A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 955/06, em que é apelante a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, e apelado AMARILDO PEREIRA DOS SANTOS, Cb PM RE 895123-3,

ACORDAM, os Juízes da E. Segunda Câmara do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, por maioria de votos, em negar provimento ao apelo fazendário, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão. Vencido o Exmo. Juiz Orlando Geraldi, que dava provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Juízes AVIVALDI NOGUEIRA JÚNIOR (Presidente e Revisor) e ORLANDO GERALDI.

São Paulo, 11 de dezembro de 2008.

PAULO PRAZAK Relator

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 955/06 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 2 )

Apelação Cível nº 955/06Apelante : a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADOProcurador do Estado: Dr. Marcelo de Aquino – OAB/SP 88.032Apelado : AMARILDO PEREIRA DOS SANTOS, Cb PM RE 89 5123-3Advogados: Dr. Luiz Roberto Barbosa – OAB/SP 171.012 e outros (Processo nº 246/05 – 2ª Auditoria / Divisão Cível)

POLICIAL MILITAR – Anulação de pena disciplinar – Não correspondência entre imputação e provas – Procedência em 1º grau – Insurgência fazendária – Teoria dos Motivos Determinantes – Limites à discricionariedade – Configuração de Vício – Provimento negado. A inexistência de provas de prejuízo ao serviço por atividade extracorporação esvazia a motivação da punição disciplinar – configurado o vício, permitida a rediscussão na esfera judicial.

Amarildo Pereira dos Santos, Cb PM, ingressou com Ação Ordinária em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, após ter recebido a sanção de seis dias de permanência disciplinar, à vista do apurado em Procedimento Administrativo. Alegando irregularidade formal do ato punitivo; incompetência das autoridades e cerceamento de defesa; reclamando não ter exercido qualquer atividade estranha à Corporação com prejuízo do serviço ou com emprego de meios do Estado, bem como inexistirem provas quanto à agressão física, requereu a anulação da punição imposta.

A r. Sentença de fls. 211/214 entendeu existentes sérias dúvidas quanto ao desenrolar dos fatos que deram lugar à medida disciplinar, bem como quanto à tipicidade da infração. Reputando não correspondentes a imputação e as provas carreadas, julgou procedente o pedido para anular a sanção disciplinar, condenando a Fazenda Pública e determinando o imediato cumprimento.

Apela a Fazenda objetivando a reforma do julgado e a mantença da punição administrativa, reclamando que o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar é claro quanto ao caráter transgressional da prestação de serviços pelo miliciano em favor de particulares, devendo ser

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considerada a expressão “com prejuízo do serviço” em sentido amplo, coibindo a Administração qualquer tipo de “bico”, pois compromete e prejudica a prestação do serviço público à população do Estado (fls. 217/222).

Recurso regularmente processado e respondido (fls. 224/228).

É o relatório.

Em que pesem os evidentes esforços da Fazenda Pública do Estado, a r. sentença proferida pelo D. Juízo de Direito da 2ª Auditoria Militar – Divisão Cível deve ser mantida em sua íntegra.

De fato, instaurado o procedimento administrativo, ao final poderia o Comandante do Policiamento, em face da gravidade dos fatos, decretar a pena de permanência disciplinar ao seu administrado, como ocorrido, no exercício de seu poder discricionário. Como Administrador, tem autoridade e independência suficientes para, valorando as infrações praticadas, chegar à conclusão de qual pena deveria ser aplicada, em face das peculiaridades de cada caso. Entretanto, o que não pode é a discricionariedade ser exacerbada, ao ponto de configurar situação arbitrária.

A patente distinção entre ato discricionário e ato arbitrário é amplamente discorrida na doutrina jurídica. A obra de Hely Lopes Meirelles nos ensina que “discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido”1.

Ocorre que a motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena. A Constituição Bandeirante, inclusive, gravou o princípio da motivação entre os corolários da Administração Pública, expressamente em seu artigo 111.

