Lopez de Zavalia, Fernando - Teoria de los Contratos - Tomo III (1).pdf

7/22/2019 Lopez de Zavalia, Fernando - Teoria de los Contratos - Tomo III (1).pdf

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Teora de los Contratos , Tomo 3


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FernandoJ.LpezdeZavalaTEORADLOS

CONTRATOSTomo 3Parte Especial (2)

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CONTRATOSTomo 3Parte Especial (2)

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0V\;Queda hecho el depsilo que indica la lev 11.723'v 1992 by Vclor P.de Zavala S.A.Alberti 835 - 1223 Buenos AiresImpreso en la ArgentinaISBN: 950-572-224-9 (rstica)950-572-225-7 (encuadernado)


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C ap tulo XIV: La loc ac in de co sa sen el Cdigo CivilT tu lo I: Introducc in

96. Genera l idades

I. La unidad lingstica y el tema del mtodoSeg n el ar t. 1493: "H abr locacin, cuando dos parte s seobliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce deuna cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio, y laotra a pagar por ese uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama en esteCdigo locatario oarrendatario o inquilino, y el que lo recibe, locador oarrendador. El precio se llama tambin arrendamiento oalquiler".1. El problemaEl art. 1493 suscita dos problemas: el del nmero de con

tratos definidos, y el de la ordenacin entre ellos, en relacinde gnero a especie.El art. 1493 crea la falsa impresin de que hay un contrato tipo concuatro subtipos: locacin de uso, locacin de goce,locacin de obra y locacin de servicios.Pero el anlisis conduce a que el pretendido tipo "locacin" no existe. La palabra "locacin" solo refleja una unidadlingstica, porque no hay reglas generales que se apliquena los pretendidos subtipos, cualquiera que sea el nmero deellos que se detecte.Decimos "los pretendidos subtipos, cualquiera que sea elnmero de ellos que se detecte". El art. 1493 sugiere el nmero de cuatro, pero un sector de la doctrina habla de tres


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(locatio conductio rei, locatio operarum y locatio operis) entant o que otro, solo de do s...Anticipamos que, segn nuestra opinin, los casos con categora de tipos, son dos: locacin de cosas y locacin de actividad1. Aclaramos, s, que cada uno de esos dos tipos abarcados subtipos, pues la locacin de cosas se desdobla en locacin de uso y en locacin de goce, en tanto que la locacin deactividad se desdobla en locacin de servicios (locatio operarum) y en locacin de obra(locatio operis).2. Inexistencia del tipo genrico "locacin"Contra lo que sugiere la definicin del art. 1493, no hay eltipo "locacin" dentro del cual, v.g., la locacin de cosas seraun subtipo.La locacin de cosas es, directamente, un tipo, que se sita al par de los de la compraventa, permuta, donacin, cesin...La palabra "locacin" comn a la locacin de cosas y la locacin de actividad, solo revela una unidad lingstica, susceptible de ser suprimida de un plumazo, con solo cambiarlos nom bres de los tipos.Para que pudiera hablarse de algo ms que de una unidad l ings t ica, y configurarse la exis tencia de un t ipodentro del cual la locacin de cosas fuera un mero subtipo(como, v.g. la cesin-venta es un subtipo dentro de la ce

sin), sera preciso detectar la existencia de reglas comunes a la locacin de cosas y a la locacin de actividad. Pero,examinando uno a uno los se i s a r t cu los in t roductor iosque atendiendo al mtodo del Cdigo parecieran ser generales , se advier te que no son aptos para dar la es t ructurade un tipo genrico.A. De esos seis art culos, hay tres (arts . 1495, 1497 y1 "Locacin de actividad" es un a expresin que proponemos p ara design ar al tipoque abarca la locacin de servicios y la locacin de obra. Nos parece ello preferibleal equvoco que resulta de dar el mismo nombre al tipo y a uno de los subtipos, conla necesidad de para evitarlo aclarar a cada paso, v.g. que se emplea la expresin "locacin de servicios" en sentido amplio, para designar al tipo, y en sentidoestricto, para a ludir al subtipo.


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1498), que, segn su letra, se aplican exclusivamente a la locacin de cosas.B. El art . 1496, en su letra, se presenta como comn ala locacin de cosas y a la locacin de actividad. Pero suponiendo que esa uniformidad de rgimen exist iera, el lo sera simple reflejo del principio general que consigna el art .1195 para todos los contratos, e insuficiente, por lo tanto,para definir un tipo. Por lo dems, los arts. 1623 in fine, y1640/1 llevan a limitar el alcance del art. 1496 a la locacin de cosa2.C. De all que, dejando a un lado el art. 1493 que soloafirma una unidad lingstica, solo quedara, como posiblemente general, el art. 1494, pero lo cierto es que este textobien poco nos dice:a) En su primera parte afirma el carcter consensual. Silimitamos el texto a la locacin de cosas, nada se pierde,porque para la locacin de actividad la consensualidad estafirmada por el art. 1623.Por lo dems, decir que tales y tales contratos son consensales (que es la regla en nuestro sistema) no es formarun tipo, sino simplemente indicar que, por esa nota, pertenecen a una comn categora. Y as, cuando el art. 1142 dauna lista de los contratos reales, de ello no deriva la existencia de un tipo, sino de una categora que responde a criteriosdistin tos de los tipolgicos.

b) En su segunda parte prescribe que "Todo lo dispuestosobre el precio, consentimiento, y dems requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locacin".Por un lado, con una norma de remisin no se forma untipo. No lo originan las normas remisivas de los arts. 1435(para la cesin-venta) y 1492 (para la permuta) que mandantambin atender a las normas de la compraventa. Pese a esacomunidad de remisin, cesin-venta y permuta no son subtipos de un tipo superior que englobe a ambos contratos.Por el otro, la aplicacin de las reglas de la compraventa

2 Comp. Segovia,E lCdigo Civil,sobre el art. 1498 de su numeracin.


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a la locacin de cosas, es respetando la distancia entre laobligacin de dar una cosa "con el fin de constituir sobreella derechos reales" y la de dar con el fin "de transferir solamente el uso o la tenencia" (arts. 574 y 600). En cuanto ala locacin de actividad, habr que distinguir segn que ellocador provea o no materia (art. 1629). S no la provee, ladistancia (en cuanto a la invocabilidad del art . 1494, segunda parte) ya es grande respecto a la locacin de cosas yabismal respecto a la compraventa, teniendo en cuenta lasdiferencias que median entre una obligacin de dar y unade hacer (art . 1623 in fine); si la provee, podr inquirirsesobre la aproximacin de la locacin de actividad a la compraventa pero se mantendr una distancia con la locacin.. .En ninguno de los casos, el art. 1494 funcionar como unaregla comn, definitoria de un tipo.

3. El nmero de casosPara la doctrina dominante, el nmero de casos contemplados por el Cdigo y unificados lingsticamente en el art.1493,es de t re s: locacin de cosa (locatio-conductio re),locacin de servicios i locatio-conductio operarum) y locacin deobra (locatio-conductio operisp.Discrepamos:A. En la estructura de nuestro Cdigo, partiendo del art.1493, y teniendo en cuenta, luego, la regulacin concreta,

encontramos no tres, sino, segn la perspectiva que se adopte,ya dos, ya cuatro casos.C uatro casos, si estam os a la let ra del art. 1493: uso, goce,obra, servicio.Dos casos, si reagrupamos esos cuatro casos, como debemos hacerlo, atendiendo a la regulacin concreta, que permite formar, por un lado, con la locacin de uso y la locacin degoce, el tipo "locacin de cosas" y por el otro, formar con la

3 Salvat (Fuentes, nms. 741 y 1134), Rezznico (Estudio. II . pag. 151. Spot aContratos, n" 95), Llambas-AHcrni (Cdigo Civil, .sobre los arts. 1493 y 1623.',Borda (Contratas, captulos X y sigts.l. Garrido-Zago (Contratos viriles \ eomenia-les,II, pg. 207).


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b) ni los antecedentes patrios y el Derecho espaol, pues,en el tem a, no son concluyen tes5.Romano, n" 146 ) e n s e a n que " s e m e j a n t e d iv i si n e r a c om pl e t a m e n t e e x t r a a pa ralos romanos . E l los so lo conoc ie ron un t ipo cont rac tua l nico de a r rendamiento" .Los c i t ados autores (n" 147) l l egan a hacer una d i s t inc in ent re e l a r rendamientode uso y e l de uso y d i s f ru te , p e ro ac la ran do que los rom an os "no exp resa ban l ex icog r f i c a me n t e e s t a d i f e r e nc i a ( c omo t a mpoc o ha c a n d i s t i nc i n e n t r e e l a r r e nda miento de cosas y e l contrato de obra y de servicios)" .

I I . Con esa aclaracin previa , hablemos ahora del nmero de casos : 1. Dos , t raeMaynz, quien, en su Cours, 300 y 303, dis t ingue entre la locatio conduclio rerum yla operarum, para luego de tec ta r , dent ro de es ta l t ima , como un supu es to de importancia , la loca lio conduclio operis. Dos , es e l nmero del que parten, para l legar at r e s , P e t i t (Tratado Elemental, n"375 y n" 377, d i s t inguiendo e nt r e e l a r ren dam ient ode cosas y el de servicios, y luego, dentro del segundo, la locatio operarum y la operis), Gi ra rd (Manuel, pgs . 578 y 581 separa ndo l aU x-atio re de la que t iene por objeto e l t raba jo humano y subdiv id iendo a s ta en operarum y ojieris), N a m u r (Cours,274 y 279, quien encuentra una locacin de cosas y una locacin de obra , y comosubdivis in de la segunda, la operarum y laoperis), Moli tor (Les obligations en DroilRomain, ntm s. 537 y 541 , prec isa que la locacin puede te n er por objeto cosas o hechos , y a propsi to de es tos l t imos habla de la locatio operarum y de la conductioopt'rs), Accarias (Pre'cs tic Droil Romain, n" 615 , quien d i s t ingu e , t am bin segn set ra te del goce de una cosa o de la e jecucin de un hecho, subdividiendo es te l t imocaso en locatio operarum y locado operis faciendo). 2. Tres , t raen Fer r in i (loe. eit.),Heineccio (Recitaciones, CMXV II) , Bonfante (Instituciones, 163). 3. Cu atro , t rae nJo7S-Kunkel (' /. cit. pero con la doctr ina que hemos recordado en es ta nota) , Mackel-dey (Elemento*, $390 y 391 , previa u n a subdivis in en dos , pero l legand o al n m erode cuatro, con una configuracin que no coincide con la de Jrs-Kunkel) . 4. Para unnmero mayor de cua t ro , puede verse a Windsche id (Pandetle, 401), espe cialm enteen el t ra tamiento que da a la locacin de obra .

