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ESCOLA NACIONAL DE SAÚDE PÚBLICA
LUIZ FELIPE CONDE
RESSARCIMENTO AO SUS – À LUZ DO DIREITO
Rio de Janeiro 2004
LUIZ FELIPE CONDE
RESSARCIMENTO AO SUS – À LUZ DO DIREITO Dissertação apresentada à Escola Nacional de Saúde Pública para obtenção do título de Mestre em Saúde Pública
Orientador: Prof. Dr. Ricardo Luiz Sichel
Rio de Janeiro 2004
LUIZ FELIPE CONDE
RESSARCIMENTO AO SUS – À LUZ DO DIREITO
ESCOLA NACIONAL DE SAÚDE PÚBLICA
Este exemplar corresponde à redação final da Dissertação de Mestrado de-fendida por Luiz Felipe Conde e apro-vada pela Comissão Julgadora. Data: ____/____/____
Assinatura:_________________ (Orientador)
Comissão Julgadora: ________________________________________________________________________________________________________________________________________
Agradecimentos
O risco é enorme ao se tentar sempre acertar nas incertezas da vida. Entretanto, algumas pes-soas foram fundamentais na feitura deste trabalho. As que, porventura, foram olvidadas sin-tam-se implicitamente incluídas.
A meus pais, Ewerton e Necy, pelo amor e compreensão ilimitados em todos os momentos de minha vida.
A meu irmão Luiz Eduardo e minha esposa Lilia Teles Conde, por existirem.
A minha colega de mestrado e de repartição Inês Regina Ferreira, por sua amizade e todo o seu apoio tanto na confecção deste estudo, quanto no exercício do cargo.
A meus amigos do Escritório Pellon & Associados Advocacia Empresarial, Luís Felipe Pel-lon, Sérgio Mello, Leonardo Magalhães, Leandro Siciliano, Teresa Cristina Mattos Araújo, pelos apoios jurídico e administrativo, fundamentais à confecção deste estudo.
À Advocacia Dagoberto, na pessoa de Aureane Rodrigues da Silva, por ter gentilmente cedi-do modelo de petição utilizada como tese contrária à do Governo. A meus colegas da Procuradoria da ANS, por todo o esforço e pela dedicação à causa pública.
Às minhas amigas Maria Stella Gregori, Tania Camargo Falbo e Adrienne Giannetti Nelson de Senna, pelas constantes motivações e incentivos nas discussões jurídicas.
A saúde é um processo que se constrói. A saúde é “un proceso dinámico, és um fe-nômeno holístico, por lo tanto no pueden darse definiciones estáticas, permanen-tes”. Parra
RESUMO
Esta dissertação se constitui num estudo empírico sobre o instituto do Ressarcimento ao Sis-tema Único de Saúde – SUS como fator de implementação das ações prescritas na Constitui-ção Federal de 1988. O estudo caracteriza-se por promover reflexão sobre a doutrina e juris-prudência relativa à constitucionalidade do Ressarcimento ao SUS. Tem como foco principal revisar e comparar as teses hodiernamente defendidas, investigando a sustentação contrária para avaliar e refletir sobre a legalidade e constitucionalidade do novel Ressarcimento. Não se pretende, contudo, solucionar o caso – até porque a variedade de exemplos que a ex-periência forense oferta é vultosa e instigante. Pretende-se apenas apresentar reflexões para posterior solução sobre a matéria. Entre os desafios levantados, destacam-se questões que sustentem a constitucionalidade do Ressarcimento ao SUS, à luz da doutrina e da jurisprudên-cia existentes, muito embora o Supremo Tribunal Federal – STF já tenha acenado, ainda que em sede liminar, por sua constituicionalidade. Dessa forma, buscou-se um tema preenchido por duas das principais dimensões a serem contidas em um trabalho no nível das Ciências Jurídicas: pertinência – vê-se tratar de uma abordagem na qual se vislumbrou principalmente a sua fiel conexão com a realidade jurídica brasileira, dada a escala de utilização do instituto jurídico delineado; e a novidade - que, sob certo ponto de vista, faz parte do assunto ora dis-cutido, haja visto a pouca doutrina e jurisprudência acerca do tema, embora o pensamento pretoriano seja liminarmente unânime. Palavras-chave: ressarcimento, jurisprudência, constitucionalidade.
ABSTRACT
This essay is constituted of an empirical study on the institute of the Compensation to the Sistema Unico de Saude - SUS as factor of implementation of the actions prescribed in the Federal Constitution of 1988. The study is characterised for promoting a reflection on the doctrine and jurisprudence related to the constitutionality of the Compensation to the SUS. It has as main focus to revise and to compare the thesis currently defended, investigating the contrary sustentation to evaluate and to reflect on the legality and constitutionality of the new Compensation. It does not intend, however, to solve the case - even thought the variety of examples that the forensic experience offers is huge and instigating, but only to present reflec-tions for a posterior solution on the matter. Among the raised challenges, can be distinguished questions that support the constitutionality of the Compensation to the SUS, considering the existing doctrine and jurisprudence, even so the Supremo Tribunal Federal - STF already has waved, even in preliminary decisions, for its constitutionality. Of this way, the searched subject can be filled for two of the main dimensions contained in a work in the level of Legal Sciences: relevancy - it is seen to deal with a boarding in which it mainly glimpsed it's a faith-ful connection with the Brazilian legal reality, given the scale of use of the delineated legal institute; and newness – that, under certain point of view, it is part of the current argued sub-ject, has seen to little doctrine and jurisprudence concerning the subject, even so the praeto-rian's thought is basically unanimous.
Key words: conpensation, jurisprudence, and constitutionality.
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
Página
FIGURAS
FIGURA 1 – Características anteriores e posteriores à regulamentação 31 FIGURA 2 – Unificação da regulação e criação da ANS 34 FIGURA 3 – Órgãos que compõem o modelo decisório da ANS 35 FIGURA 4 – Resultados cobrados e pagos 46 GRÁFICOS GRÁFICO 1 – Distribuição dos valores cobrados e pagos relativos ao Ressar-cimento ao SUS
45
GRÁFICO 2 – Distribuição dos valores cobrados e pagos relativos ao Ressar-cimento ao SUS
46
PRINCIPAIS SIGLAS
ABI – Aviso dos Beneficiários Identificados ABRAMGE – Associação Brasileira de Medicina de Grupo AIH – Autorização para Internação Hospitalar ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar ARG – Aviso de Ressarcimento ao Gestor CADIN – Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal CAS – Comissão de Assuntos Sociais CASSI – Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil CF – Constituição Federal CNSP - Conselho Nacional de Seguros Privados CONSU – Conselho de Saúde Suplementar CSS – Câmara de Saúde Suplementar GEAP – Grupo Executivo de Assistencial Patronal IAPB – Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Bancários IAPI – Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários IN – Instrução Normativa INPS – Instituto Nacional de Previdência Social NOB – Normas Operacionais Básicas PND – Programa Nacional de Descentralização PUC RJ – Pontifícia Católica do Rio de Janeiro RDC – Resolução de Diretoria Colegiada RN - Resolução Normativa SAS – Secretaria de Assistência à Saúde, Ministério da Saúde STF – Supremo Tribunal Federal STJ - Supremo Tribunal de Justiça SUS – Sistema Único de Saúde TUNEP – Tabela Única Nacional de Equivalências de Procedimentos USP – Universidade de São Paulo
SUMÁRIO
PÁGINA
INTRODUÇÃO 13 CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SAÚDE NO BRASIL 15 1 O Sistema de Saúde na Constituição 15 2 O Sistema Público 17 3 O Sistema Suplementar ou Privado 19 CAPÍTULO II – A REFORMA DO ESTADO, O MERCADO ECONÔMICO E O MARCO REGULATÓRIO DA SAÚDE SUPLEMENTAR
25
1 A Reforma do Estado brasileiro 25 2 A Evolução do Mercado em Parâmetros Econômicos 27 3 O Marco Regulatório do Setor de Saúde Suplementar 28 3.1 Histórico da Lei 9.656, de 3 de junho de 1998 28 3.2 Modelo Organizacional 32 3.3 A Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS 32 CAPÍTULO III – ASPECTOS METODOLÓGICOS 36 1 Trajetória Teórica e Metodológia 36 2 Desenho da Pesquisa 36 3 Caracterização do Estudo 37 CAPÍTULO VI – A INTELIGÊNCIA DO ART. 32 DA LEI 9.656, DE 3 DE JUNHO DE 1998, SEU PROCEDIMENTO E O RESSARCIMENTO NAS DEMAIS UNIDADES DA FEDERAÇÃO
39
1 O Ressarcimento ao SUS e sua Inteligência 39 2 O Procedimento Administrativo de Ressarcimento ao SUS 42 2.1 A Primeira Etapa do Ressarcimento ao SUS – 2000/2001 42 2.2 A Segunda Etapa do Ressarcimento ao SUS – 2001/2002 43 3 O Ressarcimento nas demais Unidades da Federação 47 CAPÍTULO V - AS DOUTRINAS GOVERNISTAS E NÃO GOVERNISTAS E A JURISPRUDÊNCIA NO PERÍODO DE 2000 A 2003
49
1 A Doutrina da ANS - Governista 49 1.1 Do Enriquecimento sem causa das Operadoras 50 1.2 Do Ressarcimento como Forma de Implementação da Constituição 53 1.3 Do Princípio Democrático 54 1.4 Dos Objetivos Fundamentais da República 57 1.5 Da Saúde: Direito de Todos, Dever do Estado 60 1.6 Da Tarefa Estatal de Regulamentação, Fiscalização e Controle dos Serviços de Saúde 62 1.7 Dos Auxílios e Subvenções Públicas 63 1.8 Da Natureza Jurídica 65 2 Doutrina Oposta 66 2.1 Tese ABRAMGE 66 2.2 Tese utilizada pelas UNIMEDs na qual sustentam que o Ressarcimento ao SUS tem natureza jurídica de taxa
90
3 Jurisprudência 105
4 A Decisão do Supremo Tribunal Federal – STF 107 CAPÍTULO VI - CONCLUSÕES 116 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 124 ANEXOS 136
ANEXOS
Anexo A - Relação das Sentenças do Ressarcimento ao SUS................................ 136 Anexo B – Parecer Lucia Valle Figueiredo............................................................. 145 Anexo C – Parecer Paulo de Barros Carvalho ....................................................... 161
13
INTRODUÇÃO
Este trabalho é um esforço de fazermos uma discussão sobre o instituto do ressarci-
mento ao Sistema Único de Saúde – SUS como fator de implementação das ações prescritas
na Constituição Federal de 1988.
Nosso objetivo é promover uma reflexão sobre a doutrina e jurisprudência relativa a
constitucionalidade do Ressarcimento ao SUS. A partir daí, revisar e comparar as teses hodi-
ernamente defendidas investigando a sustentação contrária para se avaliar a legalidade e cons-
titucionalidade do novel Ressarcimento.
Assim, nos propomos a apresentar um debate teórico sobre o instituto do Ressarci-
mento ao SUS que foi concebido como um conjunto de atos destinados à recuperação dos
custos decorrentes de internações hospitalares ocorridas nos hospitais vinculados ao Sistema
Único de Saúde (SUS), quando da utilização deste último por beneficiários de planos priva-
dos de assistência à saúde.
No capítulo I, analisamos a saúde na atual Constituição brasileira, o sistema público
e o privado.
Apresentamos, no capítulo II, o cenário em que foram criadas as Agências Regulado-
ras dentro da proposta de reforma do Estado brasileiro, a evolução do mercado em parâmetros
econômicos, assim como o marco regulatório do núcleo da Saúde Suplementar.
Descrevemos no capítulo III os aspectos metodológicos do trabalho e os eixos de a-
nálise que orientaram a pesquisa.
Analisamos no capítulo IV, a inteligência do art. 32 da Lei 9.656, de 1998, o proce-
dimento infralegal de ressarcimento e o instituto do Ressarcimento ao SUS em diversas uni-
dades da Federação.
14
Buscamos, no capítulo V, criar um repositório de doutrina e jurisprudência no perío-
do compreendido entre março de 2000 e dezembro de 2003, específico ao instituto analisan-
do.
O capítulo VI, finalmente, fecha o estudo, colocando as conclusões que resultaram
da pesquisa, apontando questões que sustentem a constitucionalidade do Ressarcimento ao
SUS, à luz da doutrina e jurisprudência existente.
15
CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SAÚDE NO BRASIL 1 O Sistema de Saúde na Constituição
O discurso constitucional do fim de século passado, mormente os editados a partir dos
anos 70, caracteriza-se por extrema abertura do ponto de vista material. Explica-se: o convívio
humano sofreu enorme impacto em face do avanço tecnológico em quase todas as frentes do
conhecimento, pela insurgência de novos valores e direitos que passaram a integrar não só o
receituário axiológico da democracia de massas como as transformações do processo político da
nova ordem internacional.
Com essas mudanças, transferiu-se para o Estado a competência de zelar por certos as-
pectos previstos na ordem jurídica, referentes ao bem-estar da sociedade. Nas relações de con-
vivência, em certas hipóteses críticas, torna-se necessário ao Estado atuar interventivamente de
forma a impor normas coercitivas sobre os mais variados setores, conforme permissivo constitu-
cional inserto no Título VIII, pressupondo a atividade administrativa no ordenamento social.
Assim, considerando que o princípio da dignidade da pessoa humana tornou-se o epi-
centro do extenso catálogo de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, que as
constituições ofertam solenemente aos indivíduos e às coletividades, em nossa Constituição esse
princípio encontra-se positivado no inciso III de seu art. 1º, pelo que se impõe sua indispensável
atuação pública no setor da saúde, direito social inserto no art. 6º da Carta Maior.
A norma programática do art. 196 da Constituição estabelece a saúde como um direito
dos cidadãos brasileiros, implementando sua atuação política sob os princípios da universalidade
e da igualdade, a fim de garantir a todos cidadãos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País tanto tratamento isonômico quanto redução do risco de doenças e de outros agravos.
Para DALLARI (1995:42), as ações e os princípios relacionados à “recuperação e a
promoção”, insertos no artigo 196 da Constituição, visam à necessidade de a “recuperação” ser
estabelecida por um processo “curativo”, em um momento posterior ao da ocorrência da enfer-
16
midade; e quanto à “promoção”, ao estabelecimento de uma melhor qualidade de vida e de saú-
de, conectando-as com o meio ambiente, conforme princípio positivado pelo art. 225 da Consti-
tuição.
É mister ressaltar que a promoção à saúde visa não somente à cura e prevenção de do-
enças, mas a um vínculo existente entre qualidade de vida e saúde da população, isto é, um pro-
cesso de aperfeiçoamento social que se constrói e que se modifica ao longo do tempo, e que
sofre influência de todos os demais sistemas sociais.
Portanto, diz-se que a saúde é um processo sistêmico, i.é, uma meta a ser alcançada e
que varia de acordo com sua própria evolução e com o avanço do Estado e da sociedade. Seu
conceito encontra-se visceralmente ligado ao aspecto de sua “promoção”, onde a “qualidade de
vida” passaria a ser a “imagem-horizonte” (SCLIAR, 1987:111)
Essa qualidade de vida é o que a moderna doutrina denomina de aspecto positivo da sa-
úde, ou seja, uma saúde de fato, palpável e não mais tão-somente preventiva.
Para KRAUT (1997:196), “El derecho a la proteccíon de la salud está intimamante
vinculado a la calidad de vida. Se extiende no sólo a la prohibición de comportamientos con
efectos disvaliosos para la persona humana que puedan provocar su deterioro o incapacidad,
sino a toda conducta que, con la finalidad que fuere, configure cualquier forma de tratamiento
cruel, inhumano o degradante” .
Em outro giro, o art. 197 da Constituição define que as ações e serviços de saúde são de
relevância pública. Para LENIR SANTOS E CARVALHO (1995:287), esse termo significa “tal-
vez enunciar a saúde como um estado de bem-estar prioritário, fora do qual o indivíduo não tem
condições de gozar outras oportunidades proporcionadas pelo Estado, como Educação, anteci-
pando-se, assim, à qualificação de relevância que a legislação infraconstitucional deverá
outorgar a outros serviços públicos e privados, para efeito do disposto no art. 129, II da Consti-
tuição.”
Com essa relevância, pode-se afirmar que a Constituição conferiu à saúde e à dignidade
humana um caráter primário e fundamental, antecedente aos demais que, no pensamento de
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LENIR (1997), “a caracterização da relevância pública dos serviços e ações de saúde, o reco-
nhecimento da saúde como direito social e individual e o fato de a saúde ser resultado de políti-
cas sociais e econômicas que reduzam o risco de doença são os princípios essenciais que vão
informar todas as ações e serviços de saúde”. (itálico nosso)
Inaugurada a proteção constitucional, em solo brasileiro, do direito à saúde, em caráter
universal e igualitário às ações e aos serviços, seu texto impõe ao Estado a obrigação de garantir
a sua promoção, por meio de políticas sociais e econômicas, e de dispor sobre sua regulamenta-
ção, fiscalização e controle.
Com efeito, resguarda-se a liberdade de iniciativa da sociedade para implementá-la, de
forma que o serviço de saúde pode ser ofertado tanto pelo Poder Público em caráter principal, de
forma universal e gratuita segundo comando constitucional, como pela iniciativa privada em
caráter suplementar, por intermédio de terceiros, pessoa física ou jurídica de direito privado,
segundo dispõe o art. 199 do Texto Maior.
2 O Sistema Público
A saúde prestada pelo Estado rege-se pelo art. 198 da Constituição. Para o desenvolvi-
mento de ações e serviços, foi concebido um sistema único, formado por uma rede hierarquizada
e regionalizada, segundo as seguintes diretrizes: descentralização única a cada nível de governo,
atendimento integral com prioridade para as ações de prevenção, sem prejuízo dos serviços as-
sistenciais e da participação da comunidade.
Criou-se, então, um só sistema de saúde, o SUS, com receitas orçamentárias provenien-
tes de todos os entes da Federação (§ único do art. 198 da Constituição). Nesse sistema único de
saúde, cada um deles atua, dentro de sua competência, de forma regionalizada e descentralizada
a fim de que todos os cidadãos possam ter acesso a um serviço de saúde com qualidade.
A execução dos serviços de saúde pode ser realizada diretamente pelo Estado ou, indi-
retamente, mediante técnicas de descentralização, como por exemplo, convênios e terceirização,
alterando-se, neste caso, somente a forma de gestão do serviço público, que permanecerá sempre
de responsabilidade do Estado (art. 198 da Constituição). Há a rede pública de saúde e a rede
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privada (por contratação ou convênio) formando uma rede regional e hierárquica, que devem
obediência aos princípios da integralidade, igualdade e participação da comunidade, expressos
na Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990.
LENIR (1997:256) diz que a organização do SUS baseia-se na idéia “de que um siste-
ma pressupõe diversos elementos interligados pelos mesmos princípios; um todo orgânico,
composto de elementos de várias naturezas e orientado para um determinado fim, que lhe dá
consistência e funcionamento harmônicos. É uma diversidade de elementos atuando, coerente e
finalisticamente, como unidade conceitual”.
Da mesma forma que cabe a todas as esferas do governo (arts. 23, II; 24, XII da Consti-
tuição) a responsabilidade sobre a saúde, o SUS também se reparte da mesma forma, conferindo
a cada ente federado seus órgãos, competências e instrumentos para alcançar suas finalidades.
Para DALARI (1995:42), “A conclusão inevitável do exame da atribuição de compe-
tência em matéria sanitária é que a Constituição Federal vigente não isentou qualquer esfera de
poder político da obrigação de proteger, defender e cuidar da saúde. Assim, a saúde – ‘dever do
Estado’ (art. 196) - é responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-
pios”.
A direção do SUS caberá ao Ministério da Saúde, na qualidade de gestor do sistema,
com as competências elencadas no art. 16 da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990. Destaque-
se, ainda, o dever de o MS participar na formulação e implementação das políticas públicas de
saúde, bem como a promoção à descentralização para as unidades federadas e para os Municí-
pios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente de abrangência estadual e municipal.
A direção estadual dos SUS será exercida pelas Secretarias de Saúde de cada unidade
da federação, com suas competências prescritas no art. 17 da Lei 8.080, de 1990, destacando-se
a descentralização para os municípios dos serviços e das ações de saúde. Caso algum estado
opte pela municipalização da saúde, este não poderá mais decidir sobre o planejamento do sis-
tema, assim como passará a colaborar técnica e financeiramente com os municípios. Este é o
caso do estado do Rio Grande do Sul, conforme determina o caput do art. 241 da Constituição
gaúcha.
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A direção municipal do SUS será exercida pela Secretaria Municipal de Saúde ou órgão
equivalente. Consoante dispõe o art. 18 da Lei 8.080, de 1990, compete a essa autarquia munici-
pal participar do planejamento, da programação e da organização da rede regionalizada e hierar-
quizada, em articulação com a rede estadual.
Sistematizando, como instrumento de regulação do SUS, foi editada a Norma Opera-
cional Básica 1993, pela Portaria 545, de 20 de maio de 1993, revista e atualizada pela NOB-
1/1996, de 5 de novembro de 1996, intitulada “Gestão Plena com Responsabilidade pela Saúde
do Cidadão”. Além de prescrever as orientações propriamente ditas, a NOB – 1/96 confere a
operacionalidade prevista na Constituição e nas Leis 8.080, de 1990 e 8.142, de 28 de dezembro
de 1990, aos princípios e diretrizes do sistema, implementando, assim, mudanças essenciais de
atenção à saúde no Brasil.
Recentemente, a Lei 10.424, de 15 de abril de 2002, acrescentou o Capítulo VI e o art.
19-I à Lei 8.080, de 1990, que estabelece e regulamenta a assistência domiciliar e a internação
domiciliar no SUS.
3 O Sistema Suplementar ou Privado
Por outro lado, o art. 199 da Constituição permite o exercício da assistência à saúde, em
caráter suplementar, como atividade econômica executada pela iniciativa privada, o que não
impede que as instituições privadas prestadoras desses serviços também participem do sistema
único de saúde, mediante contrato de direito público ou convênio.
Para BAHIA (2001:325), a expressão assistência médica suplementar advém da se-
guinte classificação, fartamente utilizada pelas seguradoras:
“Alternativo: permite a opção para que o cidadão escolha um seguro público ou
privado.
Complementar: supõe a existência e a limitação de cobertura do sistema públi-
co. O seguro privado complementa a cobertura de determinados serviços.
20
Suplementar: existe um serviço público de caráter obrigatório e é permitida a
opção de pagar um seguro privado a despeito da manutenção da obrigatorieda-
de da contribuição para o seguro social.”
Portanto, exatamente pelo caráter da suplementariedade, o exercício empresarial priva-
do das atividades de saúde dos cidadãos subsumem-se aos princípios que resguardam os valores
sociais, gerais e setoriais postos à cura do Estado, o que, necessariamente, submete-os às moda-
lidades interventivas estatais de regulação e fiscalização.
Essa necessidade ocorre em detrimento da própria lógica do sistema empresarial, cujos
agentes econômicos exploram essas atividades em função do lucro, diferentemente do que ocor-
re com as instituições de prestação de serviço público, cuja meta é tão-somente o interesse pú-
blico.
Os primeiros registros quanto à formação do mercado de assistência à saúde ocorrem
em meados dos anos 40 e 50, baseados na captação de recursos de empregados e de empresas
empregadoras. Exemplificam essa formação no setor público a criação da Caixa de Assistência
dos Funcionários do Banco do Brasil (CASSI), a Assistência Patronal para os Servidores do
Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários (antigo IAPI, atual GEAP1) e a inclusão
da assistência médico-hospitalar entre os benefícios oferecidos aos empregados das empresas
estatais. A indústria automobilística, mormente às montadoras estrangeiras, é onde aparecem os
primeiros registros desse sistema assistencial no setor privado.
Outra modalidade também verificada é a da organização de sistemas assistenciais des-
tinados exclusivamente aos funcionários estaduais desprotegidos da Previdência Social, configu-
rando-se nos serviços de saúde destinados aos servidores públicos com regimes próprios de pre-
vidência.
Esse sistema privado de atenção à saúde previa o sistema de reembolso de despesas
médico-hospitalares e/ou adotava serviços próprios de assistência médica. Em suma, os empre-
gados eram atendidos nos serviços médicos das fábricas, em ambulatórios das caixas de assis- 1 A GEAP figura como sucessora da PATRONAL, órgão de assistência médica do extinto Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários - IAPI. Após a unificação dos diversos institutos de previdência, a PATRONAL passou a integrar a estrutura administrativa do então Instituto Nacional de Previdência Social – INPS. Posteriormente tais serviços de assistência
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tência e por provedores privados, pagos pelo cliente e posteriormente reembolsados pelas despe-
sas efetuadas.
Nos anos 60, as relações entre financiadores e provedores de serviços foram brutalmen-
te modificadas. Os institutos previdenciários, após a unificação dos Institutos de Aposentadorias
e Pensões no Instituto Nacional de Previdência Social – INPS, tinham compromisso com a de-
mocratização da saúde. Entretanto, as más condições de atendimento oferecidas pelo sistema
público de saúde abriram espaço para uma crescente demanda por um melhor atendimento.
Com o surgimento de empresas que ofereciam atendimentos médico, registra-se um processo de
mercantilização do setor da saúde no Brasil, o que deu origem a um novo setor na economia.
Segundo HÉSIO (1984:83), as empresas médicas que inicialmente contavam somente
com suas redes próprias ganharam força na organização dos prestadores de serviço em detrimen-
to da prática médica liberal e da autonomia de cada estabelecimento hospitalar. As medicinas de
grupo organizaram-se em torno dos proprietários de hospitais. Num outro giro, as Unimed’s
surgiram como alternativa ao sistema suplementar à saúde pela criação de cooperativas de traba-
lho formada por médicos.
No sentir de BAHIA (2001:327), os conflitos entre os próprios médicos a respeito da
mercantilização versus preservação da autonomia da prática profissional originaram as medici-
nas de grupo e as cooperativas. A expansão deste segmento foi impulsionada sobretudo pela
imposição das normas da Previdência Social, relativa às coberturas mínimas (atendimento am-
bulatorial para determinadas especialidades).
Essa foi à mola propulsora para as empresas médicas criarem suas próprias redes assis-
tenciais. Entretanto, em vista da presença do poderoso financiador de serviços, Previdência So-
cial, e da resistência por parte dos médicos em face da perda de suas autonomias, as empresas
médicas tornaram-se compradoras de serviços por intermédio do credenciamento de profissio-
nais, laboratórios e hospitais. As Unimed’s complementaram suas redes com o credenciamento
de hospitais e laboratórios.
médica ficaram a cargo da Comissão Diretora de Assistência Patronal, que, por sua vez, foi transformada em Grupo Executi-vo de Assistência Patronal – GEAP.
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As empresas estatais e as multinacionais de grande porte, em vez de buscarem sistemas
assistenciais externos, optaram por preservar seus próprios planos (autogestões). Para atingir
essa meta, passaram a credenciar serviços como estratégia de organização de suas redes de
assistência, o que acarretou, conseqüentemente, uma alternativa de remuneração aos provedores
de serviços.
Assim, as décadas de 60 e 70 foram marcadas pela constituição de redes de serviços
privados, contratados pelo Estado e de instituições privadas. Vigoravam regimes de atendimento
da Previdência Social e os esquemas de assistência alternativos. Um mesmo nosocômio poderia
destinar acomodações diferenciadas para trabalhadores urbanos e rurais, destinar quartos parti-
culares para os que efetuassem pagamento suplementar, ou que estivessem sob o manto de ser-
viços assistenciais mais pródigos.
A primeira tentativa de regulamentação do setor ocorreu em 1966, com a edição do De-
creto-Lei 73, de 21 de novembro. Essa tentativa, entretanto, não logrou êxito porque o Decreto
60.459, de 13 de março de 1967, não estabeleceu disciplina de fiscalização desses planos. Num
outro giro, a Resolução 11, de 1976, do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, ao
normatizar o seguro saúde, legitimou a prática do reembolso das despesas assistenciais, parame-
trizando essas despesas “no valor da unidade de serviço do INPS, multiplicado pelo nível de
cobertura”.
Nos anos 80, havia, mais ou menos, 15 milhões de clientes de planos de saúde, além
dos das empresas, conforme registro da Associação Brasileira de Medicina de Grupo –
ABRAMGE2 e da Federação das Unimed’s. Esses números revelam a persistência e a consoli-
dação do modelo assistencialista à saúde privado em detrimento ao modelo público, que ainda
estava em formação.
No final dos anos 80, revelou-se a existência de vultoso mercado de planos de saúde,
com a intensificação da comercialização de planos individuais, a adesão de funcionários públi-
cos da administração direta, das autarquias e fundações à assistência médica supletiva e o derra-
deiro ingresso das grandes seguradoras do País nesse nicho de mercado.
2 Informe de Imprensa: dados e número da medicina de grupo. São Paulo, ABRAMGE, 2000.
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Com a implementação do Plano Real, em 1994, a perspectiva de aumento do poder de
compra de grande parte da população, somado ao incremento do mercado informal de trabalho,
estimularam a comercialização dos planos individuais, que ofereciam acesso a serviços restritos,
e/ou a um único estabelecimento hospitalar, geralmente localizado em periferias das grandes
cidades ou em municípios de médio e pequeno porte.
Em síntese, é fácil constatar que os “convênios médicos” firmados entre empresas em-
pregadoras e empresas médicas, sob a intervenção da Previdência Social, impulsionaram o pro-
cesso empresarial da medicina.3
A implantação das grandes empresas estatais e de muitas multinacionais nos anos
50 foi acompanhada por uma política de benefícios diferenciada para estes traba-
lhadores, implicando a montagem de esquemas próprios de assistência médi-
ca/hospitalar, em especial na região do ABC do estado de São Paulo. Mais tarde,
nos anos 60, surgiram empresas médicas (cooperativas e empresas de medicina de
grupo) que se voltaram para o atendimento de segmentos de trabalhadores da in-
dústria de transformação, metalurgia e química, estimuladas pela Previdência Soci-
al que deixava de recolher uma parcela da contribuição que era devida, para o fi-
nanciamento dos planos privados de saúde. Esta forma de cobertura se preservou,
mesmo quando os subsídios diretos da Previdência Social se tornaram irrisórios, a-
través de outros mecanismos de incentivos fiscais.
Até a década de 80, os planos de saúde estavam voltados quase que exclusi-
vamente para os clientes empresa. Eram planos coletivos acessíveis somente
através dos contratos de trabalho. A partir da segunda metade dos anos 80, as ope-
radoras de planos de saúde captaram as demandas de clientes individuais (trabalha-
dores autônomos – profissionais liberais –, aposentados, trabalhadores de empresas
de pequeno porte) bem como a de clientes empresa ainda não envolvidas com os
3 SANTOS, Isabela Soares e GAMA, Anete Maria, Considerações Sobre a Regulamentação do Setor Suple-
mentar de Saúde, indicam que o surgimento do setor de saúde suplementar teve seu início na década de 1940, verbis: “No entanto, o mercado de planos e seguros saúde no Brasil vem se constituindo desde a década de 40, quan-do os trabalhadores do Banco do Brasil criaram a Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (CASSI) com o propósito de complementar o atendimento médico que era realizado pela Previdência oficial através do Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Bancários (IAPB).”
24
planos privados de saúde, como algumas da administração pública das três esferas
de governo.
Nesta mesma época, outras instituições governamentais optaram por implantar ou
incrementar planos próprios de assistência através da constituição de entidades de
previdência fechada, em conjunto com seus sindicatos e associações profissionais
trazendo para a cobertura de planos privados de saúde um grande contingente de
funcionários públicos. Este é também o momento da entrada das seguradoras no
mercado de assistência suplementar. Estas passam a disputar os clientes empresa e
os individuais com as medicinas de grupo, cooperativas médicas e se tornam mais
uma alternativa à administração dos planos próprios das empresas.
