UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO Luciana Ribeiro de Almeida Souza

R.A. 003200500624

JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO

São Paulo

2009

Luciana Ribeiro de Almeida Souza

R.A. 003200500624

JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de curso apresentado à coordenação do

Curso de direito da Universidade São Francisco, como

requisito parcial para a obtenção do titulo de Bacharel em

direito, orientada pela professora Ma. Priscila Jorge Cruz

Diacov.

São Paulo

2009

Luciana Ribeiro de Almeida Souza

R.A. 003200500624

JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de Curso aprovado em _______/_______/______ na Universidade São Francisco pela Banca Examinadora constituída pelos professores:

__________________________________

Profª. Ma. Priscila Jorge Cruz Diacov Orientadora – USF

___________________________________________ Profº. Especialista Jaime dos Santos Penteado

USF

________________________________________ Profª. Especialista Rúbia Maria Ferrão

USF

Agradeço a Deus por ter colocado na minha vida

todas as pessoas que contribuíram diretamente ou

indiretamente na minha vida acadêmica, em

especialmente a instituição Educafro e a

Universidade São Francisco, principalmente a minha

orientadora pela elaboração deste trabalho

.

A educação faz um povo fácil de ser liderado, mas

difícil de ser dirigido, fácil de ser governado, mas

impossível de ser escravizado (Henri Peteri)

SOUZA, Luciana Ribeiro de Almeida. Jus Postulandi na Justiça do Trabalho, 43 p. TCC, Curso de Direito, São Paulo: USF, 2009.

RESUMO

O presente trabalho tem a finalidade de apresentar de maneira clara e objetiva a questão do Jus Postulandi no direito trabalhista. O instituto do Jus postulandi é a capacidade das partes de postular em juízo pessoalmente sem a necessidade de advogado, sua principal finalidade foi facilitar as partes ao acesso a justiça do trabalho, todavia o jus postulandi atualmente é uma armadilha para as partes, ante a complexidade das regras processuais existente na legislação vigente. Este estudo demonstrará que é indispensável a presença de advogado, pois não se pode falar em em amplo acesso a justiça do trabalho, já que as partes não dispõem de capacidade técnica processual para defender seus direitos que entendem ser devido. A maior preocupação deste trabalho é abordar por meio de pesquisa bibliográfica o descontentamento por parte dos estudiosos do direito a inviabilidade do Jus Postulandi atualmente, pois fere princípios constitucionais, o princípio da proteção do trabalhador e em especialmente o princípio da sucumbência. O objetivo deste trabalho foi de demonstrar que a sociedade percebeu que o instituto do Jus Postulandi não está em consonância com a realidade, pois de acordo com a recente decisão da mais alta corte trabalhista decidiram em não aceitar recursos subscrito pela parte, o que abre precedentes para uma nova interpretação sobre a questão dos honorários advocatícios na justiça do trabalho.

Palavras-chave: Jus Postulandi, Justiça Gratuita, Assistência Gratuita, Defensoria Pública, honorários Advocatícios.

S713j Souza, Luciana Ribeiro de Almeida Jus Postulandi na Justiça do Trabalho/ Luciana Ribeiro de Ameida Souza – São Paulo: USF, 2009. 43 p. Monografia (bacharel) – Universidade São Francisco, 2009. Orientadora: Priscila Jorge Cruz Diacov 1. Jus Postulandi 2. Assistência Jurídica 3. Honorários Advocatícios 4. Defensoria Pública I Título. II. Diacov, Priscila Jorge Cruz. III. Universidade São Francisco.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 07 SEÇÃO 1 -DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA NA JUSTICA DO TRABALHO ........ 09 1.1 Do princípio da proteção do trabalhador ............................................................................. 09 1.2 Dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório ...................................... 11 1.3 Jus Postulandi trabalhista ................................................................................................... 13 SEÇÃO - 2 O JUS POSTULANDI DIANTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (8.906 DE 04.07.1994) ...................................................................................................................... 16 2.1 Assistência judiciária gratuita e benefícios da justiça gratuita ............................................. 17 2.2 Da necessidade da defensoria pública na justiça do trabalho ............................................... 21 SEÇÃO 03 - O JUS POSTULANDI E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ........................ 25 3.1 Honorários advocatícios ................................................................................................... 25 3.2 Honorários advocatícios na justiça do trabalho .................................................................. 26 3.3 Honorários advocatícios após a nova competência na Justiça do trabalho .......................... 31 SEÇÃO 04 A INVIABILIDADE DO JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO .......................................................................................................................... 34 4.1 A indispensabilidade do advogado ..................................................................................... 34 4.2 A inviabilidade dos recursos na instância extrordinária ....................................................... 35 CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 40 REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 42

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a finalidade de apresentar de maneira clara e objetiva a questão

do Jus Postulandi no direito trabalhista brasileiro, tudo com enfoque na doutrina pesquisada e,

sobretudo fundamentando legalmente os assuntos abordados.

A maior preocupação deste trabalho é abordar com definições simples os conceitos a

serem explicados. Para isso, foram feitas compilações dos textos buscando um aprimoramento

do conhecimento. O objetivo do presente trabalho e de entender um assunto que

impreterivelmente temos contato não só com a vida acadêmica, mas na nossa vida de cidadão

brasileiro.

Para se começar a entender o direito do Trabalho e mister que entendamos o trabalho

como um dever absoluto e inderrogável para o homem, seguindo-se, logicamente, que lhe é

um direito.

Um dos temas mais controvertidos quando comentamos sobre a justiça do trabalho é o

Jus postulandi na justiça do trabalho. Diante deste tema existem varias correntes que

divergem entre si. Passemos a analisar alguns destes vários posicionamentos, neste singelo

estudo.

O Jus Postulandi, sem duvida, ora sub examine e por demais um tema controverso e

polêmico, não havendo consenso jurisprudencial, muito embora a maioria da doutrina já tenha

se posicionado, inclusive o Tribunal Superior do Trabalho em decisão inédita.

È, aliás, seguindo esse entendimento doutrinário que defendemos nosso

posicionamento, com o escopo de ser bem mais aplicado à regra pertinente a matéria.

Pretendemos expor a quebra do arcaico paradigma trabalhista, bem como a necessidade

de construir novos.

Até mesmo porque o direito não está entregue os valores eternos, ao revés, tem de

suportar a hierarquia da cultura e dos avanços sociais.

Não se deve perder de vista que a lei é uma construção cultural que prove uma realidade

social presente.

E essa realidade, terar de mudar, adaptando-se, paulatinamente, a medida de cada época.

A primeira seção aborda o princípio fundamental que norteia o direito do trabalho que é

o da proteção, tendo em vista que o propósito do legislador tenha sido o de facilitar o acesso

ao trabalhador, ou seja, o econômicamente mais fraco em relação ao empregador.

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Também é abordado os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois a linguagem

processual e forense se faz barreira ao exercício da democracia, pois prejudica e vicia a

participação do cidadão comum no processo, pela falta de costume com o meio jurídico e a

não compreensão de técnicas exigidas para tanto, Assim certifica-se que o instituto do Jus

Postulandi além de não alcançar os efeitos pretendidos, não coaduna com os princípios da

Ampla Defesa e do Contraditório.

A segunda seção é estudada sobre o jus postulandi diante da promulgação da

Constituição Federal e lei do estatuto da ordem dos advogados (lei 8.906 de 04.07.1994 se

houve a extinção do jus postulandi, porém o STF firmou entendimento que o advogado é

indispensável a administração da justiça, no entanto excluiu sua aplicação na esfera trabalhista

e os tribunais firmaram entendimento jurisprudencial que o Jus Postulandi continua em vigor.

O estudo da terceira seção é sobre os horários advocatícios, pois na justiça do trabalho

não é devido, com exceção nos casos prrevistos na súmula 219 do Colendo Tribunal Superior

do trabalho, o que torna injusto na medida em que em outras justiças especializadas há o

princípio da sucumbência.

Por fim, a última seção diz respeito à inviabilidade do Jus Postulandi na justiça do

trabalho, principalmente na fase recursal, onde as partes não dispõem de técnica processual

adequada para elaborar um recurso, tanto é que recentemente o Tribunal Superior do Trabalho

decidiu em não aceitar recursos sem estar subscrito por advogado, decisão essa cabível por

enquanto na instância extraordinária.

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SEÇÃO 1 – DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

1.1 Do princípio da proteção do trabalhador

Primeiramente, para entender o instituto do Jus Postulandi é necessário atentar para o

princípio da proteção do trabalhador que é considerado pela doutrina e jurisprudência atual o

mais importante de todo direito do trabalho, que consiste basicamente, na previsão legal na

ocasião de surgirem dúvidas quanto à aplicabilidade de normas reservadas ao empregado,

devendo o magistrado, sempre decidir pela norma mais favorável ao trabalhador.

Importante, ressaltar, que não interessa, no presente estudo, questões relativas à

hierarquia de normas ou em relação ao tempo em que foram publicadas, pois caso se estiver,

ainda em vigência sempre deverá ser aplicada à norma mais favorável ao trabalhador. Como

conseqüência deste princípio, temos que a justiça do trabalho deverá sempre se pautar por

princípios tendentes a efetivação de uma justiça social.

O princípio da proteção, então se refere ao critério fundamental que orienta toda a

justiça do trabalho, inclusive na criação do Jus Postulandi merecendo uma maior elucidação.

O princípio em questão pode ser expresso por três aspectos distintos, quais sejam:

a) a regra do in dúbio pro operário que consiste basicamente em conceder ao juiz o

poder de escolha entre as várias possíveis interpretações de uma norma, com o objetivo de

escolher a mais favorável ao trabalhador.

b) a regra da norma mais favorável que determina que se houver mais de uma norma

aplicável, sempre a opção deverá se relacionar-se àquela norma que seja a mais benéfica ao

trabalhador, mesmo que para isso, não sejam obedecidos os critérios de hierarquia de normas

que a teoria geral do direito determina.

c) a regra da condição mais benéfica que determina que na aplicação de uma nova

norma trabalhista nunca terá o poder de diminuir os direitos adquiridos pelo trabalhador.

Esse princípio é o principal fundamento para a existência do instituto do Jus Postulandi,

tendo em vista que o propósito do legislador tenha sido o de facilitar o acesso ao trabalhador,

ou seja, o econômicamente sempre mais fraco em relação ao empregador.