5 Sobre es to:I . La ley 1, t tuloVIII , Part ida V, t ra jo es la definic in: "Aloguero es propiamen te, quando vn orne loga a otro, obras qu e ha de fazer con su persona, o con su bestia;o otorgar vn orne, a otro p


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c) ni el Derecho comparado, pues presenta mltiples var iedades 6 .4.La unidad lingsticaEn el cuadro que hemos presentado, la palabra "locacin"comn a los dos tipos y a los cuatro subtipos, designa unaunidad lingstica.

I I . E n Ga rca Goyo na, Concordancias, se define e l a r r en da m ien to como el con t ra topor el cual una de las partes "se obliga a ceder a la otra el goce o uso de una cosa oa pres tar le un servicio personal" (ar t . 1475) con lo cual se adopta un cr i ter io de c las i f i cac in b ipar t i t a , pa ra luego sea la r dent ro de l "a r rendamiento de l t raba jo y dela indus t r i a" , t res espec ies "pr inc ipa les" (con lo que l a enumerac in no parece exha us t iv a ) : a ) del se rv ic io de los c r i ado s y t raba jad ores asa la r i a do s ; b) de obra s , pora jus te o precio a lzado ; c ) de t ra ns po r te por agua o t i e r ra , t an to de persona s como decosas.I I I . El Cdigo Civi l espaol (ar ts . 1542/4) , a l decir de Espn Cnovas (Derecho CivilEspaol, I I I , pgs . 428 y s ig t s .) , pa r t e de u n a def in icin un i t a r i a ina dec uad a , y quees una mera yuxtaposicin de las t res especies c ls icas , decidindose dicho autorpor una var iedad mayor .6 As: 1.Francia: e l Cdigo Na pole n en un c ia en e l a r t . 1708 dos c lases , p a raac la r a r luego, en el a r t . 1711, que e sas dos se subd iv iden en var ias espec ies . 2 .Italia: e l v ie jo Cdigo de 1865 a r ra nc t amb in de u n a d iv i s in b ipa r t i t a (a r t s .1568/70) y luego, a l l eg i s l a r sobre e l a r rendamiento de l t raba jo , s ea l que habat re s c lases , que son l as que en co nt r am os en Ga rc a Goyo na . E l cdigo de 1942 l im i ta l a locac in , a cosas (a r t s . 1 571 y s ig t s . ) , t ra t a nd o por sepa rad o el "appalto"( a r t s . 1655 y s igts . ) e l t ransporte (ar ts . 1678 y s igts . ) y dejando el grueso de laslocac iones operarum y operis, pa ra e l Libro V. 3. Alemania: e l B.G.B . t r a ta en unt tu lo de l a r rendamiento , d i s t inguiendo a l l , en t re e l de uso y e l de uso y d i s f ru te ,y e n s e ndos o t ros t t u l o s , de l c on t r a t o de s e rv i c i os y de l c on t r a t o de ob ra . 4 .Suiza: e l Cdigo de las Obl ig acio nes t ra ta en sendo s t tu lo s , de la locacin ( t tulo8), del contrato de t rabajo ( t tulo 10) y del de empresa ( t tulo 11) dedicando el t t u l o 16 a l c on t r a t o de t r a ns por t e ; l a c i r c uns t a nc i a de que e n t r e e l t r a t a mi e n t o dela locac in y e l de cont ra to de t raba jo , s e in te rca le e l de l prs tamo ( t tu lo 9) es tde mos t r a ndo , i nc l us o e n e l m t odo , l a s e pa ra c i n que s e pe r s i gue . 4 .Brasil: de d i ca un cap tulo para la locacin, y a l l , sendas secciones para la locacin de cosas ,la de servicios y la de obra (ar ts . 1188 y s igts . ) . 6 . Paraguay: el Cdigo de 1985( v i g e n t e a p a r t i r d e 1 9 8 7 ) d e d i c a c a p t u l o s d i s t i n t o s p a r a l a l o c ac i n ( a r t s .803/44) , e l cont ra to de se rv ic ios (a r t s . 845/51) , e l de obra (a r t s . 852/66) y e l det r a ns por t e ( a r t s . 922 / 43 ) . 7 . Portugal: s u C d igo de 196 7 t r a e u na e s t ru c t u r a no vedosa, pues s i en e l cap tulo IV legis la sobre la locacin, en e l VIII sobre e l cont ra to de t raba jo , en e l XII sobre e l de obra , e l cap tu lo IX dedicado a l cont ra to depres tac in de se rv ic ios "con o s in re t r ibuc in" (a r t . 1154) abre nuevos hor izontesd i gnos de e xp l o t a r s e . 8 . Per: s ob re l o s nue vos ho r i z on t e s a que he mos a l ud i do ,cabe observar que e l nuevo Cdigo de l Per des t ina un t tu lo a l a pres tac in deserv ic ios y , a l l , s endos cap tu los para l as d i spos ic iones genera les , l a locac in deserv ic ios , e l cont ra to de obra , e l manda to , e l deps i to y e l s ecues t ro .


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La preocupacin de nuestro Cdigo por el tema del vocabulario se refleja en el segundo apartado del art. 1493.A. De entre las voces que se emplean en este texto, fijemos la aten cin en es tas dos: locatario y locador.Con ellas se designa a las partes sustanciales de los contratos de locacin de cosas y de locacin de actividad. Locatario es siempre el que debe pagar el precio, y locador essiempre la otra parte.Con ese lxico, Vlez, siguiendo a Marcad7 , da una terminologa uniforme para todos los casos , superando unacuestin que vena del Derecho Romano.B. En el Derecho Romano, las palabras para designar alas partes, eran locator y"conductor".a) Esa terminologa nace y se explcita en la locacin decosas, especialmente en la de muebles.Locator es el que coloca su cosa en manos de otro, yconductor el que la recibe,llevndola consigo8.

Por supuesto que quien "conduce" consigo lo cosa, es elque paga el precio, pero su nombre de "conductor" no le esatribuido porque sea quien deba pagar el precio, sino porquees el que "conduce" la cosa.b) Trasladada esa fraseologa para lalocatio operis, con elcriterio de llamar locator al que entrega la cosa, y"conductor" al que la recibe, se da el fenmeno de que quien debepagar el precio, es el locator. Si "a un pastor confo mi rebao para qu e lo apaciente, a un sastre m i traje p ar a arreglarlo, a un orfebre mi piedra preciosa para armarla, a un preceptor o a un obrero, mi esclavo para instruirlo o ensearleun oficio... a un empresario mi terreno sobre el cual debeconst rui r una casa. . .9 soy yo quien entrego en calidad delocator,y de m se dice que locat opus,y soy yo tambin el quepaga el precio".c) Pero p ar a la locatio operarum, no hay entrega de cosas,

7 Marcad , Explicaion thorique et pratique du Code Civil, sobre el art1711,111.8 Accarias,Prcis de Droit Romain, n9 620.9 Accarias,loe. cit.


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no hay tradicin alguna que permita aplicar el criterio de llam ar locator al que entrega la cosa yconductor al que la recibe. Al que empleo como domstico en mi casa o como obreroen mi finca rural, no les hago entrega de tales inmuebles. Sise busca un parecido con lalocatio rei,lo que de comn se encuentra es que alguien paga el precio, y como en la locacinde cosas, alconductor (llamad o as porque recibe la cosa y laconduce) es a quien le corresponde pagar el precio, en lalocatio operarum se l lama tambin conductor al que debe pagarel precio.d) En seguida se advierte lo vacilante de esa terminologa, pues al que presta su actividad se le llama"conductor"en la locatio operisy locator en la locatio operarum.En Paulus se nota ya un intento de aproximacin, cuandotratndose de una construccin, dice del que entrega el inmueble para construir, que locat insulam edificandum, peroreconoce que el que debe edificar locat operam suamll) con loque l lama tambin locator al que presta su actividad. Contodo, se advierte que ese intento de Paulus si bien permitel lamar locator al que presta su actividad, trtese de unalo catio operiso de un a locatio operarum, es al precio de que enla primera, el locator es s imul t neamen te conductor, y elconductor, s imul tneamentelocator.Partiendo de esa duplicidad de posiciones en la locatiooperis. Cujas, a quien Troplong sigui

11, quiso superar elproblema, diciendo que el nombre de locator dependa, all,de quien hubiera tomado la iniciativa en la formacin delcontrato.C. Todo ese contradictorio lenguaje hubiera sido superadosi, para la locacin de cosas, en lugar de fijarse en la "cosa"se hubiera detenido la atencin en su carcter de "objeto" y sehubiera dicho, por ejemplo, que locator es el que proporcionael objeto a gozar; en tal caso, para los contratos en los que elobjeto a gozar consiste en la actividad de otro (locatio conductio operis y locatio conductio operarum) locator hubiera

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Pe r o , en nues t ra expos ic in , l a separac in aparecerms radical y visible, pues, a diferencia de la doctrina dominante que, por seguir el orden del Cdigo, acto seguidode concluir con la locacin de cosas pasa a tratar de la locacin de servicios, nosotros encararemos el estudio del comodato, contrato ms prximo a la locacin de cosas que lalocacin de servicios.Naturalmente que, antes de pasar al estudio del comodato, dedicaremos sendos captulos a la locacin urbana y a larural, conectando con esta ltima algo que ya no es locacin;pero que, por ciertas reglas legislativas, debe ser vinculadocon ella: la ap arce ra.II. La definicin legal

Seleccionando de entre los trminos literales del art.1493,los que convienen a la locacin de cosas, podemos decir quela habr "cuando dos partes se obliguen, recprocamente, launa a conceder el uso o goce de una cosa... y la otra a pagarpor este uso, goce... un precio determinado en dinero".Examinemos los trminos empleados por esta definicinlegal.