Segundo Faveret & Oliveira (1990) o crescimento do setor supletivo de saúde apoiou-
se num processo de “universalização excludente” onde a ampliação do acesso aos ser-
viços de saúde – englobando cada vez parcelas maiores da população até que o acesso
fosse universal – foi acompanhado do racionamento de recursos para o setor. Conse-
quentemente a qualidade da assistência médica prestada teria caído, expulsando os
segmentos mais abastados da população para o setor supletivo. Dessa forma a univer-
salização da assistência médica não teria se dado de forma inclusiva mas de forma ex-
clusiva.
25
CAPÍTULO II – A REFORMA DO ESTADO, O MERCADO ECONÔMICO E O
MARCO REGULATÓRIO DA SAÚDE SUPLEMENTAR
1 A Reforma do Estado Brasileiro
Para MOTTA (2003:6), o Estado brasileiro começa sua reforma de fato e de direito, du-
rante a gestão do Presidente Fernando Collor de Mello (1990 a 1992), com o advento da Medida
Provisória 155, de 15 de março de 1990, convertida na Lei 8.031, em 12 de abril de 1990. Esse
diploma criou o Programa Nacional de Desestatização - PND, que estabelecia uma reordenação
da posição estratégica a fim de transferir à iniciativa privada algumas atividades exploradas pelo
setor público.
Com essas medidas, o Governo Collor pretendia reduzir a dívida pública, melhorar as
finanças do setor público, retomar os investimentos nas empresas e atividades que fossem trans-
feridas à iniciativa privada, modernizar o parque industrial e ampliar a capacidade empresarial
nos diversos setores da economia (fomentar uma economia de mercado), com a conseqüente
diminuição da presença do Estado para onde somente fosse fundamental para a consecução das
prioridades nacionais.
Na gestão do Presidente Itamar Franco (1992 a 1995), o então Ministro da Fazenda,
Fernando Henrique Cardoso, lança, com um grupo de economistas da Pontifícia Universidade
Católica – PUC, do Rio de Janeiro, o Plano Real, que visou estabilizar a moeda e trazer a in-
flação para níveis toleráveis. Em 9 de setembro de 1997, o Governo Itamar edita a Lei 9.491,
com diferença da anterior no que cerne a desestatização de serviços públicos objetos de con-
cessão, permissão e autorização.
Nesse contexto, a partir de 1996, com o Plano Diretor da Reforma do Estado e com a
Emenda Constitucional 19, de 4 de julho de 1998, são criadas as agências reguladoras no ce-
nário brasileiro.
O Plano Diretor, nas palavras do Presidente Fernando Henrique Cardoso (1995 a
2002), procurava “criar condições para a reconstrução da administração pública em bases
26
modernas e racionais”. A reforma do aparelho do Estado brasileiro em 1998 objetivou uma
administração pública mais eficiente e um oferecimento ao cidadão de melhores serviços,
com maior qualidade. Reclamou-se, nesse sentido, redução de custos e revisão e aperfeiçoa-
mento de rotinas e processos de trabalho para simplificar a burocracia estatal e firmar o esta-
belecimento de metas, indicadoras de desempenho e de satisfação do cidadão.
Conforme dispõe o Caderno 6 do Mare, “a reforma do Estado é fundamental para as-
segurar a estabilidade do Plano Real: o governo precisa coibir o desperdício e racionalizar o
gasto público.” Para tanto, foi necessário reduzir os gastos sem diminuir a eficiência e a qua-
lidade nos serviços prestados, por meio da descentralização dos serviços e da retirada do Es-
tado de atividades que melhor fossem desempenhadas por entidades públicas apoiadas pelo
Estado.
Em síntese, os principais pontos introduzidos pela Emenda foram:
a) a dotação de maior capacidade aos órgão centrais do estado de formulação e
acompanhamento de políticas públicas, com a criação de mais carreiras e o
fortalecimento das já existentes;
b) descentralização do desempenho gerencial na prestação de serviços públicos na
área social, pela criação das “Organizações Sociais”;
c) fortalecimento da capacidade regulatória do Estado, mormente sobre os setores
produtivos, objeto de privatizações de empresas estatais;
d) controle dos custos, com a implantação de sistemas de informações gerenciais.
O primeiro projeto de criação de uma agência de regulação foi o da Agência Nacio-
nal de Energia Elétrica – ANEEL. Hodiernamente, existem nove agências reguladoras. A A-
gência Nacional de Saúde Suplementar – ANS atua em um mercado de saúde suplementar
com foco na assistência à saúde.
Em nosso estudo, importa o exame da implementação de políticas públicas em saúde
que reclamam a tutela do Estado para intervenção de um setor econômico em desequilíbrio,
com vistas ao seu bom funcionamento, em atenção às prescrições contidas no art. 170 da
Constituição, com destaque para a defesa da concorrência e a proteção do consumidor. A pre-
sença do Estado no segmento da saúde se observa de duas formas: primeiro, a saúde pública
27
onde são desenvolvidas ações pela administração pública para assegurar o comando constitu-
cional de acesso universal igualitário à população, mediante uma rede regionalizada e hierar-
quizada reunidas em um sistema único. Segundo, em caráter suplementar, a presença do Esta-
do se dá na fiscalização da atuação da iniciativa privada no fornecimento de bens e serviços,
considerando a liberdade de ingresso nesse setor, uma vez atendidos os requisitos fixados pela
lei (art. 174 da Constituição) 2 A Evolução do Mercado em Parâmetros Econômicos
No primeiro capítulo deste estudo, procuramos mostrar que a assistência médica su-
plementar constituiu parte significativa do segmento privado de saúde no Brasil. Esse merca-
do desenvolveu-se por quase quarenta anos sem nenhum controle estatal e, na última década,
apresentou crescimento expressivo.
Todavia, por se tratar de um segmento de elevado interesse coletivo, com diversas
imperfeições mercadológicas (baixa capacidade de negociação, informação imperfeita e baixa
influência sobre a qualidade do produto) e por ser ainda um setor inelástico4, tornou-se im-
prescindível acelerar o processo de aprovação de regulação específica.
A relação entre a oferta pública de serviços de saúde e a oferta privada é, sem dúvi-
da, fator complicador da questão, o que gera a necessidade de o Estado ser o mediador dessa
relação, para atingir níveis socialmente aceitos de igualdade e justiça social. Significa, dessa
forma, ser fundamental que o setor supletivo de assistência médica tenha uma legislação es-
pecífica que regulamente a atuação das suas operadoras, o que não seria possível realizar ape-
nas por intermédio da função legislativa clássica, o que torna imprescindível uma delimitação
clara com contornos bem traçados e consonantes com a realidade econômica vigente5.
4 Uma das principais diretrizes para o processo de regulação de mercado é saber a elasticidade em relação ao
produto, pois, se o mercado é inelástico, o fornecedor tende a possuir uma grande possibilidade de fazer preço e caso tal segmento de mercado seja de interesse público e esteja cartelizado ou monopolizado, a presença de uma agência é imprescindível.
5 Exemplo do necessário equilíbrio que deve ser mantido na elaboração de uma norma é a analise do custo-oportunidade na revisão do rol de procedimentos mínimos pela ANS, pois se ampliado excessivamente e/ou muito rapidamente o rol encarecerá por demais os planos forçando uma evasão de consumidores para o SUS; porém se o retardar por demais os procedimentos se tornaram obsoletos gerando uma limitação indevida ao consumidor e novamente pressionando o SUS para com relação aos atendimentos não cobertos.
28
O mercado de saúde suplementar ostenta característica que o distingue do gênero e o
torna tão especial a ponto de justificar o exercício de uma intervenção estatal específica, a fim
de regular e fiscalizar. Nele, o consumidor não é absolutamente livre para escolher os bens e
serviços a serem consumidos, conforme leciona FRANÇA (1998:98/99):
Para um mercado ser considerado tipicamente competitivo, é necessária uma
série de pressupostos, a começar pela existência de compradores e vendedores
bem informados, nenhum deles com poder suficiente para controlar os preços.
O mercado econômico clássico requer um consumidor soberano que controla a
atividade econômica, ao decidir livremente se irá comprar ou não, o que com-
prar, quando e onde comprar. Mas, na saúde, o consumidor não é livre:
[....] a natureza da saúde e da doença limitam muito a soberania do consumidor
de serviços de saúde. Como a doença é involuntária e imprevisível, a capacida-
de do consumidor para decidir que serviços obter é seriamente limitada. (Arel-
lano, 1990:313).
Longe de ser soberano, incapaz de prever o momento em que vai consumir cui-
dados, desconhecendo a incidência da doença e a eficácia do tratamento, o con-
sumidor revela uma enorme dependência face ao prestador. (CAMPOS,
1987:12).
A regulação deve emergir a fim de corrigir e atenuar as distorções mercadológicas,
dentre elas a assimetria de informações entre clientes, operadoras e provedores de serviços e a
seleção de riscos. Verifica-se a seleção de riscos, por parte dos clientes, quando esses tentam
adquirir planos de assistência em razão de já apresentarem um problema ou consumir mais
serviços em face das coberturas dos planos e, por parte das empresas, ao optar por oferecer
cobertura aos cidadãos com riscos menores. 3 O Marco Regulatório do Setor de Saúde Suplementar
3.1 Histórico da Lei 9.656, de 3 de junho de 1998
Conforme já ventilado no item 2, o mercado de saúde suplementar no Brasil era bas-
tante desconhecido até pouco tempo atrás. Nem a iniciativa privada, nem o Governo possuíam
dados confiáveis sobre a extensão, os valores movimentados, os problemas enfrentados pelos
consumidores. O setor se desenvolveu por mais de quarenta anos sem estar submetido a qual-
29
quer regulamentação específica, o que fortaleceu a decisão do Governo Federal de “ingressar”
neste mercado particularmente difícil.
O setor supletivo de assistência médica tornou-se mais visível e adquiriu maior im-
portância na agenda governamental a partir dos anos de 1990, sobretudo com a publicação a
Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, e, posteriormente, com a criação da ANS.
Não é difícil perceber a gama de dificuldades enfrentadas pelo legislador para a criação
da legislação básica para o setor. Basta-nos deter em fatos como a unificação do tratamento de
produtos diferenciados ou a acomodação, sob um mesmo manto legal, das realidades – e neces-
sidades – dos usuários das diversas regiões do País, ou então a garantia dos direitos dos consu-
midores sem inviabilizar a operacionalidade das empresas, para entender a complexidade do
assunto.
É exatamente por esses motivos que a primeira norma relativa à saúde suplementar, a
Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, levou mais de sete anos para ser aprovada pelo Congresso
Nacional. A discussão decolou em fevereiro de 1994 quando o Senado aprovou o Projeto de Lei
93, de 1993, do então Senador Iram Saraiva PMDB-GO, que continha apenas três artigos.
O projeto seguiu para a Câmara dos Deputados sob o nº 4.425, de 1994. Em setembro
de 1996, a Câmara criou comissão especial para examinar o assunto e dar seqüência aos trâmites
legais. O Governo criou, paralelamente, um grupo de trabalho interministerial – Saúde, Justiça e
Fazenda - que apresentou uma versão preliminar para discussão. Até agosto de 1997, foram
apresentados 24 novos projetos e 131 emendas, das quais somente treze foram aceitas e incorpo-
radas no substitutivo ao Projeto de Lei 4.425, de 1994, apresentado pelo Relator Pinheiro Lan-
dim. Assim o Projeto passou a ter 36 artigos. Em 14.10.1997, o plenário da Câmara votou o
substitutivo – foram 306 votos a favor, 100 contra e três abstenções, maioria e 3/5, placar sufici-
ente até para alterar dispositivos da Constituição.
Entretanto, em face das alterações que o projeto sofreu na Câmara, prescindia seu re-
torno ao Senado para apreciação e votação, sem possibilidade de mudança de texto (apenas su-
pressões eram admitidas, em obediência ao regimento daquela Casa). Após inúmeras audiências
públicas, com a participação de representantes de órgão e entidades envolvidos no tema, e da
promessa do governo em editar Medida Provisória que regulamentasse as questões mais polêmi-
cas, em 6 de maio de 1998, a Comissão de Assuntos Sociais - CAS do Senado, então presidida
pelo Senador Ademir Andrade, manifestou-se, por unanimidade, favorável ao parecer do Sena-
30
dor Sebastião Rocha e proposta de redação final do Projeto de Lei do Senado 93, de 1993 (nº
4.425, de 1994, na Casa de origem), que dispunha sobre os Planos e Seguros Privados de Assis-
tência à Saúde, consolidando, assim, as disposições aprovadas no Substitutivo da Câmara, com
algumas supressões do texto, negociadas com o Governo.
Em 3 de junho de 1998, o projeto tornou-se a Lei 9.656 com a sanção, sem vetos, pelo
Presidente da República. Percebe-se nas notas taquigráficas da sessão do Senado Federal que
apreciou o Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado 93, de 1993, em turno único,
que a aprovação da Lei foi resultado de um entendimento de lideranças para que houvesse ulte-
riores modificações, ainda que por meio de medidas provisórias, do texto final, em face do cará-
ter de urgência da matéria. Transcrevem-se alguns trechos de citações de algumas das lideran-
ças dos partidos, à época, de oposição, que merecem destaque por defenderem a edição de me-
dida provisória para cuidar da matéria:
O Sr. SEBASTIÃO ROCHA (Bloco/PDT-AP) – Sr. Presidente, Srªs. e Srs. Sena-
dores, como disse V.Exª., só caberia neste projeto supressões. Em função disso,
houve o entendimento de que algumas mudanças devem ser feitas em regime de
urgência. Temos defendido nesta Casa a tese segundo a qual a medida provisória
não deve ser utilizada com muita freqüência, sem uma razão que a justifique. No
caso dos planos de saúde, como há alguns pontos que podem ser melhorados e co-
mo precisamos de urgência para fazê-lo, participamos do entendimento segundo o
qual se poderia usar medida provisória. Se o Governo decidir-se por projeto de lei,
concordamos, mas ressaltamos que haverá prejuízo maior para os usuários caso as
mudanças não forem implementadas em um tempo mais acelerado.
A Srª. BENEDITA DA SILVA (Bloco/PT-RJ) – [...] o Governo, então, por inter-
médio de seu representante, o Ministro José Serra, da Saúde, acordou que o Presi-
dente estaria enviando uma medida provisória logo após a sanção deste projeto.
A nossa primeira preocupação foi de ordem política, porque aqui temos contestado
o fato de que as medidas provisórias não podem, de forma alguma, ocupar o debate
que se deva tratar para a apresentação de projetos e iniciativas desta Casa. Mas
entendíamos também que era importante regulamentar esta matéria que, já trami-
tando há cinco anos no Congresso Nacional, estava sendo instrumento de especu
lações a respeito, inclusive, da postura e de interesse particulares de cada um de
nós. Essa medida que vai regulamentar o tratamento e a cobertura de doenças como
31
AIDS, câncer e outros casos fez com que nós pudéssemos aceitar politicamente que
o Governo mandasse essa medida provisória....
Os trechos destacados servem para melhor caracterizar o esforço para a aprovação da
norma, o que indica que os representantes da sociedade, embora não estivessem absolutamen-
te acordados quanto ao conteúdo da norma, sabiam que ela não podia mais ser postergada. No
dia seguinte ao da sanção da Lei, foi editada a primeira Medida Provisória, sob o nº 1.665,
que alterou diversos dispositivos de seu texto. Foram, dessa forma, editadas 44 Medidas Pro-
visórias, sendo que a última está sob o nº 2.177-44, de 21 de agosto de 2001.
Assim é que surgiu, com as alterações posteriores incluídas por medidas provisórias,
a Lei 9.656, de 1998. Esse diploma legal inédito acabou por dispor sobre os planos privados de
assistência à saúde, funcionando, a um só tempo, como parâmetro normativo para a estrutu-
ração das empresas que atuam no mercado de saúde suplementar e como uma espécie de
Carta de Direitos dos usuários dos produtos oferecidos pelas operadoras de planos de saúde
(ver Figura 1).
-
Livre Atuação - Livre definição de cobertura assistencial - Seleção de risco - Livre exclusão de usuários (rompimento de contratos) - Livres definições de carências - Livres definições de reajustes
Atuação Controlada - Autorização de funcionamento - Regras de operação uniformes (balanço, por exemplo) - Sujeitas à intervenção e liquidação - Exigências de reservas (garantias financeiras)
Livre Atuação - Legislação do tipo societário
Assistência à saúde e Acesso (Produto)
Operadoras (empre-sas)
Antes da Regulamentação Após Regulamentação
Figura 1 - Características anteriores e posteriores à regulam Fonte: Série ANS nº 4 3.2 Modelo Organizacional
A regulação dos planos privados de assistência à saúde co
tratégias de implantação definidas por seus marcos legais: a Lei 9.
Atuação Controlada - Assistência integral à saúde obrigatória - Proibição da seleção de risco - Proibição da rescisão unilateral dos contratos - Definição e limitação das carências
R j t t l d
entação
nsolidou-se a partir das es-
656, de 1998, e a Lei 9.961,
32
de 28 de janeiro de 2000, sendo definido o formato de autarquia especial – Agência Regula-
dora – como o ente administrativo com prerrogativa estatal para regular o setor de saúde su-
plementar.
3.3 A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS
Surge, então, nos termos da Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, resultado da conver-
são da Medida Provisória 2.012-2, de 30 de dezembro de 1999, a ANS como Autarquia Fede-
ral de natureza especial, criada com a finalidade institucional de promover a defesa do inte-
resse público na assistência suplementar à saúde e de regulamentar as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo, assim, para
o desenvolvimento das ações de saúde no País.
Para FIGUEIREDO (2000:78), “Tal como nas demais agências reguladoras do País,
o caráter “especial” é dado pela autonomia administrativa, financeira e funcional e pela au-
sência de subordinação hierárquica, que, aliás, deveriam estar presentes em qualquer outra
autarquia, do contrário não haveria sentido na descentralização institucional”.
A ANS figura no cenário nacional como uma Agência Reguladora por excelência.
Em verdade, está a ANS a regular atividade econômica destacada das demais, por envolver
justamente a prestação de serviços privados de assistência à saúde, a contar com distintos ato-
res: operadoras de planos de saúde e consumidores.
Conforme definido no art. 4º da lei de sua criação, a ANS recebeu diversas compe-
tências, valendo, para melhor compreensão do objeto deste estudo serem citadas as seguintes,
seguidas das respectivas regulamentações em vigor:
Art. 4 Compete à ANS:
[...]
VI - estabelecer normas para o Ressarcimento ao SUS; ” (Resolução de Dire-
toria Colegiada - RDC nº 18, de 2000, revogada pela RDC nº 62, de 20 de
março de 2001).
XIX – proceder à integração de informações com os bancos de dados do Sis-
tema Único de Saúde (RDC nº 3, de 2000).
33
XXX – aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei nº 9.656, de
1998, e sua regulamentação; (Resolução de Diretoria Colegiada - RDC nº
24, de 16 de junho de 2000)
Para realizar tamanho plexo de tarefas, estruturalmente a Lei definiu que a gestão da
ANS deveria ser exercida por uma Diretoria Colegiada (art. 6º), composta por até cinco dire-
torias:
Diretoria de Fiscalização;
Diretoria de Desenvolvimento Setorial;
Diretoria de Normas e Habilitação das Operadoras;
Diretoria de Normas e Habilitação dos Produtos;
Diretoria de Gestão.
Os Diretores, por força da disposição legal, foram indicados e nomeados pelo Presi-
dente da República, após aprovação prévia do Senado Federal, para cumprimento de mandato
de três a quatro anos. Após quatro meses de exercício, resulta vedada a perda do mandato, a
não ser em casos de condenação penal, em processo administrativo, acumulação ilegal de
cargos, ou descumprimento injustificado dos objetivos e metas acordados no contrato de ges-
tão (art. 8º).
Dentre os cinco diretores, foi prevista, também, a figura do Diretor-Presidente (art.
11), que representa legalmente a autarquia, e, entre outras competências, preside as reuniões
da Diretoria Colegiada. Cabe a ele cumprir e fazer cumprir as deliberações emanadas da Dire-
toria Colegiada.
FIGUEIREDO (2000:78) leciona que “[...] a característica marcante, que a distingue
das demais autarquias, está no fato de ser dirigida por um colegiado dotado de mandato fixo, a
cujos membros, com termos não-coincidentes, é assegurado o direito de permanência no car-
go durante o prazo do mandato, que, não obstante o questionamento ainda esboçado por seto-
res mais lentos na absorção de novos institutos jusadministrativos, é essencial para garantir
sua atuação independente, apartidária, técnica e mais próxima aos setores regulados”.
34
Mister registrar que, após a vigência da Lei 9.656, de 1998, e antes da criação da
ANS, a fiscalização das operadoras de planos privados de assistência à saúde, sob o aspecto
assistencial, estava subordinada ao Departamento de Saúde Suplementar – DESAS, do Minis-
tério da Saúde, com o recém-criado Conselho de Saúde Suplementar – CONSU (arts. 35-A e
35-B da Lei 9.656, de 1998). Já a fiscalização, sob o aspecto econômico-financeiro, estava
subordinada à Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, autarquia vinculada ao Minis-
tério da Fazenda, juntamente com o Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP, eviden-
ciando-se, portanto, duas vertentes de fiscalização para a mesma área.
Com a implantação da ANS, criou-se um único regime de regulação, fiscalização e
controle, com um desenho institucional que permite não só o desenvolvimento do setor com a
ampliação e sociabilização da oferta dos serviços prestados, como também a explicitação de
com a promoção de avanços concretos para a cidadania e para a criação de uma nova cultura
orientada para o consumidor desses serviços. (ver Figura 2)
+
1 99 9 e
20 00 L ei 9 .96 1 /0 0
Ó rgãoR egu lad o r
M inisté rio d aS aúd e
L ei M ediaP rovisória
M arco L eg al
O pera do ra A ssistência àS aú de
R eg ula m entação
C O N S U (1 )
A N S (R D C )
A N S
Figura 2 - Unificação da regulação e criação da ANS Fonte: Série ANS, nº 4.
Modelo Decisório (ver Figura 3)
Com já mencionado, institui-se ao mesmo tempo da criação da ANS, o Conselho de
Saúde Suplementar – CONSU – órgão integrante da estrutura regimental do Ministério da
Saúde, integrado por cinco Ministros de Estado, com competência para supervisionar a exe-
35
cução de políticas de saúde, aprovar o contrato de gestão da ANS, fixar normas para constitu-
ição, organização, funcionamento e fiscalização das empresas operadoras.
CâmSupleANS
Modelo Decisório Ministério da
Saúde Min. JuMin. SaMin. FaMin. PlçamentoContrato de Gestão
CAPÍTULO III: ASPECTOS METODOLÓGICOS
1 Trajetória Teórica e Metodológica
CONSU stiça (Presidente) úde zenda, anejamento, Or- e Gestão
ara de Saúde mentar - CSS
Figura 3 - Órgãos que compõem o modelo decisório da ANSFonte: Série ANS, nº 4.
36
Para as discussões referentes ao instituto do Ressarcimento ao SUS, este estudo fun-
damenta-se nos pressupostos teóricos de BANDEIRA DE MELLO (1997:27), onde o autor
chama a atenção para o debate sobre as situações nas quais um sujeito vem obter locupleta-
mento à custa do patrimônio alheio.
O segundo pressuposto que orientou este estudo encontra berço nas palavras de
ENTERRIA (1981:400), quando frisa que os princípios gerais de direito condensam reitera-
dos valores jurídicos da sociedade em um determinando momento. Ainda no pensamento do
autor, estes princípios são a expressão da justiça material que se materializa em face das rela-
ções jurídicas travadas pelos cidadãos.
Essas premissas levaram à busca de uma estratégia metodológica, com base no in-
dispensável método de interpretação sistemática, nas palavras de BARROSO (1998:127),
para poder enxergar no novel instituto uma fórmula pelo legislador para implementar, pelo
menos, cinco prescrições constituicionais, dentre elas o Princípio Democrático, os objetivos
fundamentais da República, a que estabelece que a saúde é direto de todos e dever do Estado,
a que confere ao Estado a competência de regulamentar, fiscalizar e controlar as ações de sa-
úde e que veda a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições
privadas com fins lucrativos.
2 Desenho da Pesquisa
Na definição de seu objeto, este trabalho traz como ponto importante para o estudo o
instituto do Ressarcimento ao SUS como fator de implementação das ações de saúde, prescri-
tas na Constituição de 1988, à luz da doutrina e jurisprudência existente.
Para tanto, definimos como objeto de investigação a sustentação da corrente da ANS,
que denominamos de governista, e a contrária, não governista, formulada pelas operadoras de
planos de saúde, para que se possa investigar e avaliar a legalidade e a constitucionalidade do
instituto do Ressarcimento ao SUS. É constitucional o instituto do Ressarcimento ao SUS no
ordenamento jurídico brasileiro? As alegações das operadoras dos planos de saúde possuem
natureza relevante, tanto no aspecto jurídico quanto no aspecto moral?
37
Para responder essas perguntas, escolhemos uma estratégia metodológica que possi-
bilitasse uma discussão pautada em análise exploratória em que vamos sistematizar os dados
coletados dos conhecimentos acumulados e disponíveis para realizarmos, então, a análise des-
critiva e finalmente a análise explicativa com fundamento na doutrina e na jurisprudência
aplicável ao caso.
A análise descritiva visa expor e revelar características do instituto do Ressarcimento
ao SUS, conferindo uma visão panorâmica sem sacrificar a profundidade da análise. Para tan-
to, apresenta-se e estabelece correlações entre as diversas variáveis, não se comprometendo
com a explicação dos fenômenos que se descrevem.
A análise explicativa objetiva justificar os motivos que levaram o legislador a institu-
ir o instituto do Ressarcimento ao SUS, no intuito de esclarecer que fatores contribuíram, de
alguma forma, para a implementação da nova obrigação no ordenamento jurídico e como eles
estão associados entre si.
3 Caracterização do Estudo
A pesquisa desenvolveu-se em dois momentos: primeiro por meio de pesquisa do-
cumental para a caracterização do marco Regulatório de Saúde Suplementar e a identificação
dos processos jurídicos (alegações das operadoras); no segundo momento, realizamos a pes-
quisa bibliográfica da doutrina e jurisprudência do instituto do Ressarcimento ao SUS.
A pesquisa bibliográfica ocorreu a partir de um estudo sistematizado em livros, pu-
blicações, pareceres, revistas especializadas, repositórios de jurisprudência de forma ampla,
em material produzido pela Procuradoria da ANS, como também material produzido pelas
diversas diretorias da autarquia, em especial a DIDES, em face de especificidade do tema.
Nessa fase, a estratégia de coleta de dados caracterizou-se pelo desenvolvimento
analítico descritivo de publicações especializadas disponíveis.
Assim, com a caracterização do marco Regulatório em Saúde Suplementar e o levan-
tamento bibliográfico de publicações em revistas especializadas e na doutrina relacionada à
38
matéria, foi possível sustentarmos a constitucionalidade do Ressarcimento ao SUS, à luz do
direito.
CAPÍTULO VI – A INTELIGÊNCIA DO ART. 32 DA LEI 9.656, DE 3 DE JUNHO DE 1998, SEU PROCEDIMENTO E O RESSARCIMENTO NAS DEMAIS UNIDADES DA FEDERAÇÃO
1 O Ressarcimento ao SUS e sua Inteligência
39
O objetivo geral desta pesquisa é investigar se o instituto do Ressarcimento ao SUS é
fator de implementação das ações de saúde prescritas na Constituição de 1988 à luz da doutri-
na e jurisprudência existentes.
O ressarcimento ao Sistema Único de Saúde é composto por um conjunto de atos
destinados à recuperação dos custos decorrentes de internações hospitalares ocorridas nos
hospitais vinculados ao SUS. Esse fato ocorre quando há a utilização do SUS por beneficiá-
rios de planos privados de assistência à saúde. Conforme diagnosticado pela nomenclatura, o
ressarcimento garante ao SUS receber os valores despendidos com internações de pessoas
que deveriam ser atendidas na rede hospitalar privada, em face de previsão contratual (opera-
dora <-> beneficiário), mas que acabam sendo atendidas por entidades vinculadas ao SUS.
Essa obrigação decorre da previsão legal insculpida no art. 32 da Lei 9.656, de 1998,
in verbis:
[...]
Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o in-
ciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas
pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos con-
tratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em institui-
ções públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Siste-
ma Único de Saúde - SUS.
§ 1º O ressarcimento a que se refere o caput será efetuado pelas operadoras à
entidade prestadora de serviços, quando esta possuir personalidade jurídica
própria, e ao SUS, mediante tabela de procedimentos a ser aprovada pela
ANS.
§ 2º Para a efetivação do ressarcimento, a ANS disponibilizará às operadoras
a discriminação dos procedimentos realizados para cada consumidor.
§ 3º A operadora efetuará o ressarcimento até o décimo quinto dia após a a-
presentação da cobrança pela ANS, creditando os valores correspondentes à
entidade prestadora ou ao respectivo fundo de saúde, conforme o caso.
§ 4º O ressarcimento não efetuado no prazo previsto no § 3º será cobrado
com os seguintes acréscimos:
I - juros de mora contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de um
por cento ao mês ou fração;
II - multa de mora de dez por cento.
40
§ 5º Os valores não recolhidos no prazo previsto no § 3º serão inscritos em
dívida ativa da ANS, a qual compete a cobrança judicial dos respectivos cré-
ditos.
§ 6º O produto da arrecadação dos juros e da multa de mora é revertido ao
Fundo Nacional de Saúde.
§ 7º A ANS fixará normas aplicáveis ao processo de glosa ou impugnação
dos procedimentos encaminhados, conforme previsto no § 2º deste artigo.
§ 8º Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo
SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que
tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei.
[...]
Utilizando-se do processo de decomposição semântica do caput do dispositivo em
comento, tem-se o seguinte:
I - Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o
inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei [...] vale dizer, sempre que um beneficiário de plano
privado de assistência à saúde for atendido pelo SUS, a operadora responsável por esse con-
trato deve ressarcir as despesas decorrentes da internação.
II - de acordo com normas a serem definidas pela ANS [...], ou seja, a
ANS deve disciplinar o processo pelo qual as operadoras podem glosar ou impugnar os aten-
dimentos identificados.
III - os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos
contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições pú-
blicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde
– SUS [...] qualquer pessoa que tenha sido assistida por uma unidade integrante do SUS e que
possua, de alguma forma, cobertura contratual de um plano de saúde para aquela patologia,
deve estar identificada na ANS. A identificação das pessoas atendidas pelo SUS e dos respec-
tivos procedimentos aos quais foram submetidas deve ser disponibilizada para as operadoras.
Desse modo, induz-se as operadoras de planos de saúde a estruturar seus produtos
elaborando cálculos atuariais com a finalidade de buscar um valor de contraprestação adequa-
41
do a determinado tipo de cobertura. Estipulado um valor, presume-se que ele seja capaz de
custear a manutenção do produto.
Evita-se, nesse sentido, que algumas empresas ofereçam a cobertura, mas deixem de
assegurá-las para que os tratamentos mais caros acabem sendo cobertos pelo Estado. É o que
lembra a Diretora Executiva do Procon de São Paulo, MARIA INÊS (1998:139):
Ocorre, então, uma situação no mínimo curiosa: o cidadão contrata um plano de
saúde privado para não ficar à mercê da rede pública de saúde, mas para ter aten-
dimento (em muitos casos os mais complexos e caros), acaba tendo que recorrer a
essa mesma rede da qual tentou fugir.
A men legis que preside a regra contida no caput do dispositivo é direcionada a todas
as operadoras de planos de saúde que possuam beneficiários atendidos na rede pública, resti-
tuindo a esta última o valor dos serviços efetivamente utilizados pelos beneficiários das ope-
radoras.
Entretanto, ressalte-se que, por sua própria natureza, o Ressarcimento ao SUS tem
momento definido para acabar, qual seja, aquele em que as operadoras prestarem, de fato, os
serviços aos quais se obrigam contratualmente.
