-dos – pagamento devido ..........................1308, 198

• Benefício previdenciário – pedreiro – período de graça – observação .............................1309, 199

• Benefício previdenciário – RMI – revisão – teto – equivalência – observação ....................1310, 199

conflito de comPetênciA

• Conflito de competência – INSS – condenação por danos morais – não concessão do benefício previdenciário – efeitos ............................1311, 200

desAPosentAção

• Desaposentação – reversão de aposentadoria para obtenção de outra mais benéfica – re-núncia – possibilidade .............................1312, 201

• Desaposentação – tempo de contribuição na nova aposentadoria – cômputo ................1313, 202

Pensão

• Pensão especial – síndrome da talidomida – comprovação ...........................................1314, 202

• Pensão por morte – cônjuge – desemprego –qualidade de segurado – obser vação .......1315, 203

• Pensão por morte – filha maior civilmente in-capaz – INSS – isenção – efeitos ..............1316, 203

• Pensão por morte – filha maior de 21 anos e estudante de curso superior – extensão do be-nefício – descabimento ............................1317, 204

RSP Nº 60 – Maio-Jun/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��237 • Pensão por morte – união estável – comprovação

– pagamento devido ................................1318, 204

seRvidoR PúBlico

• Servidor público – aposentadoria – contagem de tempo de serviço – anuênios – redução e resti-tuição de valores – decadência – inocorrência ................................................................1319, 205

• Servidor público – INSS – concessão irregular de benefícios – dano ao Erário – caracterização – improbidade administrativa – configuração ................................................................1320, 205

temPo de seRviço

• Tempo de serviço – exposição a agentes insalu-bres – poeiras tóxicas – conversão de tempo espe-cial em comum – reconhecimento ...........1321, 206

• Tempo de serviço – rurícola – comprovação da atividade – ausência – efeitos ..................1322, 207

• Tempo de serviço especial – atividade de fren-tista – pagamento indevido ......................1323, 209

• Tempo de serviço especial – prova material – va-loração – aposentadoria devida ...............1324, 210

• Tempo de serviço rurícola – início de prova material corroborado por testemunhas – conta-gem a partir dos 12 anos – averbação ......1325, 210

CLIPPING JURÍDICO

• Concedido benefício assistencial a menor por-tadora de HIV ....................................................227

• 2ª Turma determina restabelecimento de ampa-ro social a segurado com deficiência ................227

• Tribunal admite incidente de uniformização sobre IRSM na revisão de benefício previden-ciário .................................................................228

• Concubina de trabalhador rural não tem direi-to à pensão por morte ........................................229

SÚMULA VINCULANTE ..................................... 231

TABELAS PRÁTICAS ............................................. 232

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ....................... 233

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ..................... 234

NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS . 7

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ISSN 2237-714X Revista SÍNTESE 60_miolo.pdf · Será inevitável apreciar a estrutura lógica do “poliamorismo” de Pablo Stolar Gagliano (Direito da (o) amante: na teoria e na