1.C oncederEn otras legislaciones, el contenido de la obligacin principal y esencial del locador es descripto como un "hacer gozar"13.Nuestro Cdigo emplea el giro "conceder el uso o goce".Nuestro verbo "conceder" presenta un defecto, a fuer deimpreciso, pues se lo emplea tambin para la constitucin dederechos reales (as, art. 3003). En una materia, como la de

13 Los verbos empleados en la legislacin com parada son variados: a) "hacer", enlos cdigos francs (art. 1709) e italiano (art. 1571); b) "dar", en los cdigos espaol(art. 398) y de Luisiana (art. 2669); c) "ceder", en los cdigos suizo (versin francesa:art. 253), paraguayo (art. 803), peruano (art. 1666), brasileo (art. 1188); d) "conceder", para el art. 535 del Cdigo alemn (a estar a la traduccin espaola de PrezGonzlez y A lguer); e) "proporcionar", en el Cdigo po rtugu s (art. 1022); "permitir"en el art . 601 delCdigojapons (traduccin inglesa que acude al "to allow").


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la locacin de cosas, donde se discute la naturaleza del derecho del locatario, el verbo "hacer" apunta mejor hacia la naturaleza personal del derecho del locatario, concibindolo como un crdito de ste contra el locador, para que lo hagau sa r o gozar.Pero presentando el verbo "hacer" esa ventaja, no deja detener sus inconvenientes. En la regulacin del Cdigo, la posicin del locador es compleja, pues abarca obligaciones dedar y de hacer, pero, mientras que la de dar con el fin detransmitir el uso


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sa ra cuando se enfocara el esq uem a del derecho real de uso,sea porque el usuario tiene cierto derecho a los frutos (v. g.:a r t s . 2960 y 2962) sea porque con la pa lab ra "goce" se designa a la utilizacin misma (arts. 2950, 2951 y 2956).De al l que hay que ad m itir que amb as pa labra s estn dotadas de una plurisignificacin, y que, empleadas por la leyo por la doctrina, en esta y otras instituciones, a veces designan entidades distintas, a veces son genrica y recprocamente comprensivas la una de la otra, y a veces aluden auna combinacin en grados diversos de ambas.B. Entre tanto, una reflexin sobre el contenido posibledel derecho del locatario, nos pone de manifiesto que puedetraducirse en dos posibilidades, que, alentando en esa anfibologa expresiva del art. 1493 (donde, por un lado se habla de"uso o goce", y por el otro de "uso, goce") ex isten en la v ida:a) Una locacin de uso ( Mete 1 en el Derecho alemn)que solo concede la utilizacin de la cosa, sin derecho a apropiarse de los frutos. Es una figura paralela a la del comodato(infra, aqu. V).b) Una locacin de goce (involucrando para ello, el uso),que concede adems de la utilizacin de la cosa, la posibilidad de apropiarse de los frutos de ella ( Pacht en el Derecho alemn)1 5 .C. Partiendo de la distincin que antecede, podemos decirqu e en nuestro sistema , pa ra las cosas que no son productivas15 S obro os l o : 1 . Enne c c c rus -Lc hma nn (Derecha de Obligaciones, 2


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de frutos, la locacin es de uso. P a ra las fructferas, en principio, la locacin es de goce (uso y goce); para que quede limitada al uso, es preciso que las p arte s as lo ha ya n convenido16 .

3.Cosa y precioSobre esto:infra, 99, II y III.4.ObjecinSe ha reprochado a nuestro Cdigo el no incluir entre las

notas definitorias de la locacin su carcter de temporaria.Las locaciones, se dice, no pueden ser perpetuas, y recordando a Troplong se afirma que "llevan la muerte en su seno"17.Desde luego que, en nuestro sistema, no pueden ser perpetuas: art . 1505.. .El reproche que, para la locacin de cosas, se formula alart. 1493, parece ser una cuestin de gabinete, pues lo queen l no figura, aparece en el art. 1505, y el sistema que fluye de nuestro Cdigo resulta todava ms preciso que el deotros cdigos que, habiendo incluido la nota de temporalidaden la definicin, omiten luego sealar lmites a esa temporalidad18.Decimos que "parece ser" una cuestin de gabinete, porque, desde el punto de vista de la claridad de las ideas presenta su inters. En una definicin deben figurar las notasque precisan lo definido, distinguindolo de lo que sale de ladefinicin; por ejemplo, en la definicin de la compraventa,debe figurar el precio, porque en ausencia de precio, no haycompraventa, sino donacin. No es se el caso de la temporalidad en la locacin, pues pactada una locacin perpetua,nuestro Cdigo no dice que deja de haber locacin, sino quela reduce a diez aos...

16 La distincin en tre cosa fructfera y cosa no fructfera alie nta la doctrina delart. 2439. La cosa no fructfera puede producir frutos civiles.Como recuerda Hedemann (Derecho de Obligaciones, 35), un buey de tiro, unparque, son arrendados para el uso, en tanto que una vaca lechera, un huerto, parael disfrute...17 Rezznico,Estudio, II, pg. 98, en nota.18 As, el ar t. 1709 francs, y sobre l: Troplong,Louage,n94 .


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III.CaracteresDistingamos:1.Caracteres constantesEs un contrato:a) Consensual (art. 1494) porque queda concluido por elmutuo consentimiento de las partes, sin necesidad de que seentregue la cosa para su perfeccionamiento, a diferencia del

comodato que es un contrato real.El locador deber entregar la cosa, para que se haga efectivo el uso o el goce del locatario, pero ello no como requisitode la conclusin del contrato, sino entrando a la etapa delcumplimiento.Cuando la entrega de la cosa o la del precio se verificacontextualmente, se da el fenmeno de la locacin manual,similar al de la venta o al de la compra manual (supra, 42,IV) sin que ello autorice a decir que el contrato ha dejado deser consensual , s ino meramente a sealar que se ha abreviado la etapa del cumplimiento.b) Bilateral , pues ambas partes quedan recprocamenteobligadas, la una a conceder el uso o el goce de la cosa, y laotra a pagar un precio.c) Oneroso, pues el sacrificio de cada una de las partes esen razn de un beneficio. Siendo bilateral, es necesariamente oneroso.d) No formal, pues no se encuentra sujeto a una formaprescripta para su validez.Rigen, s, las formas ad probationem1 9.e) De efectos personales, pues no incide en el campo delos derechos reales.Retornaremos sobre esto al hablar de la naturaleza delderecho del locatario(infra, 97).Bstenos, por ahora, con recordar que si la compraventam ism a e s, en nue stro sistem a, un con trato con efectos perso-

19 Em pleamos la expresin"formas ad probationem" en el sentido que precisramos en 19, II, el que nada tiene que ver con el errneo que le adjudica la mayora de nuestros autores...


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nales , pese a que con ella, ms el modo, el comprador adquiere un derecho real, a fortiori, la locacin no puede sercon efectos reales, aparte de que en nuestra opinin niaun despus de la tradicin de la cosa, el locatario adquiereun derecho real2 0 .

2. VariablesSuele agregarse que la locacin esun contrato:a) Conmutativo, porque se dice las ventajas y sacrificios que le dan el carcter de oneroso,son ciertas21.Pero ste no es un carc ter necesariode la locacin, contratoque lo mismo que el de comp raventa,puede ser aleatorio.b) De tracto sucesivo22, pero esta nota que normal, estadst icamente, se presenta, no es, tampoco, necesariamenteconstante.En efecto:El pago del precio normalmente se efecta en prestaciones peridicas, pero nada impide que se fije en una sumaglobal a pagarse en un acto, con lo cual esta obligacin dellocatario se manifiesta como de ejecucin instantnea.En cuanto al uso, a l goce, normal y es tads t icamenteabarca un tiempo que dura, pero podemos imaginar locaciones en.el que el uso sea jurdicamente instantneo, como elalquiler de una balanza para una sola pesada.. .c) Transmisible, pero, en realidad, salvo disposiciones especiales, no repugna a la locacin una intransmisibilidadpor causa de m uerte o intervivos28.IV.Locacin de cosas y compraventa

Las afinidades saltan a la vista: en ambos contratos hay20 No negamos que la tenencia genera ijus detentionis que es un derecho realprovisorio (vase nuestroD erechos reales,15, XI, 3). Pero a la tenencia cabe aplicar, tambin aqu, el "nihil commune habel..." y el derecho del locatario, derechodefinitivo, es personal.21 Salvat ,Fuentes, nB749.22 Salvat,loe. cit.23 Comp. Rezzonico,Estudio, pg. 17.


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cosa y precio24. Por ello, se aplica a la locacin de cosas conbastante comodidad, la regla del segundo prrafo del art .1494, a cuyo tenor: "Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y dems requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locacin"25 .Esa afirmacin es de vieja raigambre. Ya en Gayo se encuentra sustentada la comunidad de principios entre amboscontratos que los antiguos confundan en sus expresionesverbales26 empleando "emptio venditi" como equivalente de"locatio conductio"27 .Pero, desde luego, hay diferencias, por lo que se torna necesario fijar el criterio de distincin, a travs del examen dealgunos casos que presentan sus dificultades.