No entanto, o instituto do Jus Postulandi estende aos empregadores de responder as

demandas que contra si são movidas pelos empregados independentemente de advogado.

Cumpre destacar que a justiça do trabalho era originariamente um órgão da

administração pública estatal, quais sejam Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio,

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dessa forma não se vislumbrava a necessidade de um advogado, já que se tratrava de uma

esfera administrativa e não judicial.

À época das Juntas de Conciliação e julgamento se compunham de um juiz presidente e

dois juízes classistas que deveriam ser imparciais, todavia atuavam no interesse das

respectivas classes.

Conforme preleciona Mauro Schiavi em seu Manual de Direito Processual do Trabalho,

senão vejamos:

As constituições de 1934 e de 1937 referiram-se à instituição de uma justiça do Trabalho, mas não a estruturaram, embora, desde logo, a excluíssem expressamente do Poder judiciário e a Carta Magna de 1934 já mencionasse a formação da Justiça por meio de tribunais do trabalho e Comissões de Conciliação, com a eleição de seus membros, metade pelas associações representativa dos empregados e metade pela dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do Governo. (SCHIAVI, 2009, p. 125)

Segundo Isis de Almeida o Jus Postulandi nasceu por meio do decreto número 1237

baixado pelo presidente Getúlio Vargas:

O “Jus Postulandi” surge através do decreto número 1939 baixado pelo então Presidente Getúlio Vargas, em 02 de maio de 1939 que organizou a justiça do trabalho. O artigo 42 previa que o reclamante eo reclamado deverão comparecer pessoalmnte a audiência, sem prejuízo do patrocínio de sindicato ou de advogado provisionado ou solicitador, inscrito na ordem dos advogados. (ALMEIDA, 2002, p.30).

Depois houve o decreto Lei número 6.596 de 12 de dezembro de 1940 que

regulamentou a justiça do trabalho e confirmou a capacidade postulatória das partes. Por

último o decreto Lei número 5.452 de 01 de maio de 1943 da Consolidação das Leis

Trabalhistas atribuiu capacidade postulatória aos empregados e empregadores nos artigos 791

e 839, ambos da CLT que acolheu a linha adotada anteriormente e o Jus Postulandi continua

em vigor até hoje.

Conforme se verifica o Jus Postulandi é resquício da fase administrativa que à época as

demandas envolvendo empregador e empregados eram de simples solução não comportando

obrigatoriamente advogado.

Com o passar do tempo às demandas trabalhistas foram ficando cada vez mais

complexas, sendo defendida por alguns a inviabilidade do Jus Postulandi.

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Dessa forma é o entendimento de Francisco de Oliveira (2009, p. 739), “A capacidade

postulatória das partes na justiça do trabalho é ranço pernicioso originário da fase

administrativa e que ainda persiste em total discrepância com a realidade atual.”

1.2 Dos princípios da ampla defesa e do contraditório

Dispõe o artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal:

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Conforme se depreende do artigo constitucional é este o princípio que garante às

pessoas o direito de se defender. Caso não seja observado tal princípio, o processo será

declarado nulo. Mauro Schiavi sintetiza esse princípio de maneira bem prática e simples:

O contraditório tem suporte no carater bilateral do processo. O autor propõe a ação (tese) e o réu a defesa (antítese) e o juiz profere a decisão (síntese). Dois elelmentos preponderam no contraditório: a) informação; b) reação. Desse modo, a parte deve ter ciência dos atos processuais e a faculdade de praticar os atos que lhe permite. (SCHIAVI, 2009, p.72)

É o princípio constitucional que versa sobre a imparcialidade que é imposta ao juiz,

durante uma decisão judicial. O juiz coloca-se entre as partes, mas de forma equidistantes a

elas, quando ouve uma, necessariamente deve ouvir a outra, somente assim se dará a ambas a

possibilidade de expor suas razões e de apresentar a suas provas, influindo no convencimento

do juiz. Conforme destaca Nélson Nery Júnior, senão vejamos:

Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos. (JUNIOR, 2008, p.172)

Dessa forma, certifica-se que o instituto do Jus Postulandi fere tanto o Princípio da

Ampla Defesa, quanto o Princípio do Contraditório, pois garante apenas o literal acesso à

justiça, por meio da propositura da ação, que poderá ser verbal ou escrita, confome faculta a

CLT em seu artigo 840, parágrafo segundo que dispõe da seguinte forma “Se verbal, a

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reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou diretor

de secretaria, observado, no que couber o disposto anterior”.

Neste setor, os servidores apenas colhem as informações e os pedidos pleiteados

verbalmente pelo reclamante, transformando suas palavras faladas em escritas, aplicadas em

um modelo pré-definido de petição, pelo qual posteriormente se transformará na própria ação,

posto que ganhe um número processual e será destinada à vara onde tramitará, permitindo que

o reclamante saia dali ciente dessas informações gerais sobre sua ação e com a data da

marcação da audiência.

Não obstante, o atendimento realizado se faz de modo muito eficiente e prestativo pelos

servidores, porém, o problema principal se verifica dali em diante, uma vez que o servidor é

considerado um agente neutro, a motivação da ação é totalmente vinda das partes.

O que se observa, é que em princípio as partes terão certo suporte de orientação, no

entanto, da porta para fora, digamos a partir da audiência, ou mesmo a Reclamada

apresentando sua defesa, estando, ambos sem assistência, orientação, auxílio técnico, dentre

outros, o que poderá acarretar sérios prejuízos aos seus direitos.

Portanto, a existência do Jus Postulandi fere o princípio da ampla defesa e do

contraditório na medida em que não dá oportunidade para as partes os mesmos instrumentos

processuais para que possam valer os seus direitos e pretensões. Neste sentido dispõe dispõe

Mauro Schiavi:

A doutrina tem destacado que a ampla fedefa compõe o contraditório, sendo o direito do réu de resistir, em compasso com os instrumentos processuais previstos na legislação processual, a pretensão do autor. Alguns autores sustentam que a Constituição ao aludir à “ampla defesa” quis dizer ampla defesa do direito, tanto pelo autor como pelo réu. Desse modo, pode haver cerceamento de defesa tanto para o autor como para o réu. (SCHIAVI, 2009, p.72).

Fato é que o convencimento do juiz se faz por meio das provas e dos demais

argumentos apresentados pelas partes, que construirão, assim, a verdade real no processo.

Todavia, não basta somente ter a posse dessa verdade, mas sim, saber utilizá-la e apresentá-la

ao magistrado, que só poderá decidir algo, pelo que for observado nos autos e no momento da

audiência.

Os sindicatos são considerados complemento do Jus Postulandi, mas, não assistem em

tempo hábil a todas as causas que lhes são apresentadas, prejudicando assim, a natureza

alimentar do crédito trabalhista.

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A linguagem processual e forense se faz barreira ao exercício da democracia, pois

prejudica e vicia a participação do cidadão comum no processo, pela falta de costume com o

meio jurídico e a não compreensão das técnicas exigidas para tanto.

Assim, certifica-se que o instituto do Jus Postulandi além de não alcançar os efeitos

pretendidos, não coaduna com os princípios da Ampla Defesa e do Contraditório.

1.3 Jus Postulandi trabalhista

Na justiça do trabalho o Reclamante ou a Reclamada podem reclamar pessoalmente

seus direitos trabalhistas sem a necessidade de advogado, de acordo com o artigo 791 da CLT,

"Os empregados e empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a justiça do trabalho

e acompanhar as suas reclamações até o final". (CARRION, 2009, p.607)

O conceito da palavra Jus Postulandi, de acordo com o jurista Sergio Pinto Martins

dispõe que:

È uma locução latina que indica o direito de falar, em nome das partes, no processo, que diz respeito ao advogado. È o direito que a pessoa tem de estar em juízo, praticando pessoalmente todos os atos autorizados para o exercício do direito de ação, independentemente do patrocínio de advogado. (MARTINS, 2009, p.309)

Como observa o jurista Amador Paes de Almeida dispõe que o intuito do legislador em

acolher o Jus Postulandi foi exatamente em facilitar o livre acesso à justiça:

No processo do Trabalho com o manifesto propósito de facilitar a prestação jurisdicional ao trabalhador, adotou o legislador critério diverso, acolhendo o chamado Jus postulandi - direito de postular independentemente de advogado - como expressamente estatui o artigo 791 da CLT. (ALMEIDA, 2009, p. 185).

Da mesma forma o ilustre jurista Carlos Henrique Bezerra Leite conceitua o Jus

Postulandi da seguinte forma:

O ius postulandi nada mais é do que a capacidade de postular em juízo. Daí chamar-se, também, de capacidade postulatória, que é a capacidade reconhecida pelo ordenamento jurídico para a pessoa praticar pessoalmente, diretamente, atos processuais. (BEZERRA LEITE, 2009, p.353)

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Conclui-se, portanto, que ocorre o Jus Postulandi das partes, quando a lei lhes atribui o

direito de praticar, pessoalmente, os atos que lhes cabem na relação processual. É o caso do

processo trabalhista, cosoante se lê nos artigos 791 e 839 da CLT. A autorização se limita ao

âmbito da Justiça do Trabalho, sendo necessária a participação de advogado se houver

interposição de recurso extraordinário.

Importante ressaltar que as partes podem postular em qualquer órgão da justiça do

trabalho, inclusive na fase de execução. O Jus Postulandi não está limitado à fase de

conhecimento, primeiro, porque nada contem nesse sentido.

Segundo, porque a expressão até o final é indicativa de que, até que o direito que se

pretendeu seja reconhecido e tornado concreto, ou definitivamente negado, a parte pode

participar pessoalmente do processo.

Terceiro, porque os motivos que justificam a concessão do Jus Postulandi ao

trabalhador e ao empregador persistem na fase de execução.

No entanto, o Jus Postulandi só existe enquanto o processo tramita na justiça do

trabalho, caso as partes precisem interpor recurso extraordinário, deverá necessariamente ser

interposto por advogado.

Nesse sentido, o jurista Renato Saraiva, dispõe que:

Portanto, em função do Jus Postulandi reclamante e reclamada poderão atuar sem a presença de advogados em todas as instâncias trabalhistas, mesmo nos tribunais regionais e no Tribunal Superior do Trabalho. Todavia, em caso de eventual recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, ou mesmo recurso encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça (para examinar, por exemplo, conflito de competência deve ser subscrito por advogado, sob pena de o apelo não ser conhecido. (SARAIVA, 2009, p. 41)

Nos lugares em que não há varas do trabalho, que atualmente é raríssimo, os

empregados e empregadores poderão faz jus do instituto do Jus Postulandi, mesmo na vara

cível.

