Joint Venture Considerações gerais 1 - Portal Apex-Brasil Legal - Joint Venture... · Material elaborado em julho de 2014 pela Gerência Executiva Jurídica da ... os tipos societários

� Material elaborado em julho de 2014 pela Gerência Executiva Jurídica da Apex-Brasil. Autores: Silvia Menicucci (Gerente Executiva), Patrícia Gonçalves dos Santos (Gerente Jurídica de Negócios e Assuntos Internacionais), Camila Paschoal e Laura Porto (Advogadas). Os dados divulgados neste material podem ser livremente reproduzidos desde que citada a fonte. Este material não substitui a assessoria de um advogado.

Joint Venture – Considerações gerais1

Características • Aliança estratégica entre duas ou mais empresas2, de diferentes naturezas (públicas ou privadas), nacionalidades e finalidades, para realizar um projeto ou desenvolver uma atividade comum;

• As empresas mantêm a autonomia jurídica e econômica, porém o projeto ou as atividades relacionados com a Joint Venture passam a ser realizadas de forma coordenada;

• Objetivo determinado;

• Duração limitada ou ilimitada;

• Compartilhamento de riscos, lucros e prejuízos3;

• Direito à gestão conjunta das participantes, chamados de co-ventures;

• Podem ser nacionais (todas as empresas com sede no Brasil) ou internacionais/transnacionais.

Objetivos • Associação de capital: interesse na obtenção de um volume de capital financeiro maior;

• Associação técnica: possui recursos financeiros apropriados, mas não detém a técnica adequada para empreendimento;

• Associação de capital e técnica: a busca é tanto pelo capital quanto pela técnica.

Forma Jurídica • Corporate Joint Venture (societária):

� Constituição de uma pessoa jurídica diversa das contratantes; � Submete-se aos modelos jurídicos de sociedade previstos no ordenamento jurídico do país em que em que se constitui4; � As partes não perdem sua individualidade e podem desenvolver normalmente as suas atividades desde que não concorrentes

com o projeto ou a atividade comum definida na Joint Venture.

• Non-Corporate Joint Venture (contratual):

� Não constitui nova pessoa jurídica;

1 Este documento traz uma abordagem geral sobre Joint Venture, não aprofundando na legislação específica de um país, nem nos regulamentos específicos de um setor. Tais normativos deverão ser analisados apropriadamente por um advogado de confiança das partes. 2 Não é usual, mas nada impede que pessoa física participe de tal tipo de empreendimento. 3 Os participantes podem determinar obrigações pelas quais só respondem as Joint Ventures. 4 No Brasil, os tipos societários mais utilizados para a constituição de uma Joint Venture são a sociedade anônima (S.A.) e a sociedade de responsabilidade limitada (Ltda.). Também existe a figura da Sociedade de Propósito Específico (SPE), mencionada no art. 981, do Código Civil Brasileiro de 2002, que pode ser considerada como uma forma de Corporate Joint Venture.


� Podem ser contratos de colaboração, de fornecimento, de transferência de tecnologia, de assistência técnica, consórcio5, entre outros;

� As partes não perdem sua individualidade e podem desenvolver normalmente as suas atividades desde que não concorrentes com o projeto ou a atividade comum definida na Joint Venture.

Forma econômica • Equity Joint Venture - Investimento direto de capitais.

• Non Equity Joint Venture - Não há investimento direto de capitais, mas de outras espécies de investimentos como disponibilização de marcas, know how, assistência técnica, etc.

Responsabilidades • Na falta de previsão legal específica, a Joint Venture não implica em solidariedade6 dos participantes. Para que exista, a solidariedade deverá estar determinada no próprio contrato instituidor, seja na modalidade contratual, seja na modalidade societária;

• A cessão do contrato ou de obrigações dele derivadas e a sub-rogação pessoal não são disposições comuns à Joint Venture. As alterações subjetivas dependerão de consenso das partes.

Vantagens • Gestão de risco e de recursos:

� Limitação do investimento: o aporte de capital que será feito individualmente poderá ser dividido entre os demais co-ventures, reduzindo a soma aportada por cada um;

� Limitação dos riscos: dividem-se os riscos entre os co-ventures; � Alcançar economias de escala, compartilhando recursos físicos e tecnológicos; � Partilhar linhas de produtos, canais de distribuição, meios de abastecimento, corpo diretivo e pessoal especializado.

• Gestão de negócios:

� Criação e expansão de negócios; � Ganho de posição no mercado e conquista de novos mercados; � Diversificação de produtos; � Transferência de tecnologia; � Redução de competição de preços: empresas anteriormente concorrentes, passam a ter atuação conjunta; � Unicidade de projetos, evitando esforços em duplicidade.

5 No Brasil, o consórcio é regulado pelos artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404/76. Existe divergência se o Consórcio seria uma Corporate ou Non-Corporate Joint Venture, tendendo a maioria dos juristas defini-lo como uma Non-

Corporate. 6 Para a participação em licitações públicas no Brasil, é exigida a previsão da responsabilidade solidária.