1.Comparacin con la venta de frutosLa locacin de goce se parece a una venta de frutos28.El parecido llega a su punto mximo cuando el comprador24 En el texto, marcamos dos punios de contacto (cosa y precioK Suelen los autores sea la r t res : res , trelium, cmisensus (Troplong, LouafH: n" 2 1 ' . Noso t ros pensamos que lo de l "consent imiento" s i endo un punto de contac to con l a compraventa ,lo es t ambin con todos los o t ros cont ra tos . Al consent imiento , lo recuerda nues t roarl. 14.94para ap l i ca r l a s reg las de l a compraventa .25 Esto, desde luego, debe ser entendido con sus necesarias especif icaciones ."Todo", absolutamente todo, no puede ser apl icable , pues , por hiptes is , la locacincons t i tuye un cont ra to d i s t in to de l a compraventa . E l sent ido de l a norma es e l s i

guiente : l a l ey quie re que se co lmen las l agunas , acudiendo d i rec tamente , por ana-logia , a las reg las de la co m pr av en ta Pero "analo ga" no impl ica apl icacin tota l s i no en cuanto sea compat ib le con e l rg imen de l cont ra to .26 Poth ie r , Fondeles, V II. p g 199, n" IX.27 Troplong, Lrtuagv, n" 21.28 Se ha dicho que puede ser "anal izada" en una venta de frutos : Pothier , Louatfe,n" 4, y all , en nota, la cr t ica de Bugnet. a quien le parece esto "poco exacto" implicando la confus in de dos contratos . La cr i t ica es exagerada, pues Pothier no confunde ambos con t ra tos , ya que luego pasa a d is t ingui r los . E l pe nsam iento de Poth ie r nosparece que puede ser ref le jado con es ta af i rmacin de Troplong


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Caroccius pens que , siendo el precio fraccionado, el contrato era de locacin, y siendo global, era de venta30. Contra ello,cabe recordar que puede haber una locacin con precio global yuna venta con precio fraccionado, por ms que Troplong digano haber encontrado locaciones as31.Pero, sin ser ese el criterio, el dato puede coadyuvar para interpretar el contrato y extraer del conjunto si se concedi o nola utilizacin locativa, cuando se trate de aquellas relaciones enlas que, segn la prctica de plaza, una u otra forma de fijacindel precio sea la habitu al p ara u n de terminado contrato.Claro que situado s en e ste terren o de los datos que son, ens, irrelevantes como criterio de distincin, pero tiles paraind ag ar, a trav s de ellos, si se concedi o no la u tilizacin locativa, nos parece que ms que la forma de pago del precio(fraccionada o global) interesa la entidad del precio. Supongam os que situn do no s en la poca del contrato, se verifica elsiguiente pronstico razonable: invirtiendo $ 6000, se obtendr una cosecha cuyo valor ser de $ 10.000. Si el precio fijado en el contrato fuera $ 10.000, ello est anunciando que sepact una venta, pues sera irrazonable suponer un locatariodispuesto a invertir $ 6000 y pagar todava $ 10.000, trabajando a pura prdida. . .c) El criterio tampoco est en la duracin del contrato.Pothier pens que si el contrato era por ms de nueve aosse reputaba venta de frutos, y en caso contrario, locacin32 .Para juzgar esa tesis dentro del sistema de nuestro Derecho,reemplacemos los nueve aos de Pothier por los diez del art.1505 y advertiremos que un contrato por ms de diez aos,no deja por ello de ser de locacin, sino que queda legalmen-te reducido a ese plazo. Pero el pensamiento de Pothier pue-

30 Recordado por Pothier,Louage,nQ4 y por Troplong,Louagea 22.31 Troplong,loe . cit. Este autor defiende la opinin de Caroccius, sosteniendoque el alquiler es un fruto civil y que "los frutos de una cosa no se forman en bloquey de un solo golpe; son alguna cosa de sucesivo y peridico". Nosotros contestamosque ese fenmeno respecto a los frutos naturales e industriales supone una locacin por varias cosechas, y que situados en esa hiptesis, se da tambin en la ventade varias cosechas, pues el precio subroga a los frutos.32 Pothier,Louage, loe . cit.


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que limitarse a la situacin del locatario despus de la tradicin: art. 577) debern concluir, mal que les pese, que el contrato de locacin es directamente una venta que sirve de ttulo al derecho real de locacin. Para esa tesis, la diferenciaentre el contrato que sirve de ttulo al derecho real del locatario y el que sirve de ttulo al derecho del usufructuario, oal del usuario, debiera limitarse al tipo de derecho.Para quienes entienden (como entendemos nosotros) queel derecho del locatario es, tanto antes, como despus de latradicin, un derecho personal, la diferencia es ms profunda, pues no solo est en juego el tipo de derecho, sino la natur ale za m isma, que es real p ara el de usufructo y pa ra el deuso, y personal para el del locatario.V.Locacin de cosa y comodato

La distincin entre la locacin de cosas y el comodato debe verificarse con similares parmetros a los que se util izanpara diferenciar la compraventa de la donacin.Todos los dems criterios que se han pretendido exhibir, osuponen que la distincin ha sido ya previamente hecha, ono son esenciales, o re su lta n insuficientes.1.El carcter consensualSe ha puntualizado, por ejemplo, que la locacin de cosases un c ontrato c onsensu al, y el comodato, un con trato re al3 5 .Esto es exacto en nuestro sistema, pero no sirve como criterio de distincin, pues previamente debemos saber si laspartes quieren una locacin o un comodato, para recin, aposteriori, afirmar que, si quieren lo primero, bastar con elconsentimiento, en tanto que si quieren lo segundo, ser necesario, adems, la tradicin de la cosa.Por otra parte, con decir que la locacin es consensual yel comodato es real:

35 Rezznico,Estudio, II, pg. 40,


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a) Se desplaza el problema, pues se plantea entonces elde distinguir entre la locacin y la promesa de comodato.Y no bastara con decir que la promesa de comodato carece de valor (art. 2256) pues es previo el saber si el acuerdo traduce una promesa de comodato o una locacin concluida.b) No se da una directiva para distinguir (partiendo de laapariencia externa) entre un comodato y una locacin manual.2.El uso ygoceSe ha pretendido dist inguir , sealando que la locacinap u nt a al uso y goce, en tan to que el comodato solo al uso36 .Pero esta distincin no es esencial:a) Podemos concebir una locacin que solo sea del uso.b) Y podemos imaginar un comodatario que, adems deluso,teng a el goce.Ser posible, en esta hiptesis, discutir si sigue habiendocomodato o si se da una acumulacin de comodato y donacin de frutos, pero ninguna duda cabr de que todava estaremos muy lejos de la locacin.3. La onerosidadEstn ms prximos a la determinacin del criterio aplicable, aquellos que observan que la distincin radica en esto: el comodato es un contrato gratuito, en tanto que la loca

cin es un contrato oneroso.Realmente, en la generalidad de los casos, con tal criteriobasta para distinguir entre ambos contratos.Pero hay casos lmites, y entonces, el criterio didctico,en s muestra su insuficiencia, por lo que solo puede seraceptado con ciertas reservas:a) Puede haber un comodato con cargos. Los criterios quesirven para distinguir la donacin con cargos de la compraventa (supra, 76, IV) son aqu tiles para distinguir el comodato con cargos de la locacin de cosas.

36 Rezznico,loe. cit.


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b) Puede haber una mixin de locacin y comodato. Esuna figura paralela a la del negotium mixtum cum donatio-nem (supra, 80, III).VI. Com paracin con el depsito y algunas combinacionescontractuales

No cabe confundir locacin de cosas y dep sito.El tema, realmente, no merecera ni mencionarse, si nofuera que se han presentado algunas dificultades respecto alllamado "depsito en cajas de seguridad" y al "contrato degarage", donde se sale ya del terreno de la comparacin entre contratos "puros" sin elementos extraos y se entra al delas combinaciones contractuales.1.La locacin pura y el depsito puroLa doctrina suele marcar la diferencia entre ambos tiposcontractuales recordando que la locacin de cosas es un contrato oneroso, consensual, por el cual se concede el uso o elgoce,en ta nto que el depsito es un co ntrato gra tuito, rea l, ypor l no se concede el uso de la cosa.A. Esa forma de encarar el tema es errada y conduce aintiles negaciones cuando, saliendo del terreno de los contratos puros, se enfrenta el esquema de las combinaciones

contractuales.a) La locacin de cosas es un contrato oneroso, pero que eldepsito sea un contrato gratuito, es una afirmacin que debe tomarse con reservas. El depsito es un contrato gratuito,segn el Cdigo Civil (art. 2182) pero no segn el Cdigo deComercio (art. 573 del mismo). Un depsito oneroso no sertcnicamente depsito en el sentido civilista, pero en manera alguna ser por ello locacin de cosas. Hay que despejarel fantasma de las palabras que puede oscurecer la comprensin de la f inal idad econmica, y para comprender ladistincin, l lamar directamente "depsito" al negocio jurdico con la finalidad de tal, as sea oneroso. Tal es el lenguajeal que aqu acudiremos, en esta bsqueda de la dist incinltima e insuprimible, entre locacin de cosa y depsito.


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que se abre con la llave que el Banco entrega al usuario, yotra con la l lave maestra que queda en poder del Banco;dentro de cada caja o nicho, hay un cofre, tambin metlico,que tiene su propia cerradura, o a la que se puede asegurarcon u a cand ado, de cuya llave dispon e el clien te. El acceso ala bveda se ver i f ica en horas determinadas , cuando laspuertas se abren por un mecanismo de relojera, siendo laentrada a ella, controlada bajo firma; acompaa al clienteun empleado que acciona la llave maestra, y deja luego alcliente para que haga lo suyo, retirando el cofre que estdentro de la caja, y trasladndose con l a una cmara contigua para extraer del cofre, o introducir, los objetos que correspondan. Luego el cliente retorna a la bveda, coloca dentro de la caja de seguridad el cofre, cierra la puertecilla, y seretira por la puerta por la que accedi. Segn la clase de insti tucin, pueden imaginarse formas ms elementales o mssofisticadas de estructura y organizacin38.

Se discute si entre el Banco y el cliente hay una locacinde la caja de seguridad, o un depsito, o una combinacincontractual, o un contrato bancario autnomo.Los partidarios de la doctrina de la locacin fijan el acento en el hecho de que el Banco pone a disposicin un espaciofsico para su utilizacin, y encarnizndose en su crtica contra la doctrina del depsito, observan que no puede hablarsede l, pues estamos aqu ante un contrato consensual y oneroso, y porque el Banco no conoce el contenido que introduceel usuario en la caja39.a) Las crticas que se dirigen contra la doctrina del depsito son exageradas. Dejando a un lado la objecin relativa ala consensualidad y a la onerosidad, cuya crtica ya verificramos, debe tambin descartarse la atinente a que el Bancono conoce el contenido que pueda haber en la caja, pues elmismo fenmeno se presenta en el caso de depsito en saco,caja o bu lto c errad o (ar t. 2188 , inc. 2).

38 Para una completa descripcin de la prctica: Fernndez-Gmez Leo,Tratadotericoprctico d eDerecho Comercial,III-B ns 44.39 R ezznico,Estudio, II, pgs. 37/8.


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34 96. Generalidadesuniforme, porque hay distintas variedades en nuestras prcticas: con control o no de acceso y de salida, con cochera fijao no, con puertas abiertas o cerradas, con entrega o no de lallave del coche (comp.infra, 114, VI).