Os terceiros que intervém no processo trabalhista não poderão exercer o Jus Postulandi

por não haver no direito positivo preceito que lhes assegure essa capacidade, tais como as

ações possessórias, ação rescisória e demais ações, segundo as lições de Lúcio de Almeida:

O artigo 791 da CLT atribui capacidade postulatória a empregados e empregadores. Dessa forma, eventuais embargos de terceiros, devem ser firmados por advogado, salvo a hipótese de embargos opostos pelo próprio executado na situação prevista no artigo 1046, parágrafo segundo da CLT. (ALMEIDA, 2008, p.264).

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Importante ressalater que nos dissídios coletivos, também não é

obrigatória à participação do advogado, pois o parágrafo 2º. do artigo 791 de que é facultada

aos interessados a assistência do advogado, portanto não é obrigatório, e o artigo acima citado

confirma que empregadores e empregados não necessitam de advogado para ajuizar dissídios

coletivos.

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SEÇÃO - 2 O JUS POSTULANDI DIANTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O

ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (8.906

DE 04.07.1994)

Com a promulgação da Constituição Federal houve grande debate por parte dos

estudiosos do direito se o Jus Postulandi havia sido revogado pela Constituição Federal no

que pertine em seu artigo 133 que dispõe que o advogado é indispensável a administração da

justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites

da lei.

O argumento da extinção do Jus Postulandi na justiça do trabalho foi reforçado com o

novo estatuto da OAB Lei número 8.906 de 04 de julho de 1994 dispondo no artigo 1º. que é

atividade privativa da advocacia a postulação a qualquer órgão do Poder judiciário e aos

juizados especiais e apontando como única exceção o Habeas Corpus, parágrafo primeiro do

artigo primeiro da citada lei.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal acabou com a discurssão se havia sido

revogado o Jus Postulandi trabalhista, reconhecendo a constitucionalidade do referido

dispositivo, ou seja, o artigo 1º. Da lei 8.906/94, porém excluiu sua aplicação aos juizados

especiais, na justiça do trabalho e a justiça de paz, sendo certo que nesses casos a parte

interessada poderá postular pessoalmente.

Nesse sentido, preleciona Renato Saraiva, senão vejamos:

No entanto, o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar em 06/10/1994, nos autos da ADIN número 1.127-8 prosposta pela Associação dos Magistrados do Brasil – AMB, decidindo, que a capcidade postulatória do advogado não é obrigatória nos juizados de pequena Causas (atualmente juizados especiais), na justiça do trabalho e na chamada justiça de paz, podendo as partes nesses casos exercer diretamente o jus postulandi. (SARAIVA, 2009, p.243)

Conclui-se que está superada a controvérsia se a Constituição Federal recepcionou o

artigo 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas, segundos as lições de Cléber Lúcio de

Almeida: A recepção do artigo 791 da CLT pela Constituição Federal de 1988 chegou a ser colocada em dúvida, uma vez que a Carta Magna, no artigo 133, considerou o advogado essencial a administração da justiça (exercício da jurisdição). No entanto, no julgamento do HC 67.390-2, o Supremo Tribunal Federal afirmou que a Constituição Federal não retirou o fundamento de validade das normas especiais que autorizam a prática de atos processuais pelas partes perante a justiça do trabalho. Subsiste, então, o jus

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postulandi ou a capacidade postulatória perante os órgãos da justiça do trabalho, como forma de facilitar e tornar menos dispendiosa a defesa em juízo dos direitos decorrentes da relação de trabalho. (ALMEIDA, 2008 p.264)

Nesta esteira, os tribunais trabalhistas, em sua maioria, firmaram entendimento

jurisprudencial no sentido de que o artigo 791 da CLT está em vigor, permanecendo o Jus

Postulandi das partes na justiça do trabalho, mesmo após a promulgação da Constituição

Federal.

2.1 Assistência judiciária gratuita e benefícios da justiça gratuita

A gratuidade nas despesas processuais é um dos principais pilares para o efetivo acesso

à justiça. Como ensinam Mauro Cappelletti e Bryant Garth em sua obra clássica Acesso a

Justiça, “Os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países

ocidentais concentraram-se, muito adequadamente em proporcionar serviços jurídicos para os

pobres.” (CAPPELLETTI, 1988, p.31)

Os autores relacionaram três causas que dificultam o acesso à justiça, quais sejam:

custas judiciais, as possibilidades das partes e os problemas relacionados à defesa dos

interesses difusos, interessam principalmente analisar as possibilidades das partes.

Os conceitos de justiça gratuita e assistência judiciária, comumente, não são bem

compreendidos e acaba sendo utilizados como sinônimos. A mistura das definições reside no

próprio texto legal que, por vezes, refere-se à assistência judiciária regulamentando a

gratuidade da justiça.

Segundo o ilustre Sergio Pinto Martins dispõe que:

Assistência judiciária quer dizer quem vai patocinar a causa para a pessoa, como advogado, o sindicato, a Procuradoria do Estado, a Defensoria Publica. Não se confude a assistência judiciária gratuita, que será prestada pelo sindicato, com isenção de custas, que depende da observância dos requisitos legais. Justiça gratuita é espécie de assistência judiciária, compreendendo isenção de custas e honorários periciais. (MARTINS, 2009, p.189)

Por justiça gratuita dever entendida a gratuidade de todas as custas e despesas, judiciais

ou não, relativas a atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos do

beneficiário em juízo. O benefício da justiça gratuita compreende a isenção de toda e qualquer

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despesa necessária ao pleno exercício dos direitos e das faculdades processuais, sejam tais

despesas judiciais ou não.

Abrange, assim, não somente as custas relativas aos atos processuais a serem praticados

como também todas as despesas decorrentes da efetiva paticipação na relação processual. A

assistência judiciária envolve o patrocínio gratuito da causa por advogado.

A assistência judiciária é, pois, um serviço público organizado, consistente na defesa em

juízo do assistido, que deve ser oferecido pelo Estado, mas pode ser desempenhado por

entidades não-estatais, conveniadas ou não com o poder público.

Por sua vez, a assistência jurídica engloba a assistência judiciária, sendo ainda, mais

ampla que esta, por envolver também serviços jurídicos não-relacionados ao processo, tais

como orientações individuais ou coletivas, o esclarecimento de dúvidas, e mesmo um

programa de informação a toda a comunidade.

A Lei 1.060/50 regula a prestação da assistência judiciária no âmbito geral. Na justiça

do trabalho, a assistência judiciária está regulada pela Lei 5.584/70.

Analisando os conceitos de asssistência judiciária e justiça gratuita, é fácil entender que

a Lei 5.584/70 no seu artigo 14, atribuiu o dever de prestar a assistência judiciária gratuita ao

trabalhador, seja este associado ou não, desde que perceba salário igual ou inferior ao dobro

do mínimo legal.

A norma em comento não exclui, no entanto, a aplicação da Lei número 1060/50, na

parte relativa à gratuidade da justiça, a atuação do sindicato, aqui, assume caráter de função

pública, portanto a assistência judiciária gratuita pode ser prestada por entidades não estatais,

quando está em defesa da pessoa pobre integrante de sua categoria, o sindicato presta

assistência judiciária nos termos da lei, destacando-se que a assistência judiciária na justiça do

trabalho constitui monopólio das entidades sindicais dos trabalhadores, de acordo com o

ilustre professor Carlos Henrique Bezerra Leite, senão vejamos:

Parece-nos que é preciso distinguir assistência judiciária gratuita de beneficio da justiça gratuita, porquanto, a nosso ver, a assistência judiciária, nos domínios do processo do trabalho, continua sendo monopólio das entidades sindicais, pois a Lei 10.288/2001 apenas derrogou (revogou parcial) o artigo 14 da Lei 5.584/70, mesmo porque o seu artigo 18 prescreve que a “assistência judiciária”, nos termos da presente lei, será prestada ao trabahador ainda que não seja associado do respectivo sindicato.” Na asssistência Judiciária, portanto, temos o assistente (sindicato) e o assistido (trabalhador), cabendo ao primeiro oferecer serviços jurídicos em juízo ao segundo. A assistência judiciária gratuita abrange o beneficio da justiça gratuita.

19

Já o beneficio da justiça gratuita, que é regulado pelo artigo 790 parágrafo 3º, da CLT, pode ser concedido por qualquer juiz de qualquer instância a qualquer trabalhador, independentemente de estar sendo patrocinado por advogado ou sindicato, que litigue na Justiça do trabalho, desde que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que declare que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. O beneficio da justiça gratuita implica apenas a isenção do pagamento de despesas processuais. Outra diferença é que na assistência judiciária caberá honorários advocatícios reversíveis ao sindicato asssistente (Lei 5.584/70, artigo 16), o que não ocorre na hipótese de beneficio da justiça gratuita. (BEZERRA LEITE, 2009, p. 370).

Para uma melhor compreensão sobre a matéria, e necessário analisar primeiro o que

prescreve a Constituição Federal de 1988 sobre a Assistência Jurídica, devido a ordem

hierárquica do ordenamento jurídico que dispõe que “O Estado prestará assistência jurídica

integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (artigo 5º. LXXIV,

Constituição Federal)

A Constituição de 1988 ratificou o que já vinha sendo garantido pelas constituições

anteriores, bem como na Lei nº. 1060, de 05/02/1950. Objetivou o legislador a constituir a

Assistência Jurídica um direito de qualquer cidadão nas condições estabelecidas na norma

maior, alcançando o nível de garantia constitucional e gerando uma maior proteção e

segurança jurídica a esse direito.

Estando a Constituição Federal no topo hierárquico do ordenamento jurídico, as normas

infraconstitucionais devem ser interpretadas em harmonia com a Constituição vigente no

ordenamento em que se encontra inserida.