E, nessa seara, não há como olvidarmos a teoria dos motivos determinantes, muito bem clareada por duas grandes administrativistas contemporâneas. Odete Medauar consigna que: “segundo essa teoria, os motivos apresentados pelo agente como justificativas do ato

1 In “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 2001, 26ª edição, pág. 164.

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associam-se à validade do ato e vinculam o próprio agente. Isso significa, na prática, que a inexistência dos fatos, o enquadramento errado dos fatos aos preceitos legais, a inexistência da hipótese legal embasadora, por exemplo, afetam a validade do ato, ainda que não haja obrigatoriedade de motivar.”2

As mesmas palavras já haviam sido perpetuadas por Maria Sylvia Zanella di Pietro, em seu “Direito Administrativo”: “Motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram. Para punir, a Administração deve demonstrar a prática da infração...Ainda relacionada com o motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.”3.

Indo além, a já mencionada obra de Hely Lopes Meirelles conclui que: “a motivação destina-se a evidenciar a conformação da pena com a falta e a permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa. Segundo a moderna doutrina francesa, hoje aceita pelos nossos publicistas e pela nossa jurisprudência, todo ato administrativo é inoperante quando o motivo invocado é falso ou inidôneo, vale dizer, quando ocorre inexistência material ou inexistência jurídica dos motivos”4.

Também há que se considerar que a Administração Pública norteia-se pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; atuando esses como limitadores à discricionariedade administrativa, ampliando o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário. E a proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas sim de acordo com os padrões comuns na sociedade em que vive.

Aproveita-se, assim, a visão de Lúcia Valle Figueiredo, para quem “discricionariedade é a competência-dever de o administrador, no caso concreto, após a interpretação, valorar, dentro de um critério de razoabilidade, e afastado de seus próprios standards ou

2 in “Direito Administrativo Moderno” – 9ª edição; SP: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pág. 159.3 4ª edição; SP: editora Atlas, 1994, pág. 175.4 pág. 123 - negritamos

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ideologias, portanto, dentro do critério da razoabilidade geral, qual a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma”.5

Da análise da decisão final proferida nos autos do Procedimento Disciplinar nº 17BPMI-023/8000/04 (fls. 366/372), não nos parece adequado e proporcional o deslinde da exposição dos fatos com a conseqüente punição. Exatamente esse o entendimento do D. Juízo a quo: “No caso verifica-se que não houve correspondência da imputação em relação às provas carreadas e a decisão da autoridade administrativa. Logo, não havendo correspondência lógica entre o fato que fundamentou a punição aplicada, carente o ato de motivação adequada, resulta na anulação do ato que puniu o autor.” (fls. 214).

O cerne do apelo da Fazenda está na efetiva incorrência do Apelado no item 26 do parágrafo único do artigo 13 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar, entendendo indubitável a proibição de qualquer tipo de serviço extra-corporação (o chamado “bico”).

Mencionado dispositivo expressa ser transgressão disciplinar grave:

“exercer ou administrar, o militar do Estado em serviço ativo, a função de segurança particular ou qualquer atividade estranha à Instituição Policial-Militar com prejuízo do serviço ou com emprego de meios do Estado.”

A esse respeito, interessa reproduzir o seguinte:

“Observa-se que o texto legal evidencia três situações bem distintas, as quais podem ensejar o enquadramento disciplinar do policial militar faltoso.

As duas primeiras são: o militar do Estado, em serviço ativo, que exerce ou que administra a função de segurança particular, ou seja, os que fazem “bico” de segurança privada (na indústria, no comércio, em postos de gasolina, em escritórios etc.) ou o que gere, dirige, orienta, coordena, ou agencia policiais militares com a finalidade de que estes venham a atuar como seguranças particulares.

5 in Di Pietro, Maria Sylvia Zanella – “Direito Administrativo”. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, pág.72.

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A terceira conduta proibida ao militar do Estado, em serviço ativo, é a de exercer ou administrar qualquer atividade estranha (extracorporação) que traga prejuízo para o serviço policial-militar ou empregue quaisquer meios do Estado.

Assim, por exemplo, traz prejuízo para o serviço, pela possibilidade de falta de concentração e perigo de acidentes, o fato de o policial comparecer em sua OPM para trabalhar estando já fatigado e assonorentado por ter permanecido no ‘bico’ (trabalhando) de pedreiro, de pintor, de mecânico, de músico etc., ou administrando esses serviços durante as horas que lhe foram destinadas como período de folga para seu descanso.”6

Em que pese a literalidade do referido item 26, entendemos não se poder interpretá-lo de maneira ampla e irrestrita, abarcando assim qualquer atividade extracorporação, como pretende a Apelante.