Desvantagens7 • Transferência de tecnologia para um terceiro que poderá vir a ser um competidor;

• Tempo investido com a negociação e a administração do processo;

• Conflitos de interesse em contratos de compra e venda, distribuição, serviços e licenças;

• Necessidade de ajustamento de culturas e de negócios entre as partes;

• Redução da flexibilidade na tomada de decisões.

Constituição de uma Joint Venture

Os objetivos devem estar claramente definidos desde o início para as partes e estar amplamente detalhados no instrumento contratual – Contrato Base. O planejamento robusto, processos de gestão,acompanhamento e fiscalização a fim de reduzir os riscos operacionais para apoiar os objetivos da Joint Venture também são essenciais.

1. Fase Preliminar - Como diminuir os riscos do negócio

Estabilidade do País • Avalie a estabilidade política e economica do país8. Em caso de instabilidade, seja mais conservador nos investimentos.

Política Anti-corrupção • Verifique o nível de corrupção no país.9 Em caso de alto nível de corrupção, avalie as vantagens de estabelecer políticas internas para atuação e monitoramento de empregados.

Moeda do país • Observe se o sistema monetário é estável e se a legislação local possibilita o movimento de capitais. Caso não seja um ambiente favorável, conduzir a Joint Venture em moeda conversível e diminua os riscos com derivativos.

Risco Negocial • Mensure se os custos do negócio, incluindo os custos na área trabalhista, podem aumentar drasticamente, bem como se existem competidores locais com privilégios governamentais e se o comportamento de consumidores costumam mudar rapidamente no

7 Que podem ser minimizadas com uma boa política de gestão e assessoria jurídica qualificada. 8 Fonte para consulta: http://www.doingbusiness.org 9 Fonte par consulta: www.transparency.org


país. Havendo risco, avalie a possibilidade de aquisição de uma apólice de seguro para risco país e busque trabalhar com líderes políticos e trabalhistas para obter suporte local.

Força Contratual • Observe se as cláusulas de escolha da legislação aplicável e do foro para solução de conflitos podem ser executadas no país, bem como se as cláusulas de penalidade previstas são válidas. Verifique ainda quanto tempo demora para obtenção de uma decisão judicial. Avalie a inclusão de uma cláusula de arbitragem para solução de conflitos envolvendo as partes; assim como a escolha a legislação e o foro de uma país mais desenvolvido e com o sistema legal mais flexível.

Forma de constituição • Verifique quais as possíveis formas de constituição no país, quais tributos incidentes e isenções, se as formas permitem flexibilidade administrativa, distribuição de capitais, e, principalmente, limitação de responsabilidade. Se não houver uma forma de constituição apropriada, as partes podem optar por uma Joint Venture Contratual.

Propriedade Intelectual • Analise como a propridade intelectual é tratada no país e se a transferência de propriedade/licença de uso deve passar pelo controle de alguma autoridade local. Atente-se a políticas internas de confidencialidade e opte por jurisdição em que a legislação de propriedade intelectual seja favorável.

Investimento

estrangeiro

• Avalie se os investimentos estrangeiros devem passar por aprovação de alguma autoridade local e se o estrangeiro pode possuir a maioria das ações de uma empresa. Ressalta-se que a parte estrangeira pode reduzir o investimento e obter o controle por meio de poder de voto ou outro acordo estabelecido em contrato.

Práticas Culturais • Observe como se comportam os locais, como são vistos os estrangeiros e se o país possui influências externas. Caso a cultura seja muito diferente, avalie as vantagens de um programa de treinamento para os empregados expatriados e para os empregados locais, além de realizar agumas reuniões fora do país para que todos possam conhecer e vivenciar a cultura um do outro.

Objetivos Comuns • Estude o potencial parceiro de forma a se certificar de que os objetivos são semelhante e que ele não pretende se tornar um concorrente a longo prazo. A Joint Venture não durará para sempre, por isso estabeleça em contrato como se dará o encerramento , bem como faça previsões contratuais não-concorrencial.

Recursos Financeiros • Verifique se as partes estão habilitadas para financiar a Joint Venture. Com base na informação levantada, é possível estabelecer algumas formas de protejer o capital em instrumento contratual.

Legislação Local • Conheça a legislação local trabalhista, tributária, comercial, ambiental, entre outras que possam impactar nos negócios da Joint

Venture para não correr o risco de atuar ilegalmente. Contrate um serviço jurídico especializado nas leis do país em que a aliança ocorrerá.


2. Procedimentos Iniciais

Due Diligence

• Antes de formalizar a Joint Venture, recomenda-se realizar o due diligence nas empresas envolvidas na operação. O processo envolve contadores, advogados, avaliadores, corretores de imóveis, entre outros profissionais e deve abranger os seguintes aspectos legais:

� Exame da organização jurídica da empresa (Contratos Sociais, Estatutos, Registros, existência de filiais no país ou no exterior);

� Avaliação de lista de acionistas e de quaisquer documentos que impliquem a possibilidade de terceiros terem direitos a subscrever quotas/ações;

� Conferência de validade e autenticidade de autorizações governamentais necessárias, incluindo referentes às questões ambientais;

� Exame da relação de empregados, contratos de trabalho e planos de benefícios;

� Análise de contratos e obrigações contraídas (empréstimos, contratos de manutenção, contratos com agentes, distribuidores, representantes comerciais, etc.), bem como de possíveis seguros contratados;

� Levantamento de todos os processos administrativos e judiciais envolvendo as partes, bem como dos processos arbitrais;

� Descrição de bens tangíveis e intangíveis (Propriedade Intelectual) das partes.