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I.El problema ysu importanciaEl derecho del locatario espersonal. Es un crdito contra

el locador.Pero como Troplong ense con nfasis que es un derechoreal y como su doctrina reaparece de cuando en cuando entre nuestros autores, se torna necesario que nos detengamosen el tema.Combatiremos contra Troplong. Pero no contra Troplongen Fran cia , pues ocpense de eso los franceses sino con traTroplong "nacionalizado" argentino, esto es, en la medida enla que se pretenda trasladarlo a nuestro sistema.Pero debemos hacernos cargo, primero, de esta pregunta:tiene importancia prctica el determinar la naturaleza delderecho del locatario?Hay quienes parecen contes tar negat ivamente 1 . Si fuera a s, no se jus tific ara n los exten sos d esarro llos que seefectan: d cada uno su opinin en breves lneas, y quedemos en paz.1.Las consecuencias de la pretendida naturaleza realQue el debate presenta inters prctico se demuestra sealando algunas de las consecuencias quedebieran seguirsede la tesis del derecho real y que no se admiten para la delderecho personal:A. Quienes afirmen que el derecho del locatario es realtendrn que dar su sitio al art. 1184 inc. 1, suscitando, parael co ntrato de locacin, problem as sim ilares a los que se presentan para los boletos de compraventa.Est enjuego, nada ms ni nada menos, que la forma delcontrato de locacin inmobiliaria1 C om p. B orda , Contratos, n" 60 6.


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36 97 . N a tu ra lez a de l de recho del loca ta r io

B. Con la tradicin, el locatario entra en relacin fcticacon la cosa. Esa relacin, deber ser calificada como posesin2o como tenencia?Los part idarios de la naturaleza real debieran calificarlacomo posesin, porque detentar a t tulo de derecho real esposeer.Y no se diga que la calificacin carece hoy de inters, sopretexto de que el tenedor goza tambin de acciones protectoras, porque:

a) Por un lado, hay acciones posesorias de las que no gozael tenedor. Pero no insistimos demasiado en esta diferencia,porque ello nos llevara a otro debate3 . Contentmonos, parael tema que hoy nos ocupa, con las diferencias que de inmediato sealamos.b) P or el otro, en co ntra r posesin significa:Que se aplica el art. 2412 a la adquisicin por el locatario...Que se aplica el art. 4015, esto es se declara el derechodel locatario, usucapible 4C. La tesis de la naturaleza realdebiera conducir a conceder al locatario una accin real: art. 2756.No se diga que la inquietud queda satisfecha con darlelas acciones posesorias, porque eso sera olvidar la regla"Nihil commune habet proprietas cum possessionem".

2 Con la pa labra "poses in" a ludimos aqu , t an to a l a poses in en sent ido t cni co , como a l a cuas iposcs in . Para quienes no d i s t inguen ent re poses in y cuas ipose-s in , l a t e s i s de l de recho rea l debie ra conduc i r los a ve r "poses in" ; pa ra quienesdi s t inguen, lo que debie ra verse es "cuas iposcs in" . No hemos conceptuado prudente volca r es ta d i sputa en e l t ex to , porque compl ica r la int i lmente l a expos ic in . Sobre lo que nosot ros pensamos respec to a l a cuas iposes in (que admi t imos como a lgodi s t in to de l a poses in) vase nues t ro Derechos reales, 16, I II .3 V a s e nue s t ro Derechos reales, 34, III.4 No se d iga que es ta r amos ante una usucapin int i l , dado e l t i empo mximode la locacin y e l de la prescr ipcin corta , por no hablar de la larga (ar ts . 1505 y3939). Por un lado, un plumazo del legis lador puede darle ut i l idad, y la ley de unif i cacin civi l y comercial (vetada) presenta un nuevo ar t . 1505 donde para la mayorade los des t inos e l plazo puede ser de 50 aos , s in olvidar los plumazos que ya se efec-t ivaron con las leyes que prorrogaron las locaciones . Por e l ot ro, an en la legis lacinvigente , e l a r t . 45 de l a l ey 13 .246 nos sumini s t ra un p lazo de 20 aos . F ina lmente ,para los muebles , la prescr ipcin corta es infer ior a diez aos (ar t . 4016 bis) .


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97. N a t u ra l ez a de l de recho de l l oca t a r i o 37

D. Los part idarios de la naturaleza real debieran aplicarel art. 2505 para las locaciones inmobiliarias.. .E. Dejamos para ms adelante el tema de la locacin decosas ajenas, y el de las locaciones sucesivas (infra, aqu, IVy V II).Y con todo esto, desde luego, no pretendemos agotar lalista de diferencias de inters, sino presentar las que consideram os de mayor relevancia. . .2.La posicin de la doctrina realistaEn el nmero anterior, reiteradamente hemos dicho quela tesis del derecho real debiera conducir a tales y tales consecuencias.Nos asiste, en efecto, la fundada sospecha de que los autores realistas negarn esas consecuencias.A. La sospecha es fundada, porque se basa en lo queTroplong (numen de la doctrina realista) dijo. El ya advirti que la detentacin por el locatario no era posesin, sinotenencia, y que, por lo tanto, no daba lugar ni a usucapin,ni a acciones posesorias5 .Nosotros podemos comprender que haya derechos realesque no se ejerzan por la posesin (v.g.: la hipoteca), pero no quese hable de derechos reales que se ejerzan por la tenencia. Eso,nos parece, es salir totalmente del sistema argentino.B. Por supuesto que si los autores realistas rechazan to

das las consecuencias que se siguen de la naturaleza queadscriben al derecho del locatario, el debate en torno a si esederecho es real o personal parece carecer de importancia.No pregu ntare m os: si carece de im portanc ia p ara qu promueven el debate? Les diremos que lo que carece de importan cia es que ellos llamen "real" a lo que luego describen como"personal", pues demostrado el lapsus lingstico en que incurrieron, todo queda como antes: el usufructo es un derechoreal en tanto que el del locatario es un derecho personal.Pero consideramos inadmisible el afirmar que carezca de

5 TVoplong,Louage,sobre el ar t. 1709,nQ6, yPrescription,nm s. 331 y 366.


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97. Naturaleza del derecho del locatario 3 9

una limitacin excepcional del derecho de persecucin respecto a alguno (como acontece ante la regla del art. 2412),pero calificar de real a un derecho donde la regla es la inversa y solo se concede una "persecucin"7 contra uno (el adqui-ren te) es desn atu raliz ar todo el sentido de lo real.III.Dem ostracin de la naturaleza personal

No se trata, aqu, de argumentar con la nota al art . 1498pues las notas no son ley.1.Los textosSe trata de invocar directamente los textos.a) Est el explcito art. 2462 inc. 1: "... con derecho persona l a te ne r la cosa, como el locatario, o com odatario".b) Y como si ello no fuera suficiente, est el art. 574, quedistingue entre la obligacin de dar "con el fin de constituirsobre ella derechos rea les" y la de d ar con el fin "de tran sfe rirsolamente el uso o la tenencia" sobre la que legisla el art. 600que especifica que cuando se trata de transferir "solamente eluso"se aplica lo dispuesto "en el ttulo Del a rrendam iento".2.La tenenciaCorresponde, s, para que se comprendan los exactos alcances de la tesis que sustentamos, aclarar que hay que dis

tinguir entre la locacin y la tenencia a ttulo de locacin.El derecho del locatario es personal, y sigue siendo personal despus que se le hace entrega de la cosa arrendada.Precisamente porque es personal, la detentacin que adquiere es tenenc ia (a rt. 2462, inc. 1).Pero el hecho de la tenencia da lugar a otro derecho (eljus detentionis) y este otro derecho tiene natu rale za real8.No hay contradiccin alguna en afirmar que el derecho

7 Entrecomillamos lo de "persecucin", porque, segn nuestra opinin, no hay,propiam ente ha blando, un a persecucin en la hiptesis del art. 1498, sino una tras lacin del contrato.8 Sobre la naturaleza deljus detentionis, nuestroDerechosreales,15, XI, 3.


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97.N atu ral ez a del derecho del locatario 41

De all podemos extraer esta regla que nos ahorrar intiles repeticiones: en todos los casos en los que no corresponda hablar de invalidez de la venta,a fortiori, tampoco podrpla nte ar se un problem a respecto a la locacin.2. Las relaciones internasSe dan entre locador y locatario. Nos plegamos a la tesismayoritaria que afirma la validez del contrato.Pero debemos reconocer que el tema es espinoso.A. Por de pronto, no podemos eludir el reto del art. 1494que verifica una genrica remisin a las reglas de la compraventa, de lo que bien puede surgir la tentacin de aplicar laregla del art. 1329 que conducira a la invalidez de la locacin de cosa ajena.A ello decimos:a) El art. 1494 remite, s, a las reglas de la compraventa,pero ello debe ser entendido "en cuanto fuere aplicable".En la compraventa, la obligacin principal del vendedores la de dar la cosa para transferir la propiedad de ella (o ensu caso constituir un derecho real: supra, 42, VI, 2) por loque la invalidez de la venta de cosa ajena constituye un procedimiento de tcnica jurdica que tiene presente esa finalidad (supra, 49, II, 3). En la locacin, la obligacin principales la de conceder el uso o goce, sin constitucin de derechoreal, formando parte del contenido natural del contrato el

hacer usar o gozar no justificndose la aplicacin de asimilar procedimiento de tcnica jurdica.Comprendemos que la disquisicin que antecede no convencer a quienes conciban el derecho del inquilino como denaturaleza real. Pero nosotros nos pronunciamos por la naturaleza personal .b) La legitimacin para la locacin es distinta que para lacompraventa. Lo demuestra el art . 1501. Es verdad que elar t. 1501 no toca dir ec tam en te el te m a de la locacin de cosaajena, pero, indirectamente, sirve para resolverlo, porque silo absolutamente inajenable es locable,a fortiori, debe estimarse que una ausencia de legitimacin superable no impide la locacin.c) La norma del art. 738 solo se aplica a los pagos por los


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97.Naturaleza del derecho del locatario 43

tamente el tema de la validez y el de la indemnizacin dedaos, a travs de las cuatro hiptesis que presenta ese sector de la doctrina9:a) Si ambas partes son de buena fe, se afirma que el contrato es vlido. Va de suyo que, si luego el locatario es expulsado por el dueo, tendr derecho a la indemnizacin de daos que reclamar del locador (doct. art. 1531).Pero, inexplicablemente, despus de sentar el principio atenor del cual, cuando las dos partes son de buena fe, el contrato es vlido, se pretende que, si con posterioridad a la celebracin del contrato, las partes se enteran de que la cosaes ajena, se torna aplicable el art. 1329, con la consecuenciade que el locador puede pedir la nulidad hasta la entrega, yel locatario en cualquier momento. Sinceramente, no comprendemos cmo pueda surgir una accin de nulidad (quesupone un vicio concomitante a la conclusin del contrato) araz de un hecho posterior, como sera un conocimiento so-breviniente.Es verdad que, para justificar la concesin de una accinde nulidad al locador de buena fe, que luego conoce el defecto,se ha pretendido que no podra obligrselo a "cumplir un contrato que supone la transmisin de un derecho que pertenecea otro, con el consiguiente dao para ste". La tesis que pareciera respirar moralidad, presupone que habr un dao parael dueo, que slo podra darse si el contrato y la tradicinconsiguientes fueran oponibles, lo que no es as linfra, aqu,sub 3); por otra parte, para que el locatario pudiera, por accin contra el locador, obtener la entrega de la cosa, sera necesario que el locador se encontrara en la posesin tlatosensu) de ella, y en tal caso, cmo juzgar (desde el punto devista de la moral) la conducta de quien no entrega pero permanece en la cosa? Al locador que le asalten esos escrpulosmorales le queda siempre esta salida: retorne la cosa a sudueo, colocndose en la imposibilidad fctica de entregarlaal locatario, a quien satisfar con los daos y perjuicios.