Pode-se, dessa forma, dessumir que o ressarcimento, nascido em virtude da omissão
das operadoras no que tange ao efetivo cumprimento dos contratos, vai desaparecer tão logo
essas cumpram suas obrigações.
2 O Procedimento Administrativo de Ressarcimento ao SUS
O Ressarcimento ao SUS é uma norma de eficácia contida, isto é, tem aplicabilidade
imediata, íntegra e plena, mas é dotada de redução de seu alcance pela atividade do legislador
infralegal, reclamando normativos para ser implementada. Assim, seus três pressupostos es-
senciais - o cadastro de beneficiários dos planos privados de assistência à saúde, a fixação dos
valores a serem ressarcidos (TUNEP) e o desenvolvimento do sistema de informações e pro-
cessamento - foram instrumentalizados, respectivamente, pelas Resoluções RDC 3, de 24 de
janeiro, RDC 17, de 4 de abril e RDC 18, de 5 de abril, todas publicadas em 2000.
42
A Resolução RDC 18, de 2000, regulamentou o procedimento do Ressarcimento de
forma genérica, conferindo em seu art. 10 à Diretoria de Desenvolvimento Setorial – DIDES
competência para definir o fluxo de atualização, as rotinas para processamento da identifica-
ção dos usuários, para as impugnações das cobranças, além das medidas necessárias ao rece-
bimento de valores devidos e não-pagos pelas operadoras nos vencimentos estipulados.
2.1 A Primeira Etapa do Ressarcimento ao SUS – 2000/2001
A primeira tentativa da ANS de implementar o procedimento relativo ao Ressarci-
mento ao SUS ocorreu por ato da DIDES, com a Resolução-RE 1, de 30 de março de 2000,
revogada pela Resolução-RE 5, de 28 de agosto de 2000, assim como pela Resolução-RE 3,
de 25 de abril de 2000 e seguiu estes procedimentos:
I - Inicialmente são identificados os beneficiários de planos de saúde atendidos pelo SUS.
Essa identificação é resultado do cruzamento de dados relativos aos atendimentos rea-
lizados pelo SUS com informações cadastrais das operadoras de planos privados de
assistência a saúde, constante do banco de dados da ANS. Isto é, todas as operadoras
têm o dever legal de enviar a ANS seu cadastro de beneficiários (cf. art. 20 da Lei
9.656, de 1998), onde constam o nome do usuário e outras informações. Esses dados
são cruzados com as autorizações para internação hospitalar (AIH), que identificam o
nome da pessoa atendida em uma instituição vinculada ao SUS. Do cruzamento des-
sas informações, nasce o aviso dos beneficiários identificados (ABI), ou seja, os no-
mes de beneficiários atendidos pelo SUS.
II- Identificados os beneficiários, são disponibilizadas para as operadoras as seguintes
informações: o código de identificação do beneficiário, a descrição do procedimento a
ser ressarcido, a data do atendimento, o nome da unidade prestadora do atendimento, o
município onde foi realizado e o gestor responsável pelo processamento do ressarci-
mento. Dessa forma, as operadoras ficam cientes de todos os detalhes referentes ao
atendimento de seus beneficiários pelo SUS, para que, caso entendam como indevida a
cobrança, possam ser apresentadas as glosas ou impugnações. Essas informações,
como veremos no próximo item, ficam à disposição das operadoras no site da ANS na
Internet. Essas informações podem ser acessadas mediante uma senha exclusiva que a
43
operadora recebe da ANS.
III- Caso a operadora entenda que existe alguma incorreção na identificação dos beneficiá-
rios e/ou do atendimento realizado poderá apresentar as respectivas impugnações, que
serão julgadas em até três instâncias, respectivamente: gestor, câmaras de julgamento
(formadas por representantes das operadoras, de entidades de defesa dos consumidores
ou conselho de saúde, das unidades prestadoras de serviços e de um representante dos
gestores) e ANS.
IV- Após a apreciação definitiva dos recursos ou no caso do prazo ter corrido in albis, a
Agência, enfim, emite os boletos com os valores definitivos.
V - Nesse momento, novamente são disponibilizadas para as operadoras na Internet todas
as informações necessárias à identificação dos valores a serem cobrados, uma vez que
é emitido um extrato onde constam:
a) o número da autorização de internação hospitalar (AIH);
b) o código do beneficiário atendido;
c) a competência da AIH;
d) a gestor responsável;
e) a valor do atendimento;
f) a descrição do procedimento realizado.
2.2 A Segunda Etapa do Ressarcimento ao SUS – 2001/2002
Foram muitas as dificuldades de cobrança enfrentadas na fase anterior. A complexida-
de do procedimento, a dimensão continental de nosso País, a alegação das operadoras de que
o procedimento era impossível de ser cumprido e maculava os princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa geraram a necessidade de uma segunda tentativa de aperfei-
çoamento do procedimento, que foi consolidada pela Resolução-RE DIDES 6, de 26 de março
de 2001. Resumidamente podemos apresentá-la da seguinte forma:
I- Inicialmente, são identificados os beneficiários de planos de saúde atendidos pelo
SUS. Essa identificação é resultado do cruzamento dos dados relativos aos atendi-
mentos realizados pelo SUS, com as informações cadastrais das operadoras de planos
privados de assistência à saúde, constante do banco de dados da ANS. Isto é, todas as
operadoras têm o dever legal de enviar à ANS seu cadastro de beneficiários (art. 20 da
Lei 9.656, de 1998), onde constam o nome dos usuários e outras informações. Esses
dados são cruzados com as autorizações para internação hospitalar (AIH), que identi-
44
ficam o nome da pessoa atendida em uma instituição vinculada ao SUS. Do cruzamen-
to dessas informações nasce o Aviso dos Beneficiários Identificados (ABI), ou seja, o
documento que confirma os atendimentos realizados pelo SUS.
II- Identificados os beneficiários atendidos pelo SUS, são disponibilizadas para as opera-
doras as seguintes informações: o código de identificação do beneficiário, a descrição
do procedimento a ser ressarcido, a data do atendimento, o nome da unidade prestado-
ra do atendimento, o município onde foi realizado e o gestor responsável pelo proces-
samento do ressarcimento. Dessa forma, as operadoras ficam cientes de todos os deta-
lhes referentes ao atendimento de seus beneficiários pelo SUS para que, caso enten-
dam como indevida a cobrança, possam ser apresentadas glosas ou impugnações. Es-
sas informações, como se verá no próximo item, ficam à disposição das operadoras no
site da ANS na Internet e podem ser acessadas apenas com uma senha exclusiva que a
operadora recebeu da Agência.
III- Caso a operadora entenda que existe alguma incorreção na identificação dos beneficiá-
rios e/ou no atendimento realizado, poderá apresentar impugnação, de caráter técnico
ou administrativo.
IV- As impugnações de caráter técnico são encaminhadas à análise e deliberação da Secre-
taria de Assistência à Saúde – SAS, do Ministério da Saúde. Na hipótese de ser apre-
sentada impugnação administrativa e técnica, a solicitação será analisada primeira-
mente quanto à motivação administrativa pela ANS. Se a Agência decidir pelo
indeferimento da motivação administrativa, o processo será encaminhado para
apreciação e deliberação da SAS, do Ministério da Saúde.
V- As impugnações de caráter meramente administrativo serão julgadas, em primeira
instância, no âmbito da ANS, pela Gerência-Geral de Integração com o SUS.
VI- Das decisões de primeira instância, caberá recurso à Diretoria de Desenvolvimento
Setorial da ANS, que decidirá com base em parecer emitido por comitê técnico espe-
cialmente designado. Após a apreciação definitiva dos recursos, ou no caso do prazo
ter corrido in albis, a Agência, enfim, determina a emissão das guias de cobrança ban-
cária com os valores definitivos.
VII- Nesse momento, novamente são disponibilizadas para as operadoras, na Internet, to-
das as informações necessárias à identificação dos valores a serem cobrados, uma
vez que é emitido um “extrato”, onde constam:
a) o número da Autorização de Internação Hospitalar (AIH);
45
b) o código do beneficiário atendido;
c) a competência da AIH;
d) o gestor responsável ;
e) o valor do atendimento;
O resultado obtido pela segunda fase período pode ser conferido nos Gráficos 1 e 2 e pela
Figura 4
44%
12%
25%
19%Repassados ao SUS
Prestadores Públicos
Prestadores Privados
PrestadoresUniversitários
Gráfico 1 – Distribuição dos valores cobrados e pagos relativos ao Ressarcimento ao SUS Fonte: Série ANS, nº 4.
0
40.000
80.000
120.000
160.000
200.000
Cobrado 11.845 79.281 139.680 179.089
Pago 4.060 13.425 24.383 36.000
jul. - 2001 dez. - 2001 jul. - 2002 dez. - 2002
R$ 1.000,00
46
Gráfico 2 – Dristibuição dos Valores Cobrados e Pagos Relativos ao Ressarcimento ao SUS Fonte: Série ANS, nº 4
Cobrado para Ressarcimento ao SUS: R$ 279.753 Pagos: R$ 40.223(*)
CADIN/Dívida Ativa: R$ 4.195
em Cobrança: R$ 116.566
a) Cobranças vincendas e não Pagas R$ 87
b) Cobranças vencidas e não Pagas R$ 115.841
c) Em parcelamento de cobrança R$ 638
em Processo Judicial R$ 119.536
a) Liminares R$ 39.959
b) ABIs suspensas R$ 79.577
em Liquidação Extrajudicial R$ 3.428 Figura 4 – Resultado dos Valores Cobrados e Pagos Fonte: DIDES/ANS, janeiro de 2003.
3 O Ressarcimento nas demais Unidades da Federação
Algumas unidades da Federação, até o advento da Lei 9.656, de 1998, em face da
competência comum da matéria, art. 23, II da Constituição, editaram leis e regulamentos com
objetivos semelhantes aos do atual art. 32, conforme relação a seguir:
Estado do Rio de Janeiro - Lei 2.096, de 19 de março de 1993 (Regulamenta o artigo
304 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro).
Estado do Rio de Janeiro – Lei 2.116, de 28 de maio de 1993 (Obriga as empresas
seguradoras ou prestadoras de serviço médico-hospitalar a ressarcir o estado nas condições
que menciona).
47
Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro – Lei 2.147, de 26 de maio de
1994 (Dispõe sobre a cobrança médico-hospitalar, nas unidades de saúde do Município, de
pacientes alcançados pela cobertura de contrato individual ou coletivo com empresas presta-
dora de serviços de assistência médica, administradora de planos de saúde e congêneres).
Estado de São Paulo – Lei 9.058, de 29 de dezembro de 1994 (Dispõe sobre a obriga-
toriedade do recebimento pelos órgãos e instituições do Sistema Único de Saúde do Estado e
dos Municípios, a título de reembolso, de valores correspondentes a seguro-saúde e outras
modalidades de medicina de grupo); regulamentada pelo Decreto 40.564, de 20 de dezembro
de 1995.
Estado de Minas Gerais – Lei 11.829, de 14 de junho de 1995 (Dispõe sobre o res-
sarcimento ao poder público de despesas decorrentes de atendimento prestado, no âmbito do
SUS, a beneficiários de plano de saúde, seguro-saúde ou outra modalidade de medicina de
grupo)
Município de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais – Lei 7.071, de 1º de abril de
1996 (Dispõe sobre a cobrança de serviços prestados pela rede pública municipal de saúde
aos planos e seguros de saúde privados).
Município de Três Pontas, Estado de Minas Gerais – Lei de 3 de março de 1997, ori-
unda do Projeto de Lei do Executivo Municipal 17, de 1997 (Dispõe sobre o ressarcimento
ao poder público das despesas decorrentes de atendimento prestado, no âmbito do Sistema
Único de Saúde, a beneficiários de plano de saúde, seguro-saúde ou outra modalidade de me-
dicina de grupo).
Município de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul – Lei 7.402, de 6 de janeiro
de 1994 (Dispõe sobre a cobrança do Município, dos serviços prestados pelo Hospital de
Pronto Socorro às entidades privadas ligadas à área de seguro e saúde), regulamentada pelo
Decreto 11.176, de 28 de dezembro de 1994.
Não foi possível obter informações precisas sobre a efetiva restituição ao SUS dos
atendimentos prestados nessa época, nas unidades da Federação anteriormente mencionadas.
48
CAPÍTULO V - AS DOUTRINAS GOVERNISTAS E NÃO GOVERNISTAS E A JURISPRUDÊNCIA NO PERÍODO DE 2000 A 2003
Logo após a criação da ANS (final de 1999) e o início de suas atividades no primeiro
trimestre de 2000, iniciou-se um movimento natural por parte das operadoras de planos de
saúde no sentido se adaptarem ao novo ente regulador estatal e a nova legislação.
Foram publicados, dessa forma, os primeiros normativos que disciplinam o art. 32 da
Lei 9.656, de 1998, a fim de implementar seu comando, agora sob o pálio do novo ente esta-
tal. Inicialmente, esse procedimento foi disciplinado pela RDC 18, de 5 de maio de 2000, pe-
las Resolução DIDES-RE 1, de 30 de março de 2000, revogada pela Resolução-RE 5, de 28
de agosto de 2000 e pela Resolução-RE 3, de 25 de abril de 2000.
49
As primeiras irresignações em face do ressarcimento ocorreram em meados de maio
de 2000, pela Unimed Guaxupé – Cooperativa de Trabalho Médico, por Mandado de Segu-
rança contra suposto ato ilegal praticado pela Gerência de Arrecadação e Finanças da ANS.
A ANS, por sua Procuradoria-Geral, adotou a tese do enriquecimento sem causa das
operadoras dos planos de saúde e da implementação do texto constitucional como parâmetro e
modelo para defesa da constitucionalidade e legalidade do novel art. 32, conforme se demons-
trará adiante.
1 A Doutrina da ANS - Governista
Para compreensão do arcabouço jurídico do Ressarcimento ao SUS, convém adotar a
premissa de que existem, pelo menos, duas grandes colunas jurídicas a sustentar o instituto do
Ressarcimento ao SUS.
De um lado, torna-se imprescindível sua existência sob pena de macular princípio
geral do direito aplicável ao caso, qual seja, o Princípio do Não-Enriquecimento sem Causa.
Por outro lado, reveste-se de uma clareza ímpar o objeto deste trabalho ser o instituto
do ressarcimento uma fórmula adotada pelo Congresso Nacional para dar cumprimento à,
pelo menos, cinco determinações constitucionais distintas: a que diz respeito ao Princípio
Democrático; a que delimita os Objetivos Fundamentais de nossa República; a que determina
que a saúde é direito de todos e dever do Estado; a que impõe ao Estado a tarefa de regula-
mentar, fiscalizar e controlar os serviços de saúde e a que veda a destinação de recursos pú-
blicos para auxílios ou subvenções as instituições privadas com fim lucrativo.
1.1 Do Enriquecimento sem Causa das Operadoras
Consagrado que foi o método objetivo de interpretação, deve-se investigar o ratio
legis do art. 32 da Lei 9.656, de 1998. Conforme ressalta BARROSO (1998:137), esse é o
fundamento da chamada interpretação evolutiva, uma vez que esta tem o condão de inserir as
normas na realidade para a qual se dirigem.
50
CANOTILHO (1993:221), ao lecionar sobre os princípios interpretativos das normas
constitucionais, disciplina que a força normativa da Constituição deve ser analisada de forma
que “dentre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia,
aplicabilidade e permanência das normas constitucionais”. MORAES (2003:195) assevera
que a interpretação evolutiva “deve buscar harmonia do texto constitucional com suas finali-
dades precípuas, adequando-a à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos,
garantias e liberdades públicas.”
É nesse sentido que ressalta aos olhos que um dos primeiros objetivos do Ressarci-
mento ao SUS é evitar que as operadoras de planos privados de assistência à saúde acabem
por obter um acréscimo em seus respectivos patrimônios, sem a respectiva causa.
Sim, porque o Legislador ordinário se deparou, em 1998, com uma realidade hetero-
doxa. As operadoras comercializavam planos privados de saúde, excusavam-se no atendi-
mento aos contratos e, ao contrário da regra das atividades econômicas, obtinham vultosos
lucros ao fim de cada mês. E por quê? Porque alguém, em substituição àquelas, prestava o
serviço contratado, ou seja, o Estado brasileiro.
Indiscutível, então, que um dos objetivos da norma é evitar este enriquecimento ab-
solutamente sem causa. A questão a ser analisada, nessa altura, passa pelo modo de aplicação
desse Princípio.
Não existe mais na doutrina e na jurisprudência dúvida acerca da aplicabilidade do
citado princípio em nossa ordem jurídica, conforme leciona ENTERRIA (1981:400):
Los principios generales del Derecho son uma condensación de los valores jurídi-
cos materiales que constiuyen el substractum del Ordenamiento y de la experincia
reiterada de la vida jurídica. No consisten, pues, em uma abstracta y indeterminada
invocación de la justicia o de la consciencia moral o de la discreción del juez, sino,
más bien em la expresión de uma justicia material especificada técnicamente em
función de los problemas jurídicos concretos y objetivada em la lógica misma de
las instituciones.
51
Nesse sentido, cumpre frisar que esse Princípio permeia a ordem jurídica como um
todo, e orienta, no caso concreto, a análise da razoabilidade da proposição.
No mesmo diapasão, o professor BANDEIRA DE MELO (1997:27):
Com efeito, precisamente para evitar situações nas quais um dado sujeito vem a ob-
ter um locupletamento à custa do patrimônio alheio, sem que exista um suporte ju-
rídico prestante para respaldar tal efeito, é que, universalmente, se acolhe o princí-
pio jurídico segundo o qual tem-se de proscrever o enriquecimento sem causa e,
contrariamente, desabona-se interpretação que favoreça este resultado injusto, a-
bominado pela consciência dos povos.
Ressalta-se com nitidez que o Legislador optou por fornecer ao Estado um meio para
recuperar os valores que, apesar de terem sido despendidos por ele, passavam a fazer parte do
patrimônio de outrem, sem que houvesse, no entanto, justa causa para tanto. Foi opção legis-
lativa que, ao invés de delegar para a actio de in rem verso a solução do problema, optou por
efetivar tal repasse por previsão legal.
Cumpre transcrever parte do parecer lançado pelo Procurador da República, Dr. Cel-
mo Fernandes Moreira, nos autos do Mandado de Segurança 2000.51.01.022408-5:
[...] Desta forma, verifica-se que o sistema foi estabelecido em consagração ao
princípio informador do ordenamento jurídico pátrio que proíbe o enriquecimento
sem causa. Com efeito, não há fundamento idôneo a justificar a reiterada absten-
ção das operadoras de planos de saúde privado em prestar serviço eficazmente,
como contraprestação às mensalidades pagas pelos beneficiários.
Não é razoável imputar como efetivamente voluntária a conduta do usuário em
buscar atendimento na rede pública, quando possui um plano privado. Se ele con-
trai significativas despesas para contratar os serviços de operadoras de plano de sa-
úde privado, manifesta é a sua intenção de ser atendido pelos hospitais conveniados
a esta, só não fazendo em face da precariedade e limitação do serviço prestado [...]
Nesta esteira, outra manifestação do Parquet merece destaque:
52
A inexistência do ressarcimento é, pois, visivelmente contrária à moralidade
pública, se ainda considerado o caráter atribuído pela Constituição à participação
de particulares neste setor da atividade econômica. Segundo o Texto Maior, “As
instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único
de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convê-
nio, tendo preferência às entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos” (art. 199,
§ 1º). Com efeito, é o setor privado que deve complementar o setor público na área
de saúde, e não o Erário Público que deve complementar/ aumentar, de forma indi-
reta, os lucros da livre iniciativa atuante no setor. ( in Boletim dos Procuradores
da República, ano III- n.º33- Janeiro-2001)
Pode-se dessumir, portanto, que a natureza do ressarcimento é meramente restituitó-
ria, na medida em que permite que a sociedade receba de volta os valores que acabou por dis-
ponibilizar para determinado seguimento, que, a toda evidência, não pode se apoderar dos
mesmos como se seus fossem.
E mais, na medida em que esses valores deixarem de ser despendidos no atendimento
de parte da população que, ainda que com dificuldades, veio a aderir ao sistema privado, evi-
dentemente haverá um aumento de oferta para aqueles que mais necessitam do serviço públi-
co.
E nesse ponto não se pode confundir o Brasil com suas grandes capitais, pois, em
que pese a frágil qualidade do atendimento público nos hospitais e postos dos grandes centros,
não se pode olvidar que, na maioria absoluta das cidades do país, o atendimento público é o
único acessível à população, até porque, onde não há possibilidade de lucros, não há sinal das
operadoras de planos privados.
O Estado brasileiro não é perfeito e está em constante mutação. Entretanto, essa rea-
lidade não pode ter o condão de implementar uma inércia mantenedora do status quo, legiti-
mando o discurso de certos grupos que não admitem mudanças.
Impende destacar, ainda, que o Princípio do Enriquecimento Sem Causa, tradicio-
nalmente aplicado ao campo do Direito Civil, aqui se dirige à relação particulares <-> Estado,
na medida que possui delimitações próprias informadas pelo Direito Constitucional. É de se
53
ter em mente que as idéias de solidariedade e de Justiça social são as que orientam a aplicação
deste princípio em nosso estudo. E sobre estes é que passamos a tratar adiante.
1.2 Do ressarcimento como Forma de Implementação da Constituição
A constitucionalidade da previsão contida no art. 32 da Lei 9.656, de 1998, encontra
guarida no art. 196 da Carta Política, de onde se depreende que a saúde é direito de todos e
dever do Estado que contempla a um só tempo não só regras que autorizam aquela previsão,
como regras que impõem a sua criação, sendo vejamos.
O princípio da universalidade do SUS, previsto no art. 7º da Lei 8.080, de 1990, o
princípio da integralidade do atendimento aos usuários previsto no inciso II, art. 7º da mesma
Lei, o direito à saúde, o fomento ou o controle da saúde por parte do Estado, não serão, em
nenhuma medida prejudicados pelo Ressarcimento ao SUS. Muito pelo contrário, ao deixar
de subsidiar as atividades privadas das operadoras de planos de saúde haverá mais recursos
para serem investidos nessas tarefas.
Como já ventilado anteriormente, a interpretação isolada de dispositivo constitucio-
nal leva, invariavelmente, a equívoco uma vez que não é lícito ao exegeta desconhecer o con-
texto que informa a norma sob análise.
Dessa forma, a utilização do método de interpretação sistemática é indispensável vis-
to que, como lembra, uma vez mais, BARROSO (1998:127):
[...] uma norma constitucional, vista isoladamente, pode fazer pouco sentido ou
mesmo estar em contradição com outra. Não é possível compreender integralmente
alguma coisa – seja um texto legal, uma história ou uma composição – sem enten-
der as partes de alguma coisa sem a compreensão do todo. A visão estrutural, a
perspectiva de todo sistema, é vital.
No mesmo sentido, não se pode admitir interpretação mutiladora da norma funda-
mental, que aplique determinadas disposições e ignore outras, sob pena de violação ao Princí-
pio da Unidade.
Passam-se a analisar as demais previsões presentes na Carta Magna e pertinentes ao
assunto em pauta.
54
1.3 Do princípio Democrático
Dispõe o art. inicial de nosso Pacto Político, in verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Es-
tados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Di-
reito e tem como fundamentos: [...]
Essa disposição inaugural informa a adoção do Princípio Democrático pelo Brasil.
Tal escolha transcende a adoção de um modelo formal de Democracia, para o qual bastam
determinadas regras relativas a eleições periódicas, voto universal, e define o compromisso
com uma Democracia Material, nos moldes definidos por SILVA (1993:120):
Igualdade e liberdade, também, não são princípios, mas valores democráticos, no
sentido de que a democracia constitui instrumento de sua realização no plano práti-
co. A igualdade é o valor fundante da democracia, no plano prático. A igualdade é
o valor fundante da democracia, não a igualdade formal, mas a substancial. Como
bem exprime Pinto Ferreira:
Evidentemente, se a igualdade é a essência da democracia, deve ser igualdade subs-
tancial, realizada não só formalmente no campo jurídico, porém estendendo a sua
amplitude às demais dimensões da vida sociocultural, inclusive na zona vital da e-
conomia. É o valor fundante porque, sem sua efetiva realização, os demais não se
verificarão.
Para SILVA (1993:120), a consagração do regime democrático diz mais do que sim-
plesmente eleições. Cuida de persecução de objetivos, como o da implementação da igualdade
e a superação das desigualdades, previsto inicialmente no art. 1º da Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão de 1789: “Les hommes naissente et demeurent libre et égaux em
droit. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune”.
Precisamente por esse caráter material de nossa democracia, que é um construído, e
não apenas um dado, é que a mesma não pode conviver com situações que, ao chancelarem a
concentração de renda, se afastam da busca pela igualdade material entre os cidadãos, como é
o caso do enriquecimento sem causa por parte das operadoras de planos de saúde. Esta con-
55
duta é repelida pela idéia de fraternidade e solidariedade social, consagradas também pela
Carta.
Dessa forma, em respeito ao Princípio do Estado Democrático de Direito, cumpria ao
Legislador corrigir tal realidade, pelo que, nesse ponto, o ressarcimento é não uma liberalida-
de, mas um dever constitucional efetivamente cumprido.
Em nosso país, é fácil ver que a luta pela democracia não exaure neste ponto. Entre-
tanto, qualquer interpretação que vise amarrar esse anseio, retratando este inevitável processo,
torna-se violadora da Carta Política, devendo, portanto, ser rechaçada pelo Poder competente
pela defesa daquela.
A busca conjunta de valores democráticos, antes lembrada por Silva, merece também
ser ressaltada nas palavras de outra autoridade no assunto, contidas na obra de TOURAINE
(1996:104):
Esse ponto de chegada de nossa análise está assinalado, desde um século e meio,
pela divisa da República Francesa, adotada pelo conjunto dos democratas: ‘Liber-
dade, Igualdade, Fraternidade’. Assim fica confirmado que, na democracia, não há
princípio central na medida em que esta é definida pela combinação de três princí-
pios. Tal postura expõe essa ilustre divisa a críticas aparentemente realistas, mas
que passam ao lado do essencial. É verdade que um regime que privilegia a liber-
dade pode deixar aumentar a desigualdade e, inversamente, que a busca de igual-
dade pode ser feita ao preço de uma renúncia à liberdade. No entanto, ainda é mais
verdadeiro que a democracia só existe pela combinação desses dois objetivos e pela
ligação de ambos, através da idéia de fraternidade.
No mesmo sentido, a busca da afirmação de valores que necessariamente devem ser
absorvidos – e promovidos – pela democracia também é lembrada por FIGUEIREDO
(1995:75), que, ao tratar da evolução do conceito de Estado Democrático afirma o seguinte:
Foram necessários quase dois séculos para que o conceito de Estado Democrático,
com aquele que atua sob o império da legitimidade, ganhasse consistência sufici-
ente para inspirar os movimentos democratizantes, que vieram marcar este fim de
século, com seu momento culminante simbolizado na queda do muro de Berlim.
56
Mas esse avanço não foi o último, na busca de jurisdicidade plena na atuação do
Estado, tendo, as últimas décadas, reetronizado também o valor da moral na vida
do Direito, ressurgindo assim o conceito de licitude. Hoje, a Constituição do brasil
conta com dezenas de princípios e preceitos que afirmam essa plenitude ética, com
a absorção da moralidade pela ordem jurídica – preparando o advento do que se
pode denominar de Estado de Justiça, que, sem prescindir do Estado de Direito e
do Estado Democrático, completará e transcenderá a ambos.
Chega-se, portanto, à plenitude ética na ação do Estado: a legalidade, submetendo
a sociedade e, depois, o Estado à vontade da Lei, como “o mínimo ético indispen-
sável que a sociedade exige de seus membros; a legitimidade, submetendo o Esta-
do e a lei à vontade da sociedade, como expressão de um consenso democrático
sobre o poder, e finalmente, a licitude, pretendendo realizar a derradeira e mais
ambiciosa submissão: a sujeição da sociedade, da lei e do Estado à moral.
Resulta patente que a democracia reclama a busca da igualdade, que, por sua vez, é
incompatível com a concentração de renda, em especial se esta advier justamente de aportes
financeiros que teriam a função de diminuir o abismo social brasileiro.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o ressarcimento anda de mãos dadas com a evo-
lução do pensamento jurídico.
1.4 Dos Objetivos Fundamentais da República
Para SEBASTIÃO TOJAL (2002), o Estado brasileiro está “juridicamente obrigado
a exercer as ações e serviços de saúde visando à construção de nova ordem social, cujos obje-
tivos são o bem-estar e a justiça social, pois a Constituição dirige impositivamente essas tare-
fas”.
O instituto do ressarcimento das operadoras ao SUS passa necessariamente por uma
questão de justiça social, circunscrito à análise da forma pela qual a sociedade, e em especial
uma parte destacada e privilegiada da mesma, deve, em virtude de previsão constitucional,
simultaneamente atuar na busca de um modelo social justo e no auxílio à redução das desi-
gualdades existentes no seio do corpo social.
57
Aliás, esses objetivos constitucionais reclamam a implementação de determinada po-
lítica pública para a melhor promoção do direito à saúde no País.
Essa ação, assim como todas aquelas destinadas a desconcentrar a renda na pátria,
sofre vigorosos ataques dos que entendem ser papel exclusivo do Estado implementar justiça
social, inadmitindo que, para alcançá-la, seja necessário diminuir o volume de seus guardados
cofres.
Nesse sentido, na mesma medida em que as elites da sociedade civil não buscam
contribuir na implementação de programas sociais, atacando suas fontes de custeio – e as es-
tatísticas das ações nos Tribunais Superiores são ilustrativas -, exigem que o Estado cumpra a
sua parte no pacto constitucional, como se fosse possível ao Estado implementar aqueles sem
os respectivos recursos.
A Constituição é a Ata do Pacto Social. Nesse documento formal e escrito devem
estar dispostas as decisões tomadas na reunião que o gerou a Assembléia Constituinte. A
Carta Magna, então é o resumo do Pacto Social; do contrato celebrado entre os cidadãos para
a definição do Estado e do modo de vida de um grupo social específico. As palavras contidas
nele orientam o caminho daquela sociedade e devem ser seguidas, assim como o sol à noite.
A Emenda Constitucional 26, de 27 de novembro de 1985, convocou os membros da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal para reunirem-se em Assembléia Nacional Cons-
tituinte, a fim de instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direi-
tos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualda-
de e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconcei-
tos, fundada na harmonia social, e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias. Após uma fase desgastante e penosa, foi promulgada no
dia 5 de outubro de 1998 a “Constituição Cidadã”, nas palavras do presidente da Assembléia,
Ulysses Guimarães.
Essa Carta Política, em tudo inovadora, consagrou, por diversos dispositivos, o valor
solidariedade social, como princípio dirigente de toda a atuação política. Dentre as prescri-
ções relativas ao tema, imperioso trazer à colação, por sua pertinência, dois dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, dispostos no art. 3º, incisos I e III, in verbis:
58
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(...)
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e re-
gionais”;
Da leitura do inciso I, é fácil perceber que o pacto social, expresso naquela disposi-
ção inconfundível, determinou que cumpre a todos, indistintamente, buscar efetivar o princí-
pio ali disposto.
Nesse mister, a representação democrática, que é a liberdade garantida à sociedade,
torna-se indissociável da justiça e da solidariedade. Não podem, portanto, alguns grupos so-
ciais, ao argumento de que são livres, deixar de participar na implementação da justiça e da
solidariedade. São valores complementares, que não podem ser entendidos isoladamente.
No que tange especificamente à liberdade, válida a lembrança das palavras de Mon-
tesquieu, para quem “num Estado, isto é, numa sociedade onde há leis, a liberdade só pode
consistir em se fazer o que não se deve querer”.
Nesse sentido é que a obrigação legal do ressarcimento informa a liberdade das ope-
radoras de planos de saúde, condicionando essas empresas, em especial no que tange ao cará-
ter justo e solidário da disposição. Ser livre, portanto, nesse caso, é obedecer à previsão legal
que visa implementar justiça e a solidariedade social.