Na mesma esteira, obtempera Wagner D. Giglio e Claudia Giglio:

Acresce que a disposição do artigo 5º. LXXIV da constituição Federal constrange o estado a proporcionar assistência jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiências de recursos, muito embora, até o presente momento tal assistência ainda não tenha sido concretizada, é certo que alguns Estados-Membros já ofereciam, e continua oferecendo, por sua conta, serviço gratuito de assistência judiciária aos necessitados. Para os poucos que não contassem com tal assistência, melhor seria instituir o serviço publico federal previsto na Constituição Federal junto a justiça do trabalho para proporcioná-la aos necessitados, ou mesmo onerar a classe de advogados com mais um “múnus social”, e de prestar serviços profissionais gratuitos. (GIGLIO, 2008, p.122).

A Lei 1060/50 foi recepcionada pela constituição de 1988, pois está em perfeita

consonância com o artigo 5º inciso LXXIV da mesma, essa lei não se enquadrou em nenhuma

das hipóteses de revogações estabelecidas na Lei de introdução do código Civil.

20

Essa lei não restringiu o beneficio da Assistência Judiciária, mas atribuiu este direito a

qualquer cidadão brasileiro ou estrangeiro residente no Brasil que comprove a insuficiência de

recursos, bem como não monopolizou a um órgão a prestação da assistência em questão.

A segunda lei 5584/70, que confere ao sindicato essa assistência, a ser prestada a todo

trabalhador da categoria profissional cujo salário seja de até dois salários mínimos, caso em

que sendo empregado vencedor na questão, o juiz condena o empregador ao pagamento dos

honorários de advogado para o sindicato.

E evidente a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei 5.584/70, pois se confronta

diretamente com a garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição

Federal, que impõe ao Estado a obrigação da prestação judiciária aos que comprovem

insuficiência de recursos, não fixando qualquer outra exigência para concedê-la.

Nesta esteira dispõe Amauri Mascaro Nascimento:

A assistência judiciária integral e gratuita é prestada pelo estado aos que comprovarem insuficiência de recursos (artigo 5º., LXXIV da Constituição Federal). Logo, ela não pode ser prestada pelo sindicato, tendo sido revogados os artigos 14 e parágrafos seguintes da Lei número 5.584/70. (MASCARO, 2002, p. 345).

A assistência judiciária gratuita e integral e um direito individual expresso, assim dispõe

o artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, não podendo ser restringido ou suprimido

por lei ordinária.

A concessão da assistência judiciária gratuita não se vincula aquela prestada pelo

sindicato de Classe, pois a lei 5.584/70, no caput do art. 14, simplesmente determina que o

órgão da categoria profissional do trabalhador preste a assistência judiciária a que se refere à

Lei 1060/50, assim leciona Renato Saraiva:

Na justiça do trabalho a lei 5.584 de 26 de junho de 1970, dispõe que a assistência judiciária a que se refere a Lei 1060 de 05/02/1950 será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. Acrescentou a Lei 10.288/2001 ao introduzir o parágrafo 10 ao artigo 789 da CLT que a assistência será prestada ao desempregado ao que ganhar menos de 05 (cinco) salários e ao que declarar, sob pena de responsabilidade sua insuficiência econômica. (SARAIVA, 2009, p.259)

O fato de se socorrer de advogado particular não significa que o hipossuficiente possua

condições de demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

21

Não há absolutamente nada, nem lei que possa afastar o advogado da relação

processual, não importando aqui o valor a ser estipulado para o ingresso do cidadão na justiça

sem assistência do profissional advogado, assim dispõe Renato Saraiva:

Impende destacar que a assistência judiciária é mais ampla que o beneficio da justiça gratuita, pois emgloba também a assistência e o acompanhamento jurídico ao trabalhador pelo sindicato laboral no âmbito trabalhista. Nesta esteira, nada impede que o trabalhador seja patrocinado por advogado particular e goze dos benenficios da justiça gratuita, desde que afirme e demonstre que não tem condições de arcar com as custas do processo e honorários sem prejuízo próprio e de sua família. A assistência judiciária, no âmbito laboral, que engloba também os benefícios da justiça gratuita será prestada pelo sindicato da categoria a que pertencer o obreiro (SARAIVA, 2009, p.252)

2.2 Da necessidade da defensoria pública na justiça do trabalho

As partes não podem arcar com os prejuízos pela omissão do Estado, com razão ensina

Valentin Carrion “Pelo texto da CLT, a parte está autorizada a agir pessoalmente; é uma

armadilha que o desconhecimentos das leis lhe prepara, posto que ou não é necessitado e

poderia pagar, ou sendo-o, teria à assistência judiciária gratuita e fácil da Lei 1060/50.”

(CARRION, 2009, p. 791)

Aliás, negar a assistência técnica é negar o próprio direito de ação previsto no artigo 50,

inciso XXXV da Constituição Federal, já que o acesso à justiça não se dá, somente, pela

facilitação do ingresso, mas pelo atendimento do devido processo legal, com o integral

cumprimento do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes,

como preconiza o artigo LV da Carta Magna, meios e recursos que só o profissional do direito

tem obrigação de conhecer.

Ora esse grau de aprimoramento só poderá ser alcançado se as partes em litígio

estiverem acompanhadas de um nobre causídico, pois somente através dele será possível

elaborar peças que correspondem à vontade concreta da parte litigante em assegurar seu

direito de defesa, quase inatingível à parte que se apresenta em juízo sem representação legal

de um advogado.

A não exigência de advogado diz Souto Maior “Embora pareça facilitar o acesso à

justiça, na verdade inibe-o, impedindo que se atinja a ordem jurídica justa. O acesso à justiça

cabe dizer, caracteriza-se pela efetiva defesa dos interesses jurídicos e não pela mera

facilitação do ingresso a juízo.”(MAIOR, 1998, p. 130)

22

Perante as falhas já apontadas ao Jus Postulandi e à carência da prestação de

Assistência Judiciária Gratuita oferecida pelo Estado, quanto ao âmbito da Justiça do

Trabalho, compreende-se a importância de ser implantada uma Defensoria Pública

Trabalhista, já que está previsto constitucionalmente.

Segundo a Constituição Federal a Defensoria Pùblica é um órgão criado para atender

principalmente àqueles que não possuem condições de arcar com os préstimos de um

advogado e está assegurada pelo art. 134 da CF/88, que dispõe: “A Defensoria Pública é

instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a

defesa, em todos os graus, dos necessitados”.

Portanto o Jus Postulandi é instituto possível, se existir um quadro de defensores

públicos suficientes para amparar o cidadão na suas reivindicações judiciais, senão, não se

pode falar do Jus Postulandi no sentido amplo, porque inexistente.

A constituição Federal de 1988 previu a criação de defensoria, no entanto em alguns

estados, a defensoria pública já é uma realidade, em outros ela está em formação e em outros

nem se ouve falar, não obstante no ano de 2007 já havia portaria para implantação de uma

defensoria pública da união, estabelecendo normas no âmbito trabalhista.

Neste raciocínio Renato Saraiva dispõe que:

Cabe destacar, ainda, a portaria 1, de 08 de janeiro de 2007, da Defensoria Pública da União (DOU 09.01.2007), a qual dispõe que a atuação da Defensoria pública da União no âmbito das causas trabalhistas deverá ocorrer de forma integral nas unidades em que isso é possível, atendendo a população carente junto à justiça do trabalho, e dando preferência aos hipossuficientes não sindicalizados (artigo 3º. da Portaria). No caso de impossibilidade de prestação de assistência jurídica integral e gratuita junto à justiça do trabalho, deverá o defensor público informar ao requerente a impossibilidade do deferimento da assistência jurídica em razão da falta de estrutura da defensoria pública no prazo de 05 dias contados da data do atendimento inicial. Caso o requerente da assistência não seja comunicado no prazo de 05 dias, a assistência deverá ser regularmente prestada se presumida ou comprovada sua necessidade (artigo 4º, caput e parágrafo único, da portaria). (SARAIVA, 2009, p. 254)

É imperioso ressaltar que a ampliação da Competência da Justiça do Trabalho se faz

obrigatório à presença de uma Defensoria Pública capaz de atender as novas relações de

trabalho, tendo em vista que cabe às esferas do Governo dar efetividade à Defensoria Pública

(Lei Complementar número 80 de 12/01/1994) dotando-a de profissionais que viabilizem sua

missão constitucional, ou seja, a obrigatoriedade do advogado.

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Nesta oportunidade, convém lembrar as lições do professor Carlos Henrique Bezerra

Leite: É importante notar que a lei complementar número 80, de 12.01.1994, que dispõe sobre a organização da Defensoria Pública, não revogou a Lei 5.584/70, pois aquela é lei geral aplicável a todas as pessoas e em qualquer processo no âmbito da Justiça Comum, federal ou estadual; esta é a lei especial aplicável exclusivamente no âmbito dos processos que tramitam na justiça (especial) do Trabalho nos quais figurem como partes empregado e empregador. Todavia, é imperioso lembrar que com a ampliação da Competência da Justiça do trabalho diversas da relação de emprego, a atuação da Defensoria Pública da União (Lei complementar número 80/1994, artigo 4º, III e V), deverá se tornar obrigatória, seja para propor ação ou promover a defesa da parte que, não sendo empregado ou trabalhador avulso, necessitar da assistência judiciária gratuita. Na falta de Defensoria Pública da União, poderá o juiz nomear advogado dativo para tal mister. (LEITE, 2009, p. 373).

Felizmente foi promulgada a Lei complementar número 132 editada recentemente em

07 de outubro de 2009 que altera dispositivos da Lei complementar número 80, de 12 de

janeiro de 1994 que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos

territórios que dispõe sobre o novo conceito de Defensoria Pública, senão vejamos:

A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma entegral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do artigo 5º. Da Constituição Federal. (artigo 1º. da Lei Complementar 132, 07/10/2009)

Não resta qualquer dúvida que a Defensoria Pública, pelo artigo supramencionado, é

garantia constitucional para àqueles que não possuem condições de pagar um advogado ou

ainda de garantir o devido acesso a justiça garantindo a mais ampla defesa dos direitos

fundamentais previstos na Constituição Federal, aliás a referida lei também prescreve nesse

sentido:

São funções institucionais da Defensoria Pùblica dentre outras – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de proporcionar sua adequada e efetiva tutela. (lei complementar 132, de 07 de outubro de 2009, artigo 4º., inciso X).

24

Portanto, cabe ao Estado por meio da Defensoria Pública cumprir sua obrigação,

constitucionalmente estabelecida e não simplesmente “lavar as mãos”, atribuindo as partes à

capacidade postulatória, quando se tem consciência de que não poderão dela se desincumbir a

contento.