9 B orda , Contratos, n " 6 3 1 .


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44 97.Naturaleza del derecho del locatarioY es tambin verdad que para justificar una accin a favor del locatario, se ha argumentado con la hiptesis de que"la amenaza de un desalojo inmediato por el dueo lo privadi- realizar las mejoras o gastos con los cuales contaba parahacerle rendir sus frutos a la cosa". Pero dejando a un ladoel que la amenaza, en los hechos, de nada lo priva, pudien-do, a lo sumo, decirse que el temor a la amenaza lo volverprudente, queda en pie esto: no se queje el locatario, porqueestar a cubierto por la responsabilidad por eviccin en basea la cual contrat. Se dir que el locador puede resultar insolvente, pero se es el riesgo que corre cualquier acreedor;se dir que la responsabilidad por eviccin puede haber quedado excluida contractualmente, pero quien as contrataasu m e el riesgo consiguiente.b) Si las dos partes son de mala fe, se afirma que el contrato es tambin vlido y debe ser cumplido, agregndoseque el nico problema es el de determinar si el locatario expulsado por el dueo puede o no reclamar una indemnizacin al locador.No dudamos de que el contrato es vlido. Cmo podramos dudarlo, si hemos afirmado que el tema de la validez esindependiente de la buena o mala fe?Queda, por lo tanto, el tema de la indemnizacin de daos. Se ha dicho que el locatario puede reclamar una indemnizacin, porque "esa responsabilidad surge de la obligacin

de garanta del locador". Discrepamos: lejos de surgir esaresponsabilidad, se encuentra negada por la doctrina de losar te . 2106(supra, 40, XI) y 1532.c) Si el locador es de buena fe y el locatario de mala fe, seafirm a que el con trato es vlido con dos salv ed ad es: a') el locador que con posterioridad toma conocimiento de que la cosa es ajena puede negarse a entregarla, por las razones dadas sub a, razones que, por nuestra parte, ya hemos rebatido;b') el locatario no podra rec lam ar u na indemnizacin deda os por falta de entre ga de la cosa (en lo que d iscrepamos,pues da por supuesto que el locador no est obligado a entregarla) o por haber sido expulsado por el dueo (lo que esexacto pero no por la razn que se da de que hay que proteger al locador de bu en a fe, sino por la doctrina del ar t. 2106.


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d) En fin, si el locador es de mala fe y el arrendatario debuena fe, se afirma que hay que aplicar al locador la reglasub b, y al arrendatario la sub a. Coincidimos, con esta aclaracin: lo que en sub b y sub a hem os defendido nosotros.3.Relaciones externas con el dueonter partes, la locacin es vlida, pero inoponible al dueo: res nter alios acta.Una oponibilidad al dueo slo podra darse si mediarau n a especial legitim acin o un a ratificacin por ste.

V.Conduccin de la cosa propiaEs un supuesto de hecho paralelo al de la compra de cosapropia.Aqu, podemos sentar la regla de que donde no hay unproblema de invalidez de la compra,a fortiori, tampoco puede haberlo de invalidez de la conduccin. Son vlidas las siguientes operaciones: el titular del dominio revocable contrata para la hiptesis de que la resolucin se opere, o el nudo propietario toma en conduccin del usufructuario, o uncondmino, de los otros copropietarios.Pero quedan los casos en los que habra invalidez de tratarse de una compra; qu decir si lo que est en juego esuna conduccin?Para Pubini "indudablemente" la operacin es invlida,puesto que las condiciones de arrendatario y propietario secontradicen, "dado que el derecho de goce es un atributo del depropiedad". De all ex trae que no puede hablarse de un negocioen el que el arre nd atar io suba rriende al propietario y que debe"estimarse que en este caso se resuelve el arrendamiento precedente, y la diferencia entre la suma debida por el arrendatario y la que el arrend ad or se obliga a p ag ar no constituye m sque la indemnizacin por la resolucin"10 .

10 Fubini,El contrato de arrendam iento de cosas,nB191.


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de las vas legales a su disposicin. No diremos que por sub-conducir haya renunciado a la propiedad, pues conservar lareivindicatora, pero s diremos que subconduciendo ha ratificado la locacin.3. Los principios generalesY vayamos ahora a los principios generales que conducena la validez.Contra lo que Fubini ensea, no vemos que haya real contradiccin entre las calidades de propietario y de locatario,puesto que se mueven en planos distintos: all, un derechoreal, aqu, un derecho personal. Cada uno de esos planos tiene sus acciones propias.

VI.Sublocacin de cosa ajenaLa sublocacin es una nueva locacin (art. 1585).Suele presentarse la sublocacin como ejemplo de locacin de cosa ajena, oponible al dueo, cuando la sublocacinno est prohibida11.Conceptuamos ello una inadmisible mezcla de dos legitimaciones dist intas, la legi t imacin para subcontratar y lalegitimacin para contratar sobre una cosa ajena.La diferencia pasa inadvertida cuando quien loca es elpropietario y quien subloca obra en virtud de un contratocon aqul que no le prohibe sublocar.Pero suponed que quien loca no es el propietario y quiensubloca est autorizado por el locador a hacerlo. Al propietario, qu le importa que el locatario haya obrado facultadopor el locador? Esa sublocacin sigue sindole inoponible.Pues el contrato entre locador y locatario le es inoponible,afortiori le resulta inoponible la clusula de l que faculta asublocar.

11 R ezznico,Estudio, pg. 89.


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VIL Locaciones sucesivasPrimus, en calidad de locador, arrend primero a Secun-dus y luego a Tertius.Cmo se resuelv e el conflicto en tre Se cu nd us y Tertius?1. no hubo entrega de la cosaEn pura doctrina, dentro de nuestro sistema, nada t ieneque hacer aqu el debate sobre la naturaleza real o personal

del derecho del locatario. Aun quienes crean que dicho derecho es real, tendrn que admitir que antes de la tradicin dela cosa (art. 577)12 el conflicto propuesto es entreacreedoresa la tradicin.A. La tesis mayori taria que compart imos otorga lapreferencia al primero en el tiempo. En el ejemplo, Secundus prevalece sobre Tertius.a) P ar a su ste nta r esa tesis, hay que sortea r el obstculo dela doctrina del art. 3876: el privilegio no puede resultar sinode una disposicin de la ley, y en materia de privilegios, laprioridad en el tiempo no es causa genrica de preferencia.A tales fines, no bastara con decir que la regla segn lacual la prioridad en el t iempo no es causa de preferencia,funciona en la quiebra, pero no en el conflicto entre dos acre-dores que reclaman el mismo objeto13 pues de que no hayauna preferencia en la quiebra1 4 no se sigue, sin ms, que la

12 Para no complicar la exposicin ms all de lo necesario, omitimos referirnos a los casos en que el modo consiste en un a inscripcin con stitutiv a.13 Baud ry-Lacantinerie et Wahl,Louage,n 138.14 En cuanto a lo que acontece dentro de la quiebra, en nuestro sistema, no vemos que el tema haya preocupado a nuestra doctrina, por lo que pasamos a dar nuestra opinin. I.- Como cuestin previa, debemos dilucidar los efectivos alcances del art.161,inc. 1 de la ley concursal, segn el cua l, si el fallido es locador "la locacin contina produciendo sus efectos legales". La pregunta es sta: si solo se hubiera presentado Secundus, obtendra la cosa? No lo creemos, pues del contexto del art. 161 se veque la ley concursal est pensando en un locatario que est utilizando la cosa, estoes,que se enc uen tra en la tenencia de ella. II.- Interpre tado as el ar t. 161, se advierte que , presentndos e Secundus y Tertius, no hay posibilidad de conflicto en sus pretensiones de obtener la cosa. Ninguno de ellos la obtendr; ambos son acreedores deprestaciones no din era das (art. 131, ley concursal) cuya situacin se reglar frente alconcurso por el art. 147 de la ley. En cuanto a las relaciones entre ellos, reducidosambos a preten der dinero, cobrarn a pro rra ta (a rts. 273/4, ley concursal).


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por evicto en el conflicto con l, habra que suponer que elotro prevalece, que es precisamente el tema no resuelto. Porlo dems, toda esa teora no sirve cuando los dos demandanal mismo tiempo, hiptesis en la cual se pretende que estando los dos recprocamente evictos, ambos contratos se resuelven, con derecho a indemnizacin17; esto, nos parece, essantificar para el Derecho la posicin del perro del hortelano,que ni come ni deja comer...Hay que partir de esta base: los dos no pueden obtener laentrega (pues media una imposibilidad), pero sera injustoque ningun o la obtuviera y que los dos fueran indem nizados.Parcenos que la solucin est en acudir al sorteo, segn ladoctrina del art . 206818 .2. hubo entrega de la cosaNo hay problema si la cosa fue entregada al locatario que

tiene el contrato anterior en el t iempo. Cualquiera que seael razonamiento que se util ice, se l lega a la misma consecuencia: su posicin es inatacable por el segundo locatario,que deber dirigirse contra el locador por indemnizacin dedaos en razn del incumplimiento.A. La cuestin se complica cuando es el locatario segundoen el tiempo quien obtiene la entrega prim ero.a) Un sector de la doctrina aplica el art . 3269, con laconsecuencia de que deber dis t inguirse segn que haya ono buena fe19. La respuesta es caut ivante , pero, reducidaa esos trminos , t iene el inconveniente de que t ras lada alos derechos personales una regla propia de los derechosreales .b) Otro sector20 invoca el art. 3275: el segundo contrato es"de ningn valor" y no puede cobrarlo por el hecho de que sehaya cumplido la tradicin, que implicara un pago sin causa, que carece de ca usa oponible.