Vale também ser indicado que a obrigação da sociedade em colaborar para a promo-
ção, proteção e recuperação da saúde é reafirmado na lei que dispõe sobre o SUS, conforme já
mencionado no item 1.2 deste estudo.
Do citado diploma, depreende-se, do § 2º, do art. 2º, que:
“Art. 2º [...]
§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da so-
ciedade.”
59
Confirma-se, agora na regulamentação da Carta, o dever social soberanamente ex-
presso pelo constituinte.
Nesse sentido, depreende-se que cumpre à sociedade participar, tanto quanto o Esta-
do, na superação das desigualdades sociais, pelo que a conhecida repulsa das elites dominan-
tes relativamente à distribuição de renda não pode prosperar em face do texto constitucional.
A indiferença social é inconstitucional.
Rechaçando, uma vez mais, a idéia de que o Estado é único responsável pela imple-
mentação de justiça social, há que se ressaltar que a ele não são dadas muitas opções uma vez
que suas escolhas estarão invariavelmente condicionadas à disponibilidade orçamentária. É
que, como nos lembra o professor JOSÉ REINALDO DE LIMA LOPES (1994:122), mestre
da Faculdade de Direito da USP, “sem planos, sem os orçamentos, nada de política pública
pode ser implementado”.
Impende ainda destacar que a participação dos economicamente mais privilegiados
no fomento efetivo da justiça social é seu dever constitucional.
Nesse sentido, a regra que instituiu o ressarcimento faz lembrar as lições de LEON
DUGUIT, para quem a origem do direito se encontra no sentimento de solidariedade humana,
conforme se depreende do seguinte trecho:
Uma regra moral ou econômica torna-se regra de direito no momento em que rei-
na o sentimento unânime entre os indivíduos, que compõem determinado grupo,
de que a solidariedade social seria gravemente comprometida se o respeito desta
regra não fosse garantido pela aplicação da força social.
Demonstrado o dever constitucional das operadoras e a legitimidade do ressarcimen-
to, pelo que, uma vez mais, resta desautorizada a manutenção do estado atual das coisas, há
ainda que se afastar a idéia de que aquele traria qualquer mácula ao direito de todos à saúde.
1.5 Da saúde: Direito de Todos, Dever do Estado
60
Dispõe o art. 196 da Carta Política que:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.
A tarefa estatal não foi, não é e jamais será comprometida em face do ressarcimento.
Todo cidadão pode – e deve – ser atendido pelo sistema público de saúde. No mesmo sentido,
não há que se cogitar em duas portas de entrada para os Hospitais do SUS: uma para os privi-
legiados que possuem planos de saúde, que restituirá os valores despendidos por seu trata-
mento pela operadora de planos de saúde; outra para a população em geral, garantida pelas as
verbas públicas do orçamento público.
O que de fato ocorre é que a relação do Estado com os beneficiários das operadoras
dos planos de saúde para fins de ressarcimento é apenas indireta.
Ao Estado não interessa quantas vezes o indivíduo será atendido. Esse direito é e-
xercido na esfera da subjetividade daquele. A relação que, na verdade, impõe-se é aquela que
surge da omissão das Operadoras de planos de saúde em cumprir o que prometem, passando
para o Estado os custos que teria com os atendimentos. Inicia-se, assim, a obrigação das Ope-
radoras de restituírem os valores expendidos pelo Estado, não a toda evidência, em decorrên-
cia do dever deste, mas para que aqueles não vejam seu patrimônio acrescido, sem a devida
causa.
Convém ser trazido à colação trecho de Parecer elaborado pela Consultoria Jurídica
do Ministério da Saúde, relativamente ao tema, que muito bem localizou a questão nos se-
guintes termos:
Mencione-se ainda que a medida alvitrada não importará, de forma alguma em co-
brança direta à pessoa atendida nos serviços do SUS, cujo acesso permanece uni-
versal e gratuito. Trata-se apenas de destinar para o SUS, a cada atendimento, o
correspondente valor que as instituições seguradoras ou operadoras de planos de
61
saúde pagariam aos estabelecimentos profissionais de saúde do setor privado, se ali
tivessem sido atendidos os beneficiários de seus planos.
Não se olvide então que, como vem ocorrendo, o cidadão continua usufruindo seu di-
reito constitucionalmente expresso. O Ressarcimento ao SUS apenas evita que o sistema pú-
blico deixe de receber mais investimentos em face da estrutura atual, pela qual o Estado reali-
za gastos que competiriam às operadoras de planos de saúde.
Outrossim, cumpre salientar que o ressarcimento não traz qualquer ônus às operado-
ras, na medida em que apenas são cobrados delas os valores efetivamente cobertos pelos con-
tratos, ou seja, aqueles que seriam despendidos no caso de respeito ao pacto. Na hipótese de
ocorrer o atendimento a um beneficiário de plano pela rede privada, a operadora deverá efetu-
ar o pagamento desse atendimento. No caso do ressarcimento ocorrerá exatamente o mesmo,
apenas que ele será feito para o SUS.
Portanto, confirma-se que o Estado vem cumprindo a prescrição constitucional con-
tida no art. 196. Num outro giro, se existe alguma violação, ela se dá por parte das operado-
ras, que, ao reter os recursos públicos que seriam destinados à ampliação da oferta destinada à
universalização do serviço, dificulta a realização da tarefa estatal.
1.6 Da tarefa Estatal de Regulamentação, Fiscalização e Controle dos Serviços de Saúde
O Ressarcimento ao SUS decorre da necessidade de implementação da Carta Políti-
ca.
Com efeito, indica o art. 197 daquela que:
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder
Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e contro-
le, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também,
por pessoa física ou jurídica de direito privado.
A regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde são conside-
rados pelas Constituição como de relevância pública. Nesse sentido, a previsão contida no
62
art. 32 da Lei 9.656, de 1998, encontra-se respaldada na medida em que, se por um lado é
legítima a oferta de planos privados da assistência à saúde por parte das operadoras do ramo,
por outro essa comercialização desse segmento econômico – ou precisamente a forma como
vai ocorrer – deve se submeter à disciplina estabelecida pelo Poder Público.
Dessa forma, não cumpre às operadoras de planos de saúde “moldar” as condições às
quais se submeterão para atuar neste segmento empresarial. Muito pelo contrário: em virtude
de sua relevância pública, deve a disponibilização de planos estar adstrita às normas pertinen-
tes, em especial à Lei 9.656, de 1998, sob pena do interesse público, expresso na norma, ser
substituído pela lógica privada esposada pelas operadoras.
Não resta, portanto, nenhuma dúvida quanto à competência relativamente ao estabe-
lecimento dos condicionamentos aos quais estarão vinculadas as operadoras para atuarem
neste mercado, apresentando-se o Ressarcimento como medida constitucional.
1.7 Dos Auxílios e Subvenções Públicas
O último ponto a ser analisado diz respeito à previsão constitucional que veda a des-
tinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins
lucrativos.
A norma constitucional prescreve o seguinte:
Art. 199. [...]
§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às ins-
tituições privadas com fins lucrativos.
À exceção das cooperativas de trabalho médico, as outras espécies societárias de o-
peradoras de planos de saúde encontram-se subsumidas à lógica da disciplina constitucional
do tema.
A vedação de transferência de recursos públicos para cofres privados põe uma pá de
cal na argumentação contrária ao ressarcimento.
63
A lógica esposada pelo legislador constituinte passa, inicialmente, pela atribuição de
deveres ao Estado e à sociedade, no sentido da busca de determinados valores como forma de
efetivação do Texto Supremo; essa busca pela afirmação da igualdade passa pela afirmação
do valor justiça social, o que veda, a toda evidência, a apropriação sem causa de recursos
públicos por pessoas privadas. Para a efetividade desses valores, assegura a Constituição que
a saúde é direito de todos e dever do Estado, pelo que esse deve ser provido dos meios
necessários para cumprir tal dever, não se admitindo, da mesma forma, o desvio de valores
pertencentes à sociedade para as operadoras de planos de saúde; ainda, para disciplinar as
ações e serviços de saúde, que são de relevância pública, deve o Estado atuar com base nos
princípios acima expostos, o que de fato ocorreu por intermédio da legislação específica;
finalmente, confirmando todos os valores e previsões retromencionados, a Carta veda
explicitamente subvenções e auxílios às instituições privadas com fins lucrativos.
É fácil ver-se que o Ressarcimento ao SUS decorreu da obediência aos ditames cons-
titucionais pertinentes e representou uma evolução institucional na direção determinada pela
Carta, qual seja, aquela que, se seguida, conduzirá o país cada vez mais na direção de uma
democracia sólida, onde a solidariedade e a igualdade se apresentarão como valores supre-
mos, no mesmo diapasão das democracias modernas.
E é este é o pensamento doutrinário que vem ganhado força e tomando espaço nas
principais cortes brasileiras, sobretudo neste momento, com a liminar deferida pelo STF e
favorável à tese.
A ANS, por sua procuradoria, em 2003, no intuito de fortalecer a sua tese, encomen-
dou aos juristas LUCIA VALLE FIGUEIREDO e PAULO DE BARROS CARVALHO duas
manifestações sobre a constitucionalidade do art. 32 da Lei 9.656, de 1998, que foram junta-
dos à ADIN 1931-7/DF, em 6 de junho de 2003.
LUCIA VALLE FIGUEIREDO conclui, em face dos quesitos apresentados pela
ANS, resumidamente o seguinte: o Ressarcimento não é taxa, não é imposto, não se prende a
uma atuação estatal e ainda não pode ser contribuição, mas tão-somente uma indenização ao
Poder Público. E finaliza: “Não há realmente causa jurídica para que as entidades privadas
64
recebam as quantias referentes aos planos de saúde, não prestem o serviço e o Estado tenha
dispêndios, que irão diretamente beneficiar essas empresas” (ver Anexo B).
Em semelhante sentido, PAULO DE BARROS CARVALHO comunga o entendi-
mento de que o Ressarcimento não apresenta natureza tributária e que “apresenta nítido cará-
ter indenizatório” e finaliza “também não é tributo a figura da reparação patrimonial
decorrente de efeitos ilícitos (ainda que o ato ocasionador de tais efeitos seja lícito), presente
nas hipóteses de responsabilidade civil por enriquecimento sem causa.” (ver Anexo C)
1.8 Da Natureza Jurídica
É mister, neste momento, pesquisar a natureza jurídica do Ressarcimento.
A Constituição assegura, no art. 196, que “A saúde é direito de todos e dever do Es-
tado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de do-
ença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promo-
ção, proteção e recuperação”. Trata especificamente da constituição e das fontes de financia-
mento do SUS no art. 198.
Verifica-se que o SUS recebeu tratamento diferenciado no tocante ao seu financia-
mento de modo que as “outras fontes”, elencadas no § 1º do art. 198, da Constituição, estão
fora das limitações do art. 195, § 4º e podem ser criadas independentemente da utilização de
Lei Complementar.
Como a Constituição trata do financiamento do SUS de forma diversa da que se refe-
re no art. 195 quanto à origem de seus recursos, a conclusão a que se chega é que, na expres-
são “outras fontes”, não há nenhuma referência a tributo uma vez que as contribuições sociais
foram estabelecidas no art. 195, I, II e III, assim como no § 4º.
65
É de curial sabença que as leis não contêm disposições inúteis. Portanto, ao conceder
tratamento diferenciado às “fontes de financiamento” do SUS, desvela-se sua men legis no
sentido de estabelecer tratamento específico a tais fontes.
Demonstra-se, dessa forma, que a expressão “as outras fontes”, inserta no § 1º do art.
198 da Constituição, quer na verdade dizer que o financiamento do SUS pode ser disciplinado
por lei ordinária, em atenção ao seu art. 197, que atribui à lei a prescrição de “regulamenta-
ção, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde”.
Não poderia ser de outro modo já que o Ressarcimento ao SUS não se configura hi-
pótese de imposto, tendo em vista que o nascimento do dever jurídico não decorre de fato
vinculado à esfera jurídica do contribuinte, já que se mostra evidente a atuação estatal. O
mesmo pode-se dizer em relação à taxa uma vez que não há “exercício do poder de polícia ou
utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposição”.
Também não se enquadra no conceito de Contribuição uma vez que não há qualquer
atividade estatal, ainda que indiretamente, vinculada à pessoa jurídica obrigada ao Ressarci-
mento.
Portanto, não se tratando de nenhuma espécie de tributo, é de se concluir que tem o
Ressarcimento ao SUS natureza jurídica de obrigação civil.
2 Doutrina Oposta
As teses contrárias à da ANS foram predominantemente formuladas por juristas liga-
dos a grupos de operadoras da ABRAMGE e do Sistema Unimed. Destacam-se a de Dagober-
to José Steimeyer Lima, ligado a ABRAMGE, e a de Eduardo Cunha, adotada por uma parte
de operadoras do Sistema Unimed.
2.1 Tese ABRAMGE
66
A ABRAMGE elaborou, pelo corpo jurídico capitaneado por Dagoberto, a tese que
predominantemente figurava em quase todas Seções Judiciárias Federais do país como princi-
pal peça de bloqueio ao instituto do Ressarcimento, em face de alegações quanto à constitu-
cionalidade e ilegalidade. Nesse sentido, a ABRAMGE Nacional encaminhou às operadoras
associadas ao sistema modelo de petição inicial, gentilmente cedida por seu autor para este
estudo, que se transcreve em parte a seguir:
“EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO - RJ”. EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacio-
nal de Pessoas Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF) sob o no
00.000.000/0000-00, com sede na cidade de (CIDADE) Estado de
(ESTADO), na (ENDEREÇO), por seus advogados, instrumento de mandato
e atos constitutivos inclusos (docs. nos ), vem, mui respeitosamente, à douta
presença de Vossa Excelência ajuizar
AÇÃO DECLARATÓRIA DE
NULIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS E
NULIDADE DE DÉBITO,
com pedido de
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA,
pelo PROCEDIMENTO ORDINÁRIO, contra a AGÊNCIA
NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, autarquia criada sob
regime especial, pela Lei no 9.961, de 28 de janeiro de 2.000, vinculada ao
Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro, Estado do
Rio de Janeiro, na Rua Augusto Severo nº 84 - 11º andar - Bairro da Glória,
CEP: 20021-040, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:
I) - DA SITUAÇÃO FÁTICA:
[...]
II)- DO DIREITO:
a)- Da inconstitucionalidade do Ressarcimento ao SUS:
8. É flagrantemente inconstitucional a pretensão de que as operadoras de
planos privados de assistência à saúde procedam ao ressarcimento, ao Siste-
ma Único de Saúde - SUS, dos procedimentos realizados em entidades pú-
67
blicas e privadas, estas conveniadas ou contratadas pelo SUS, aos beneficiá-
rios inscritos nos planos privados de assistência à saúde ofertados pelas refe-
ridas operadoras.
9. Assim é que o art. 32 e seus §§, da Lei no 9.656/98, que embasam este in-
constitucional dever, violam a Constituição Federal em seus artigos 196 e
199, de vez que, da forma como prevêem, que as operadoras de planos pri-
vados de assistência à saúde deverão ressarcir ao Poder Público os gastos
que este tiver experimentado com os beneficiários daquelas, transferem à i-
niciativa privada, dever do Estado, previsto no artigo 196 da CF, de que:
"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido, mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros
agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação".
10. Impondo assim, os citados dispositivos da Lei 9.656/98, ferem, igual-
mente, o previsto no artigo 199 da Carta Magna que enuncia:
"A assistência à saúde é livre à iniciativa privada”.
Pois ao transferir às operadoras a obrigação de ressarcir o Estado pelos gas-
tos que ele tiver com atendimento aos beneficiários daquelas, intervêm na a-
tividade empresarial privada, que, nos termos do preceito constitucional su-
pra citado, deve ser livre.
11. Não se pode alegar, como já se tem ouvido, que as operadoras recebem
pela cobertura de agravos à saúde de seus beneficiários e que os atendimen-
tos feitos pelo Estado, a estes eventos cobertos, acarretariam enriquecimento
ilícito por parte das empresas privadas, uma vez que, também como dever do
Estado, previsto constitucionalmente (Art. 196 da CF), este destina, anual-
mente, para custeio das ações e serviços públicos de atendimento à saúde dos
cidadãos, indistintamente, quer tenham ou não cobertura de planos privados
de assistência à saúde, verbas arrecadadas por força do disposto no artigo
195 da CF e integrante do Orçamento da Seguridade Social, verbas essas o-
riundas de impostos (pagos por pessoas físicas e jurídicas e entre estas estão
incluídas as operadoras de planos privados de assistência à saúde), bem co-
68
mo por meio de contribuições sociais arcadas tanto pelos empregadores
(dentre eles as citadas operadoras), quanto pelos próprios beneficiários dos
aludidos planos.
12. A problemática vai além, pois, sendo as operadoras de planos de saúde,
obrigadas a ressarcirem os valores impostos pela ré, decorrentes dos atendi-
mentos a beneficiários, em unidades hospitalares pertencentes à rede pública
de saúde, certamente os consumidores dos planos de saúde é que acabariam
por suportar o ônus financeiro decorrente da abusividade de tal norma.
13. Ocorre que, as operadoras de planos de saúde baseiam o preço dos seus
serviços em cálculos atuariais, que levam em conta diversos fatores, entre os
quais o custo da atividade. Ressalte-se que, atualmente, na elaboração desses
cálculos, não estão incluídos os preços dos atendimentos constantes da
TUNEP. Certamente, o Ressarcimento ao SUS irá onerar o desenvolvimento
das atividades empresariais do setor de saúde suplementar e por sua vez, pas-
sarão a compor os cálculos atuariais das operadoras de planos de saúde.
14. Sendo assim, certamente, o consumidor, que já financia a saúde pública
através do pagamento dos seus tributos, passará a fazê-lo, também, por conta
do pagamento das prestações do plano de saúde. É um absurdo!
15. Há que se ressaltar, também, e por oportuno, que a própria Lei no 8.080,
de 19 de setembro de 1.990, que dispõe sobre as condições para a promoção,
proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos servi-
ços correspondentes, através do inciso I, de seu artigo 7o, prevê que os servi-
ços públicos ou privados de saúde, contratados ou conveniados do SUS, de-
vem ser desenvolvidos em obediência ao princípio da "universalidade de a-
cesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência.".
16. Além de inconstitucional, pode-se verificar, sim, que através do ressar-
cimento ao Sistema Único de Saúde, há enriquecimento ilícito do Estado,
que a título de ressarcimento, por serviços que está constitucionalmente o-
brigado a prestar, e para os quais já destina verbas em seu orçamento, pre-
tende receber valores (previstos na TUNEP), muito superiores que os valores
gastos nos atendimentos à saúde.
69
17. Ora Excelência, "ressarcimento" significa "compensação" e o Estado pre-
tende ver-se não só compensado, mais, ainda, obter lucro às custas de seu
dever constitucional.
18. Não bastasse a infração ao artigo 196 da Constituição Federal, o Ressar-
cimento ao SUS e conseqüentemente o artigo 32 da Lei no 9.656/98 repre-
senta verdadeira intenção de se transferir para a iniciativa privada o dever do
Estado, violando, também sob este argumento, o artigo 199 da Constituição
da República.
19. Assim, da forma como foi imposto, as operadoras, ao firmar contratos de
planos de assistência à saúde, passam a assumir a total responsabilidade pela
saúde de seus beneficiários, desaparecendo, para estes, o seu direito de cida-
dão de acesso à saúde, assim como o dever do Estado de garantir o direito à
saúde de todos os cidadãos.
20. Acresça-se a isto o fato de que o sistema de cobrança relativo ao Ressar-
cimento ao SUS, não está revestido de qualquer caráter tributário, pois não
se enquadra em quaisquer das hipóteses previstas no artigo 3º do Código
Tributário Nacional (imposto, taxa e contribuição de melhoria), sendo total-
mente absurda e ilegal a criação de receita pública sem qualquer origem fáti-
ca-legal a embasá-la.
21. Aliás, com muita boa vontade, poder-se-ia dizer, apenas para argumen-
tar, que tal receita visaria garantir a manutenção e a expandir a seguridade
social, caracterizando-se, assim como verdadeira "contribuição social" ! ....
(verifica-se, claramente, através da leitura da Carta Constitucional de 1.988,
que o legislador constitucional preocupou-se com a Ordem Social (Título
VIII, dedicando um capítulo inteiro à seguridade social (Capítulo II), subdi-
vidindo-a em seções, entre as quais, uma delas para tratar exclusivamente da
saúde (Seção II).
22. Sim porque, se se admitir que o “ressarcimento” presta a exclusivamente
cumprir o “munus” de assegurar os direitos relativos à saúde mediante a re-
composição de gastos, como preceitua o artigo 194 da Constituição Federal.
70
23. Logo, não restam dúvidas de que o referido “ressarcimento”, pela sua
própria finalidade é sim um financiamento para a seguridade social!
24. Através da simples leitura da norma prevista no artigo 194 da Constitui-
ção Federal, em especial do inciso V do Parágrafo Único, fica bem claro que,
para se assegurar os direitos relativos à saúde dos cidadãos, é necessário o
conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da socieda-
de, de forma eqüitativa.
25. Porém, pretende o legislador ordinário, imputar o custeio da saúde públi-
ca, a uma determinada classe econômica, as operadoras de planos de saúde,
em total desrespeito à norma prevista no inciso V, Parágrafo Único do artigo
194 da Constituição Federal.
26. Acontece que, a seguridade social nos termos do artigo 195 da CF/88, já
é financiada pelos Poderes Públicos Federal, Estadual e Municipal, mediante
recursos provenientes dos respectivos orçamentos, e pela sociedade, indire-
tamente através dos impostos, e diretamente pelas contribuições sociais:
“art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-
pios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma
da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou credita-
dos, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem
vínculo empregatício;
b) a receita e o faturamento;
c) o lucro.
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social não inci-
dindo contribuição sobre a aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o artigo 201;
III – sobre a receita de concursos de prognósticos.”
71
27. Evidentemente que ao criar o ressarcimento o legislador ordinário o tra-
tou como sendo uma verdadeira contribuição social – pois visa o financia-
mento da seguridade social, ou seja, a saúde – já que não possui qualquer ca-
ráter tributário. Todavia, não adotou corretamente os critérios para sua insti-
tuição, conforme dispõe expressamente o § 4º do artigo 195 da Carta Magna
de 1.988, onde, “a lei poderá instituir outras fontes destinada a garantir a
manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no ar-
tigo 154, inciso I”, que por sua vez, prevê:
“art. 154. A União poderá instituir:
I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior,
desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cal-
culo próprios dos discriminados nesta Constituição.”
28. Aliás, o próprio artigo 198, Parágrafo Primeiro da Carta Magna de 1.988,
quando trata especificamente sobre o financiamento do Sistema Único de
Saúde, prevê que:
“art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regio-
nalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de a-
cordo com as seguintes diretrizes:
Parágrafo Primeiro. O Sistema Único de Saúde será financiado, nos ter-
mos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da U-
nião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras
fontes.”
29. Na verdade, o Sistema Único de Saúde poderá ser financiado por “outras
fontes”, conforme preleciona o dispositivo constitucional supra referenciado,
todavia, para a criação de “tais fontes” devem também ser observados os pre-
ceitos estabelecidos nos artigos 195, § 4º, e 154, inciso I da Carta Política de
1.988, supra transcritos.
30. Portanto, não restam dúvidas acerca da inconstitucionalidade do Ressar-
cimento ao SUS, isto porque, a criação de receita pública (não tributos) que
visa financiar a seguridade social (lato sensu), como in casu, a saúde através
do SUS, é matéria reservada pela Constituição de 1.988 à LEI
72
COMPLEMENTAR (art. 195, § 4º c/c art. 154, I), e a Lei n.º 9.656/98 que
instituiu o ora “ressarcimento” (art. 32), é, incontestavelmente, LEI ORDI-
NÁRIA.
31. Não há dúvidas, também, de que existe fundamental diferença entre tais
diplomas legais. O professor Alexandre de Morais, em sua conceituada obra,
Direito Constitucional, 3ª Edição, 1998, Editora Atlas, pág. 464, in verbis,
nos ensina as diferenças entre a lei complementar e lei ordinária:
“São duas as diferenças entre lei complementar e lei ordinária. A primeira
é material, uma vez que somente poderá ser objeto de lei complementar a
matéria taxativamente prevista na Constituição Federal, enquanto todas as
demais matérias deverão ser objetos de lei ordinária. Assim, a Constituição
Federal reserva determinadas matérias cuja regulamentação, obrigatoria-
mente, será realizada por meio de lei complementar (...) A segunda é for-
mal e diz respeito ao processo legislativo, na fase de votação. Enquanto o
‘quorum’ para a aprovação de lei ordinária é de maioria simples (art. 47),
o ‘quorum’ para a aprovação da lei complementar é de maioria absoluta
(art. 69).” (Grifo nosso)
32. Assim, a razão da exigência de lei complementar para a criação de outras
fontes para o custeio da seguridade social - além daquelas já previstas no ar-
tigo 195 da CF/88, não é outra senão a de resguardar a matéria contra altera-
ções volúveis e constantes, ou seja, para que não seja, nunca, fruto da vonta-
de de uma minoria ocasionalmente em condições de fazer prevalecer sua
voz.
33. Assim, a instituição do "Ressarcimento ao SUS" é inconstitucional, não
só pelo seu mérito, mas também porque foi imposto através de diploma legal
ordinário, sem respaldo em lei complementar, consoante o estatuído pelos ci-
tados artigos da Constituição da República. Nesse sentido trilha o entendi-
mento do Superior Tribunal de Justiça:
“A lei ordinária que dispõe a respeito de matéria reservada à lei comple-
mentar usurpa competência fixada na Constituição Federal, incidindo no
vício de inconstitucionalidade”. (STJ – 2ª Turma – Resp n.º 92.508/DF –
73
Rel. Min. Ari Pargendler, Diário da Justiça, Seção I, 25 de agosto de
1997, p. 39.337)
34. De outra parte, não pode a Lei instituir uma relação de direito material sem
um fato abstrato que o motive, pois, a lei, como manifestação de vontade hu-
mana, surge de fatos no seio da sociedade para consubstanciar seus dogmas e
princípios que insculpe.
35. Sendo criada por homens, parte de situações ocorridas no meio social, vari-
ando apenas o lugar e o tempo em que se expõe.
36. Portanto, para fixar um dever jurídico de um lado e um subjetivo de outro, a
Lei precisa ser baseada em alguma situação factível que a justifique.
37. Data vênia, esse fato não existe no caso vertente.
38. Desta feita, é inaceitável pensar que a utilização do hospital da rede pú-
blica – legítimo direito de todos e de cada qual – por quem tenha contratado
um plano de saúde particular faça brotar relação jurídica de direito material
entre as operadoras, a ora requerente, e o Estado (SUS).
39. Não é porque a saúde pública se encontra num estágio calamitoso que
poderá ser criado qualquer dever jurídico de um terceiro para com o Estado,
sem que este terceiro realize qualquer fato que denote uma relação jurídica
de direito material com o referido Estado.
40. É entendimento explícito, além de doutrinário:
“Não é porque o Estado, para sobreviver, precisa de meios pecuniários
(dinheiro) que os contribuintes podem ter seus direitos atropelados.”
41. Nesse passo, indaga-se Excelência: qual a relação de direito material en-
tre as empresas operadoras de planos privados de assistência à saúde, na
qual se inclui a ora requerente, e o Estado? A resposta é simples, nenhuma.
Daí, a impropriedade e inconstitucionalidade do artigo 32 da Lei n.º
9.656/98.
74
42. Outrossim, vale dizer que o indivíduo que contratou um plano de saúde
suplementar pode QUERER ser atendido pela rede pública de saúde ao in-
vés de utilizar o hospital particular credenciado ao plano.
43. Com isso, o Estado não pode, de forma alguma, intervir na manifestação
de vontade do individuo particular (art. 5º caput CF/88).
44. Cumpre lembrar que, do mesmo modo que o Estado não pode obrigar o
individuo a utilizar os serviços médico-hospitalares particulares, não pode
recusar o atendimento ao mesmo na rede pública. Isto porque, beneficiário
ou não de um plano de saúde, TODOS têm direito à saúde e este é um
DEVER DO ESTADO, como preceitua o artigo 196 da Constituição Fede-
ral de 1.988.
45. Ressalte-se, ainda, que a Carta Magna de 1.988, adota um modelo formal
de democracia onde estão evidenciados os valores de liberdade e igualdade,
sem distinção de qualquer natureza.
46. Nesta oportunidade, é extremamente relevante levar em consideração que, o
Ressarcimento ao SUS, pode levar à situação oposta à desejável, qual seja, A
DE QUE OS HOSPITAIS DA REDE PÚBLICA E AINDA DA REDE
PRIVADA, CONTRATADA OU CONVENIADA AO SUS, POSSAM DAR
PREFERÊNCIA E PRIVILEGIAR AQUELES QUE TÊM PLANOS DE SA-
ÚDE, COM VISTAS A OBTER O RESSARCIMENTO(!).
47. Certamente que os não conveniados, sem outra opção que não os serviços
médico-hospitalares públicos, ficarão relegados e preteridos, posto que, não
significam entrada de numerário extra para os cofres públicos(!).
48. Tal situação Excelência poderia levar a uma outra nada desejada, o que re-
sultaria em verdadeira afronta ao princípio constitucional da isonomia previsto
na Carta Política de 1.988.
b)- Da violação ao princípio constitucional da legalidade:
75
49. Afora a inconstitucionalidade do artigo 32 da Lei no 9.656/98, supra ar-
güida que por si só já levaria à total procedência da presente ação, os meios
utilizados pela requerida para fazer cumprir o inconstitucional dispositivo
legal são, também, incontestavelmente inconstitucionais e, ainda, ilegais.
50. O princípio da legalidade está consagrado no artigo 5º, inciso II, da
Constituição Federal, segundo o qual ,“ninguém é obrigado a fazer ou dei-
xar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”
51. Em sua obra DIREITO CONSTITUCIONAL, 3ª Edição, Editora Atlas,
ALEXANDRE DE MORAES, ao definir o princípio da legalidade, diz que:
“... aplica-se normalmente na Administração Pública, porém de forma mais
rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o
que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies norma-
tivas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Admi-
nistração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente
da esfera particular, onde será permitido a realização de tudo o que a lei
não proibir.”
52. E ainda, Hely Lopes Meirelles, em sua consagrada obra Direito Adminis-
trativo, 24ª edição, Editora Malheiros, entende que:
“A legalidade, como princípio de administração, significa que o adminis-
trador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos manda-
mentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar
ou desviar, sob pena de praticar ato inválido (...). Enquanto na administra-
ção particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração
Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular sig-
nifica ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer
assim’.”
53. A Procuradora do Estado do Paraná, Dra. Leila Cuéllar, em sua graciosa
e enriquecedora obra “As agências reguladoras e seu poder normativo”, São
Paulo, 2001, Editora Dialética, discorre muito bem sobre o princípio da lega-
lidade frente à Administração Pública. Para ela, “o princípio da legalidade,
corolário do Estado Democrático de Direito, surgiu como forma de prote-
ção do indivíduo frente ao Estado. Representa a confiança na lei como ins-
76
trumento de limitação do poder e garantia de liberdade individual. Entre-
tanto é necessário distinguir o significado do princípio da legalidade frente
à Administração e em relação ao particular. Assim, para as pessoas priva-
das, a legalidade equivale à possibilidade de fazer o que não for proibido.
Importa, também, garantia do direito de liberdade, pois a Administração
não pode intervir limitativamente nos direitos fundamentais dos indivíduos,
sem autorização legal.Por outro lado, para o Poder Público, o preceito de-
termina que somente pode fazer ou deixar de fazer aquilo que estiver previs-
to em lei, devendo proceder de acordo com o direito positivamente estabele-
cido. Trata-se da submissão da Administração à lei: a lei consiste em fun-
damento e limite da atuação estatal.” (grifo nosso)
54. Celso Antonio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo,
12ª Edição, São Paulo, 2000, Editora Malheiros, p. 76/77, ressalta que, “ a
legalidade para a Administração não se resume à ausência de oposição à
lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação.”