Nesta esteira a nova lei diz que a assistência jurídica integral e gratuita custeada ou

fornecida pelo estado será exercida pela Defensoria Pública da União.

Da mesma forma a referida lei, também dispõe normas na área trabalhista, que os

defensores federais atuarão em todos os graus, senão vejamos:

Os defensores Públicos federais de 2ª. categoria atuarão junto aos Juízos Federais, aos juízos do trabaho, às juntas e aos Juizes Eleitorais, aos juizes Militares, às auditorias Militares, ao Tribunal Marítimo e às instâncias administrativas.(NR) (lei complementar 132, de 07 de outubro de 2009, artigo 20). Os defensores Públicos federais de 1ª. categoria especial atuarão nos Tribunais Regionais Federais, nas Turmas dos Juizados Especiais Federais, nos Tribunais Regionais do Trabalho e nos regionais eleitorais (lei complementar 132, de 07 de outubro de 2009, artigo 21). Os defensores Públicos Federais de Categoria Especial atuarão no Superior Tribunal de Justiça, no Tribunal Superior do Trabalho, no Tribunal Superior Eleitoral, no Superior Tribunal Militar e na Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. (lei complementar 132, de 07 de outubro de 2009, artigo 22).

Sem dúvida, o legislador avançou em publicar esta lei que regulamenta a defensoria

pública no âmbito da União, pois o acesso do povo à justiça se realizará através da

organização de uma defensoria pública, nos termos da Constituição Federal, com advogados

pagos pelo erário público e promovendo a defesa dos interesses da população carente,

principalmente no âmbito trabalhista e consequentemente construir novos paradigmas para

substituir o Jus Postulandi.

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SEÇÃO 3 O JUS POSTULANDI E OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

3.1 Honorários advocatícios

O termo honorário tem sua origem longínqua, ao passo que em Roma o vencedor de

uma lide destinava ao seu patrono prêmio, honraria, de forma que surge o termo honorárius,

segundo as lições de Sérgio Pinto Martins dispõe que: “honorário tem o significado de prêmio

ou estipêndio dado ou pago em retribuição a certos serviços profissionais.” (PINTO, 2009, p.

373).

Por outro lado, além de honorários advocatícios serem devidos pela parte que contratou

o causídico tem a figura dos honorários oriundo da sucumbência, pois a parte vencida em

demanda judicial, pois não se pode aceitar que aquele que ganhou a lide sofra alguma

diminuição patrimonial, neste mesmo sentido dispõe Sérgio Pinto Martins, senão vejamos:

Assim, aquele que ganhou a demanda não pode ter diminuição patrimonial em razão de ter ingressado em juizo. Os honorários de advogado decorrem, portanto, da sucumbência. A parte vencedora tem direito à reparação integral dos danos causados pela parte vencida, sem qualquer diminuição patrimonial.(PINTO, 2009, p. 373)

Os honorários oriundos da sucumbência processual existem desdc a época do Império

Romano, a parte vencedora já destinava um prêmio ao seu patrono pelo desempenho no caso

em que obteve êxito.

O estatuto da advocacia disciplina acerca dos honorários convencionais e também

determina que os honorários decorrentes da sucumbência pertencem ao advogado, conforme o

artigo 22 do Estatuto, dispõe que “ A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos

na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento e aos de

sucumbência”.

Com uma simples interpretação gramatical do artigo acima percebe-se que todos os

honorários pertencem ao advogado, desde que atendidos os requisitos, quais sejam prestação

de serviços mais inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive os decorrentes da

sucumbência.

26

3.2 Honorários advocatícios na justiça do trabalho

A questão dos honorários advocatícios na justiça do trabalho é controvertida, há

corrente que sustenta o cabimento dos honorários na justiça do trabalho fundada

principalmente na norma constitucional que prevê a indispensabilidade do advogado para a

administração da justiça corrente esta que o presente trabalho aborda.

Há também a corrente restritiva que entende subsistente o Jus Postulandi o que torna a

contratação de advogado uma faculdade da parte, não havendo fundamento para a condenação

em honorários advocatícios, salvo na hipótese da Lei 5.584/70 e o Tribunal Superior do

Trabalho se filia a essa segunda corrente.

Os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho não decorrem pura e simplesmente

da sucumbência; eles só são devidos se a parte, concomitantemente:

a) O empregado estiver assistido por advogado do Sindicato de sua categoria. Nos

termos do artigo 18, da lei número 5.584/70, o empregado não precisa ser associado do

sindicato que lhe prestará assistência judiciária;

b) Apresentar declaração de insuficiência econômica, nos moldes do artigo 1º. da lei

número 7.115/83 pessoalmente ou por intermédio de seu advogado, conforme dispõe a

Orientação Jurispridêncial 331, da Seção de Dissídios Individuais – I do Colendo Tribunal

Superior do Trabalho, senão vejamos: “Desnecessária a outorga de poderes especiais ao

patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão

dos benefícios da justiça gratuita.” (OJ n. 331, da SDI-I, DO C.TST).

E receber salário não superior a dois salários mínimos, conforme dispõe o artigo 790,

parágrafo 3º., da Consolidação das Leis do Trabalho, senão vejamos:

É facultado aos juízes, orgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de oficio, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio de sua família. (artigo 790, parágrafo 3º., da CLT)

Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou entedimento

que o artigo 133 da Constituição Federal não acabou com o Jus Postulandi na justiça do

trabalho, nem alterou os pressupostos legais para a concessão dos honorários advocatícios

27

nesta justiça especializada, entendimento este cristalizado pela súmula 219, do C. TST, in

verbis: Honorários Advocatícios. Hipóteses de cabimento. Na justiça do trabalho, a condenação no pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento) não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que lhe não permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

No mesmo sentido a súmula 329 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, senão

vejamos:

Honorários advocatícios. Artigo 133 da Constituição Federal. Mesmo após a promulgação da Constituição Federal permanece válido o entendimento consubstanciado no enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Portanto, os honorários advocatícios não são devidos, em regra, por esta justiça

especializada, tendo em vista está em vigor o instituto do Jus Postulandi, como bem

observado por Mauro Schiavi:

Quanto aos honorários advocatícios, em razão do jus postulandi da parte previsto no artigo 791 da CLT, o tribunal Superior do Trabalho firmou jurisprudência, mesmo após a Constituição Federal de 1988 o artigo 133, da CF que diz ser o advogado essencial à administração da justiça, não haver necessidade da parte estar assstida por advogado na justiça do trabalho. (SCHIAVI, 2009, p.282)

Em que pese o entendimento da mais alta Corte Trabalhista e com a complexidade das

relações de trabalho a justiça do trabalho deverá criar meios eficazes para garantir honorários

advocatícios a todos os advogados, sem distinção.

Um dos argumentos, também, para acolher o princípio da sucumbência no processo do

trabalho é a legilação específica sobre o tema, ou seja, a Lei 5.584/70 e seus artigos 14 a 19,

que estão topograficamente sob o título “Da assistência Judiciária”. Para uma melhor

compreensão, transcrevo o artigo abaixo:

Artigo 14 dispõe que “Na justiça do trabalho, a assistência judiciária a que se refere a

Lei nº. 1060, de 05 de fevereiro de 1950, de 05 de fevereiro de 1950, será prestada pelo

sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador”.

Dispõe o parágrafo primeiro – “A assistência é devida a todo aquele que perceber

salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao

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trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permita

demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.

Dispõe o parágrafo segundo – “A situação econômica do trabalhador será comprovada

em atestado fornecido pela autoridade local do ministério do trabalho e previdência social,

mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas”.

Dispõe o parágrafo terceiro – “Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo

anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de policia da circunscrição onde resida

o empregado”.

Dispõe o artigo 15 – “Para auxiliar o patrocínio das causas, observado os artigos 50 e 72

da Lei 4.215, de 27 de abril de 1963, poderão ser designados pelas Diretorias dos Sindicatos

Acadêmicos, de direito, a partir da 4º. Série, comprovadamente, matriculados em

estabelecimento de ensino oficial ou sob fiscalização do Governo federal”.

Dispõe o artigo 16 –“Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em

favor do sindicato assistente”.

Dispõe Artigo 17 – “Quando, nas respectivas comarcas, não houver juntas de concliação

e julgamento ou não existir Sindicato da Categoria profissional do trabalhador, é atribuído aos

promotores Públicos ou defensores Públicos o encargo de prestar assistência judiciária

prevista nesta lei”.

Dispõe Parágrafo único – “Na hipótese prevista neste artigo, a importância proveniente

da condenação das despesas processuais será recolhida ao tesouro do respectivo estado”.

Dispõe Artigo 18 – “A assistência judiciária, nos termos da presente lei, será prestada ao

trabalhador ainda que não seja associado do respectivo sindicato”.

Dispõe Artigo 19 – “Os diretores de sindicatos que, sem comprovado motivo de ordem

financeira, deixar de dar cumprimento às disposições desta lei ficarão sujeitos à penalidade

prevista no artigo 553, alínea “a” da Consolidação das leis do trabalho”.

Analisando-se atentamente estes dispositivos legais, percebe-se que o instituto da norma

é regular na justiça do trabalho a assistência judiciária gratuita a que se refere a lei 1.060/50.

Só se fala em honorários advocatícios uma única vez, para dizer que eles reverterão ao

sindicato assistente.

A norma em questão não trata de honorários advocatícios de forma genérica e completa,

mas apenas diz que, nos casos em que o autor está assistido por sindicato, os honorários

advocatícios reverterão em favor do sindicato assistente, apenas isso.

Com propriedade Francisco Antonio de Oliveira vaticina que:

29

A ausência de advogado constitui exceção levando em conta a atual organização da classe operária e empresarial. É a assistência, na prática , não se restringe ao disposto na lei 5.584/70 (artigos 14 e 18). Temos, assim, que a exigência da realidade supera a própria norma jurídica e a ela se antecipa de há muito. E dentro dessa realidade, justo é salutar que se adote o princípio da sucumbência, como como medida saneadora (aí incluindo o pagamento de custas etc...), nos termos do artigo 21 do Código de Processo Civil, evitando, assim, por outro lado pedidos exorbitantes e ou desprovido de fundamentação legal. (OLIVEIRA, 2009, p. 442).