17 Baudry-Lacanerie ct Wahl,loe. cil.18 Comp. Borda,Contratos, n"664.19 Borda,Contratas, n 664 bis.20 Rczznieo,Estudio, II, pg. 49, nota 94.


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c) Nosotros pensamos que hay que partir del art . 3275,pero comenzando por interpretarlo.A qu hiptesis se refiere exactamente el art. 3275? Ladoctrina, invoca la nota de Vlez, segn la cual: "As, elarren dam iento ante rior es preferido al arrendam iento posterior". Pero las notas no son ley, y, aunque lo fueran, no escaparan a la necesidad de interpretacin, la que tendra quehacerse, no segn su fuente21 que se movi en otro sistema,sino segn el de nuestro Derecho...El art. 3275 emplea el verbo "transmitir". Aceptamos laequivalencia entre ese verbo y el "conceder" del art. 1493,pero con admitirlo, y poner "transmitir" en el art. 1493, nohemos avanzado mucho, ya que, entonces, cabe recordar quela locacin no transmite, sino que obliga a transmitir. Aplicado a la locacin, el art. 3275 todo lo que nos dice es que lalocacin celebrada con Tertius despus de que Secundus entr en la tenencia ser "de ningn valor" (se sobreentiende,respecto a Secundus). Pero li teralmente, nada nos dice sobreel caso que nos interesa: la del contrato con Tertius, despusdel contrato con Secundus, pero antes de la entrega a ste.. .Y li teralmente, nada nos dice,tampoco, sobre la hiptesis enla que el conflicto se suscite antes de la entrega, caso quehemos tratado sub 1.P a ra d ar u na res pu esta , tan to al caso sub 1 como al queah ora nos detiene, hay que salir de la literalidad del art. 3275e interpretarlo segn su espritu. De su espritu deriva queexiste algu na priorid ad , pero cul y bajo qu condiciones?A nosotros nos parece que ubicados en este terreno deindefinicin literal del texto hay que proceder a una construccin doctrinaria y dejar aflorar el sentimiento de justiciaque rechaza la mala fe, sentimiento que alienta en la doctrina sub a. Partiendo del art. 3275 se llega al art. 3269, comose llega a la doctrina de los arts. 592 y sigts., a travs de lapuerta que deja abierta el principio general del segundo precepto del art. 1494.21 Para ia fuente: Zacharice-Mass-Verg, Le D roit Civil Franjis, 346, textoa nota 7.


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Ttu lo II : R equ is i tos y pr ue ba98.La acc in , los e lem en to s y la pru eba

I.El consentimientoLa locacin es un contrato; se aplican, por lo tanto, las reglas generales deIOPc ontratos.Ello debiera ex isarnos de m ayo res desarrollos. Pe ro como la doctrina sude detenerse sobre el tema, algo diremospara salir al paso de algunas observaciones que suelen ha

cerse. Por lo dems, tngase presente lo que oportunamentedijimos a propsito del consentimiento en la compraventa.1.Aspectos sobre los que debe versarSuele decirse que el consentimiento debe versar sobre lanaturaleza, la cosa, el precio y la duracin1. Refirindose aun contrato "regularmente concluido" se ha dicho que tambin debe versar sobre el uso para el que se destina la cosa,

aclarando, acto seguido, que "lo nico absolutamente esencial a la existencia y validez del contrato es que haya mediado consentimiento sobre la na tur ale za y la cosa"2.Nosotros entendemos que en tales afirmaciones se mezclan dos tem as distintos:A. Uno es el tema referido al contenido mnimo sobre elcual las partes deben pronunciarse explcitamente, dejandolibrado todo lo dems a la legislacin supletoria. Se trata dedeterminar cul es el mnimo esfuerzo que cabe exigir a laspartes, para que pueda hablarse de un contrato de locacinconcluido.

1 Salvat,Fuentes, ne778.2 Borda,Contratos,ns607.


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4 98. La accin, los e lementos y la prueba

En este sentido, no puede exigirse que haya tanto comoun "consentimiento" sobre la naturaleza, la cosa, el precio,la duracin y el uso. Basta con que las partes se hayan ex-plicitado sobre los tres primeros aspectos, como pasamos ademostrarlo:a) Es preciso que las partes se hayan pronunciado sobrela naturaleza, es decir, sobre su voluntad de concluir una locacin de cosa. No es necesario que empleen frmulas sacramentales, sino que del contexto resulte que eso es lo que hanquerido. Esto es bsico, pues mientras no pueda saberse qutipo de contrato entienden concluir, ser seal de que permanecen en el terreno de las tratativas, que quizs apuntena una locacin, quizs a un comodato (o a una compraventa,donacin, etc.)b) Es preciso que se pronuncien sobre el objeto "cosa". Porhiptesis, la kx-atio rerum es locacin decosas. La determinacin del objeto podr ser mayor o menor (infra, 99, II, 2)pero una indeterminacin absoluta es inadmisible.o Es preciso que se pronuncien sobre el objeto "precio".Tampoco cabe aqu el mutismo absoluto.Es verdad que se ha dicho que "hay que admitir en algunos casos la validez del contrato cuando no se ha determinado el precio"8 aludiendo a la hiptesis en que la cosa hubierasido entregada sin haberse previamente fijado el alquiler oestablecido el mtodo de fijacin linfra, 99, III, 2). Pero enesta afirmacin hay un salto lgico: el contrato de locacines consensual, y mientras no haya pronunciamiento sobre elprecio, no ha quedado definitivamente formado; lo que pasaes que aqu se supone un paso ms. que la cosa haya sidoentregada, con lo cual las partes salen del mutismo, y por elacto de la entrega y de la recepcin, si se trata de cosa mueble se remiten a la legislacin supletoria.

d) No es necesario que se pronuncien sobre el uso que deber hacerse de la cosa, porque entra a funcionar la lex supletoria (arts. 1504 y 1554).

3 Borda,Un: cit.


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56 98 .L a accin , los e lem ento s y l a p r ue ba

Para la duracin del contrato de locacin de cosa existeun plazo mximo, y para algunos contratos de locacin decosa, un plazo m nimo {infra, 101).Quid de la clusula a tenor de la cual el contrato durarhasta que le plazca al locador o locatario?Parte de la doctrina ve en este caso un arbitrio que implica condicin, y adentrndose en la doctrina de las condiciones, se pre gu nta si no m ed iar al l un a condicin pu ram en tepotestativa. Por caminos diversos, sale de la dificultad, concluyendo en la validez de la clusula4 .Nosotros compartimos la tesis de la validez, pero sin vernos forzados a salir de las dificultades, simplemente porqueno nos introducimos en ellas. No estamos aqu ante un casode resolucin, sino de rescisin. Un contrato con una clusula de ese tipo, es un contrato por el mximo de duracin perm itido por la ley, con po tes tad rescisoria(supra, 34, III).4.Vicios del consentimientoSe aplican las reglas generales de los contratos, lo que ennuestro Cdigo (art. 1157) significa aplicar las reglas genera les de los actos jurdico s.5.Locaciones forzosasA teno r del art. 1494 rige, en lo pe rtin en te, el ar t. 1324.El uso y el goce locativos pueden ser objeto de expropia-

4 La condicin puramente potestativa invalida el contrato: art. 542. Quienesrazonan viendo aqu una condicin se encuentran en apuros. Para el Derecho francs, Guillouard sali del paso negando que la condicin fuera, en el caso, puramente potestativa, lo que no convenci a Baudry-Lacantinerie et Wahl (Louage, v1211) quienes ensearon que segn el art. 1174 francs "la sola condicin que anula el contrato es aquella a la cual las partes subordinan el nacimiento de la obligacin, y aqu es solo la duracin del contrato la que est sometida a una condicinsuspensiva". Fubini (El contrato de arrendamiento de cosas, nq 228) niega que delart. 1174 francs (art. 1162 italiano de 1865) surja la distincin apuntada (su referencia es a la obra de Wahl) y sostiene que "no podr estimarse sealada la duracin cuando se haya abandonado al arbitrio del arrendador o del arrendatario", sinque resulte claro si con ello quiere significar que el contrato es nulo (comp. lo queensea bajo el n s 226). Entre nuestros autores, Borda (Contratos n9 608) sigue ladoctrina de Baudry-L acantinerie et Wa hl. Comp. Rezznico,Contratos, pg. 98, ennota; M achado,Exposiciny Com entario, IV, pg. 249.


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58 98 . La accin, los e lementos y la pruebaHay quienes afirman que el preliminar bilateral de locacin equivale al contrato de locacin.Es el conocido argumento del "circuito intil".Pero quines son los ju r i s t as pa ra de cla rar in t i l uncircuito que las partes, desde que lo quisieron lo consideraron t i l? '

II. La formaEl contrato de locacin de cosas es no formal.1. En apoyo de esta afirmacin suele invocarse8 lo pres-cripto por el art. 1494: "El contrato de locacin queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes".Como demostracin de la tesis, este argumento es malo,ya que lo nico que el artculo nos dice es que el contrato delocacin es consensual, y en nuestro sistema y con la terminologa de nuestro Cdigo, los contratos consensales pueden ser formales o no formales9.La razn es otra. El carcter no formal resulta de la reglageneral del art. 974, a la que remite el art. 1182, y del hechocierto de qu e el Cdigo Civil no ha previsto, aq u, u na formadeterminada.2.Es no formal, inclusive tratndose de inmuebles.Si el derecho del locatario fuera real, habra que pensaren el art. 1184 inc. 1, y as como la compraventa inmobiliaria es formal (supra, 50, II) ha br a que concluir que lo es lalocacin inmobiliaria (doct. art. 1494 segundo prrafo).Pero el derecho del locatario es personal.3. Es no formal, inclusive en los regmenes particulares

7 C omp. Fubini,op.eit.,n9274.8 Borda, Contratos, n611; Flah-Smayevsky,El contrato de tocacin segn elCdigo C ivil,pg. 72.9 Vase lo que decimos en 5, nota 11 a., 42 nota 4, y 63, nota 6.