55. No caso em tela, a ANS, requerida na presente demanda, através de suas
inúmeras resoluções que tratam sobre o Ressarcimento ao SUS, ousou des-
respeitar o princípio da legalidade e a fazer incidir a sua vontade subjetiva,
extrapolando os limites impostos pela própria Lei no 9.656/98.
56. Assim é que baixou a Resolução RDC no 17, aprovando uma Tabela Ú-
nica Nacional de Equivalência de Procedimentos - TUNEP, contendo valores
totalmente aleatórios e irreais, sem observar o disposto no § 8o do artigo 32
da Lei Federal no 9.656/98, já supra transcrito e que ora novamente se repro-
duz, que é claro ao prever:
"§ 8º Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados
pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de
que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei." (grifo nosso)
57. Como se não bastasse a total afronta à lei, a Diretoria Colegiada da A-
gência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, baixou sucessivas Resolu-
ções Normativas, a fim de alterar a Tabela Única Nacional de Equivalência
77
de Procedimentos – TUNEP, e como se ainda não bastasse, REAJUSTAR os
valores dos procedimentos.
58. Assim é que baixou a Resolução Normativa – RN nº 12, de 06 de setem-
bro de 2002, que revogou a RDC nº 17 de 30 de março de 2000.
59. Evidenciando a total falta de organização e controle dos atos praticados
pela ré, em menos de um mês fora baixada a Resolução Normativa – RN nº
13, de 26 de setembro de 2002, que por sua vez revogou a RN nº 12, passan-
do, novamente a vigorar a RDC nº 17, de 30 de março de 2000.
60. Não satisfeita, fora baixada nova Resolução Normativa, a RN nº 15, de
30 de outubro de 2002, que incluiu e reajustou os valores dos procedimentos
constantes da Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos –
TUNEP.
61. Em seguida, em pouco menos de 2 meses, fora baixada nova Resolução
Normativa, a RN nº 23, de 27 de dezembro de 2002, que, novamente, incluiu
e reajustou os valores dos procedimentos, além de excluir outros, constantes
da Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP.
62. Finalmente, como se não bastasse, três meses após o último reajuste da
TUNEP, fora baixada a Resolução Normativa, a RN nº 31, de 04 de abril de
2003, que, novamente, incluiu, reajustou e excluiu valores dos procedimen-
tos, além de alterar a descrição de outros, constantes da Tabela Única Nacio-
nal de Equivalência de Procedimentos – TUNEP.
63. Ora, Excelência, tamanha é a afronta cometida pela ré, que em um inter-
valo de 2 e 3 meses, reajustou sucessivamente a Tabela Única Nacional de
Equivalência de Procedimentos – TUNEP. Há, ainda, que se ressaltar que a
legislação em vigor somente permite o reajuste anual das prestações dos pla-
nos de saúde, devendo ainda ser submetido à apreciação e autorização da
Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
64. Como se não bastassem ser os valores constantes da TUNEP, aleatórios e
irreais, os mesmos são constantemente reajustados, a contrario sensu, dos
valores que as operadoras de planos de saúde recebem dos beneficiários para
a manutenção de suas atividades.
78
65. Ainda que fosse constitucional o dito “ressarcimento”, incoerente seriam
os reajustes da TUNEP, que apenas denotam a completa arbitrariedade dos
atos praticados, uma vez que os cálculos atuariais são elaborados com base
nas relações mantidas entre as operadoras de planos de saúde e a sua rede
credenciada, que a partir do desenvolvimento de atividade conjunta, conse-
guem minimizar os custos, oferecendo, assim, serviços de qualidade a um
custo inferior.
66. Sendo assim, as operadoras de planos de saúde, além de serem forçadas a
ressarcir valores muito superiores aos praticados junto à rede credenciada, o
que já inviabiliza totalmente suas atividades, se vê, ainda, diante de constan-
tes reajustes dos valores exigidos a título de ressarcimento, que, para com-
pleto desespero, sequer acompanha os seus próprios cálculos atuariais.
67. Ora Digno Julgador, consoante se pode observar das inclusas xerocópias
de algumas tabelas de pagamento praticadas pela requerente (doc.), junto a
sua rede credenciada, verifica-se, claramente, que a TUNEP extrapolou, e
em muito, os valores com que a requerente remunera sua rede de prestadores
de serviços. Verifique-se, por favor, os valores relativos aos seguintes
procedimentos:
[...]
68. É fato comprovado. A requerida, fazendo valer sua própria vontade e in-
teresse, extrapolando os limites legais, impõe às operadoras de planos de as-
sistência à saúde, tabela flagrantemente ilegal.
69. Dessa forma, fica cabalmente demonstrado que a requerida não respeitou
o princípio da legalidade administrativa, que por sua vez comporta análise
em duas dimensões, quais sejam, primazia da lei e reserva legal.
70. A primazia da lei prescreve que qualquer ato infralegal, como in casu, as
Resoluções RDC’s 17 e 18 baixadas pela ora requerida, não podem contrari-
ar as leis (in casu a Lei n.º 9.656/98). Já o princípio da reserva legal, signifi-
ca dizer que algumas matérias são reservadas às leis, não podendo ser disci-
plinadas por outros atos normativos.
79
71. Assim é que, mais uma ilegalidade, praticada pela requerida, pode-se ve-
rificar, com a aprovação e a publicação da Resolução RDC no 18, que, como
já dito linhas atrás, regulamenta o Ressarcimento ao SUS, afrontando,
descaradamente o princípio da reserva legal.
72. Fazendo mais uma vez vistas grossas ao dispositivo constitucional inser-
to no inciso IV, do artigo 84, da Constituição da República que estabelece
que:
"Compete privativamente ao Presidente da República:.......... sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamen-
tos para a sua fiel execução.",
a Autarquia-requerida fez as vezes do Presidente da República, para regula-
mentar a execução de dispositivo legal.
73. Vale dizer que, a competência a que se refere o dispositivo constitucional
supra mencionado é PRIVATIVA e não CONCORRENTE!
74. De outra parte, apenas para evidenciar a verdadeira “colcha de retalhos”
que se tornou o processo do Ressarcimento ao SUS, há que se considerar
também que, com a edição da Medida Provisória n.º 2.177-42, foi alterado o
§ 3º do artigo 32 da Lei n.º 9.656/98, atribuindo à ANS a competência para
efetuar a cobrança relativa ao Ressarcimento ao SUS, tornando dessa forma,
ainda mais confuso o processo do Ressarcimento ao SUS, uma vez que, da
forma como prevê o mencionado dispositivo, não se pode ter certeza a quem
deve ser pago os valores referentes ao ressarcimento, se a entidade prestado-
ra de serviços, o próprio SUS ou à ANS.
75. Consoante se pode observar do disposto nos §§ 1o e 3o, do artigo 32 da
Lei no 9.656/98, já acima reproduzidos, o ressarcimento será efetuado pe-
las operadoras à entidade prestadora de serviços, quando esta possuir per-
sonalidade jurídica própria e ao SUS; a operadora efetuará o ressarcimen-
to, após a apresentação da cobrança pela ANS, creditando os valores
correspondentes à entidade prestadora ou ao respectivo fundo de saúde,
conforme o caso.
80
76. E, conforme se pode verificar, antes mesmo da alteração do § 3º do arti-
go 32 da Lei n.º 9.656/98, pela Medida Provisória acima referida, a própria
ANS, através da Resolução-RE no 5, de 24 de agosto de 2.000, já havia reti-
rado dos prestadores de serviços de saúde, vinculados ao SUS, o direito de
cobrar o ressarcimento, trazendo para si o referido direito, ao assim prever
no § 2º do artigo 15 e artigo 16:
"Art. 15 ........................................................
§ 2o A ANS encaminhará à instituição bancária conveniada a cobrança das
AIH previstas nos incisos I, II e III do caput deste artigo, no prazo de até 03
(três) dias úteis."
"Art. 16 A instituição bancária conveniada enviará os boletos de cobrança
às operadoras, que disporão de 15 (quinze) dias para efetuar o pagamento
à ANS."
77. Ora Excelência! Com a ANS recolhendo as importâncias relativas ao
Ressarcimento ao SUS, poderá ocorrer no justo receio de favorecimento ilí-
cito, através da qual se utiliza da máquina administrativa, custeada pelas em-
presas privadas de assistência à saúde, para auxiliar as entidades públicas, e
o que é pior, privadas, vinculadas ao SUS, a pleitear o ressarcimento previsto
no artigo 32 da Lei no 9.656/98. Estaríamos aí diante de violação ao disposto
no artigo 37 da Constituição Federal?
c)- Da impossibilidade de exigir o ressarcimento de atendimentos pres-
tados a beneficiários de planos privados de assistência à saúde firmados
anteriormente ao início de vigência da Lei no 9.656/98:
78. Ainda ad argumentandum, verifica-se, mais uma vez o desrespeito à nos-
sa Carta Magna, relativo ao processo de Ressarcimento ao SUS.
79. Assim dispõe o caput do artigo 32 da Lei no 9.656/98:
[...]
80. Outrossim, assim prevê o artigo 36 do mesmo citado Diploma Legal:
81
"Art. 36. Esta Lei entra em vigor noventa dias após a data de sua publica-
ção."
81. Dessa forma, uma vez que a Lei 9.656/98, que obriga as operadoras ao
ressarcimento ao Sistema Único de Saúde - SUS, somente passou a viger 90
(noventa) dias após a data de sua publicação, ou seja, somente a partir de 03
de setembro de 1.998, não se pode exigir, como estão fazendo, que o dispos-
to no artigo 32 da referida Lei, atinja as relações jurídicas contratuais firma-
das anteriormente à essa data.
82. Tal prática perpetrada pela requerida viola o princípio constitucional da
irretroatividade das normas jurídicas previsto no inciso XXXVI, do artigo 5o
da Constituição da República que enuncia:
"A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada."
83. Ocorre que a própria Lei 9656/98, é expressa em determinar que as suas
disposições somente se aplicam a contratos firmados posteriormente à sua
vigência. É o que se verifica no artigo 35 da referida lei, que assim dispõe:
“Art. 35. Aplicam-se as disposições desta lei que a todos os contratos cele-
brados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contra-
tos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de se-
tembro de 1998 e 1º de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adap-
tação ao sistema previsto nesta Lei.”
84. De tal sorte que, não admite tal norma, interpretação diversa daquela que
o próprio texto normativo é claro.
85. A lei nova gera efeitos futuros, não podendo retroagir. Dessa forma, deve
incidir sobre as relações jurídicas constituídas a partir da sua vigência.
86. Em sua obra, JOSÉ AFONSO DA SILVA, in Curso de Direito Constitu-
cional Positivo, Ed. Malheiros, p. 413, assim dispõe:
82
“Não se trata aqui da questão de retroatividade da lei, mas tão só de limite
de sua aplicação. A lei nova não se aplica a situação subjetiva constituída
sob império da lei anterior.” (grifo nosso).
87. Concluí-se, portanto, que a lei nova não pode incidir sobre a relação jurí-
dica que foi constituída sob a égide da lei anterior.
III)- DOS FATOS:
88. A requerente foi surpreendida com 07 boletos bancários (docs. anexos),
emitidos pelo Banco do Brasil, onde figura como cedente, a Agência Nacio-
nal de Saúde Suplementar, requerida na presente Ação, para pagamento até o
dia 00/00/0000, da importância de R$0.000,00, respectivamente.
89. No campo instrução, além de outras disposições, consta o seguinte:
"RESSARCIMENTO AO SUS DE ACORDO COM A LEI N.º 9.656
EXTRATO DA COBRANÇA DISPONÍVEL NA PÁGINA www.ans.gov.br"
(doc. extrato anexo).
90. Ocorre, todavia, que nos termos das alegações constantes da presente pe-
ça, nada é devido pela requerente a título de Ressarcimento ao SUS, tampou-
co à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.
91. Não bastassem os argumentos jurídico-legais que por si só já são sufici-
entes para o reconhecimento de que nada é devido à Autarquia-requerida, há,
ainda, que se considerar também, os aspectos de ordem contratual, que foram
oportunamente argüidos em defesa pela ora requerente, na esfera administra-
tiva do processo de ressarcimento e que demonstra claramente e nulidade das
cobranças.
(...)
96. Ora, sem adentrar no mérito da inconstitucionalidade e ilegalidade da
cobrança do ressarcimento, a requerida não respeitou o próprio princípio le-
gal do ressarcimento instituído pelo artigo 32 da Lei Federal n.º 9.656/98.
83
97. Assim é que, nos termos do disposto no artigo 32 da norma legal supra
citada, “serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o
inciso I e o § 1º desta Lei, de acordo com as normas a serem definidas pela
ANS, os serviços de atendimento à saúde PREVISTOS NOS
RESPECTIVOS CONTRATOS, prestados a seus consumidores e respecti-
vos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou con-
tratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS”.
98. Data vênia Excelência, a própria Lei que institui o ressarcimento ao sis-
tema Único de Saúde, é clara no sentido de prevê-lo, quando coberto o pro-
cedimento executado, quando o paciente é beneficiário da operadora,
quando cumpridos os prazos de carência, quando os procedimentos te-
nham sido realizados dentro da área geográfica de abrangência do pla-
no, quando observados os mecanismos de regulação previstos nos con-
tratos, entre outros.
99. Assim, uma vez cabalmente demonstrado e comprovado pela ora reque-
rente, através dos documentos acostados aos autos que ressarcimento não é
devido, obrigar que a requerente venha a ressarcir os gastos que o paciente
gerou ao sistema público de saúde seria, na realidade, ir contra a própria Lei
que o instituiu!!
100. Daí porque as cobranças referentes ao Ressarcimento ao SUS devem ser
declaradas nulas, posto que, totalmente indevidas.
IV)- DOS PEDIDOS DA REQUERENTE:
101. Declaração de Nulidade dos Atos Administrativos por Inconstitu-
cionalidade incidenter tantum do Ressarcimento ao SUS previsto no ar-
tigo 32 da Lei nº 9656/98:
Nos termos do exposto na presente peça, o artigo 32, da Lei no 9.656/98, fe-
re, os dispositivos constitucionais insertos nos artigos 196 e 199, ambos da
Carta Magna, sem contar que, a criação de qualquer “fonte” que visa a fi-
nanciar a seguridade social, é matéria reservada à Lei Complementar, e a re-
ferida Lei n.º 9.656/98, que institui o Ressarcimento ao SUS, é, sem dúvidas,
84
Lei Ordinária, ferindo, também, o disposto no artigo 195, § 4º, c/c artigo
154, inciso I e artigo 198, parágrafo 1º da CF/88.
Assim, requer se digne Vossa Excelência, acolhendo os argumentos e fun-
damentos explanados e utilizando seu controle difuso de constitucionalidade,
declarar a nulidade dos atos administrativos, consubstanciados nas Resolu-
ções RDC nos 17 e 18, da Diretoria Colegiada da Agencia Nacional de Saúde
Suplementar - ANS e Resoluções-RE nos 1, 2, 3, 4, 5 e 6 e Instruções
Normativas – IN nº 01, 02, 06 e 09, todas da Diretoria de Desenvolvimento
Setorial da Agência Nacional de Saúde Suplementar, posto que regulamenta
o inconstitucional artigo 32 da Lei n.º 9.656/98.
102. Declaração de Nulidade do Ato Administrativo Emanado pela A-
gência Nacional de Saúde Suplementar por Inobservância do Princípio
Constitucional da Legalidade:
Consoante prelecionou HELLY LOPES MEIRELLES, in Direito Adminis-
trativo Brasileiro, 24a Edição, Editora Malheiros, pág. 149, ao discorrer so-
bre atos vinculados,
"Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os
requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as impo-
sições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administra-
dor, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela
norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qual-
quer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se pas-
sível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o
requerer o interessado."
Uma vez que, como já amplamente explanado através da presente petição,
que as Resoluções emanadas da Autarquia-requerida, relativas ao Ressarci-
mento ao SUS, estão revestidas de inúmeras ilegalidades, de vez que baixa-
das sem qualquer respeito aos ditames constitucionais, sendo, as mesmas,
portanto, passíveis de anulação judicial, requer à Vossa Excelência se digne
declarar nulo o ato administrativo baixado pela requerida, consubstanciados
85
nas Resoluções RDC nos 17 da Diretoria Colegiada da Agencia Nacional de
Saúde Suplementar - ANS
103. Declaração de Nulidade de Débito face os diversos aspectos de or-
dem contratual devidamente comprovados através dos documentos ane-
xos à presente peça:
Tendo em vista que fundado em dispositivo inconstitucional, e que este veio
a ser regulado por atos administrativos nulos de pleno direito, bem como
que, amplamente demonstrada a inexistência de qualquer débito relativo ao
Ressarcimento ao SUS, da requerente nos termos do exposto no item “III”
supra, requer esta, se digne Vossa Excelência declarar a nulidade dos débitos
cobrados pela ANS e mencionados na presente peça, com a conseqüente obs-
taculização de inscrição do débito na dívida ativa da ANS e inscrição do
nome da requerente no Cadastro Informativo de créditos não quitados do se-
tor público federal (CADIN), regulado pelas reedições da Medida Provisória
no 2.095.
104. Antecipação Parcial da Tutela:
[...]
Oportuno trazer à colação, decisões antecipatórias de tutela, proferidas, res-
pectivamente pelas 8ª e 9ª Varas Federais do Rio de Janeiro, nos autos das
Ações Ordinárias, análogas à presente, (Processos nos 2.000.51.01.021609-0
e 2.000.51.01.022683-5), onde os Nobres Magistrados assim entendendo,
antecipam os efeitos da tutela pretendida na demanda, decidindo:
"................................................................................................................
Presentes os pressupostos autorizadores:
O “fumus boni iuris”, consubstanciado na verossimilhança das alegações e
nos documentos que instruem a inicial que dão conta de que as cobranças
contestadas foram procedidas aleatoriamente em flagrante ofensa aos prin-
cípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, da legalidade e
da anterioridade da lei. O “periculum in mora”, se mostra nos prejuízos que
poderão advir diante da possibilidade de dano de difícil reparação, não ha-
vendo, por outro lado, qualquer risco de irreversibilidade do provimento. Is-
to posto, defiro a tutela antecipada, como requerida, para determinar a ré
que se abstenha de autuar e impor penalidade à autora, relativas ao crédito
objeto da presente,até final decisão.
86
.................................................................................................................
“Se nos termos do art. 196 da CF/88, as ações na área da saúde são garan-
tida a todos, independentemente de contribuição, cabendo ao Estado presta-
la, parece-me irrelevante, ao menos nessa análise preliminar, ser o benefi-
ciário vinculado a sistema privado complementar ou não. Assim, afigura-se-
me, presente a plausibilidade do direito invocado, no sentido da inconstitu-
cionalidade da exigência dos valores pelo Estado, em relação ao autor, por
eventuais coberturas médicas prestadas pelo primeiro a segurados do se-
gundo. Quanto ao “periculum in mora”, eu o tenho por presente, em razão
dos inconvenientes sérios que a inscrição no CADIN acarreta. (...)
Isto posto, antecipo parcialmente os efeitos da tutela pretendida, determi-
nando ao réu que se abstenha de inscrever o autor no CADIN, em função
dos créditos mencionados na peça inicial, bem como, de não aparelhar exe-
cuções fiscais para a sua exigência”.
Importante, ainda, ressaltar as decisões proferidas pelo Egrégio Tribunal
Regional da 2ª Região, cujo entendimento vem se solidificando no seguinte
sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA. RESSARCIMENTO AO SUS POR ATENDIMENTO A
ASSOCIADO DE PLANO PRIVADO DE SAÚDE. ART. 32 DA LEI Nº
9.656/98. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE.
I – Ao determinar que as operadoras de plano privado de saúde efetuem o
ressarcimento pelo atendimento feito pelo Sistema Único de Saúde – SUS
aos seus associados, a lei obrigou as mesmas a arcar com os encargos ge-
rados em razão do cumprimento do dever constitucionalmente imputado ao
Estado (art. 196 da Constituição Federal) de garantir a todos o acesso uni-
versal e igualitário aos serviços de promoção, proteção e recuperação da
saúde.
II – Tendo direito constitucional de utilizar o SUS e o direito contratual de
utilizar o plano privado de saúde, cabe ao usuário fazer a opção pelo pres-
tador de serviço, sem que venha a ser onerado por utilizar o serviço público,
que é gratuito. Não há relação jurídica entre as operadoras de plano de sa-
úde e o Estado que decorra da relação contratual entre elas e os seus clien-
tes, apenas pelo fato de serem eles beneficiários da Seguridade Social.
87
III – Acresce que o § 8º do art. 32 da Lei 9.656/98 dispõe que “os valores a
serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem supe-
riores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I
e o § 1º do art. 1º desta Lei”. Assim, ainda que fosse devido o ressarcimento,
não haveria como impor a utilização da tabela TUNEP para o ressarcimen-
to, tendo em vista que os seus valores são maiores que os pagos pelos pla-
nos de saúde aos seus conveniados pelos serviços prestados.
IV – Agravo de instrumento provido.
(2ª TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª RE-
GIÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO Nº
2001.02.01.017774-7, RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔ-
NIO CRUZ NETTO, PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA O ACORDÃO
NO DJ, PÁGS 144/155 EM 18.09.2003)
.................................................................................................................
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SE-
GURANÇA. LIMINAR. INSCRIÇÃO DO NOME DOS DEVEDORES NO
CADIN (LEI Nº 10.522/02). RESSARCIMENTO AO SUS (LEI Nº 9656/98)
1. Conforme remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não
se justifica o registro do nome do devedor no CADIN, ou qualquer outro ór-
gão cadastral de proteção ao crédito, enquanto pendente de julgamento lití-
gio instaurado entre as partes sobre determinado débito, motivo pelo qual
há de ser concedida a liminar pleiteada até o final da ação.
2. Ademais, se ao final da ação em que se discute os valores cobrados (Lei
nº 9656/98, artigo 32) for reconhecido que tais débitos não são abarcados
pela Lei nº 10.522, 19.07.02, a agravante poderá ter sofrido prejuízos incal-
culáveis, o que também justifica a concessão da medida.
3. Agravo de instrumento provido.
(6ª TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª RE-
GIÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO Nº
2002.02.01.006700-4, RELATOR DESEMBARGADOR POUL ERIK
DYRLUND, V.U., PUBLICADO NO DIARIO DA JUSTICA O ACORDAO
NO DJ,II, FLS.200/202 EM 15.10.2002)
.................................................................................................................
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECI-
SÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. RESSARCIMENTO AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚ-
88
DE. ART. 32, LEI Nº 9.656/98. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS.
- Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que inde-
feriu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, formulado com visos a
impedir a inscrição do débito atinente aos valores de ressarcimento ao Sis-
tema Único de Saúde (art. 32, da Lei nº 9.656/98) na dívida ativa da agra-
vada, bem assim o lançamento do nome da recorrente no CADIN e o even-
tual ajuizamento de ação de execução fiscal da quantia discutida.
- A Constituição Federal deixa transparecer, de forma cristalina, que todo o
sistema de saúde é de responsabilidade do Estado, o qual deve zelar pelo
bem-estar da população, sem quaisquer ressalvas.
- As atividades desenvolvidas pelas empresas de saúde são consideradas de
interesse público, pelo que compete ao Estado tomar as providências cabí-
veis no sentido de evitar eventuais negligências por parte de tais pessoas ju-
rídicas.
- Em se tratando de verdadeira taxa cobrada em razão da utilização dos
serviços prestados, o sujeito passivo, ao invés de ser o próprio usuário do
sistema, passou a ser a empresa prestadora dos serviços médicos, configu-
rando-se, pois, em flagrante violação constitucional.
- Ademais, admitir a exigibilidade da exação derivada do ressarcimento a
ser feito pelas operadoras privadas ao SUS e, cumulativamente, das contri-
buições sociais incidentes sobre a folha de salários; a receita e o faturamen-
to; e do lucro, constitui evidente afronta ao princípio insculpido no art. 150,
II da Constituição Federal.
- Reforma da decisão atacada, para impedir que a autarquia re-
corrida inscreva o nome da agravante no CADIN, bem como a in-
serção do débito discutido em dívida ativa e conseqüente ajuiza-
mento de execução fiscal.
- Agravo de instrumento provido.
(1ª TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª RE-
GIÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO Nº
2002.02.01.026716-9, RELATORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA
REGINA COELI M. C. PEIXOTO, V.U., PUBLICADO NO DIÁRIO DA
JUSTIÇA O ACORDÃO NO DJU II, FLS.217/223 EM 06.03.2003)
89
[...]
2.2 Tese utilizada pelas UNIMEDs na qual sustentam que o Ressarcimento ao SUS tem
natureza jurídica de taxa (Parecer de CUNHA, 2000:22/32)
A Cobrança de Valores a Título de Ressarcimento de
Serviços de Atendimento à Saúde Prestados pelo SUS
1. Introdução
As empresas operadoras de planos de saúde privada vêm sendo surpreendi-
das pela cobrança de valores a título de ressarcimento ao Sistema Único de
Saúde pelo atendimento de usuários seus por médicos e instituições conveni-
adas ao SUS.
O fundamento legal para tal exigência encontra-se na Lei nº 9.656/98, que
estabeleceu, em seu artigo 32, que as operadoras de plano de saúde devem
ressarcir ao Sistema Único de Saúde (SUS) as despesas que este efetuar refe-
rentes aos serviços de atendimento à saúde de usuários dos respectivos pla-
nos. O referido dispositivo legal tem a seguinte redação (que lhe foi dada pe-
la Medida provisória n. º 1.976/99 e sucessivas reedições):
Com isso, a Agência Nacional de Saúde Suplementar-ANS editou regula-
mentos visando instituir esta "taxa de ressarcimento” esta cobrando das ope-
radoras, através de boletos bancários, importâncias relativas a esta suposta
90
“taxa", referente a atendimentos a usuários dos planos de saúde realizados
por médicos e hospitais credenciados ao SUS.
Com o presente estudo, pretende-se demonstrar o caráter tributário que a re-
ferida exigência possui, bem como elencar algumas das inúmeras ilegalida-
des e inconstitucionalidades da referida exação.
2. A “Taxa de Ressarcimento”
Na mencionada lei que regulamenta a atividade dos Planos de Saúde (Lei n.º
9.656/98), pretendeu-se criar uma forma de o Estado se ressarcir da despesas
que efetuou em relação a tratamentos médicos efetuados a usuários de Plano
de Saúde.
Antes de adentrar na questão referidos valores desse ressarcimento e do pro-
cedimento que vem sendo utilizado pela Administração para cobrar os valo-
res que a arbrita como devidos impõe-se destacar, desde logo, a absoluta in-
constitucionalidade da pretensão do Estado de ser ressarcido por despesas re-
ferentes a tratamento de saúde que oferece aos cidadãos.
2.1. A natureza da Taxa de Ressarcimento.
Embora não conste na lei ou em qualquer regulamento a denominação “Ta-
xas de Ressarcimento”, estabelecendo-se apenas a forma como o SUS será
ressarcido pela natureza deste valor a única interpretação que resta plausível
é que se trate de uma “taxa”, devido à sua natureza tributária.
Como se sabe, o Estado não pode, em princípio, atacar a propriedade parti-
cular a não ser nos casos expressamente previstos no ordenamento jurídico.
A Constituição Federal estabelece que o direito à propriedade privada é um
direito fundamental (art. 5º, caput), e no próprio texto constitucional encon-
tra-se as únicas formas através das quais o Estado pode, legitimamente, ata-
car a propriedade particular.
Estando diante de uma exigência formulada pelo Estado para que o particu-
lar lhe entregue determinada quantia de dinheiro, cumpre ao jurista analisar a
que título essa exigência é feita. Para que se possa reconhecer como sendo
tributo uma exigência estatal, mostra-se preciosa a lição do prof. Geraldo
Ataliba:
91
“Toda vez que se depare o jurista com uma situação em que alguém esteja
colocado na contingência de ter comportamento específico de dar dinheiro
ao Estado (ou a entidade dele delegada por lei), deverá inicialmente verificar
se se trata de”:
a) multa
b) obrigação convencional;
c) indenização por dano;
d) tributo.”
No caso, a exação não é, obviamente, multa, eis que na hipótese de incidên-
cia não existe a descrição de qualquer ato ilícito imputado às operadoras de
plano de saúde. Por esse mesmo motivo, não se pode falar que seja indeniza-
ção pôr dano, eis que as operadoras não praticaram ato ilícito algum para ser
exigido aquele valor. E por não existir qualquer relação contratual que en-
volva as operadoras de plano de saúde e o SUS ou a ANS, também não se
está diante de obrigação contratual.
Assim, percebe-se que a exigência só pode ter caráter tributário. Essa exi-
gência de ressarcimento das despesas efetuadas pelo Estado relativas a tra-
tamento de saúde prestados a usuários de plano de saúde é uma prestação
pecuniária compulsória em moeda que constitui sanção por ato ilícito, insti-
tuída em lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada. Não se
pode ter dúvidas de que se trata, pois, de tributo, a teor da definição do artigo
3º do Código Tributário Nacional.
No entanto, ao pretender instituir uma forma de ressarcimento das despesas
que efetuou através do SUS, o Estado está, na realidade, instituindo uma “ta-
xa” de forma absolutamente desvinculada dos princípios constitucionais que
regem o sistema tributário.
Diz-se que se trata de uma “taxa” a partir da análise da norma que a instituiu
e, principalmente, da hipótese incidência desta norma. A hipótese de inci-
dência dessa “taxa” de ressarcimento é justamente a prestação de um serviço
específico e individualizado pelo Estado (SUS): o atendimento ao usuário de
plano de saúde.
Quando o cidadão comparece a uma entidade conveniada ao SUS ou a uma
unidade pública de saúde e é atendido, caracteriza-se a prestação de um ser-
92
viço de caráter específico e divisível a este cidadão. Por tanto, quando o Es-
tado pretende ser ressarcido por este serviço está, na realidade, instituindo
uma taxa (art. 145, II, da Constituição Federal). Nos termos do art. 77 do
Código Tributário, as taxas têm como fato gerador “a utilização, efetiva ou
potencial, do serviço público específico e divisível, prestado ao contribuin-
te”, exatamente como acontece no caso em tela.
Como na hipótese desta exação está a efetiva prestação de um serviço pelo
Estado de forma específica e divisível, não se pode ter dúvida de que se trata
de um tributo sob a forma de “taxa” e, portanto, deve obedecer aos regra-
mentos legais e constitucionais que a regem. Entretanto, não é este o caso.
2.2 As inconstitucionalidades da “taxa de Ressarcimento” de serviços de sa-
úde.
Para que o Estado possa validamente instituir uma taxa de serviço, é preciso
que efetivamente preste um serviço ou, ao menos, o coloque à disposição do
contribuinte. Além disso, é preciso que haja permissão do sistema de que es-
te serviço seja remunerado pelo Estado através de uma taxa.
No caso que ora se analisa, o que se percebe é que o Estado pretende ser res-
sarcido por um serviço que tem o dever de prestar de forma gratuita a todos
os cidadãos, independentemente do fato de serem esses cidadãos usuários ou
não de planos de saúde. Este tipo de serviço a ser prestado pelo Estado deve
ser financiado por imposto e contribuições, mas jamais por taxas de presta-
ção de serviço.
A Constituição garante:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante
políticas sociais e econômica que visem à redução do risco de doença e ou-
tros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.”
Vê-se, desde logo, que todos têm o direito à assistência à saúde a ser presta-
da pelo próprio Estado, e que este tem, conseqüentemente, o dever de prestá-
la, de forma gratuita, a seus cidadãos. E dever do Estado prestar serviço de
saúde independente de qualquer forma de remuneração direta pelo contribu-
inte ou por quem quer que seja.