Da r. Sentença combatida constou que:

“Ademais, é certo que o autor se dedicava a atividades complementares em empresa privada, quando de folga, não tendo ficado efetivamente comprovado que tal atividade fosse de natureza vedada pelo Regulamento Disciplinar da Polícia Militar, não saindo, tal afirmativa, do terreno das suposições.

Bastam tais fatores, que claramente repontam nos autos, para justificar o não enquadramento da conduta do autor em dispositivos do Regulamento Disciplinar.” (fls. 213).

A acusação inicial contra o Apelado versou exclusivamente sobre tal atividade extracorporação (fls. 45). Posteriormente, foi o termo acusatório aditado para que constasse também uma possível agressão física contra adolescente (fls. 52). Mas da leitura dos termos de declaração constantes do procedimento disciplinar não se pode comprovar a segunda acusação, por serem no mínimo contraditórias.

Daí porque o D. Juízo a quo consignou que “no caso concreto, o mínimo que se pode afirmar, à leitura dos autos, é a

6 in SOARES,Ailton;MORETTI, Roberto de Jesus e SANCHES, Ricardo Juhás. “O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo Comentado: lei complementar nº 893, de 9-3-2001”. 3ª ed. São Paulo: ed. Atlas, 2006, pág. 97.

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existência de sérias dúvidas quanto ao desenrolar dos fatos que deram lugar à medida disciplinar, bem como a tipicidade da infração.” (fls. 213). Ao que prosseguiu dizendo que “o Policial Militar contra o qual é instaurado um Procedimento Disciplinar deve se defender exclusivamente dos fatos, das imputações que lhe são feitas. E estas, para serem reputadas procedentes devem estar cabalmente comprovadas.”.

O Apelado, em sede de defesa prévia, não negou sua atividade complementar, mas expressou seu entendimento de respeito ao RDPM: “...informo que no dia 28 de novembro de 2003 realmente prestei serviço à Empresa Circular Santa Luzia como Fiscal de Tráfego, como constou na Sindicância de Portaria nº 17ºBPM/I-026/12/04, sendo que neste dia este CB PM estava de folga; não trabalhei de segurança e não usei material do Estado; trabalhei das 17:00hs às 24:00hs, turno este de 07:00hs, assim sendo não prejudiquei minhas horas de descanso, pois me restou aproximadamente 30 horas para descansar antes de assumir novamente o turno de serviço na Polícia.” (fls. 46).

Inexistente nos autos qualquer prova de prejuízo ao serviço com sua atividade extracorporação; o que esvazia a motivação da punição disciplinar.

Realmente, a penalidade, sendo legal, não ensejaria a apreciação da conveniência, justiça ou oportunidade de sua aplicação, pois tais questões prendem-se ao mérito, matéria sobre a qual o Judiciário não pode pronunciar-se. Mas existente o vício de motivação, pode e deve haver rediscussão na esfera judicial.

A Jurisprudência ilustra a questão:

“Recurso Especial. Administrativo. Militar temporário. Licenciamento. Ato discricionário. Razões. Teoria dos motivos determinantes. Vinculação. Vício. Anulação. Moléstia. Incapacidade Definitiva. Reforma ex officio.

I – Apesar de o ato de licenciamento de militar temporário se sujeitar à discricionariedade da Administração, é possível a sua anulação quando o motivo que o consubstancia está eivado de vício. A vinculação do ato discricionário às suas razões baseia-se na Teoria dos Motivos Determinantes.

II - ....Recurso conhecido e desprovido.”

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(Resp 725537 / RS / 2005 / 0024122-6 – Ministro Félix Fischer/ 5ª Turma – j. 19/05/2005 – DJ 01.07.2005).

Pelo exposto, esta E. Segunda Câmara, por maioria de votos (2x1), negou provimento ao apelo da Fazenda do Estado, para manter a r. Sentença de 1º grau por seus próprios e jurídicos fundamentos. Vencido o Exmo. Juiz Orlando Geraldi, que dava provimento ao recurso.

PAULO PRAZAK Relator

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