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99.Lo s pr e s up ue s t o s

I. CapacidadEl Cdigo dedica un captulo para tratar, segn anunciasu rbrica, "De la capacidad para dar o tomar cosas en

arrendamiento".Pero de los cuatro artculos que dedica a la materia, solo elart. 1510 se refiere a ella sentando esta regla: "Los que tengan la administracin de sus bienes pueden arrendar sus cosas, y tomar las ajenas en arrendamiento, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a su derecho".La locacin es a veces un acto de administracin y otraslo es de disposicin (supra, 45, II, 3). Antes de la reformade 1968, esa distincin poda ser introducida en la interpretacin del art. 1510, a travs de la salvedad final respecto a"las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto asu derecho", pues el art. 135 negaba "a los emancipados pormatr imonio el hacer arrendamientos como arrendadores . . .por plazo que exceda de tres aos". Pero reemplazado esetexto por el actual, que no contiene tal l imitacin, desaparece para la capacidad el inters de la distincin. Basta con lacapacidad de administracin aunque el acto pudiera ser juzgado para otros cnones (v.g.: legitimacin de los representantes) como de disposicin1.Con estos desarrollos, puede darse por concluido el tema

1 No compartimos la afirmacin contenida en Llambas-Alterini {CdigoC ivil,sobre el ar t. 1510) que con base e n el ar t. 135 sostiene: "... el emanc ipado no podradar en locacin cosas recibidas por l a ttulo gratuito... si no contare con autorizacin judicial, salvo acuerdo del cnyuge que fuera mayor de edad*. El art. 135 soloexige autorizacin o acuerdo para los actos de disposicin, por lo que esa doctrinapeca de excesivamente gen eral, ya que te ndra que excluirsepor lo menoslos casosen que la locacin fuera un acto de administracin... Pero por lo que decimos en eltexto, no cabe aqu ni siquiera el hacer ese distingo, pues el art. 1510 se conformacon la capacidad de administrar, y sa tiene el menor emancipado, segn el art .135inclusopara los bienes recibidos a ttulo gratuito.


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ejemplo: Primus tiene derecho a sacar agua de la fuente, alj ibe o pozo del inmueble de S ecu ndu s.Si tenemos presente lo normado por los arts. 3104 y siguientes, concluiremos que Primus puede tener ese derechocomo creditorio o como real, y en este segundo caso, comoservidumbre predial o como servidumbre personal, y en todos esos casos, el ejercicio del derecho implicar el uso de lafuente, aljibe, pozo, ya en exclusiva, ya en forma conjuntacon otros. Y si tenemos presente la diferencia que hay entrela posesin, la cuasiposesin y la tenencia legtimas y los correlat ivos seoros fct icos ilegtimos, podemos tam bi nimaginar un Primus con seoro de hecho sobre la fuente, elaljibe, el pozo,sin el derecho a cuyo ttulo disfrute del hecho.Y bien: partamos del caso en el que Primus sea locatariodel pozo. Si teniendo ese derecho personal, alquila a Tertius,verifica una sublocacin que es una nueva locacin. A la pregunta "qu es lo que alquila?" no se dir que alquila su derecho de locacin, sino qu e a lqu ila el pozo.Dgase lo mismo del t i tular de una servidumbre predialque, alquilando el fundo dominante, incluye en la locacin lafuen te, el aljibe, el pozo: loca stos y no la serv idum bre .Con esta base, enfrentemos el caso de la locacin de lafuente, aljibe, pozo, por el titular de la servidumbre predial,que no da en locacin el fundo dominante, y que pretendeuna locacin separada. El "no se puede" porque locareservi-tutem nemo potest", no funciona aqu, puesto que hemos visto que no es la servidumbre la locada, sino la fuente, el aljibe, el pozo. No hay un problema de falta de aptitud del objeto, sino un tema de falta de legitimacin. Se comprenderesto con un paralelo: as como el locatario no puede sublocarsi le est prohibido, y menos puede sublocar para un destinodistinto, el titular de la servidumbre del ejemplo no podralocar la fuente, el aljibe, el pozo, sin locar el fundo dominante , pues ello implicara la utilizacin del agua para un destino distinto8.

8 No es un tema de aplitud del objeto, sino de legitimacin, pues si. de hecho,loca, la cuestin se resuelve por las reglas de la locacin de cosa ajena.


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B. Con insistencia se habla de la locacin de los derechosde caza y de pesca. Como estas actividades no se llevan a cabo desde la cuarta dimensin, lo locado ser siempre un fundo para un uso limitado.C. Podramos seguir multiplicando los ejemplos de pretendidos alquileres de derechos que son locaciones de cosas,pero, dejando todos esos casos a un lado, resulta evidenteque quedan otros en los que no aparecen cosas.Quid cuando estn en juego, v.g., el nombre comercial,una patente de invencin?Respondemos: el contrato no es de locacin, sino de cesinde derechos por t iempo limitado9. Es una cesin que tieneanalogas con la locacin de cosas, pero solo analogas.

2.Cosas determinadas relativamenteLa locacin es un contrato al que se aplican las reglas generales sobre determinacin del objeto (supra, 14, II, 2) segn lo normado por los arts. 1170 y 1171. A la locacin enpunto a requisitos, se le aplican las reglas de la compraventa (art. 1494) lo que nos conduce al art. 1333 que exige la determinacin.Entrando a las disposiciones especf icas , e l ar t . 1500prescribe: "Pueden ser objeto del contrato de locacin aunlas cosas indeterminadas". Y en la nota, Vlez, despus deadoctrinarnos que "a diferencia de los otros contratos, puedealquilarse un coche, un caballo, s in determinarse precisamente cul sea", cita en apoyo a Pothier y a Troplong. Elejemplo del caballo est tomado de Pothier, y el del coche, deTroplong, pero ninguno de los dos pretende que eso sea "adiferencia de los otros contratos".El error de la nota es evidente, pues no hay en esto diferencia e ntr e la locacin y los otros con tratos con sens ales10 .Tambin puede venderse "un" coche, "un" caballo.

No hay una novedad en el art . 1500 sino una presenta-9 Borda,Contratos,n9627.10 En los contratos reales, la situacin es distinta porque la tradicin exige ladeterminacin absoluta.


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99.Los presu puestos 67la fungibilidad con la consumibilidad, concluyen superponiendo las tre s divisiones: cier tas-in cier tas, fungibles-infun-gibles, consum ibles-inconsum ibles.Se comprende que, ante tantas concepciones dis t in tas ,que dan a las palabras una plurisignificacin, haya, entrenuestros juristas, posiciones encontradas respecto a la interpretacin a darse al art. 1499, si bien, cuando llegan a lasejemplificaciones concretas, todos, en definitiva, coinciden.La redaccin del ar t. "1499 es desa fortu nad a. P ar a no ha cerlo decir un dislate, hay que dar por sobreentendida unaserie de reservas, atendiendo a su espri tu, excusando susoscuridades con la imprecisin terminolgica, que en el empleo de las palabras "fungible" e "infungible" se advierte enla doctrina m s au toriz ad a, imprecisin de la cual, que sepamos , no ha logrado escapar nadie totalmente, cayendo enella, en algn lugar de sus exposiciones, y a la que, desdeluego, no pretendemos haber escapado tampoco nosotros, enotros lugares de esta obra, donde no se adverta con tantanitidez la necesidad de un lenguaje preciso.Segn el art. 1499 pueden ser objeto de la locacin las cosas muebles no fungibles y las races sin excepcin. La doctrina mayori taria deduce,a contrario, que las cosas mueblesfungibles no pueden ser objeto de la locacin, para pasarluego a sealar excepciones que otros rechazan aduciendoque en las pretendidas excepciones lo que acontece es quelas cosas no son fungibles.Nosotros creemos que puede interpretarse el art . 1499,sobreentendiendo que lo que predica es "en principio", conlo que se obtiene la siguiente lectura: en principio las cosasmuebles fungibles no pueden ser objeto del contrato de locacin; en principio las cosas muebles no fungibles puedenser objeto; en principio, pueden ser objeto las races, sindistinciones.

Y nos explicamo s:a) Comencemos con las cosas fungibles. Es de ellas que sepreocupa lado ctrina.Decimos que "en princ ipio" las cosas m ueb les fungibles nopuedenser objetodel contrato de locacin.Aplicadoa las ca ntida de s y a las cu an tas , la prescripcin


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70 99. Lo s p r e s u p u e s t o s

Se ha dicho que las cosas fungibles y consumibles entranen la locacin cuando son accesorias de la cosa locada, comola paja, el heno, los abonos en un fundo, la materia prima enuna fbrica16.En doctrina se discute sobre si todas esas cosas son realmente accesorias17 pero demos por supuesto que el negocioreferido al alquiler de un inmueble abarque, tambin, a t tulo de accesorias, es as cosas.Cmo sern restituidas?a) Segn unos, como el negocio total es conceptuado locacin, deben ser rest i tuidas in individuo, ya que si se pac tase que fueran rest i tuidas por equivalente, habra, en real idad, dos negocios: locacin de lo principal y mutuo de lo accesorio 18.Esta tesis presenta un visible defecto, pues si se suponeque esas cosas a ttulo de accesorias quedan incluidas en elnegocio, es porque servirn para el uso o goce del fundo, pero si el locatario para que haya locacin respecto a ellas debe mantenerlas como las recibi, de qu pueden servir?;ms que serle tiles, le sern molestas, al ocupar el lugar delas que realmente el locatario del fundo deber adquirir para la explotacin.Es ve rdad que las necesidades prcticas de empleo de cosasaccesorias parecen quedar cubiertas, viendo no un negocio, sino dos negocios (locacin y mutuo), pero entonces, ya no se invoque lo de "accesorio", pues las cosas de las q ue as se p redicaresultan ser principales en el mutuo. Por otra parte, eso deque las necesidades prcticas queden cubiertas solo es a medias, porque la locacin es u

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Lopez de Zavalia, Fernando - Teoria de los Contratos - Tomo III (1).pdf