93
Especificamente sobre a forma de financiamento da saúde, a Constituição
também é bastante clara:
“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regiona-
lizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo
com as seguintes diretrizes”:
I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas,
sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade.
Parágrafo único. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do
art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União dos Es-
tados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes “.(grifos
nossos)
E o orçamento da seguridade social, nos termos do art. 195 da Constituição,
é composto pelas receitas que assim forem destinadas pela lei grande orça-
mentária e pelas contribuições prevista naquele art. No § 4º consta a possibi-
lidade de instituição de “outras fontes” de custeio, desde que obedecido o
disposto do artigo 154, I, da constituição. O prof. Ives Gandra Martins expli-
ca que a natureza dessas “outras fontes” é “aquela do referencial do § 4º do
art. 195, ou seja, do exercício da competência residual da União para criar
impostos, aclarada no art. 154, I”.
Assim além das fontes próprias que integram o orçamento da seguridade so-
cial, qualquer outra fonte de custeio das despesas com saúde deveria, obriga-
toriamente, ser instituída através de lei complementar, a teor do que dispõem
o artigo 154, I da Constituição e, ainda assim, veiculada através de imposto e
jamais de taxa.
Diante disto, verifica-se a Inconstitucionalidade da instituição, por lei ordi-
nária, de uma forma de custeio das despesas referente a serviços de saúde
prestados pelo Estado, seja ela taxa ou qualquer outra denominação que se
pretenda dar a esta exação. Além das contribuições sociais e das dotações
orçamentárias especificas, a teor do que dispõem o art. 195 c/c o art. 154, I,
da Constituição somente a lei complementar poderia criar novo imposto pa-
ra custeio da seguridade social.
94
Cabe, aqui, fazer uma pequena constatação sobre a ofensa ao princípio da
moralidade (art. 37, CF /88) que esta sendo levada a cabo.
A partir do momento em que a União passa a exigir uma contribuição “pro-
visória” sobre movimentação financeira com o intuito expresso de financiar
a saúde pública, somadas as altas alíquotas de todos os outros impostos e
contribuições, tem a União o dever em prestar assistência à saúde da melhor
forma que se possa imaginar.
Mas além dos valores exorbitantes que todos os contribuintes que são obri-
gados a recolher, especificamente a CPMF, que visa justamente financiar a
saúde, pretende-se, agora, a cobrança de mais uma exação para o mesmo
fim. A pergunta que permanece sem resposta é o fim que se dá aos infindá-
veis tributos pagos para o suposto financiamento da saúde. Em prevalecendo
a exigência desta taxa de ressarcimento, somente os serviços médicos presta-
dos àqueles que não têm nenhum plano de saúde estariam sendo financiados
diretamente pelo orçamento da seguridade social. Ora, mesmo aqueles que
têm plano de saúde têm o direito de exigir que o Estado lhes preste serviços
de atendimento médico de forma gratuita, até mesmo para que o cidadão en-
tenda justificável arcar com toda a carga tributária que lhe é exigida. Trans-
feriu-se às operadoras de plano de saúde o ônus de arcar com as despesas e-
fetuadas pelo Estado referentes a todos os outros atendimentos. Como justi-
ficar, então, tanta tributação a fim de supostamente financiar a saúde públi-
ca?
2.3 A sujeição passiva indireta em matéria de taxa
Em regra, o sujeito passivo da obrigação tributária é o titular da riqueza des-
crita na hipótese de incidência da norma que instituiu o tributo. No caso das
taxas, contribuinte é aquele que foi favorecido pela prestação do serviço.
Assim, caso fosse possível ao Estado pretender obter ressarcimento pelos
serviços referentes à assistência à saúde, poderia fazê-lo através de taxa co-
brada do usuário, as não de terceiro que não tem qualquer relação com o fato
gerador. Como explica o prof. Roque Carrazza, “a taxa só poderá ser exigida
– sempre com apoio em lei – de quem efetivamente vier a utilizá-lo (o servi-
95
ço)” e que o Estado “só poderá exigir a taxa daquela pessoa diretamente al-
cançada pela atuação estatal”.
Como não é prestado qualquer serviço diretamente às operadoras de plano de
saúde, nem colocado à sua disposição, e tampouco se trata de exercício de
poder de polícia, nada justifica a cobrança desta “taxa de ressarcimento” do
plano de saúde.
Vê-se, assim, uma completa desvinculação entre a hipótese de incidência da
norma (prestação de serviço do Estado ao particular) e o mandamento (obri-
gação de um terceiro ressarcir o Estado por este serviço).
E para que pudesse ser estabelecida uma hipótese de “responsabilidade tribu-
tária” em matéria de taxas, dever-se-ia, obrigatoriamente, atentarão disposto
no artigo 128 do CNT – recepcionado pela Constituição como lei
complementar – ou seja, é imprescindível que o responsável seja pessoa
“vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação”. Quanto a esta exigência
de ressarcimento, os planos de saúde não têm a mínima vinculação com o
fato gerador, que é a prestação de serviço médico pelo SUS a um cidadão
que seja usuário do plano. A operadora em nada contribui para a
caracterização do fato gerador, de modo que não se lhe poderia imputar a
responsabilidade tributária.
A lei que institui uma taxa e pretende instituir uma forma de sujeição passiva
indireta há que buscar seu fundamento de validade na lei complementar que
autoriza essa forma de sujeição passiva. A Lei nº 9.656/98 não poderia sim-
plesmente estabelecer uma nova forma de responsabilidade tributária em
manifesta afronta ao que dispõe a legislação complementa, no caso, hierar-
quicamente superior a ela, de modo que se mostra desprovida de validade a
lei ordinária que pretendeu cobrar das operadoras de plano de saúde valores
referentes a serviços prestados pelo Estado a terceiros.
A base de cálculo – ofensa ao princípio da legalidade.
Ainda que se reputasse constitucional a instituição de uma exação visando o
ressarcimento do Estado em relação às despesas que este efetuou quando da
prestação de serviços de assistência médica, mesmo assim esta exação, da
forma como foi instituída, ofende moralmente o princípio da legalidade.
96
É princípio básico do sistema tributário nacional a necessidade de existência
de lei para a instituição de tributo (art. 150, I, CF/88).
A existência de ressarcimento dos custos referentes a prestação de serviços
de assistência médica pelo SUS a usuários de plano de saúde, entretanto, não
respeitou este princípio basilar.
Pelo que dispões a Lei 9.656/98, o valor do ressarcimento é aquele fixado
em “tabela de procedimentos a ser aprovada pela ANS” (art. 32, § 1º), limi-
tando esse valor da seguinte forma: “não serão inferiores aos praticados pelo
SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras” (§ 5º).
Contudo, não é dado a lei fixar apenas limites entre os quais a Administração
fixará a base de cálculo da taxa. Este tipo de liberdade atribuída ao Executi-
vo só é possível no que pertine às alíquotas dos impostos expressamente
mencionados no art. 153, § 1º da CF/88. Para a validade da exigência de uma
taxa, é imprescindível que a sua base de cálculo esteja expressamente institu-
ída na lei, sendo absolutamente inconstitucional esta outorga de competência
para que a ANS estabeleça esta tabela.
Ademais, ainda que estivesse definida em lei, o valor da taxa deve, obrigato-
riamente, guardar relação com o efetivo custo do serviço prestado, ao po-
dendo, de forma alguma, ser superior a ele.
No caso, o custo do serviço prestado pelo Estado é facilmente verificado pe-
la tabela do SUS: é este o valor despendido pelo Estado para custear os ser-
viços de assistência médica. Entretanto, pretende ser ressarcido utilizando-se
outra tabela, denominada TUNEP (Tabela Única Nacional de Equivalência
de Procedimentos), instituída pela Resolução-RDC Nº 17, de 30 de março de
2000, pela ANS. Verifica-seque os valores são muitos superiores àqueles
constantes na tabela do SUS, ou seja, o Estado, deliberadamente, objetiva
cobrar muito mais do que efetivamente despendeu pelo serviço por ele pres-
tado.
O prof. Paulo de Barros afirma, em relação às taxas, que “a análise de suas
bases de cálculo deverá exibir, forçosamente, a medida da intensidade da
participação do Estado”.
97
Também o prof. Roque Carraza leciona nesse sentido:
“Conquanto não seja necessária uma perfeita correlação entre o custo da ati-
vidade estatal e o montante exigido a título de taxa, deve, no mínimo, haver
uma proporcionalidade entre ambas. Queremos com isso destacar que, ao
contrário do que acontece com os impostos, as pessoas políticas não podem
criar taxas com o fito exclusivo de carrear dinheiro para os cofres públicos”.
Verificada a ausência de correlação entre o valor do serviço prestado pelo
Estado (facilmente apurável através da tabela do SUS, utilizada para calculo
do valor a ser pago ao médico ou à instituição credenciada que efetivamente
prestou o serviço) e aquele que está sendo cobrada a titulo de “ressarcimen-
to”, é imperioso reconhecer –se à ilegalidade desta exação.
Alias, por “ressarcimento” deve-se entender “indenização, reparação, com-
pensação”. Se a ANS pretende cobrar, a título de ressarcimento, importância
superior àquela que efetivamente o SUS despendeu, não estará compensada
o prejuízo “, mas obtendo lucro com a operação. O lucro pode até ser licito
em algumas atividades estatais, mas no caso em tela verifica-se o enriqueci-
mento sem causa do Estado”.
Nota-se, destarte, que, ainda que fosse possível a cobrança de valores para
ressarcimento do Estado pelos serviços de assistência médica que prestou a-
través do SUS, é absolutamente ilegal e inconstitucional a fixação de valores
evidentemente desconformes com os custos dos serviços, fixados por ato re-
gulamentar de uma autarquia e não por lei.
O sujeito ativo da cobrança – a ausência de competência da ANS
Como se sabe, a atividade administrativa é estritamente vinculada: o agente
administrativo só pode fazer o que a lei expressamente lhe determina.
Além disso, a cobrança de qualquer tributo, seja ele imposto, taxa ou contri-
buição de melhoria, ou de qualquer outro tipo de exação, só pode ser feita
pela pessoa jurídica a quem a lei expressamente outorgue essa competência.
No caso desta “taxa de ressarcimento” a lei fala que os serviços de atendi-
mento à saúde conveniados aos SUS serão ressarcidos pelas operadoras de
98
planos de saúde (art. 32, caput da Lei 9.656/98), especificando que o “res-
sarcimento a que se refere o caput será efetuado pelas operadoras à entidade
prestadora de serviços, quando esta possuir personalidade jurídica própria, e
ao SUS” ( § 1º - grifos nossos).
Em nenhum momento a lei outorga competência para a Agencia Nacional de
Saúde Suplementar - ANS cobrar os valores referentes a esse ressarcimento.
Nem mesmo a lei que criou essa agencia estabelece essa competência, limi-
tando-se a afirmar que compete a ANS “! Estabelecer normas para ressarci-
mento ao sistema Único de Saúde – SUS” (art. 4º, VI, da Lei 9.961/2000).
Com isso verifica-se facilmente a ilegalidade da pretensão da ANS em co-
brar esses valores, já que a autarquia não detém competência para cobrar
qualquer tipo de verba a titulo de ressarcimento de despesas efetuadas em
decorrência de atendimentos pelo SUS. A pretensa competência da ANS te-
ria sido instituída pela resolução – RE nº 01, de 30 de março de 2000, da
própria ANS ora, é mais do que sabido que a competência administrativa
tem de ser outorga por lei. A autarquia jamais pode, através de regulamento
por ela mesma edificada, atribuir-se competência para cobrança de qualquer
tipo de verba.
2.6. A liberdade da atividade particular de assistência à saúde
Afora os aspectos tributários supra mencionados, a malsinada pretensão da
ANS em pretender cobrar valores a títulos de ressarcimento por serviços de
saúde prestados pelo SUS a usuários de planos de saúde fere mortalmente a
liberdade do exercício da atividade das operadoras.
É que a Constituição garante, em seu artigo 199, que: “Assistência à saúde é
livre à iniciativa privada”. Trata-se de especificação do princípio maior ins-
culpido no artigo 170 da Carta Magna que garante que a ordem econômica
será fundada na livre iniciativa.
Com isso permite-se que a iniciativa privada institua planos de saúde e os
opere, dentro, obviamente, das estipulações legais. No entanto, não pode a
lei tolher esta liberdade como está acontecendo.
99
A permissão da exploração da assistência à saúde pela iniciativa privada não
pode ser interpretada como a mera autorização de que se instituam planos de
saúde. Essa liberdade há que ser interpretada de forma mais ampla, garantin-
do às sociedades que operem planos de saúde a liberdade de negociar livre-
mente os planos, contratando usuários, credenciando médicos e instituições,
calculando o valor da prestação a ser paga pelos usuários, tudo isto de forma
a atender os princípios que regem a livre iniciativa, sem prejuízo da garantia
dos direitos dos consumidores usuários do plano.
Ao fixar o valor da prestação paga pelos usuários pelo plano de saúde, a ope-
radora leva em consideração, entre outros dados, o número de médicos e ins-
tituições credenciadas, para que terá de ressarcir. O complexo cálculo atuari-
al necessariamente leva em conta este dado: se a operadora somente possui
médicos e hospitais credenciados em uma unidade da Federação, por exem-
plo, pode prever, ainda que de forma genérica, um número médio de exames
e consultas que terá de pagar. É por isso que os valores dos planos de saúde
diferentes dos de seguro de saúde: no primeiro, a operadora sabe quantos
médicos credenciados tem e, no segundo caso a existência do risco é que é
levada em conta, já que a operadora terá de ressarcir os atendimentos feitos
por qualquer médico.
A Lei 9.656/98 ao permitir que o SUS cobre dos planos de saúde os valores
referentes a atendimentos feitos por qualquer de seus credenciados está to-
lhendo por completo a margem de liberdade que as operadoras detêm de cre-
denciar livremente seus médicos e hospitais. A operadora deixa de ter qual-
quer controle de qual o número médio de atendimentos que terá de custear,
já que todos os médicos, clínicas, hospitais e instituições de todo o país que
sejam credenciados ao SUS passam, automaticamente, a ser credenciados
dos planos de saúde, na medida em que estes terão de arcar com as despesas
referentes a atendimentos a seus usuários levadas a cabo por qualquer dos
credenciados do SUS.
Ao exigir que as operadoras de plano de saúde arquem com os custos de a-
tendimento efetuados por todo e qualquer médico credenciado do SUS, a Lei
está desvirtuando por completo a liberdade garantida pelo art. 199 da Consti-
tuição Federal, vale dizer não são mais as regras da ordem econômica que
regem a matéria, eis que o particular que explora esta atividade não tem mais
100
nenhum controle sobre sua atividade. O negócio havido entre as operadoras,
usuários e credenciados deixa de ter a natureza contratual que lhe é peculiar:
o usuário, para ter suas despesas cobertas pela operadora, deve ser atendido
por um dos credenciados do plano.
A liberdade das operadoras de plano de saúde também implica o estabeleci-
mento de formas de liberação de consultas e exames. Existem casos em que
a operadora exige liberação prévia, aprovada por sua Junta Media, por e-
xemplo. Nestes casos, se o usuário não atender aos requisitos contratuais,
não obterá a liberação da consulta ou do exame. Já se ele recorrer ao SUS à
operadora não terá como estabelecer este controle prévio como lhe seria pos-
sível.
Pretendeu-se instituir na legislação relativa aos planos de saúde, uma obri-
gatoriedade de controlar. As operadoras de plano de saúde não tem mais
qualquer liberdade, eis que passam a ser obrigadas a favorecer verdadeiro
plano de seguro à saúde sem a contraprestação devida, eis que o cálculo do
prêmio nesse tipo de operação é diferente e a responsabilidade civil do plano
de saúde também é dividida. A obrigatoriedade de contratar só é admitida
em casos excepcionalíssimos, e esse não são um deles. A legislação teria de
ser muito mais minuciosa, inclusive na forma de regulamentar os aspectos de
direito privado que envolve esse novo tipo de contratação.
Além disso, essa nova política visa a beneficiar, claramente, as grandes ope-
radoras de planos de saúde, que possuem um número elevado de médicos
credenciados em todo o território nacional e não terão de arcar com maiores
despesas do que as já previstas. Tendo vários credenciados, a probabilidade
de seus usuários serem atendidos pelo SUS é menor. Já quando se trata de
uma operadora pequena, por possuir menos numero de credenciados, a chan-
ce de que seus usuários sejam atendidos pelo SUS é maior e, assim, maior a
exigência de “taxas de ressarcimento”, o que causa um prejuízo enorme à
operadora. A longo prazo, essa política acabará por reduzir o mercado, que
ficará em mãos de uma oligarquia de grandes empresas, indo no sentido exa-
tamente oposto ao que pretende a Constituição, que prevê, taxativamente,
que “a lei reprimirá o absurdo do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.”
101
(art. 173, § 4º, CF/88), fatos estes que certamente virão a ocorrer se persistir
esta cobrança abusiva.
As irregularidades no procedimento de cobrança.
O processo de cobrança da “taxa de ressarcimento” esta eivado de ilegalida-
des e inconstitucionalidades.
Como essa “taxa” é verdadeiro tributo, nota-se que não foram obedecidos os
mínimos direitos e garantias do contribuinte durante o processo de cobrança.
E ainda que não se entenda que se trata de tributo, mas de uma forma “sui
generis” de ataque à propriedade particular, ainda assim encontram-se vícios
que maculam o processo administrativo de cobrança.
O início de qualquer procedimento administrativo, seja ele fiscal ou não, de-
ve, necessariamente, dar-se com a notificação do particular. Não se admite
que o processo administrativo seja, instaurado sem que se notifique o parti-
cular para que exerça seu direito de defesa.
Em sendo tributo o procedimento administrativo teria de iniciar-se, obrigato-
riamente, com a notificação do contribuinte da constituição do credito tribu-
tário (art. 7º, I, do Decreto 70.235/72).
Ainda que não se tratasse de credito de natureza tributária, o que se afirma
por amor ao argumento, ainda sim o procedimento administrativo de cobran-
ça desse valor teria de ter inicio com a notificação do sujeito passivo. A pro-
fessora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta que:
“O princípio do contraditório supõe o conhecimento dos atos processuais pe-
lo acusado e o seu direito de resposta e de reação.
Ele exige:
notificação dos atos processuais à parte interessada;
possibilidade de exame das provas constantes do processo;
direito de assistir à inquirição de testemunhas;
direito de apresentar defesa escrita.”
Em decorrência dos princípios do contraditório e da ampla defesa, é impres-
cindível que a Administração cientifique pessoalmente o particular da instau-
ração do processo. É preciso que haja notificação em inequívoca para que o
particular tenha condições de exercer seus direitos de defesa.”
102
No caso em tela, as operadoras de plano de saúde têm tido o primeiro conta-
to coma dívida quando recebem o boletos bancários exigindo-lhe o paga-
mento da importância supostamente devida. Não existe notificação previa
autorizando-lhes o exercício do direito de defesa.
É que a Resolução que fixou o procedimento da cobrança dessa “taxa” de
ressarcimento, a ANS determina que as operadoras de plano de saúde con-
sultem a pagina da internet da Agência para consultar a lista de usuários do
plano que tenham sido atendidos por médicos em hospitais credenciados do
SUS. A partir da data em que a referida listagem ficou “disponível” à opera-
dora, esta teria o prazo de 30 (trinta) dias para efetuar eventual impugnação.
Superado este prazo, emitiu-se o boleto bancário, impossibilitando-se à ope-
radora o exercício de qualquer defesa.
Todo esse procedimento é regido pela Resolução RE nº 05 da ANS, que dis-
põe:
“Art 5º. Com base nas informações resultantes do processo de identificação,
à ANS disponibiliza às operadoras o Aviso de Benefício Identificado e aos
gestores responsáveis pelo processamento do ressarcimento, o Aviso de Res-
sarcimento ao Gestor ARG, com as seguintes informações:
[...]
§ 1º O ABI de trata o caput deste artigo estará disponível, para consulta e so-
licitação de impugnação, no site da ANS, no último dia útil de cada mês, an-
tes de ser encaminhado para cobrança.
[...]
Art. 6º Com base no aviso de que trata o § 1º do artigo anterior, as operado-
ras poderão apresentar junto ao gestor responsável pelo processamento, im-
pugnações de caráter técnico ou administrativo, acompanhadas de compro-
vação documental, para cada AIH”
Sabe-se que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em
virtude de lei (art. 5º, ll, CF/88). Como pode a ANS pretender instituir um
dever de tal natureza ao particular sem lei nesse sentido? Para exercer seu di-
reito de defesa, o particular deveria saber de antemão que teria de consultar a
internet para poder exercitar esse direito. Mas a lei não institui essa obriga-
ção!
103
Ademais, certamente, essa normalização fere o princípio da moralidade, eis
que o particular é obrigado a consultar a existência de eventual exigência pa-
ra poder exercer seu direito de defesa. A Administração deveria agir de for-
ma mais leal com o particular, notificando-o previamente da exigência de a-
tendimentos a seus usuários pelo SUS para que a operadora pudesse defen-
der-se. Mas não. “Disponibiliza”, na internet uma listagem, cujo acesso é
praticamente impossível – quem lida com computador sabe que quando mui-
tas pessoas acessam uma pagina da internet ao mesmo tempo o acesso às in-
formações lá contidas fica dificultando – e, caso o particular não se defenda
num exíguo prazo de tempo, deve pagar a dívida, ou recorrer ao Judiciário.
Certamente não se trata de uma atitude leal.
3. Conclusões
Diante do que foi exposto, conclui-se que a exigência de valores junto às o-
peradoras de plano de saúde a título de ressarcimento pelos serviços presta-
dos pelo SUS a usuários dos planos tem natureza tributária, correspondendo
a uma taxa com sujeição passiva indireta.
No entanto, a legislação que pretendeu instituir essa “taxa” ofendeu diversos
princípios constitucionais, devendo as operadoras busca a tutela judicial para
verem-se livres dessa cobrança inconstitucional e ilegal.
Afinal, o Estado não pode pretender cobrar de particulares, e muito menos de
terceiros, uma nova exação pela prestação de serviço de saúde por ofensa ao
princípio da moralidade. Esse tipo de serviço tem de ser prestado de forma
gratuita, e financiado através das verbas definidas na Carta Magna: aquelas
assim destinadas pelo orçamento e as contribuições sociais. Caso pretenda
obter nova forma de custeio para essas despesas, isso só pode ser feito atra-
vés de imposto residual, criado por lei complementar.
Além disso, a cobrança de taxas de prestação de serviço só pode ser feita di-
retamente do beneficiário do serviço público ou de alguém que tenha relação
direta com o fato imponível. A sujeição passiva indireta exige que o respon-
sável (ou substituto) tributário tenha ligação direta com o fato imponível, o
que não acontece no caso em tela, caracterizando ofensa ao disposto no Có-
digo Tributário Nacional.
104
Também a base de cálculo de qualquer tributo deve ser expressamente pre-
vista em lei, não podendo haver delegação de competência para que o execu-
tivo fixe o valor do tributo a ser pago. E, em matéria de taxa, não pode haver
tamanha discrepância entre o valor do serviço prestado pelo Estado e o valor
exigido do contribuinte.
E, para que uma exação seja licitamente cobrada pela Administração, é im-
prescindível que haja lei outorgando a competência para a entidade e, no ca-
so, a Agência Nacional de Saúde Suplementar não tem competência para co-
brar a referida “taxa”.
Como se não bastassem esses fatos, a exigência da taxa impede o livre exer-
cício da atividade privada, retirando do particular o poder de livre ingerência
sobre seu negócio.
Por fim, destaca-se que o procedimento de cobrança da taxa fere os princí-
pios do contraditório e da ampla defesa.
Não resta dúvida, assim, de que a pretensão da Agência Nacional de Saúde
Suplementar cobrar a referida “taxa” não encontra suporte na Constituição
Federal.
3 Jurisprudência
Impende destacar, inicialmente, que a competência para julgar ações em que a União
e suas autarquias são parte é da Justiça Federal, a teor do art. 109 da Constituição. Até o mês
de janeiro de 2003, foram julgadas em 1ª Instância 144 ações em face da ANS argüindo a
inconstitucionalidade do art. 32 da Lei 9.656, de 1998. Dessas, 92 foram julgadas
improcedentes, ou seja, o pedido de declaração de inconstitucionalidade não foi acatado; 20
foram julgadas procedentes e 32, sem apreciação do mérito da causa.
Nesse sentido, transcreve-se parte dos excertos de sentenças prolatadas, favoráveis
ao Ressarcimento:
A) “Processo n.º 2000.38.00.033856-0, Impetrante: Unimed Divinópolis
20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais
105
“Neste passo, tenho que a norma sob análise reveste-se de razoabilidade, eis
que transfere efetivamente para operadoras privadas de plano de assistência
à saúde o encargo dos serviços contratados pelos consumidores que revela-
ram aptidão econômica para tanto, o que não justifica, por outro lado, maior
oneração para os consumidores, já que o aludido ressarcimento diz respeito
aos serviços previstos contratualmente.
Analisando a questão da natureza da exigência, ponderou o Representante do
Ministério Público no parecer supra mencionado:
“O instituto do Ressarcimento ao SUS revela-se juridicamente uma o-
brigação civil (e não uma obrigação tributária) de cunho patrimonial,
consistente na indenização, por parte das Operadoras, de valores gastos pelo
SUS em tratamentos, os quais estando devidamente cobertos pelos planos
ajustados, deveriam ser financiados pelas mesmas, representando (para o
SUS) mera incorporação ao Erário Público dos valores despendidos pelos
consumidores em favor das operadoras, mas por elas não aplicados em seu
benefício (e, por conseguinte, auferidos sem qualquer causa), no momen-
to em que se encontram liberadas da execução material do serviço”.(grifo
nosso)
B) Processo n.º 2000.38.00.03471-7, Impetrante: Unimed de Além Paraíba,
15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais
“A exigência em questão, em vez, possui natureza ressarcitória. Vale di-
zer, cuida-se de fazer retornar aos cofres públicos a integridade do gasto
em que incorreram e que deveria ser custeado pelas empresas operado-
ras de planos de saúde”. (grifo nosso)
C) Processo n.º 2000.51.01.0220414-0, Impetrante: Unimed Lavras,
26ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro
“Nesse contexto, como bem salientou o representante do Parquet, o ressar-
cimento contra o qual se insurge a Impetrante não passa de mero reembolso
pelos serviços prestados pelo Sistema Único de Saúde aos titulares de planos
de saúde, o que está em perfeita consonância com o ordenamento jurídico
vigente, mormente a Constituição da República”. (grifo nosso)
106
D) Processo n.º 2000.51.01.031174-7, Impetrante: Unimed Vale do Aço, 12ª Vara Federal “Destarte, comprovada está a natureza restituitória da cobrança em apreço.
Admitir que o Estado arque sozinho com todos os custos eqüivaleria a chan-
celar o locupletamento das operadoras, já que arrecadam vultosas importân-
cias com as contribuições mensais de seus associados” (grifo nosso)
4 A Decisão do Supremo Tribunal Federal – STF
No dia 10 de dezembro de 1998, a Confederação Nacional da Saúde - CNS recorreu
ao STF, inquinando diversos dispositivos da Lei 9.656, de 1998, e de demais atos, de
inconstitucionais, mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN, tombada sob o nº
1931-7/DF e distribuída para o Relator Ministro Maurício Corrêa.
Essa entidade questiona diversos pontos da Lei 9.656, de 1998, entre estes, os se-
guintes:
• Medida Provisória editada um dia depois da promulgação da Lei, que altera
seus dispositivos e prescrevendo novas exigências;
• Por contrariar princípios constitucionais de liberdade de associação, de livre i-
niciativa e de livre concorrência, inviabilizando, ou pelo menos, cerceando a ativida-
de econômica das operadoras;
• Determinação da aplicação retroativa de normas para os contratos firmados an-
tes da vigência da Lei.
Para estudo, convém restringir o exame ao item referente ao Ressarcimento ao SUS,
pelo que transcreve-se parte do pedido inicial:
“VI.III.VI – ARTIGO 32 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI
109. O art. 32, caput, representa atentado ao devido processo legal substanti-
vo e revela, a não mais poder, a intenção do Estado de transferir, para a ini-
107
ciativa privada, o ônus de assegurar saúde para todos, na forma do art. 196
da Constituição Federal. De outra parte, interfere indevidamente na iniciativa
privada, maltratando o artigo 199 da Constituição Federal.
110. Na hipótese deste artigo, se o consumidor resolver comparecer a um
hospital público e lá for atendido, a operadora de plano de saúde do qual
aquele for beneficiário deverá ressarcir, AO PODER PÚBLICO, os gas-
tos que este fez atendendo ao problema de saúde do cidadão.
111. Em outras palavras: uma vez que qualquer pessoa se torne beneficiária
de um plano de saúde, a operadora deste assume o dever do Estado, previsto
no art. 196 da Constituição. Fica claro, agora, porque o Poder Público quis
criar, nos artigos 10 e 12 da lei impugnada, um plano de abrangência com-
pleta, mesmo que isto viole a Constituição Federal. É que, impondo à inici-
ativa privada o dever de atender toda e qualquer doença, oferecer todo e
qualquer tratamento, em todo e qualquer hospital, pagar por todo e
qualquer exame, terá transferido seu dever. E mais. Uma vez que tenha
posto nos ombros dos agentes privados a sua obrigação, sente-se no di-
reito DE COBRAR DAS OPERADORAS AS DESPESAS QUE TIVER
DE EFETUAR NA PRESTAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA.
113. Isto, com o devido respeito, é um escândalo!
114. O dispositivo em destaque viola, a um só tempo, o princípio do
substantive due process of law e os arts. 196 – que diz ser dever do Esta-
do prover a saúde de todos – e o art. 199, que dispõe ser a assistência à
saúde livre à iniciativa privada. Além disso, deve-se ter em conta que a
seguridade social será, nos termos do art. 195, caput, da Constituição,
financiada por “toda a sociedade”. No caso, ao estabelecer o ressarci-
mento mencionado, os diplomas legais em comento querem impor, ex-
clusivamente aos setores econômicos neles regulados, tal obrigação.
115. Acresce-se, ainda, que a exigência do ressarcimento – que apresenta ní-
tido caráter tributário – só pode ser entendido como fonte destinada a garan-
tir a manutenção ou expansão da seguridade social. Ocorre que tais fontes,
segundo o § 4º do art. 195 da Constituição Federal, devem ser criadas com
108
respeito ao disposto no artigo 154, I, do Texto Maior, que exige lei com-
plementar. Como a imposição se fez por lei ordinária e medida provisória,
também por esta razão são inconstitucionais o art. 32 e §§.
Em 20/10/1999, o Relator Ministro Maurício Corrêa votou pela suspensão de parte
da Lei, que disciplina a exigência de que os contratos existentes antes de 3 de junho de 1998
sejam submetidos às novas regras, como proposto pela CNS. Entretanto, o julgamento foi
adiado em face do pedido de vista do ministro Nelson Jobim.
O Relatório assim se posicionou quanto ao art. 32 da Lei 9.656, de 1998:
[...]
44. Outra questão tida como contrária e ofensiva ao princípio da propor-
cionalidade seria o ressarcimento ao Poder Público, de que trata o caput do
artigo 32 da lei, dos serviços de atendimento que a rede hospitalar de saúde
pública prestar ao contratado do plano. Frise-se que esses serviços só atin-
gem os atendimentos previstos em contrato e que forem prestados aos res-
pectivos consumidores e seus dependentes por instituições públicas ou pri-
vadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do SUS, como está explici-
tamente disciplinado no § 1° do artigo 32, na versão atual, verbis: “O res-
sarcimento a que se refere o caput será efetuado pelas operadoras à entida-
de prestadora de serviços, quando esta possuir personalidade jurídica pró-
pria, e ao Sistema Único de Saúde - SUS, mediante tabela de procedimento
a ser aprovado pelo CONSU.”