Ora, se esta é a única norma trabalhista de que trata de honorários advocatícios, é

evidente que há omissão a exigir a integração do processo comum, pois a matéria não foi

disciplinada de forma completa, devendo ser aplicada o Código de Processo Civil, mas

precisamente o artigo 20 e 21 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo trabalhista, de

acordo com o artigo 769 da CLT.

Este entendimento, aliás, nada tem a ver com o Jus Postulandi, já que é uma faculdade

das partes em contratar advogado particular, pois a norma que determina o pagamento dos

honorários de sucumbência não condiciona este pagamento à obrigatoriedade de contratação

do advogado.

Nesse sentido é a lição de João de Lima Teixeira Filho:

Assim, independentemente da controvérsia quanto à sobrevivência do jus postulandi das partes, após o advento da Carta Vigente e do novo estatuto da OAB, é lícito ao procurador da parte vencedora cobrar os vencidos honorários por sua atuação no processo. A condenação em honorários advocatícios tem fulcro na singela constatação de atividade efetivamente despendida nos autos por advogado, o que nada tem que ver com o dissenso sobre ser obrigatório ou não o patrocínio ds partes litigantes por profissional a tanto habilitado. (TEIXEIRA FILHO, 2002, p. 1383).

Da mesma forma, Valentim Carrion, embora defendesse que os honorários de advogado

são indevidos no processo do trabalho, também reconheceu que isso não tinha a ver com a

indispensabilidade da atuação do advogado no processo, senão vejamos:

Os honorários advocatícios são indevidos no processo trabalhista, tanto a favor do autor como do réu. A CLT não os disciplina e as leis específicas só os prevêem para a assistência judiciária (CLT, artigo 789, nota 11). Assim é, mesmo que fosse indispensável à atuação do causídico. Um tema nada tem com o outro. (CARRION, 2009, p.603)

A faculdade teórica da contratação do causídico, assim, não impede aplicação do

princípio da sucumbência. Este só não poderia ser aplicado se houvesse norma específica no

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processo do trabalho vedando o pagamento de honorários de sucumbência, neste raciocínio,

prelaciona Francisco Antonio de Oliveira, senão vejamos:

Todavia, repita-se, a presença do advogado não é obrigatória nada impedindo que haja lei nesse sentido. Somente com a sua obrigatoriedade no processo é que o princípio da sucumbência passaria a ter relevância. Enquanto isso não acontece o pagamento de honorários está gizado ao que dispõe a lei, sintetizado na súmula ora em questão, ou seja 219 do TST, que permanace atualíssima, com prejuízo do hipossuficiente, que além de não receber o que lhe é devido do empregador inadimplente, daquilo a que tem direito deverá tirar parcela razoável para o pagamento do advogado. Sem dúvida, esse tipo de distorção no processo do trabalho constitui incentivo à inadimplência das empresas. (OLIVEIRA, 2009, p.442).

Deste modo, com um pouco de boa vontade e visão interpretativa aberta, pode-se

perfeitamente concluir que não há incompatibilidade entre o Jus Postulandi da parte e o

princípio da sucumbência, sendo devidos os honorários advocatícios quando o trabalhador

“optar” pela contratação do profissional, pois ao legislador faltou sensibilidade, como bem

observa Francisco Antônio de Oliveira:

Ao legislador faltou sensibilidade, ao comando, no artigo 14 da Lei 5.584/70 que na justiça do trabalho, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. Melhor seria que também incluísse advogado de livre escolha do trabalhador. A limitação imposta pela lei leva a certos incovenientes, v.g., o de dar tratamento desigual comparado ao processo comum. E haverá mesmos casos em que o trabalhador prefira valer-se de advogados de sua confiança, abdicando da asssitência do órgão de classe, muitas vezes assoberbado de trabalhos, sem possibilidde de maior dedicação ao caso. A discriminação não tem sentido. Em qualquer dos casos, os honorários seriam pagos pela parte contrária. (OLIVEIRA, 2009, p.442)

Poderia até se questionar que há incompatibilidade entre a regra da sucumbência e acesso

amplo do hipossuficiente ao judiciário e até mesmo daquela com o princípio da proteção, no

entanto, ao contrário dos que defendem tal tese, o princípio da sucumbência não impede e nem

dificulta o acesso ao judiciário. Se o trabalhador tem sua pretensão rejeitada, ele não terá que

arcar com os honorários advocatícios da parte contrária se for beneficiário da justiça gratuita,

conforme a lei 1.060/50 artigo 3º., inciso V.

No entanto, há uma súmula do Supremo Tribunal Federal que dispõe que “São devidos

honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário da justiça gratuita”. (SÚMULA

450 DO STF)

31

Ora, a súmula em questão não pode sobrepor ao princípio fundamental e peculiar do

direito trabalhista, como explanado no capitulo 1, pois o princípio da proteção, repita-se diz

que a interpretação da norma deve ser a que mais favorece o trabalhador.

E no caso em análise, a adoção do princípio da sucumbência, com a possibilidade de

restituição integral, é muito mais favorável ao trabalhador que a simples negação dos

honorários advocatícios.

Entre os autores pátrios que reconhecem ser o principio da proteção peculiar ao

processo do trabalho, destaco Wagner D. Giglio, senão vejamos:

Embora muitas outras fossem necessárias, algumas normas processuais de proteção ao trabalhador já existem, a comprovar o princípio protecionista. Assim, a gratuidade do processo, com isenção de pagamento de custas e despesas, aproveita aos trabalhadores, mas não aos patrões; a assistência judiciária gratuita é fornecida ao empregado, mas não ao empregador; a inversão do ônus da prova por meio de presunções favorece o trabalhador, nunca ou raramente o empregador; o impulso processual ex ofíccio beneficia o empregado, já que o empregado, salvo raras exceções é o réu, demandado, e não aufere proveito da decisão: na melhor das hipóteses deixa de perder. (GIGLIO, 2008, p.67).

Assim sendo, não paira dúvida que o princípio basilar do direito processual do trabalho

protege o empregado e consequentemente se for beneficiário da justiça gratuita não deverá

pagar honorários advocatícios, mesmo porque a súmula do STF não é vincunlante.

Por fim, é importante ressaltar as lições de Carlos Henrique Bezerra Leite chamando a

atenção para revisão urgente da Súmula 219 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

É preciso, pois, uma revisão urgente da súmula n. 219 do TST, para adequa-las às hipóteses de cabimento de honorários pela mera sucumbência nas ações não oriundas da relação de emprego, independentemente ds hipóteses contempladas nos artigos 14 e seguintes da lei n. 5.584/1970. (LEITE, 2009, p.356).

3.3 Honorários advocatícios após a nova competência na justiça do trabalho

A emenda constitucional nº. 45/2004 reformou o poder judiciário e ampliou a

competência da Justiça do trabalho que passou a julgar as ações oriundas da relação de

trabalho, de forma ampla, incluindo o trabalho subordinado e o não subordinado.

Prevendo as inúmeras decisões contraditórias acerca da aplicação do direito processual

nas novas lides, o Tribunal Superior do Trabalho cuidou de editar a Instrução Normativa 27,

de 16 de fevereiro de 2005, dispondo sobre as normas procedimentais aplicáveis ao processo

32

do trabalho em decorrência da ampliação da competência da justiça do trabalho pela emenda

constitucional número 45/2004.

Referida instrução normativa dispõe no parágrafo terceiro que “Salvo nas lides

decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca,

relativamente às custas”

Da mesma forma dispõe o artigo 5º. da referida Instrução Normativa “Exceto nas lides

decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera

sucumbência”

Com isso o Tribunal Superior do Trabalho reafirmou as disposições contidas na súmula

219, sendo assim, os honorários advocatícios que decorrem da sucumbência restam aplicáveis

para todas as ações propostas na justiça do trabalho, que não sejam as referentes às

controvérsias diretas entre empregados e empregadores, salvo nas relações de emprego.

Nesse sentido é a observação de Renato Saraiva, comentando a IN 27/2005:

Não podemos concordar com o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, visto que a limitação da condenação em honorários advocatícios nas lides decorrentes da relação de emprego apenas beneficia o empregador mau pagador, onerando ainda mais o trabalhador, o qual, além de não ter recebido seus créditos trabalhistas no momento devido, ainda é obrigado a arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao seu patrono, diminuindo, ainda mais, o montante das verbas a receber. A IN 27/2005 só veio a agravar ainda mais a situação, podendo ocasionar injustiças. Imaginemos a hipótese de duas ações trabalhistas distribuídas na justiça do trabalho sem a assistência sindical. Uma ação promovida por um arquiteto autônomo, famoso e rico, cobrando eventuais honorários não recebidos por um cliente. Outra lide, distribuída por um trabalhador desempregado e que foi dispensado sem receber suas verbas trabalhistas. A ação movida pelo arquiteto ensejará a condenação do vencido em honorários advocatícios. Já a reclamação trabalhista do trabalhador não ensejará o pagamento de quaisquer honorários. Em outras palavras, entendemos que a condenação em honorários não deve estar condicionada à assistência judiciária prestada pelo sindicato profissional, mas sim deve decorrer da simples sucumbência, conforme já ocorre nas outras esferas do Poder Judiciário. (SARAIVA, 2005, p.221)

O professor Mauro Schiavi leciona que há necessidade de reformular a jurisprudência

do Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:

De outro lado, acreditamos que há necessidade de reformulação da jurisprudência após a Emenda Constitucional n. 45/2004 e do atual momento que vive o processo do trabalho, a fim de que seja alterada a visão do Tribunal Superior do trabalho para que sejam devidos os honorários

33

advocatícios em razão da sucumbência, pois esta existe em todas as esferas do direito processual e também no processo do Trabalho (ex pagamentos de custas e honorários periciais). (SCHIAVI, 2009, p.284).

Portanto, o entendimento que prevalece no Tribunal Superior do Trabalho afronta o

Estado Democrático de direito, e com a ediçao das referidas súmulas foi privilegiar alguns e

desprestigiar os mais necessitados, ferindo, assim, o princípio da isonomia.

Por fim, convém lembrar que o Enunciado 79 aprovado na 1ª. Jornada de Direito

Material e Processual do Trabalho, realizada em Brasília-DF, nos dias 21 a 23.11.2007,

propõe interpretação extensiva dos honorários advocatícios nas relações de emprego, nos

seguintes termos: Honorários de sucumbência na Justiça do trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista e nas demais ações da competência da justiça do trabalho, na forma da lei, tem direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (artigo 5º., caput, da Constituição Federal) sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quanto a parte sucumbente estiver ao abrigo do beneficio da justiça gratuita.