3. Elaboração de Contratos de Joint Venture

Independente da espécie de Joint Venture escolhida (societária ou contratual), o acordo escrito (Contrato-Base) deve traçar o regime geral relativo à formação,

administração e extinção, bem como mencionar os acordos pontuais que serão firmados no decorrer da parceria e os aspectos específicos que vão conferir

operacionalidade à Joint Venture.

Protocolo de

Intenções • Simultaneamente às negociações, sugere-se a elaboração de um acordo prévio (Letter of Intent) para definição dos elementos básicos

da aliança:


� Objetivos e meios para alcançá-los;

� Forma de atuação e estrutura jurídica pretendida, quando for o caso;

� Participação e papel de cada integrante;

� Confidencialidade e sigilo da transação;10

� Partilha dos lucros e riscos. Contrato Base da

Joint Venture

• Os elementos essenciais11 do contrato (Joint Venture Agreement) são: � Qualificação das partes e endereço para envio de correspondência; � Intenção da criação da Joint Venture; � Definição do objeto e descrição do âmbito de atuação; � Nome da Joint Venture; � Definição, detalhes e localização do projeto; � Exposição dos interesses das partes com relação ao empreendimento, deveres e direitos; � Vigência da aliança; � No caso de Joint Venture Societária, definição do modelo de sociedade adotado; � Quanto à Joint Venture Contratual, a definição da empresa líder12; � Cláusula referente à imprevisão, caso fortuito ou força maior; � Composição dos órgãos de administração da Joint Venture; � Delegação de Poderes; � Tecnologia empregada e vedação de transferência de tecnologia para terceiros13; � Aporte de capital inicial e sucessivos aportes, se houver; � Definição de participação financeira de cada um e porcentagens sobre lucros e perdas; � Se houver envolvimento de equipamentos, cláusula especificando direito de propriedade e restituição; � Definição de conta bancária da Joint Venture e indicação de contador e advogado; � Cláusula de Propriedade Intelectual;

10 Acordo de Confidencialidade (Confidentiality Agreement) também pode ser feito separadamente. 11 Destaca-se que cada Joint Venture deverá elaborar uma minuta contratual para atender as suas especificidades, de modo que a assessoria jurídica nesse processo é recomendável. 12 É a empresa líder que atuará perante terceiros, em nome da Joint Venture. Porém cada parte responde isoladamente perante terceiros (responsabilidade autônoma). 13 Sugere-se um contrato acessório para tratar das peculiaridades que possam envolver a transferência de tecnologia.


� Mecanismos de fiscalização e de controle; � Cláusula de modificação, rescisão unilateral e dissolução14; � Penalidades e indenização; � Previsão para substituição, inclusão de novos participantes e direito de preferência; � Especificação de seguros contratados (se houver)15 e limites de responsabilidade de cada participante; � Formas de notificação; � Estabelecimento de agenda de reuniões periódicas; � Idioma a ser usado nas comunicações; � Idioma oficial que deve prevalecer em caso de interpretação do contrato e solução de controvérsias; � Legislação aplicável, foro competente e cláusula de arbitragem, se assim definido; � Data e local de assinatura do Contrato.

Informações complementares

Model Joint Venture Agreement - Checklist http://apps.americanbar.org/buslaw/newsletter/0049/materials/book.pdf

Pontos para considerar na negociação de uma Joint Venture http://www.fao.org/docrep/003/H0222E/h0222e05.htm

Apontamentos sobre as Joint Ventures Societárias Constituídas Sob Regime Das Sociedades Limitadas

http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2013_09_09907_09935.pdf

Consolidação Proporcional das Demonstrações Contábeis de Empresas Controladas em Conjunto (Joint-Ventures) – A Eficácia de suas Informações no Processo de Tomada de Decisões

http://www.cvm.gov.br/port/snc/T%F3pico%2017%20-Consolida%E7%E3o%20-%20Anexo%20III%20-%20Artigo%20de%20Itamar%20Miranda%20Machado.pdf

International Joint Ventures Handbook http://www.bakermckenzie.com/files/Uploads/Documents/Supporting%20Your%20Business/Featured%20Services/bk_internationaljointventures.pdf

14 É comum a assinatura de Acordos de Acionistas para tratar da retirada dos parceiros, com opções recíprocas. 15 Apesar do seguro de responsabilidade civil ser opcional no Brasil, a contratação de um seguro contra os riscos do negócio é altamente recomendável e, em alguns países, pode ser uma exigência.




















































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