45. Não vejo atentado ao devido processo legal em disposição contratual
que assegurou a cobertura desses serviços, que, não atendidos pelas operado-
ras no momento de sua necessidade, foram prestados pela rede do SUS e
instituições conveniadas e, por isso, devem ser ressarcidos à Administração
Pública, mediante condições preestabelecidas em resoluções internas da CÂ-
MARA DE SAÚDE COMPLEMENTAR. Observo que não há nada nos au-
tos relativamente aos preços que serão fixados, se atendem ou não as expec-
tativas da requerente. Tudo gira em torno de hipóteses.
46. Também nenhuma consistência tem a argumentação de que a institui-
ção dessa modalidade de ressarcimento estaria a exigir lei complementar nos
109
termos do artigo 195, § 4° da Constituição Federal, que remete sua imple-
mentação ao artigo 154, I da mesma Carta. Como resulta claro e expresso na
norma, não impõe ela a criação de nenhum tributo, mas exige que o agente
do plano restitua à Administração Pública os gastos efetuados pelos consu-
midores com que lhe cumpre executar.
47. Mais uma vez cuida-se de matéria que implica o exame concreto da
questão concernente aos preços para o ressarcimento dos serviços, que, agora
penso, com a nova definição jurídica dos planos, deverão ser revistos, se por-
ventura existentes, porque não mais ligados ao campo do seguro. Além do
mais, a regulamentação do dispositivo foi remetida à resolução do CONSU,
que não é objeto desta ação.
48. Tratando-se de segmento da maior sensibilidade social, pois envolve a
saúde e a vida das pessoas, tenho que as normas impugnadas nesta parte da
ação, em face da anômala condição em que os agentes da requerente opera-
vam nesse mercado, não violam o devido processo legal, pelo que, neste e-
xame cautelar, não vejo que esteja caracterizado o periculum in mora, re-
comendando-se, ao contrário, em virtude de boa dose de conveniência, que
os textos atacados sejam mantidos até o julgamento final da ação.
São essas as razões pelas quais indefiro o pedido quanto a esta parte.
Na sessão de 21 de gosto de 2003, por votação unânime de todos os Ministros, con-
cedeu-se parcialmente o pedido de liminar, para declarar que os contratos celebrados antes da
edição daquela Lei não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos.
A decisão reconheceu como inconstitucional a incidência retroativa sobre contratos
celebrados antes do início da vigência da referida lei, que determinou inconstitucionalmente
obrigações não pactuadas para os contratos antigos, impondo às operadoras custos não previs-
tos, capazes de provocar o seu desequilíbrio orçamentário.
No que diz respeito ao art. 32 da Lei 9.656, de 1998, assim se posicionou o Ministro
Nelson Jobim em seu Voto Vista, in verbis:
110
“O art. 32 determina o ressarcimento, pelas operadoras, dos serviços de a-
tendimento prestados por instituições integrantes do SUS.
Como pode se observar, as normas legais são fortemente intervencionistas
no mercado da assistência privada à saúde.
Como diz a própria inicial, reproduzida por MAURÍCIO:
“............................
66. ... as operadoras ... não podem oferecer ... plano algum, a não ser aque-
le imposto pela lei ...
............................” (VOTO, fls. 37)
A inicial analisa as novas exigência e sustenta
“............................
81. ... a falta de razoabilidade da lei ...
............................”
MAURÍCIO reproduz os esclarecimentos técnicos do Dr. JOÃO LUIZ
BARROCA DE ANDRÉA, então Diretor do Departamento de Saúde Su-
plementar do Ministério da Saúde, hoje Diretor de Produtos da Agência Na-
cional de Saúde (VOTO, item 22, fls. 47).
Afasta por completo as alegações da Inicial.
Quanto à pretensa violação dos arts. 196 e 199, diz MAURÍCIO, quanto à
regra do art. 197, pela qual os serviços de saúde serão executados diretamen-
te, pelo Estado, ou por terceiro:
“.............................
25. Ora, ao regulamentar a forma pela qual essa delegação se opera, por
meio de lei, nela não se vislumbra nenhuma inconstitucionalidade em face
do preceptivo que atribui ao Estado a observância ao princípio de que a saú-
de é direito de todos e seu dever.
26. Essa disposição, ao estabelecer que a execução desses serviços pode ser
feita também por meio de terceiros, ... não deixa qualquer dúvida de que o
Estado pode disciplinar sua realização.
27. As normas impugnadas, em conseqüência, se inserem em plena harmo-
nia com a norma constitucional que obriga o ente público a esse encargo,
111
sem comprometer o gerenciamento da ação privada, que os dois diplomas
estão prometendo compatibilizar.
............................” (VOTO, fls. 57)
MAURÍCIO examina a alegação de lesão ao DEVIDO PROCESSO
LEGAL SUBSTANCIAL.
Leio:
“............................
28. ... o inconformismo ... centra-se nas regras impostas pelas duas normas
legais, que definem os parâmetros segundo os quais as operadoras de saúde
devem comportar-se. Em vista disso, alega que houve desproporcionalidade
e irrazoabilidade ...
29. Com efeito, ..., apesar da vedação de que essas sociedades continuassem
a operar, lograram contornar a proibição lançando na praça diversas mo-
dalidades de planos, rigorosamente sem qualquer respaldo legal.
Continua MAURÍCIO.
30. Buscaram, para isso, a abertura do sistema de seguro-saúde, com a
permissão dada pelo artigo 135 do Decreto-Lei n.º 73/77, segundo o qual
poderiam as organizações sem fins lucrativos operar sistemas próprios de
pré-pagamento, afastando-se, por conseqüência, do verdadeiro sentido da
norma, de tal modo que continuaram a operá-los com o objetivo de lucro,
sem o menor disciplinamento específico.
31. Antes as reações dos usuários, ... pretendeu-se, por meio dessa regula-
mentação, implementar condições para a eficaz atuação das operadoras de
medicina de grupo.
32. Institui-se, a partir daí, sistema pelo qual a empresa pode celebrar seus
planos, desde que compatibilizados com os parâmetros definidos em lei. ...
............................” (VOTO, fls. 58/59)
MAURÍCIO prossegue descrevendo as linhas gerais do modelo e, após, a-
firma:
“...........................
112
37. Não vejo como se possa inquinar de inconstitucional regulação que a
lei passou a impor para esse delicado setor social, ao estabelecer limites de
atuação, tendo em vista que ao Estado (CF, artigo 197) compete legislar so-
bre o funcionamento, fiscalização e controle desses serviços, enquadrando,
dessa forma, atividade que operava sem definição precisa.
38. A pretensão, que penso, deixa antever a inicial é a de que se busca o res-
tabelecimento do regime anterior em que essas atividades eram exercidas
sem a mínima fiscalização. Ora, que direito tem essas empresas de reclamar
o devido processo legal, quando, atuando sem lei, só celebravam os contra-
tos que eram de seu interesse?
............................” (VOTO, fls. 60).
Estou de acordo.
De resto, as regras são absolutamente razoáveis.
(Grifos nossos)
Note-se que o STF exarou a liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
1931-7/DF, reconhecendo a inconstitucionalidade somente dos arts. 35-E, incisos I a IV, §§
1º, incisos I a V, e 2º e 10 § 2º, da Lei 9.656, de 1998, e, não estando o multicitado art. 32
elencado como inconstitucional, em uma interpretação a contrario sensu, pode-se dessumir
que os demais são reconhecidamente constitucionais.
A legislação ordinária dispõe que em ação direta de inconstitucionalidade, a cautelar
concedida é dotada de eficácia contra todos e possui, como regra geral, efeito ex nunc, a
teor do art. 11, § 1º, da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, in verbis:
“Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará pu-
blicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da
União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar
113
as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no
que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia
retroativa.”
Nesse mesmo diapasão a jurisprudência vem decidindo, conforme esclarece o voto
da Exma. Sra. Ministra Ellen Gracie, do STF, proferido na Reclamação 2.063-1/RJ (Questão
de Ordem – Medida Liminar), in verbis:
“É certo que, nos termos do art. 11 da lei 9.868/99, em ação direta de inconsti-
tucionalidade, a cautelar concedida é dotada de eficácia contra todos e terá,
como regra geral, efeito “ex nunc”. Em conseqüência, deve “ser suspenso qual-
quer processo que tenha por fundamento lei ou ato estatal cuja eficácia foi sus-
pensa, por deliberação da Corte, em ação direta de inconstitucionalidade, até o
julgamento desta” STF-Pleno, (RE 168.277 – Questão de Ordem, rel. Min. Il-
mar Galvão, DJ 29.05.98). Mas, indeferida a medida cautelar, como no caso,
“ao contrário do que sucede na hipótese de concessão (RE 168.277 – Questão
de Ordem, Galvão, 4.2.98), não se suspende, em princípio, o julgamento dos
processos em que incidentalmente se haja de decidir a mesma questão de in-
constitucionalidade” (STF) – 1ª Turma, RE 220.253, Rel. Sepúlveda Pertence,
DJ 17.04.98)”.
É de concluir, portanto, que liminarmente o Ressarcimento é constitucional, de-
vendo-se inclusive as ações em curso em face da ANS serem julgadas improcedentes, con-
forme já decidiu a Juíza Titular da 18ª Vara Federal, Dra. Regina Coeli M. C. Peixoto, nos
autos da Ação Ordinária nº 2002.51.01003750-6.
114
CAPÍTULO VI - CONCLUSÕES
Ao longo deste estudo foram abordados aspectos da saúde na Constituição Federal, a
saúde pública e o sistema suplementar além das doutrinas favoráveis e desfavoráveis à consti-
tucionalidade e legalidade do art. 32 da Lei 9.656, de 1998 (Ressarcimento ao SUS). Sempre
buscamos manter a eqüidistância das abordagens político-ideológicas bastante comuns nessa
área. Tentamos manter a maior proximidade possível dos valores e princípios insertos em
nossa Carta Maior.
115
Almejamos sempre explicitar e antecipar nossos pré-conceitos filosóficos e jurídicos
sobre o Ressarcimento ao SUS, não apenas por ratificar melhor o entendimento sobre nossas
idéias, mas por constituir requisito dos estudos jurídicos que se pretendem científicos.
A fim de sintetizar objetivamente alguns itens que se destacam da exposição, sem, no
entanto, exauri-los, concluímos que:
1) A Constituição define a saúde como um direito dos cidadãos brasileiros, a ser im-
plementada sob os princípios da universalidade e da igualdade, a fim de garantir a todos cida-
dãos um tratamento isonômico, assim como a redução do risco de doenças e outros agravos.
O princípio da dignidade da pessoa humana, considerando a evolução tecnológica
nos últimos 50 anos, tornou-se o epicentro do extenso catálogo de direitos civis, políticos,
econômicos, sociais e culturais. Em nossa Constituição, esse princípio encontra-se positivado
no inciso III de seu art. 1º, pelo que se impõe sua indispensável atuação pública no setor da
saúde, direito social inserto em seu no art. 6º.
A promoção à saúde é um processo de aperfeiçoamento social que se constrói e que
se modifica ao longo do tempo. Sofre influência de todos os demais sistemas sociais, é uma
meta a ser alcançada e varia de acordo com sua própria evolução e com o avanço do Estado e
da sociedade.
2) O Sistema Público rege-se pelo art. 198 da Constituição e foi concebido para o
desenvolvimento de suas ações e serviços, um sistema único - SUS, por uma rede hierarqui-
zada e regionalizada, com receitas orçamentárias de todos os entes da federação (§ único do
art. 198 da Constituição), a fim de que conceder aos cidadãos um serviço de saúde com qua-
lidade.
3) O Sistema Suplementar, pelo art. 199 da Constituição, faculta à iniciativa privada
o exercício da assistência à saúde como atividade econômica. É certo que os primeiros regis-
tros quanto à formação do mercado suplementar de assistência à saúde ocorreram em meados
116
dos anos 40 e 50, baseados na captação de recursos dos empregados e das empresas emprega-
doras.
Nos 60 e 70 verifica-se a constituição de redes de serviços privados, contratados pelo
Estado e de instituições privadas. Vigoravam, nessa época, regimes de atendimento da Previ-
dência Social e os esquemas de assistência alternativos. Traduzindo: em um mesmo hospital
poderia destinar acomodações diferenciadas para trabalhadores urbanos e rurais ou destinar
quartos particulares para os que efetuassem pagamento suplementar. Nos anos 80, com o in-
gresso das seguradoras vinculadas as instituições financeiras no mercado, ocorre definitiva-
mente o processo de empresariamento na assistência médico-hospitalar.
A característica fundamental do início dos anos 90 reside na deterioração dos servi-
ços públicos de saúde e em uma crescente demanda à atividade médica suplementar. Verifica-
se, ao final desta década, uma majoração nos investimentos próprios desses serviços reverten-
do a forma de relação entre operadoras de planos e prestadores de serviços, e consequente-
mente, diversificando a comercialização desta atividade.
4) Economia e Direito possuem visceral relação de influência e dependência, consti-
tuindo-se subsistemas do sistema social que se encontram interligados.
5) O Estado Democrático de Direito não possui modelo de ordem econômica fecha-
do, mas, ao contrário, prescreve os valores e parâmetros dentro dos quais os cidadãos poderão
se mover para implementar suas proposições de política econômica e social.
6) A função regulatória é uma forma de intervenção do Estado na economia, isto é,
um condicionamento normativo e material da atividade econômica privada por lei ou algum
instrumento infralegal.
7) A reforma do Estado brasileiro buscou dotar a administração pública em bases
modernas e racionais, a fim de reduzir o custo de sua máquina e aperfeiçoar as rotinas e pro-
cessos de trabalho inaugurando o estabelecimento de metas e os indicadores de desempenho.
8) O novel modelo gerencial trouxe em seu bojo as Agências Reguladoras, com fun-
ções que variam conforme o tipo de atividade no ordenamento socioeconômico, com espeque
117
no art. 174 da Constituição, que prevê as funções de fiscalização, incentivo e planejamento
para o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica. É de se ressaltar
que o processo de desestatização iniciado nos anos 90 foi o passo inicial dessa nova fase de
nosso Estado.
9) As agências reguladoras editam normas para regular determinados setores da soci-
edade brasileira tendo em vista cada peculiaridade, cada tecnicismo, por meio de aprovação
de reajustes, aplicação de sanções, emissão de outorgas, sempre preocupadas em manter a
devida imparcialidade e a observância do interesse público.
As atividades dessas novas autarquias sob regime especial, pela própria figura que
ocupam no cenário nacional, reclamam garantias de autonomia e independência para persecu-
ção de seus objetivos legais.
10) O marco regulatório no mercado de assistência suplementar à saúde inicia-se
com a promulgação da Lei 9.656, de 1998, que funciona, a um só tempo, como parâmetro
normativo para estruturação das empresas que atuam no setor de assistência suplementar à
saúde, e como uma espécie de Carta de Direitos dos usuários dos produtos oferecidos por tais
empresas.
Para fiscalizar o cumprimento das diretrizes legais e fornecer materialidade suficien-
te para aplicação dos conceitos normativos trazidos pela Lei de 1998, além de, evidentemente,
regular as relações de mercado surge a ANS, nos termos da Lei 9.961, de 2000, com a finali-
dade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência à saúde, de regular
as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores e
de contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no País.
12) A Lei 9.656, de 1998, em seu art. 32, inova no mundo jurídico com uma obriga-
ção civil de restituir ao SUS os valores despendidos em face de operadoras que tiveram seus
beneficiários atendidos por prestadores de serviço da rede pública.
13) Segundo a tese governista, o Ressarcimento ao SUS vem exatamente dar cum-
primento a cinco determinações previstas na Constituição, quais sejam, a observância ao
118
Princípio Democrático de Direito, a delimitação aos objetivos Fundamentais de nossa Repú-
blica, a determinação de que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, a imposição
ao Estado do dever de regulamentar, fiscalizar e controlar os serviços de saúde, e a vedação à
destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins
lucrativos.
14) A adoção do Princípio Democrático de Direito transcende o estabelecimento de
um modelo formal de Democracia, pelo que não se pode conviver com situações que se afas-
tam de valores como da igualdade material entre os cidadãos, da fraternidade e da solidarie-
dade social, muito menos com o fato do enriquecimento sem causa das operadoras de planos
de saúde.
A igualdade que encontra guarida na Constituição brasileira é típica de democracias
liberais; tentar transformá-la em algo que é típico de ideologias políticas não abarcadas pela
nossa carta é golpe.
Nossa Carta fez opção pelo regime democrático e pela democracia liberal. É certo
que a implementação de projetos políticos próprios deve ocorrer segundo a Constituição.
As desigualdades existem e são fruto do nosso sistema, que nossos legisladores cons-
titucionais nos legaram, pelo que, nesse ponto, o Ressarcimento é não uma liberalidade, mas
um dever constitucional a ser efetivamente cumprido.
É fácil ver-se que a Democracia reclama a busca da igualdade, incompatível com a
concentração de renda, mormente se esta advier exatamente de aportes financeiros que teriam
a função de diminuir o abismo social brasileiro.
15) Nossa Constituição estabeleceu em seu art. 3º, I e III, os objetivos de “construção
de uma sociedade livre, justa e solidária”, e a erradicação da pobreza e da marginalização,
bem como a redução das desigualdades sociais e regionais. Nesse sentido é que a obrigação
legal do Ressarcimento informa a liberdade das Operadoras de Planos de Saúde, condicionan-
do-as, em especial no que tange ao caráter justo e solidário da disposição. Ser livre, portanto,
119
é obedecer à previsão legal que visa implementar justiça e solidariedade social. A indiferença
social é inconstitucional.
E sob esse prisma o Ressarcimento também deve ser compreendido sob a perspectiva
da busca de solidariedade social uma vez que a origem do direito se encontra no sentimento
de solidariedade humana.
16) A tarefa estatal não é, nem pode, em face do art. 196 da Constituição, ser com-
prometida em face do Ressarcimento. Todo cidadão pode - e deve - ser atendido pelo sistema
público de saúde. Ao Estado não interessa quantas vezes o indivíduo será atendido. Esse di-
reito é exercido na esfera da subjetividade daquele. A relação que se impõe é aquela que sur-
ge com base na omissão das operadoras de planos de saúde em cumprir o contratualmente
pactuado, passando para o Estado os custos que teria com os atendimentos. Inicia-se, assim, a
obrigação civil do ressarcimento dos valores expendidos pelo Estado, não a toda evidência,
em decorrência do dever desse, mas para que aqueles não vejam seu patrimônio acrescido,
sem a devida causa.
17) A regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde são con-
sideradas pela Constituição como de relevância pública. Nesse sentido, a previsão contida no
art. 32 da Lei 9.656, de 1998, encontra espeque no Texto Maior, na medida em que, se por
um lado é legítima a oferta de planos privados de assistência à saúde por parte das operadoras
do ramo, por outro essa comercialização deve se submeter à disciplina estabelecida pelo Po-
der Público.
Em face da relevância pública do segmento econômico saúde suplementar, deve a
disponibilização dos planos de saúde estar adstrita às normas pertinentes, em especial à Lei
n.º 9.656, de 1998, sob pena do interesse público, expresso na norma, ser substituído pela
lógica privada esposada pelas operadoras de planos. Portanto, não resta assim qualquer dúvi-
da quanto a competência da prescrição dos condicionamentos aos quais estarão vinculadas as
operadoras de planos para atuar no mercado.
Ademais, é de se ter em mente que a relação do Estado com o beneficiário de plano
de saúde, para fins de Ressarcimento ao SUS, é apenas indireta.
120
18) O § 2º do art. 199 da Constituição veda a transferência de recursos públicos para
cofres privados que tenham finalidade lucrativa.
A lógica esposada em nossa Carta passa pela atribuição de deveres ao Estado e à so-
ciedade, que reclama a busca pelos valores da igualdade e da justiça social, o que veda, a toda
evidência, a apropriação sem causa de recursos públicos por pessoas privadas. A Constituição
assegura que a saúde é direito de todos e dever do Estado, pelo que ele deve ser provido dos
meios necessários para cumprir tal dever, não se admitindo, da mesma forma, o desvio de
valores pertencentes à sociedade para as operadoras de planos de saúde.
19) As teses não governistas fundamentam seus inconformismos em diversos pontos,
pelo que se destacam os seguintes:
Tese ABRAMGE
Inconstitucionalidade dos arts. 196 e 199 da Constituição, na medida em que a saúde
é dever do Estado e o Ressarcimento acarretará um enriquecimento ilícito deste, bem como
expressa o Texto Maior a não interferência na atividade empresarial privada, que deve ser
livremente praticada.
O ônus desta nova obrigação, que não tem caráter tributário e que se reveste de uma
nova contribuição para a seguridade social, recairia sobre os consumidores de planos de saú-
de.
Como se trata de uma nova contribuição para a seguridade social, somente poderia
ser instituída mediante Lei Complementar, a teor do disposto no § 4º do art. 195 c/c art. 154,
inciso I da Constituição, e nunca mediante Lei Ordinária.
A Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP estaria vio-
lando o Princípio da Legalidade, na medida em que foi instituída por norma regulamentar
expedida pela ANS e não por lei, bem como promoveria, mais uma vez, um enriquecimento
ilícito pelo Estado quando cobra das operadoras de planos de saúde valores não inferiores aos
praticados pelo SUS e não superiores aos praticados pelas operadoras.
121
O Ressarcimento não poderia ser exigido dos contratos firmados antes do advento da
Lei 9.656, de 1998, em face do príncipio cosntitucional da irretroatividade das leis.
O Ressarcimento acarretaria na verdade duas portas de entrada para o SUS, uma para
o cidadão em geral e outra para os associados de planos de saúde, na medida em que os noso-
cômios públicos e conveniados teriam os valores pagos em somas superiores ao da tabela
SUS, para esta casta da sociedade.
Tese UNIMEDS
O Ressarcimento é um tributo, cconforme definição do art. 3º do Código Tributário
Nacional, possuindo natureza jurídica de taxa, entretanto de forma desvinculada dos princí-
pios constitucionais que regem o sistema tributário.
A base de cálculo desta taxa, que é a Tabela Única Nacional de Equivalência de Proce-
dimentos – TUNEP, ofende o princípio da legalidade na medida em que foi imposta por regu-
lamento expedido pela ANS e não por lei ordinária.
A Constituição garante no art. 199 a assistência à saúde à iniciativa privada, em per-
feita sintonia com o art. 170, ao dispor que a ordem econômica será fundada na livre iniciati-
va. Não pode, portanto, a lei tolher ou limitar a liberdade na forma do Ressarcimento ao SUS.
O procedimento do Ressacimento ao SUS adotado pela ANS em sua primeira etapa,
conforme descrito no item 2.2 deste estudo, maculou frontalmente os princípios constitucio-
nais do contraditório e da ampla defesa.
Finalmente, me filio a corrente governista que considera que o Ressarcimento ao
SUS encontra-se visceralmente alinhado como fator de implementação de nossa atual Carta, a
qual encarna uma síntese de nossas contradições e ideais de mudança, e que visa o respeito
aos direitos humanos e a justiça social.
122
Entendo, neste sentido, que o Estado Democrático de Direito, em sua moderna con-
cepção, é aquele que assegura os direitos fundamentais, promovendo a causa da humanidade e
os princípios civilizatórios, dentre eles o do enriquecimento sem causa, recentemente positi-
vado pelo art. 888 do Novo Código Civil de 2002, bem como os valores da igualdade material
entre os cidadãos, da fraternidade e da solidariedade social, no qual o ressarcimento, que pos-
sui natureza jurídica de obrigação civil, encontra berço constitucional.
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ção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços corres-
pondentes. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF., 20 de setembro de
1990.
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ma Nacional de Desestatização, revoga a Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, e da outras
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do Estado do Rio de Janeiro, RJ.
126
BRASIL. Lei nº 2147, de 26 de maio de 1994. (Dispõe sobre a cobrança médico-hospitalar,
nas unidades de saúde do Município, de pacientes alcançados pela cobertura de contrato indi-
vidual ou coletivo com empresas prestadora de serviços de assistência médica, administradora
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bimento pelos ógãos e instituições do sistema único de saúde do Estado e dos Municípios, a
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blico de despesas decorrentes de atendimento prestado, no âmbito do Sistema Único de Saúde
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do Estado de Minas Gerais, MG.
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sob nº 17, de 1997 (Dispõe sobre o ressarcimento ao poder público das despesas decorrentes
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de saúde, seguro-saúde ou outra modalidade de medicina de grupo) Diário Oficial De Três
Pontas, MG.
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serviços prestados pelo Hospital de Pronto Socorro às entidades privadas ligadas à área de
seguro e saúde), regulamentada pelo Decreto nº 11.176, de 28 de dezembro de 1994. Diário
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127
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sestatização. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF., 16 de março de
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saúde, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF.,
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de Saúde Suplementar - ANS e dá outras providências. Diário Oficial da República Federati-
va do Brasil. Brasília, DF., 31 de dezembro de 1999.
BRASIL. Medida Provisória nº 1976, de 10 de dezembro de 1999. Altera dispositivos da Lei
nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência
a saúde, e dá outras providências.Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF., 13 de dezembro de 1999.
BRASIL. Medida Provisória nº 2177-44, de 21 de agosto de 2001. Altera dispositivos da Lei
nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência
a saúde, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília,
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1156/1999.
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do Estado. Brasília: MARE, 1997.
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128
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por registro de produto, registro de operadora, alteração de dados referente ao produto, altera-
ção de dados referente à operadora, pedido de reajuste de contraprestação pecuniária e dá ou-
tras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF., 22 de feve-
reiro de 2000.
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República Federativa do Brasil. Brasília, DF., 31 de março de 2000.
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ou privadas, integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF., 4 de abril de 2000.
BRASIL. RDC nº 18, de 30 de março de 2000. Regulamenta o Ressarcimento ao SUS, previs-
to no art. 32 da Lei 9656/98, 03 de junho de 1998. Diário Oficial da República Federativa do
Brasil. Brasília, DF., 5 de abril de 2000.
BRASIL. RDC nº 24, 13 de junho de 2000. Dispõe sobre a aplicação de penalidades às ope-
radoras de planos privados de assistência à saúde. Diário Oficial da República Federativa do
Brasil. Brasília, DF., 16 de junho de 2000.
129
BRASIL. RDC nº 62, 20 de março de 2000. Estabelece as normas para o Ressarcimento ao
SUS, previsto no art. 32 da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF., 16 de junho de 2000.
BRASIL. RE nº 1, 13 de fevereiro de 2001. Institui o Documento de Informações Periódicas
das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde DIOPS/ANS. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF., 16 de fevereiro de 2001.
BRASIL. RE nº 2, 30 de março de 2002. Dispõe sobre procedimentos de Ressarcimento ao
SUS, com base no processo das AIH Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasí-
lia, DF., 05 de abril de 2002.
BRASIL. RE nº 3, 9 de agosto de 2001. Homologa solicitação de autorização de funciona-
mento para Sociedade Seguradora Especializada em saúde. Diário Oficial da República Fede-
rativa do Brasil. Brasília, DF., 10 de agosto de 2001.
BRASIL. RE nº4, 9 de agosto de 2001. Homologa solicitação de autorização de funcionamen-
to para Sociedade Seguradora Especializada em saúde. Diário Oficial da República Federativa
do Brasil. Brasília, DF.,10 de agosto de 2001.
BRASIL. RE nº 5, 30 de agosto de 2001. Homologa solicitação de autorização de funciona-
mento para Sociedade Seguradora Especializada em Saúde. Diário Oficial da República Fede-
rativa do Brasil. Brasília, DF., 10 de agosto de 2001
BRASIL. RE nº 6, 22 de novembro de 2001. Homologa solicitação de autorização de funcio-
namento para Sociedade Seguradora Especializada em Saúde. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF., 17 de dezembro de 2001.
130
BRASIL. RE nº 23, de 27 de dezembro de 2002. Dispõe sobre a atualização do elenco de pro-
cedimentos e o reajuste de valores da Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimen-
tos - TUNEP, aprovada pela Resolução - RDC nº 17, de 30 de março de 2000, e alterada pela
Resolução - RN nº 15, de 30 de outubro de 2002. Diário Oficial da República Federativa do
Brasil. Brasília, DF., 31 de dezembro de 2002.
BRASIL. RE nº 31, de 4 de abril de 2003. Dispõe sobre a atualização do elenco de procedi-
mentos e o ajuste de valores da Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos -
TUNEP, aprovada pela Resolução - RDC nº 17, de 30 de março de 2000, e alterada pelas Re-
soluções Normativas - RN nº 15, de 30 de outubro de 200 2 e RN nº 23, de 27 de dezembro de
2002. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF., 7 de abril de 2003.
BRASIL. RN nº 12, de 6 de setembro de 2002. Altera a Tabela Única Nacional de Equivalên-
cia de Procedimentos - TUNEP constante do Anexo da Resolução - RDC nº 17, de 30 de mar-
ço de2000. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF., 9 de setembro de
2002.
BRASIL. RN nº 13, de 26 de setembro de 2002. Revoga a Resolução - RN Nº 12, de 6 de
setembro de 2002, que altera a Tabela Única de Equivalência de Procedimentos - TUNEP
constante do Anexo da Resolução - RDC Nº 17, de 30 de março de 2000. Diário Oficial da
República Federativa do Brasil. Brasília, DF., 27 de setembro de 2002.
BRASIL. RN nº 15, de 15 de outubro de 2002. Dispõe sobre a atualização do elenco de pro-
cedimentos e o reajuste de valores da Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimen-
tos - TUNEP, aprovadapela Resolução - RDC nº 17, de 30 de março de 2000. Diário Oficial
da República Federativa do Brasil. Brasília, DF., 04 de novembro de 2002.
BRASIL. RN nº 23, de 27 de dezembro de 2002. Dispõe sobre a atualização do elenco de
procedimentos e o reajuste de valores da Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedi-
131
mentos - TUNEP, aprovada pela Resolução - RDC nº 17, de 30 de março de 2000, e alterada
pela Resolução - RN nº 15, de 30 de outubro de 2002. Diário Oficial da República Federativa
do Brasil. Brasília, DF., 31 de dezembro de 2002.
BRASIL. RN nº 31, de 4 de abril de 2003. Dispõe sobre a atualização do elenco de procedi-
mentos e o ajuste de valores da Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos -
TUNEP, aprovada pela Resolução - RDC nº 17, de 30 de março de 2000, e alterada pelas Re-
soluções Normativas - RN nº 15, de 30 de outubro de 200 2 e RN nº 23, de 27 de dezembro de
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TOURAINE, Alain. O que é a Democracia? Editora Vozes: Petrópolis, 1996, pág. 104.
134
Anexo A
Relação de Sentenças de Ressarcimento ao SUS
AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR
PLACAR GERAL
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO
SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO
PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO
PROCEDÊNCIA EM PARTE DO
PEDIDO
PROCURADORIA GERÊNCIA DO CONTENCIOSO
RELAÇÃO DE SENTENÇAS
RESSARCIMENTO AO SUS: 92 32 13 7
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO:
Autor Vara UF Tipo Apelação Dep. ou Lim. Situação N°
135
1. SMB 3 RJ MS Trânsito em
julgado DENEGADA SEGU-RANÇA 2000.51.01.027468-4
2. UN. LEOPOLDINA 3 MG MS SIM DENEGADA SEGU-
RANÇA 2000.38.00.033857-2
3. UN. PATOS DE MINAS 3 MG MS SIM DENEGADA SEGU-
RANÇA 2000.38.00.033852-9
4. UN. VALE DO CARANGOLA 3 MG MS SIM DENEGADA SEGU-
RANÇA 2000.38.00.032922-4
5. UN. PONTE NOVA 3 MG MS SIM DENEGADA SEGU-RANÇA 2000.38.00.034572-0
6. UN. SETE LAGOAS 3 MG MS SIM DENEGADA SEGU-
RANÇA 2000.38.00.039002-2
7. UN. ARAGUARI 3 MG MS SIM DENEGADA SEGU-RANÇA 2000.38.00.037252-3
8. SERVMED SAÚDE LTDA. 11 RJ SUMÁ-RIA SIM IMPROCEDENTE O
PEDIDO 2000.51.01.022256-8
9. UN. VALE DO AÇO 12 RJ MS NÃO DENEGADA A SEGU-
RANÇA 2000.51.01031174-7
10. UN. SÃO LOURENÇO 22 RJ MS SIM DENEGADA SEGU-RANÇA 2000.51.01.022410-3
11. UN. POÇOS DE CALDAS 15 MG MS SIM DENEGADA SEGU-
RANÇA 2000.38.00.034581-9
12. UN. SÃO JOÃO DEL REI
20 MG MS SIM DENEGADA SEGU-
RANÇA 2000.38.00.033858-5
13. UN. DIVINÓPOLIS 20 MG MS SIM DENEGADA SEGU-
RANÇA 2000.38.00.033856-0
14. UN. GUAXUPÉ 14 RJ MS SIM DENEGADA SEGU-
RANÇA 2000.51.01.022413-9
15.