Conforme se depreende acima, o Tribunal Superior do trabalho, a fim de que as

decisões judiciais sejam mais adequadas à realidade presente, se faz necessário uma melhor

interpretação sobre o tema enfocado.

34

SEÇÃO 4 – A INVIABILIDADE DO JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO

TRABALHO

4.1 Da indispensabilidade do advogado

A Justiça do trabalho, hoje é seguramente um ramo do direito altamente especializado,

exigindo dos profissionais conhecimentos técnicos e profundos sobre o conhecimento do

direito material e processual do trabalho.

Como um leigo poderá redigir uma petição inicial obedecendo aos requisitos do artigo

282 do CPC, como poderá contra-arrazor um recurso, obedecendo aos prazos processuais

rigorosamente impostos pela lei e ainda enfrentar todo o ritual da instrução probatória sem

estar amparado por um profissional competente e atento a todas as armadilhas processuais.

Qualquer pessoa que atue na área jurídica sabe que um leigo sem advogado torna-se um

personagem sem voz no processo, visto que a construção da verdade processual exige muito

mais do que a posse da verdade real, exige habilidade para prová-la e construí-la aos olhos do

juiz, usando como únicas armas um discurso jurídico bem articulado, uma retórica bem

elaborada e a competente compreensão das leis.

Parte da doutrina atualmente vem afirmando a inviabilidade do jus potulandi,

necessitando-se de advogado, nesse sentido é a visão de Wagner D. Giglio e Claudia Giglio

Veltri Corrêa, senão vejamos:

É fora de dúvida que a intervenção de advogado é proveitosa para melhor ordenação e celeridade dos processos. A faculdade de requerer sem a intermediação de advogado outorgada as partes visou principalmente poupa-lhes os gastos com honorários, considerando, como regra, a insuficiência econômica do trabalhador. Seriam justificados, assim, os entraves do bom andamento processual causado pela atuação pessoal das partes geralmente leigas em direito, sem auxilio de advogado. (GIGLIO, 2007, p.121/122).

Frequentemente, as partes se prejudicam na condição de seus interesses, por falta de

domínio do direito material ou processual, capaz de levá-la a sucumbência perfeitamente

evitável através de uma boa orientação profissional.

A presença de advogado valoriza o processo, pois facilita a exata formação do

contraditório, igualando as partes, além de contribuir para melhor ordem e celeridade, sem

riscos de ver perecer sagrados direitos, por insuficiência de conhecimentos técnicos

processuais.

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Nesse sentido é a lição de Amauri Mascaro Nascimento:

A presença de advogado torna a comunicação com o juiz mais fácil, uma vez que a capacidade técnica conduz o litígio em padrões jurídicos e promove a adequada composição da lide e, consequentemente a melhor sulução segundo o ordenamento jurídico. A parte que diretamente defende os eus direitos não consegue como quase sempre ocorre dominar os aspectos emocionais que podem comprometer o exame da questão. Há questões jurídicas complexas cuja solução depende de formação jurídica, uma vez que envolvem conceitos técnicos que não são conhecidos pelo leigo, inclusive interpretação de matéria constitucional, bem como de problemas quase sempre delicado de natureza processual. (NASCIMENTO, 2009, p. 446).

Portanto, a falta de advogado tem-se uma queda considerável na qualidade do serviço

prestado ao cidadão acarretando sérias conseqüências as partes, e a melhor solução é a

extinção do Jus Postulandi, já que o advogado é indispensável à administração da justiça, nos

termos do artigo 133 da Constituição Federal.

4.2 A inviabilidade dos recursos na instância extraordinária

A questão do Jus Postulandi, se agrava principalmente no que concerne aos recursos

trabalhistas, já que as partes podem interpor sem advogado, o que torna inviável a eleboração

dos mesmos devido às regras processuais, então, vigentes, principalmente na instância

extraordinária.

A Consolidação das Leis do trabalho dispõe que o recurso será interposto por simples

petição, conforme artigo 899, “Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito

meramente devolutivo, salvo as exceções previstas nesse Título, permitida a execução

proviória até a penhora.

A interpretação da palavra simples petição significa não haver necessidade de outras

formalidades, no entanto, a fundamentação é indispensável, não só para saber quais as partes

da sentença recorrida que transitaram em julgado, bem como para analisar as razões que o

tribunal deverá examinar, convencendo-se ou não, para reformar o julgado.

Com propriedade dispõe Carrion (2007, p. 802) dispõe que: “O processo é um

instrumento técnico; os injustiçados só têm a ganhar com seu maior aperfeiçoamento técnico e

lógico”.

No mesmo sentido, Décio Sebastião Daidone, para quem:

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Simples petição não significa que possa ser apenas por meio de uma peça, apenas solicitando a revisão recursal pelo tribunal ad quem, sem qualquer fundamentação fática ou de direito. Poderá haver, sim, uma simples petição, mas de encaminhamento ds razões recursais em que por outro lado (...) deverá conter toda a matéria e fundamentos do que se pretende revisar.. (DAIDONE, 1996, p. 726).

Portanto, está nítido que as partes que exercem o Jus Postulandi não têm condições de

elaborar um recurso com todos os requisitos legais, sendo necessária a intervenção de um

advogado, ademais, há recursos de natureza extraordinária, como o recurso de revista e de

embargos no Tribunal Superior do Trabalho, que por serem eminentemente técnicos, exigem

até mesmo que o recorrente aponte o dispositivo de lei que entende violado literalmente pela

decisão recorrida, sob pena de não ser conhecido.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho vem adotando interpretação

restritiva quanto ao tema, senão vejamos:

AGRAVO DE PETIÇÃO – NÃO CONHECIMENTO AUSENCIA DE FUNDAMENTOS QUANTO À MATÉRIA SUJEITA A REEXAME. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. Ao estabelecer o artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho que os recursos serão interpostos por mera petição não autorizou a parte a despojá-la de motivação, ainda que sucinta e singela. O processo do trabalho dispensa formalismo, considerando que se assenta no principio finalistico ou da transcedência. Todavia, não se pode prescindir dos motivos justificadores do pedido do reexame. (TST – ED – RO – DC 45.353/92.6 – Ac. SCD 87/93 – Relator Ministro Marcelo Pimentel – DJ 12.3.93 – p. 3660).

Nesta mesma esteira, o Tribunal Superior do Trabalho, não conheceu o Agravo de

Instrumento por irregularidade de representação, senão vejamos:

V O T O 1 CONHECIMENTO 1.1 IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. O Agravo de Instrumento obreiro não merece conhecimento, por irregularidade de representação, senão vejamos: O presente apelo não reúne condições de admissibilidade, por não atender ao pressuposto de recorribilidade relativo à representação. A petição de agravo de instrumento (fls.02-06) veio subscrita pelo próprio Reclamante, porém, sem que tenha sido demonstrado nos autos que ele tenha habilitação para o exercício da advocacia. Cabe, então, verificar se o instituto do jus postulandi, indubitavelmente reconhecido nesta Justiça Especializada, autoriza à parte interpor, diretamente, recurso. A SBDI-1 desta Corte, analisando a matéria, decidiu, por unanimidade, que a prática do ato de recorrer é privativa de advogado, com supedâneo no artigo 1º da Lei nº 8.906/94, sintetizando seu entendimento na ementa seguinte: ED-AG-E-RR NÚMERO:292840 ANO 1996 PUBLICAÇÃO; DJ - 15/12/2000. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONHECIMENTO.

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IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. JUS POSTULANDI. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. ATO PRIVATIVO DE ADVOGADO. O jus postulandi é prerrogativa concedida legalmente - Lei nº 5.584/70 - ao Reclamante para ser exercido em primeiro grau de jurisdição apenas. O ato de recorrer é ato privativo de advogado regularmente constituído nos autos, por expressa determinação legal - art. 1º da Lei nº 6.906/94. Embargos declaratórios do Reclamante não conhecidos e embargos declaratórios do Reclamado rejeitado. (...) A egrégia SBDI1, às fls. 2039/2043, não conheceu do agravo regimental do Reclamante por irregularidade de representação.(...) II - EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO RECLAMANTE. A petição referente aos embargos declaratórios opostos foi assinada pelo próprio Embargante, com argumento de estar no regular exercício do jus postulandi. Ocorre que o jus postulandi é prerrogativa concedida legalmente - Lei nº 5.584/70 - ao Reclamante para ser exercido em primeiro grau de jurisdição apenas. O ato de recorrer é ato privativo de advogado regularmente constituído nos autos, por expressa determinação legal - art. 1º da Lei nº 6.906/94, que assim dispõe: "São atividades privativas da advocacia: I- a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais;" Ante o exposto, não tendo sido providenciada a juntada de procuração nos autos, conforme exigido pelo Enunciado nº 164 do TST, não há como afastar a declaração do vício consistente na irregularidade de representação a obstar o prosseguimento do apelo. Nesse mesmo sentido já se pronunciou esta egrégia Corte, por ocasião do julgamento do Processo nº ROAG-250.082/96.2, ante o entendimento assim ementado, verbis : "Impugnação à candidatura de Juiz Classista integrante de Tribunal Regional do Trabalho - Representação. Obrigatoriedade da presença de advogado como representante da parte, perante o Tribunal Superior do Trabalho." Desta feita, não conheço dos embargos declaratórios do Reclamante ante a caracterização da irregularidade de representação na hipótese. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, I- por unanimidade, rejeitar os Embargos Declaratórios do Banco-Reclamado; II- por unanimidade, não conhecer dos Embargos Declaratórios do Reclamante, com ressalvas de entendimento do Excelentíssimo Senhor Ministro Rider Nogueira de Brito. Brasília, 16 de outubro de 2000. ALMIR PAZZIANOTTO PINTO Presidente FRANCISCO FAUSTO PAULA DE MEDEIROS Relator. Por esses fundamentos, não conheço do Agravo de Instrumento. (TST – AIRR – 267/2007-009-10-40.9 – 3º. Turma – 18/03/2009)

É certo que algumas turmas do Égregio Tribunal Superior do trabalho têm entendido

que o jus postulandi só pode ser exercido até a instância ordinária, excluindo a possibilidade

de a própria parte apresentar Recurso de Revista, Embargos e Agravo de Instrumento.

Ademais, não há duvida que a Justiça do trabalho, sob o influxo da industrialização e do

desenvolvimento econômico e social do país cresceu, expandiu-se, hipertrofiou-se,

formalizou-se solenizou-se, tornou-se, enfim, complexa.

Segundo dados do Tribunal Superior do Trabalho, atualmente existem mais de 1.000

varas do trabalho e por ele, anualmente, tramitam 2 milhões de pocessos de alta complexidade

o que invibializa a manutenção do Jus Postulandi principalmente na instância extraordinária.

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Diante de significativas mudanças e transformações, próprias do dinamismo do Direito

do Trabalho, reacende-se a velha polêmica, que parecia adormecida, sobre à auto-

representação na Justiça do Trabalho.

Entre as iniciativas visando a por termo à controvérsia, inclui-se a da OAB/RJ, que

criou uma Comissão de Honorários de Sucumbência na Justiça do Trabalho presidida pelo

Conselheiro Nicola Piraino e integrada pelo Min. Arnaldo Süssekind e o autor do presente

estudo.

Essa comissão acaba de elaborar anteprojeto de lei, a ser submetido à Seccional da

OAB, instituindo honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, assim redigido:

Lei nº.........., de.............. Dá nova redação a disposição da CLT .Art. 1º - Os artigos 839 e 876 da Consolidação das Leis do Trabalho passam a viger com a seguinte redação: "Art. 839 ? A reclamação será apresentada: a)- por advogado legalmente habilitado, que poderá também atuar em causa própria.b)- pelo Ministério Público do Trabalho."Art. 876 ?...§ 1º - Serão devidos honorários de sucumbência ao advogado que patrocinou a demanda judicial, fixados entre 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, e, ao arbítrio do Juiz, será estipulado valor monetário indenizatório sob igual título, nas causas de valor inestimável. § 2º - Fica vedada a condenação recíproca e proporcional da sucumbência. § 3º - Os honorários advocatícios serão devidos pelo vencido, exceto se este for beneficiário de gratuidade de justiça. § 4º - No caso de assistência processual por advogado de entidade sindical, os honorários de sucumbência, pagos pelo vencido, serão revertidos ao profissional que patrocinou e atuou na causa. § 5º - Serão executados ex-officio os créditos previdenciários resultantes de condenação ou homologação de acordo. § 6º - Ficam revogados o 791 da CLT e os arts. 16 e 18 da Lei 5.584 , de 26 de junho de 1970 e demais dispositivos incompatíveis com a presente Lei. Art. 2º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Diante de tanta polêmica por parte dos estudiosos do trabalho e a indignação por parte

da Ordem dos Advogados do Brasil, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho que é o órgão

colegiado que reúne todos os ministros da Corte julgaram no dia 13/10/2009 o polêmico Jus

Postulandi. O Dr.Ophir Cavalcante Junior foi designado pelo presidente nacional na Ordem

dos Advogados do Brasil (OAB) para defender os interesses da advocacia brasileira na

apreciação de um incidente de uniformização de jurisprudência pelo Tribunal Superior do

Trabalho, pois a Ordem dos advogados do Brasil luta pela extinção do Jus Postulandi em sua

integralidade.

Segundo Fontes do site Jus Brasil, Ophir defendeu o afastamento do Jus Postulandi e

questionou que tipo de justiça se desejava para o país, sua sustentação feita perante os

ministros do TST “ Uma justiça de que faz de conta, uma de meras estatísticas ou uma que

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aplique efetivamente os princípios do acesso a justiça, do contraditório e da ampla defesa ?

questionou. Esses princípios só são respeitados com a presença do advogado, com a garantia à

parte de que ela terá a melhor defesa técnica possível. Só o advogado está preparado para

manejar esse tipo de recurso”.

E o Tribunal Superior do Trabalho, por dezessete votos a sete, entendeu por bem, não

admitir o Jus Postulandi nesta instância, no entanto, até a presente data o acordão não fora

publicado, mas segue o texto informativo publicado pelo Egrégio Tribunal, senão vejamos:

Decisão: por maioria, não admitir o "jus postulandi" das partes em recursos interpostos no TST ou dirigidos a essa Corte Superior, exceto "habeas corpus", vencidos os Exmos. Srs. Ministros Relator, Lelio Bentes Corrêa, Vieira de Mello Filho, Alberto Luiz Bresciani, Dora Maria da Costa, Fernando Eizo Ono e Márcio Eurico Vitral Amaro. Ficaram vencidos, parcialmente, os Exmos. Srs. Ministros Pedro Paulo Manus e Caputo Bastos, que não admitiam o "jus postulandi" na instância extraordinária, mas entendiam que a decisão deveria ser observada no futuro, não se aplicando aos processos em curso. Redigirá o acórdão o Exmo. Sr. Ministro João Oreste Dalazen. Juntarão voto convergente os Exmos. Srs. Ministros Maria Cristina Peduzzi e Aloysio Corrêa da Veiga. Os Exmos. Srs. Ministros Brito Pereira e Vieira de Mello Filho juntarão justificativa de voto vencido. Observações: 1) O Dr. Ophir Filgueiras Cavalcante Júnior falou pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, cuja intervenção no feito foi admitida como "amicus curiae"; 2) Falou pela Fox Film do Brasil Ltda. o Dr. Daniel Domingues (Processo: E-AIRR e RR - 85581/2003-900-02-00.5)

Portanto, a corte Suprema do Trabalho já decidiu em não aceitar o Jus Postulandi, sendo

que é inviável a postulação sem advogado devido à complexidade do direito processual, não

restando qualquer dúvida que há prejuízos efetivo para as partes.

Tal decisão é o inicio para a extinção do Jus Postulandi nesta justiça especializada e

para a revisão das súmulas 219 e 329, ambas do Tribunal Superior do trabalho, ora se é

obrigatório à presença de advogado para as partes interpor recursos na fase extraorodinária,

deverá necessiaramente firmar novo entendimento nas relações de emprego sobre a

possibilidade de rever os honorários advocatícios, por força do princípio da sucumbência.

Enfim, este novo posicionamento da mais alta corte trabalhista está em consonância

com a realidade trabalhista e aos princípios constitucionais.

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CONCLUSÃO

O presente tema foi importante a fim de destarcar a necessidade de extinguir a figura do

Jus Potulandi, porque inviabiliaza o efetivo acesso à justiça, que o advogado, seguramente,

hoje contribui para a efetivação do acesso a justiça.

O conhecimento técnico jurídico é sabidamente complexo, envolvendo não apenas uma

gama de leis, sendo interpretada-as sob o ponto de vista de vários ângulos, uma vez que estas

sofrem modificações com o decorrer do tempo.

È imperioso reconhecer que o Jus Postulandi se encontra prejudicado, ante a

complexidade das regras processuais, que às vezes o próprio advogado se perde diante de

tantas normas.

Conforme estudo no presente trabalho, doutrinariamente o Jus Postulandi é indiscutível,

na prática ele não preenche os objetivos esperados no sentido de fazer com que o povo tenha

acesso à justiça e ampla defesa e o contraditório.

O poder de agir em juízo e de defender-se de qualquer pretensão de outrem representa a

garantia fundamental da pessoa para a defesa dos seus direitos, porém estes direitos

constitucionais só prevalecerão com a presença de advogado que é indispensável à justiça.

A população precisa é ter uma justiça simples, acessível, rápida, desburocratizada,

democratizada e igual para todos, todavia o Jus Postulandi não irá produzir uma justiça

basilada nestes moldes.

O Estado é obrigado a oferecer a Defensoria Pública aos que não tem condições de

contratar um advogado particular, conforme estudado, pois uma Defensoria Pública eficiente

visa atender principalmente àqueles que não possuem condições de arcar com os préstimos de

um advogado e está assegurada pelo art. 134 da CF/88.

Portanto o Jus Postulandi é instituto possível, se existir um quadro de defensores

públicos suficientes para amparar o cidadão na suas reivindicações judiciais, senão, não se

pode falar do Jus Postulandi no sentido amplo, porque inexistente.

Na justiça do trabalho, não há honorários advocatícios, pois não decorrem da mera

sucumbência, conforme disposto na sumula 219 e 329, ambas editada pelo Tribunal Superior

do Trabalho.

No entanto, após a Emenda Constitucional 45/2004 o Tribunal Superior do trabalho,

admitiu honorários de sucumbência nas lides decorrentes das relações de trabalho. Evidencia-

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se, assim, tratamento desigual e discriminatório, pois afronta o Estado Democrático de direito,

e privilegia alguns e desprestigia os mais necessitados.

Inexiste vedação legal a concessão de honorários, ou seja, não há na lei expressa

vedação à concessão de honorários advocatícios para os casos de assistência por advogado

particular, nem tampouco dispositivo que afaste do direito do trabalho o princípio da

sucumbência.

A recusa à concessão de verba honorária retira o caráter tutelar e protecionista do

trabalhador que norteia a legislação trabalhista.

Recentemente reacendeu-se a polêmica do Jus Postulandi, pois houve uma vitória

daqueles que postulam na justiça do trabalho e querem ver de vez eliminado a figura do Jus

Postulandi, no dia 13/10/2009 foi reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho a

impossibilidde do Jus Postulandi para interposição do recurso de revista e de Agravo de

Instrumento e consequentemente ao recurso de Embargos.

Tal entendimento leva a conclusão que os estudiosos deverão dar nova interpretação às

súmulas 219 e 329, ambas do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que será

obrigatório a contratação de advogados na instância extraordinária.

Por fim, é importante ressaltar que o objetivo do presente estudo não é esgostar o

assunto, pois a mais alta Corte trabalhista começa a entender que a figura do Jus Postulandi

que não está em consonância com os princípios constitucionais que deverá necessariamente

firmar um novo posicionamento na questão dos honorários advocatícios.

E enquanto não forem devidos honorários advocatícios na justiça do trabalho, sempre

será tema de muitos debates, não só de nível acadêmico e sim pelos profissionais do direito

em especialmente aos que atuam na esfera trabalhista, aos órgãos da corporação e demais

associações jurídicas, bem como as entidades sindicais de trabalhadores, a fim de extirpar o

artigo 791 da CLT e estender a justiça do trabalho o princípio da sucumbência.

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