SERV. SOCIAL DA IND. DO PAPEL, PAPELÃO E CORTIÇA DO ESTADO
DO SÃO PAULO.
19 RJ ORD. PRAZO
IMPROCEDENTE O PEDIDO DO AUTOR,
MAS NÃO ACEITOU A PRELIMINAR DE LI-
TISCONSÓRCIO PASSIVO
2001.51.01.000715-7
16. UN. FORMIGA 6 RJ MS PRAZO Não DENEGADA SEGU-
RANÇA 2001.51.01.006530-3
17. UN. UBÁ 6 RJ MS PRAZO Não DENEGADA SEGU-
RANÇA 2001.51.01.006533-9
18.
SOCIEDADE BENEFICENTE
HOSPITALAR SÃO CAETANO
19 RJ ORDI-NÁRIA
PRAZO IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO 2000.51.01.032541-2
20/08/01
136
19. UNIMED VARGINHA 23 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2000.51.01.022426-7 (29/08/01)
20. UNIMED NOROESTE DE MINAS 23 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-
RANÇA 2001.51.01.0049-7
(31/08/01)
21. UNIMED SÃO JOÃO DEL REY 17 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-
RANÇA 2001.51.01.1001646-8
(04/09/01)
22. UNIMED CRUZEIRO 17 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2000.51.01.1029801-9(04/09/01)
23. UNIMED CONSELHEIRO LAFAIETE 20 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-
RANÇA 2001.51.01.1006537-6
(04/09/01)
24. UNIMED BARBACENA 15 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2001.51.01.1006532-7(04/09/01)
25. UNIMED ITABIRA 15 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2001.051.01.006702-6(25/09/01)
26. UNIMED FRUTAL 15 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2001.51.01.006534-0 (25/09/01)
27. POLICLIN S/A 11 RJ MS PRAZO IMPROCEDENTE O PEDIDO
2000.51.01.1021119-4(1/10/01)
28. PROCLIN - PROTEÇÃO CLÍNICA DAS NAÇÕES
LTDA 1 PR ORD PRAZO IMPROCENTE O
PEDIDO 2000.70.00.023850-0
(09/10/01)
29. UN. ITAÚNA 1 MG MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2000.38.00.034578-6 (15/10/01)
30. UN. ALTO PARANAÍBA 29 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2001.51.01.1006699-0(23/10/01) cópia ok
31.
SANTA CASA DE MISE-RICÓRDIA NOSSA
SENHORA DE FÁTIMA ARARAQUARA
15 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2000.51.01.1031563-7(25/10/01)
32. SÃO DOMINGOS SAÚDE ASSISTÊNCIA MÉDICA
S/C LTDA 15 RJ ORD PRAZO IMPROCEDENTE
PEDIDO 2000.51.01.1023771-7
(29/10/01)
33. UN. PIRAPORA 29 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2001.51.01.006535-2 (29/10/01)
34. ORDEM AUX. DE
SENHORAS EVANGÉLI-CAS DE MONTENEGRO
3 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 20%
2000.51.01.1023012-7(16/11/01)
35. HUMANA ASS. MÉDICA 28 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10%
2001.51.01.1002320-5(21/11/01)
36. CRUSAM CRUZEIRO DO SUL 06 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO
HONORÁRIOS 10% 2000.51.01.102118-2
(10/12/01)
37. SAÚDE ASS. MÉDICA DO ABC 11 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO
HONORÁRIOS 10%
2001.51.01.000422-3 (10/12/01) cópia ok
38. SEMIC 06 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10%
2001.51.01.001234-7 (10/12/01)
39. UN. MONTES CLAROS 26 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2001.51.01.006698-8 (19/12/01)
40. SEPACO SAÚDE S/C LTDA. 6 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10%
2001.51.01.00.0714-5 (01/02/02)
137
41. IRMANDADE SANTA CASA DE VINHEDO 1 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO
HONORÁRIOS 10% 2001.51.01.002475-1
(01/02/02)
42. IRMANDADE SANTA
CASA DE MISERICÓRDIA DE ARARAS
14 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGURANÇA
2001.51.01.001233-5 (01/02/02)
43. UN. TEÓFILO OTÓN 21 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2000.51.01.029842-1 (01/02/02)
44. A SIM SERVIÇO IBIRAPUERA DE MEDICINA LTDA.
28 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10%
2001.51.01.002319-9 (01/02/02)
45. SAMER 15 RJ ORD TJ INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10%
2000.51.1021254-0 (01/02/02)
46. POLICLÍNICA SANTA AMÁLIA LTDA 17 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO
HONORÁRIOS 10% 2000.51.01.029206-6
(18/02/02)
47. PRONTOCLÍNICA E HOSPITAIS SÃO LUCAS 26 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO
HONORÁRIOS 10% 2000.51.01.023016-4
(19/02/01)
48. UN. PARQUE CIMENTEIRO 27 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-
RANÇA 2001.51.01.006546-7
(27/02/02)
49. AMIL 27 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2001.51.01.006399-9 (27/02/02)
50. UN. ITUIUTABA 20 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2001.51.01.021225-7 (21/03/02)
51.
FEDERAÇÃO INTERFEDERATIVA DAS
COOPERATIVAS DE MINAS GERAIS
15 RJ MS PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2001.51.01.023971-8 (10/04/02)
52. UN. SANTOS DUMONT 15 RJ PRAZO DENEGADA SEGU-RANÇA
2001.51.01.021229-4 (10/04/02)
53. PRO SALUTE SERVIÇOS PARA SAÚDE 27 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO
HONORÁRIOS 10% 2000.51.01.1023539 (24/05/02)
54. SEMIC SERVIÇOS MÉDI-COS 6 RJ ORD. PRAZO
INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS R$
200,00
2001.51.01.014164-0 (27/05/02)
55.
IRMANDADE SANTA CASA DE
MISERICÓRDIA DE ARARAS
19 RJ IMPROCEDÊNCIA PEDIDO
2002.51.01.001136-0 (24/06/02)
56. POLICLINICA SANTA AMÁLIA RJ IMPROCEDÊNCIA
PEDIDO 2001.51.01.002635-8
(24/06/02)
57. OMEGA ASSISTENCIA MÉDICA RJ IMPROCEDÊNCIA
PEDIDO 2002.51.01.001810-6
(24/06/02)
58. SAUDE ASSISTENCIA MÉDICA DO ABC 9 RJ IMPROCEDÊNCIA
PEDIDO 200.51.01.023013-9
59. UNIMED DE ORLÂNDIA 6 SP ORD. PRAZO IMPROCEDÊNCIA PEDIDO
2000.61.02.018973-5 (01/07/02)
138
60. OMEGA ASSISTENCIA MÉDICA 26 RJ ORD. PRAZO INDEFERIDO PEDIDO
HONORÁRIOS 10% 2000.51.01.028301-6
(11/07/02)
61. UNIMED DE ORLÂNDIA 06 SP ORD. PRAZO INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10%
2000.61.02.018973-5 (11/07/02)
62. UNIMED DE BARRETOS 06 SP ORD. PRAZO INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10%
2001.61.02.005534-6 (05/08/02)
63. Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do
Brasil – CASSI 21 RJ MS PRAZO Denego a segurança,
sem honorários. 2002.51.01.001362-9
(19.08.02)
64. MEDMASTER ASSIS-TÊNCIA MÉDICA 06 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO
HONORÁRIOS 200,00
65. Clínica São Lucas Ltda 22 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10%
2000.51.01.020994-1 (22/08/02)
66. Serviços Médico Assisten-ciais de Sertãozinho S/C Ltda.
21 RJ ORD PRAZO INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10% 2001.51.01.003893-2
67. FUNASA SAÚDE 17 RJ ORD INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10% 2001.51.01.009286-0
68. FUNASA SAÚDE 17 RJ CAUT INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10% 2001.51.01.009286-0
69. MEDICAL MEDICINA COOPERATIVA ASSIS-TÊNCIA DE LIMEIRA
21 RJ MS DENEGO A SEGU-RANÇA, SEM HON. 2002.51.01.001121-9
70. SERMED SAÚDE VIRADOURO 21 RJ ORD INDEFERIDO PEDIDO
HONORÁRIOS 10% 2001.51.01.003523-2
71. UNIMED PAULISTANA 08 SP ORD INDEFERIDO PEDIDO HONORÁRIOS 10% 2000.61.00.043823-7
72. UNIMED VIÇOSA 20 RJ MS DENEGO A SEGU-
RANÇA E HONORÁRIOS 10%
2001.51.01.006538-8
73. UN. VALE DO URUCUIA 23 RJ MS DENEGO A SEGU-RANÇA, SEM HON. 2001.51.01.00599-9
74. SAMP - ESPÍRITO SANTO ASS. MÉD. S/C LTDA 12 RJ MS DENEGO A SEGU-
RANÇA, SEM HON. 2001.51.01.003884-1
75. UNIMED DE LRAVAS 26 RJ MS DENEGO A SEGU-RANÇA, SEM HON. 2000.51.01.022414-0
76.
CENTRO POPULAR PRO MELHORAMENTOS DE BOM JESUS - HOSPITAL SÃO VICENTE DE PAULA
20 RJ ORD IMPROCEDENTE OS PEDIDOS. 10% HON
2002.51.12.000019-8 (16-09-02)
77. SAME - SERVIÇO DE ASSISTENCIA MÉDICA EMPRESARIAL LTDA
24 RJ ORD PRAZO
REVOGO A LIMINAR DEFERIDA e JULGO
IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.(...)"
2002.51.01.005389-5 (01-10-02)
78. CIAMEL ASS. MÉD. 27 RJ ORD PRAZO JULGO 2001.51.01.025174-3
139
HOSP. LTDA IMPROCEDENTE.
HONORÁRIOS 10% SOBRE CONDENA-
ÇÃO
79. GV CLÍNICAS ASSISTENCIA MÉDICA ESPECIALIZADA
27 RJ MS PRAZO
JULGO IMPROCEDENTE,
DENEGANDO A SE-GURANÇA. SEM HO-
NORÁRIOS
2002.51.01.007368-7
80.
SAMCIL CONVÊNIOS MÉDICOS HOSPITALARES S/C LTDA.
20 RJ ORD PRAZO
JULGO IMPROCEDENTE
HONORÁRIOS 10% SOBRE CONDENA-
ÇÃO
2001.51.01.022340-1 Publicado DO 13.8.02 HONORÁRIOS 10% SOBRE CONDENA-
ÇÃO
81. ASSOCIAÇÃO POLICIAL DE ASSISTÊNCIA A SAUDE DE ANDRADINA
20 RJ ORD PRAZO
JULGO IMPROCEDENTE os
pedidos..., e condeno a autora nas custas e em honorários que ora fixo em 10% do valor dado
à causa
2002.51.01.006893-0 Pub. DO 04-10-02
82. AMIL - ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA
7 RJ MS PRAZO DENEGO A SEGU-RANÇA. SEM HON.
2000.51.01.021062-1 Pub. DO 08-10-02
83. AMIL - ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA
7 RJ ORD PRAZO DENEGO A SEGU-RANÇA. SEM HON.
2000.51.01.020756-7 Pub. DO 08-10-02
84. NOTRE DAME SEGURADORA 27 RJ ORD PRAZO
JULGO IMPROCEDENTES OS
PEDIDOS. Condeno a parte autora nas custa e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da con-
denação.
2001.51.01.022994-4 Pub. DO 18.10.02
85. UNIMED MACHADO 7 RJ MS PRAZO
JULGO IMPROCEDENTE,
DENEGANDO A SE-GURANÇA. SEM HO-
NORÁRIOS
2000.51.01.022407-3
86.
AMENO ASS. MÉD. S/C LTDA. (Jane Reis Gonçalves Pereira)
27 RJ ORD PRAZO
JULGO IMPROCEDENTES OS
PEDIDOS. Condeno a parte autora nas custa e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da con-
denação.
2001.51.01.022926-9
(DO 18-10-02)
87.
UNIMED SÃO SEBASTI-ÃO DO PARAÍSO (ANA CRISTINA FERREIRA DE MIRANDA)
10 RJ MS PRAZO
JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS E DENEGO
A SEGURANÇA.. (sem honorários)
2000.51.01.022415-2
(DO 29-10-02)
(CÓPIA J. S.)
88.
UNIMED VERTENTE DO CAPARAÓ (ANDREA DAQUER BARSOTIMIRANDA)
30 RJ MS PRAZO DENEGO A SEGURAN-
ÇA. PLEITEADA. (sem honorários)
2001.51.01.021228-2
(DO 23-10-02)
89.
IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE ARARAS (BIANCA STAMATO FERNANDES)
29 RJ ORD PRAZO
JULGO IMPROCEDENTES OS
PEDIDOS. Condeno a parte autora nas custa e honorários advocatícios em 10%
sobre o valor da conde-nação.
2001.51.01.016975-3
(DO 05-10-02)
(CÓPIA OK)
90. MS ASSISTÊNCIA MÉDICA S/C LTDA
12 RJ ORD PRAZO JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.
2001.51.01.000067-9
140
(MARCUS LIVIO GOMES)
Condeno a parte autora nas custa e honorários advocatícios em 10%
sobre o valor da causa.
(DO 05-10-02)
91. RIOCLÍNICAS PREVIDÊNCIA MÉDICO SOCIAL (MARCUS LIVIO GOMES)
12 RJ ORD PRAZO
JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.
Condeno a parte autora nas custa e honorários advocatícios em 10%
sobre o valor da causa.
2001.51.01.021958-6
(DO 05-10-02)
SEM JULGAMENTO DO MÉRITO
Autor Vara UF Tipo Apelação Dep. Situação N° 1. UN. JUIZ DE FORA 18 MG MS NÃO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2000.38.00.034579-9
2. UN. BARBACENA 18 MG MS NÃO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2000.38.00.032918-9
3. UN. PIRAPORA 18 MG MS NÃO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2000.38.00.033849-6
4. UN. PARQUE CIMENTEIRO 18 MG MS NÃO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2000.38.00.037255-1
5. UN. FORMIGA 6 MG MS NÃO
SEM JULG. MÉRITO (INDEFERIMENTO
INICIAL) 2000.38.00.034577-3
6. UN. GOV. VALADARES 6 MG MS NÃO
SEM JULG. MÉRITO (INDEFERIMENTO
INICIAL) 2000.38.00.037247-5
7. UN.CONSELHEIRO LAFAIETE 6 MG MS NÃO
SEM JULG. MÉRITO (INDEFERIMENTO
INICIAL)
2000.38.00.037249-0
8. UN. INTRAF. ZONA DA MATA 18 MG MS NÃO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2000.38.00.033853-1
9. UN. SANTOS DUMONT 17 MG MS PRAZO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2000.38.00.033854-4
10.
UN. UBERABA 17 MG MS SIM SEM JULG. MÉRITO (ILEGITIMIDADE)
2000.38.00.033855-7
11. MULTICARE 23 SP MS SEM JULG MÉRITO (desistência do autor) 2000.61.00.043893-6
12. UN. ALTO PARANAÍBA 16 MG MS NÃO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2000.38.00.038996-8
13. UN. ITUIUTABA 15 MG MS NÃO SEM JULG. MÉRITO (ILEGITIMIDADE)
2000.38.00.037256-4
14. UN. PÉDRO LEOPOLDO 21 MG MS NÃO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2000.38.00.034582-1
15. UN. ARAXÁ 16 MG MS PRAZO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2000.38.00.033851-6
16. UN. ITABIRA 16 MG MS NÃO SEM JULG. MÉRITO (ILEGITIMIDADE)
2000.38.00.037250-8
17. UN. INTRAF. TRIANGULO MINEIRO E ALTO PARA-
NAÍBA 16 MG MS NÃO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2000.38.00.042509-5
18. UN. PONTAL DO TRIÂN-
GULO 15 MG MS PRAZO SEM JULG. MÉRITO (ILEGITIMIDADE 2000.38.00.034576-0
141
19.
UN. BETIM 2 MG MS PRAZO SEM JULG. MÉRITO (ILEGITIMIDADE 2000.38.00.032917-6
20. FED. ITERF. DAS COOP. DE TRABALHO MÉDICO 11 MG MS PRAZO SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE 2000.38.00.029680-8
21. UN. CURVELO 11 MG MS PRAZO SEM JULG. MÉRITO (ILEGITIMIDADE
2000.38.00.034570-4
22. AMA ASSISTÊNCIA MÉ-DICA 8 SP MS PRAZO SEM JULG MÉRITO
(ILEGITIMIDADE) 2001.61.00.050185-3
(29/10/01) 23. COOPUS COOPERATIVA
DOS USUÁRIOS DO SISTEMA DE SAÚDE DE
CAMPINAS E REGIÃO
20 RJ MS PRAZO SEM JULG MÉRITO (AUSÊNCIA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA)
2001.51.01.6664-8 (07/02/02)
24. UN. MURIAÉ 7 RJ MS PRAZO SEM JULG. MÉRITO (ILEGITIMIDADE)
2000.38.00.039003-5 (08/02/02)
25. ASASPE 12 RJ SEM JULG. MÉRITO (ILEGITIMIDADE)
2001.51.01.009034-6 (24/06/02)
26. UN. VERTENTE DO CA-PARAÓ 16 MG MS SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE 2000.38.00.032916-3
27. UN. SANTA BÁRBARA 8 MG MS SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE 2000.38.00.033850-3
28. UN. PATROCÍNIOSANTA
BÁRBARA 22 MG MS SEM JULG. MÉRITO (ILEGITIMIDADE
2000.38.00.034574-5
29. UN. MONTES CLAROSSANTA BÁRBA-
RA 16 MG MS SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE 2000.38.00.042448-9
30. UN. JOÃO MONLEVADDE 2 MG MS SEM JULG. MÉRITO (ILEGITIMIDADE
2000.38.00.034580-6
31. PROMED - PROGRAMA MÉDICO CENTRALIZADO
LTDA. 3 MG MS SEM JULG. MÉRITO
(ILEGITIMIDADE 2001.38.00.038646-0
32.
UNIMED CASCAVEL 14 RJ CAUT
ELAR SIM
SEM JULGAMENTO DO MÉRITO
(falta de interesse pro-cessual – medida ina-dequada- cautelar sa-
tisfativa)
2002.51.01.012903-6
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO:
Autor Vara UF Tipo Apelação Dep. Situação N°
1. UN. TRÊS PONTAS 18 RJ MS SIM SIM 2000.51.01.022418-8
2. UN. ANDRADAS 2 RJ MS SIM CONCEDIDA A SEGU-RANÇA
2000.51.01.022419-0
3. CLINICARD AS-
SISTÊNCIA MÉDI-CA S.A
24 RJ ORD PRAZO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
2001.51.01.002322-9
4. UNIMED
GOVERNADOR VALADARES
16 RJ MS PRAZO CONCEDIDA A SEGU-RANÇA
2001.51.01.006531-5
5. SÃO CAMILO AS-SISTÊNCIA MÉDI-
CA S.A
24 esta-va 17
RJ ORD
Estava sumária
PRAZO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
2000.51.01.1020730-0
142
6.
CLINIPAM-CLINICA PARANAENSE DE
ASSISTENCIA MEDICA E
AMBULATORIAL LTDA
24 RJ ORD PRAZO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
2000.51.01.033931-9
(09/10/01)
7. AMICO 08 RJ ORD PRAZO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
2000.51.01.1032553-9
(10/12/01)
8. UNIVERSO ASSIS-TÊNCIA MÉDICA
S/C LTDA 24 RJ ORD. PRAZO PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO
2001.51.01004676-0
(30/11/00)
9.
ASSOCIAÇÃO DOS SÓCIOS DAS SOCIEDADE
PORTUGUESA DE PELOTAS
08 RJ ORD PRAZO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
2000.51.01.1021610-6
10. MEDMASTER AS-SISTÊNCIA MÉDI-
CA S/C LTDA. 08 RJ ORD. PRAZO PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO
2001.51.01.004170-0
11.
SERVIÇOS MÉDI-COS
ASSISTENCIAIS DE SERTÃOZINHO
/C LTDA.
24 RJ ORD. PRAZO PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
2001.51.01.014165-2
(11/07/02)
12. RIOCLÍNICAS PREVIDÊNCIA
MÉDICO SOCIAL 24 RJ ORD.
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO (inex. De relação; nulidade de RE; nulidade
de boleto; cadin)
2001.51.01.018542-4
13. SAÚDE ASS. MÉ-DICA DO ABC S/C
LTDA 24 RJ ORD.
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO (inex. De relação; nulidade de RE; nulidade
de boleto; cadin)
2001.51.01.020848-5
PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO:
1.
AMA ASSISTÊNCIA MÉDICA 6 SP MS PRAZO PROCEDÊNCIA PARCIAL 2000.61.00.04
2648-0
2. HOSPITAL REGIONAL DE FRANCA
11 RJ ORD PRAZO PROCEDÊNCIA PARCIAL (ANULOU APENAS ALGUNS BOLETOS)
2001.51.01.1003216-4
(29/10/01)
3. QUALITY ASSIS-TÊNCIA MÉDICA
21 RJ ORD PRAZO PROCEDÊNCIA PARCIAL (ANULA-ÇÃO AIH)
2000.51.01.032555-2
(01/02/02)
143
4. MED CARD SAÚDE
S/C LTDA (Jane Reis Gonçal-ves Pereira)
27 RJ ORD PRAZO
PROCEDÊNCIA PARCIAL (ANULA-ÇÃO AIH 2077508367 e ASTENÇÃO de INCRIÇÃO DESTE DÉBITO EM CADIN, D.A. e EF)
2001.51.01.017452-9
(DO 18-10-02)
5. SAUDE ASSISTENCIA MEDICA DO ABC S/C LTDA (MARIA AMELIA ALMEIDA SENOS DE CARVALHO)
23 RJ ORD PRAZO
PROCEDÊNCIA PARCIAL (nulidade das fichas de compensações no.174.092.056-13, 174.092.056-14, 174.092.056-15, 174.092.056-16, 174. 092.062-78, 174.092.062-79, 174.092.062-80, 174.092.062-82 e 174.092.062-81
200151010223425
(DO 14-10-02)
6. PREVINA ADMINISTRADORA DE SERVICOS MEDICOS LTDA (MARIA AMELIA ALMEIDA SENOS DE CARVALHO)
23 RJ ORD PRAZO
...Isto posto, JULGO EXTINTO O PROCESSO sem julgamento de mérito em relação ao pedido de declaração de inconstitucionalidade do art.32 da L.9.656/ 98, nos termos do art.267, VI do Código de Processo Civil, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a nulidade das fichas de compensações nos 16.273.909.801 e 16.273.908.990, HON. 20%,
2002.51.01.001387-3
10-10-02
7.
MEDMASTER AS-SISTÊNCIA MÉDI-
CA SC LTDA
(Dra. FATIMA MARIA NOVELINO SEQUEIRA)
02 RJ ORD PRAZO
para declarar a inexistência de relação jurídico-obrigacional entre as partes quanto ao ressarcimento de atendimen-tos anteriores à vigência da Lei n. 9.656/98 e também aos não cobertos pelo(s) contrato(s) de assistência à saúde firmado(s) entre a parte autora e o(s) respectivo(s) beneficiário(s), inclu-sive no tocante à carência e a benefici-ários que não constem de seus qua-dros. Sem honorários advocatícios, em razão da sucumbência recíproca.
2000.51.01.027301-1
(DO 23-10-02)
Anexo B
Parecer Lucia Valle Figueiredo
C O N S U L T A
144
Consulta-nos a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS sobre a natureza do
ressarcimento ao Serviço Único de Saúde – SUS, a que estariam submetidas às Empresas O-
peradoras de Planos de Assistência à Saúde, cuja forma teria sido prevista no artigo 32 da Lei
9.656, de 1998, quando seus consumidores e respectivos dependenttes se utilizarem institui-
ções públicas ou privadas, contratadas ou conveniadas, integrantes do Sistema Único de Saú-
de.
Pretendem, com essa finalidade, ver respondidos os quesitos formulados a seguir.
QUESITOS
1. Qual é a natureza jurídica do ressarcimento ao Sistema Único de Saúde – SUS?
2. Em caso de se entender pela natureza tributária, em que espécie o ressarcimento ao
Sistema Único de Saúde – SUS se enquadraria? Em não sendo tributária como enquadrá-lo à
luz da Constituição?
3. Afastada a hipótese da natureza tributária, pode o Poder Público criar obrigação
pecuniária compulsória que não se enquadre no conceito do artigo 3º do Código Tributário
Nacional, decorrente de comando legal, porém de natureza civil?
4. A previsão constitucional contida no § 1º do artigo 198 da Constituição não auto-
rizou expressamente o Poder Público a gerar outras fontes de financiamento do Sistema Único
de Saúde – SUS, que não estariam previstas no rol do artigo 195 da Constituição?
5. O ressarcimento ao Sistema Único de Saúde – SUS, por ter sido instituído por lei
ordinária (Lei 9.656/98) contrariaria o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição Federal?
Tal questionamento, obviamente, está atrelado à natureza jurídica que se der a tal obrigatorie-
dade.
6. O ressarcimento ao Sistema Único de Saúde – SUS viola as disposições insculpi-
das no artigo 196 da Constituição Federal?
7. Considerando que o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde – SUS é uma obri-
gação ex lege e que sua compulsoriedade está atrelada ao enriquecimento sem causa, é possí-
vel defender tal tese consubstanciada apenas na inexistência de causa que autorize o acrésci-
mo patrimonial?
8. Se as operadoras de planos de saúde, ao fixarem o seu custo atuarial, acabam por
definir o valor suficiente para a cobertura de todos os procedimentos médicos previstos no
145
contrato acrescentado do lucro, ao deixarem de arcar com gastos de despesas médicas decor-
rentes do uso da saúde pública por usuários de planos, não ficaria caracterizado afronta ao §
2º do artigo 199/CF?
9. Decorrente das condições estabelecidas no § 1º do artigo 32 da Lei 9.656/98, a
Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP instituída por meio da
RDC nº 17, de 30.03.2000, não se reveste da legalidade e legitimidade conferida a Agência
Nacional de Saúde Suplementar – ANS?
10. A incidência do ressarcimento ao Sistema Único de Saúde – SUS em contratos
(operadora x consumidor), celebrados anteriormente à edição da Lei 9.656/98, contraria o
princípio da não retroatividade(sic) da lei, se tal obrigação apenas incide nos atendimentos
posteriores à entrada em vigor da Lei?
PARECER
I – O Regime Constitucional da Saúde Pública
[...]
4.1 As ações e serviços públicos de saúde integram o Sistema Único de Saúde – SUS
e, nos termos do artigo 195 da Constituição Federal, devem ser financiados por toda socieda-
de.
A prestação pelo Estado dos serviços de saúde somente poderia ser remunerada se
não fossem tais serviços gratuitos, por taxa, dada sua natureza contraprestacional. Ou, ainda,
por contribuições, se houvesse espaço constitucional para tanto.
De outra parte, os serviços de saúde, prestados pela iniciativa privada, são remune-
rados por preço. E, se prestados por meio de operadoras de planos de saúde, pessoa jurídica
empresarial contratos de seguro-saúde, são prestados por meio de mensalidades para tal fim.
Cabe, pois, verificar se pode haver contraprestação dos serviços prestados pelo Es-
tado de natureza tributária para hipótese da consulta, ou se o ressarcimento feito ao Serviço
único de Saúde – SUS trata-se de outra figura jurídica, como, aliás, a própria palavra sugere.
146
II – Serviço público e taxa
5 Iniciemos, pois, com o exame da taxa, o tributo mais comum como contrapresta-
ção dos particulares ao Estado.
Como dissemos que, se os serviços forem públicos e pagos, devem ser remunerados
por taxa, convém relembrar alguns conceitos.
A taxa, nos termos da Constituição, artigo 145, inciso II, é decorrente de atuação es-
tatal, quer seja a de colocar um serviço à disposição do contribuinte, que o utiliza ou não, ser-
viços específicos e divisíveis, ou então, decorre da atividade fiscalizadora do Estado.
A Constituição da República de 1988, no capítulo referente ao Sistema Tributário
Nacional, Título VI, Cap. I, nos Princípios Gerais, artigo 145, inciso II, define taxa:
“Art. 145 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão
instituir os seguintes tributos”:
[...]
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efe-
tiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposição; [...]”
E no seu § 2º, afirma.
“§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”.
As taxas, pois – como, aliás, creio não haver tergiversação a respeito – resultam ou
de atividade fiscalizadora do Estado (chamada de “poder de polícia” na Constituição e no
Código Tributário Nacional) ou de serviços públicos específicos e divisíveis (prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposição). A ação fiscalizadora do Estado descende diretamente
da Constituição com a possibilidade de cobrança de taxas, que não podem ter a mesma base
de cálculo dos impostos.
O critério a perseguir, para a análise de quais sejam os serviços públicos ou priva-
dos, somente poderá ser o da competência constitucional.
147
Há, entretanto, serviços que não podem ser públicos, por expressa proibição consti-
tucional. É o que se verifica do artigo 173 da Constituição Federal. São reservados à iniciativa
privada, a quem compete à atividade econômica.
Existem, ainda, serviços que devem ser estimulados pelo Estado, hipótese do artigo
199 (embora a assistência à saúde seja livre à iniciativa privada, nos termos dos artigos ante-
riores 196 e 197, deve ser fiscalizada e regulamentada pelo Estado), 205 e 209 do texto cons-
titucional.
Deveras, o Estado, se não houver proibição constitucional, deverá possibilitar à ini-
ciativa privada a prestação de serviços, que tenham possibilidade de lucro, pois o lucro é da
essência da atividade desenvolvida pelas empresas privadas.
Evidentemente, de acordo com o tipo de prestação de serviço, aplicar-se-á um ou ou-
tro regime jurídico. Fica claro, pois, a gama variada de possibilidades diferentes para imple-
mentação dos serviços.
A lição de Paulo de Barros Carvalho1 sobre as taxas leva em conta exatamente o
que dissemos. Averba o autor:
“Taxas são tributos que se caracterizam por apresentarem, na hipótese da
norma, a descrição de um fato revelador de uma atividade estatal, direta e
especificadamente dirigida ao contribuinte. Nisso diferem dos impostos, e a
análise de suas bases de cálculo deverá exibir, forçosamente, a medida da in-
tensidade da participação do Estado. Acaso o legislador mencione a existên-
cia de taxa, mas eleja base de cálculo mensuradora de fato estranho a qual-
quer atividade Poder Público, então a espécie tributária será outra, natural-
mente um imposto.
E, acerca do “poder de polícia”, pontua:
[...]
Considera-se poder de polícia, como dispõe o art. 78 do Código Tributário
Nacional, a atividade da Administração Pública que, limitando ou discipli-
nando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção
de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à
1 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 13ª edição, São Paulo, Saraiva, p. 38, 39 e 40.
148
ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício
de atividades econômicas dependentes de concessão do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individu-
ais ou coletivos. E o parágrafo único agrega ser regulador o exercício do
poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente, nos limites
da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de ativi-
dade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (I-
tálicos do Autor)
III – A Possibilidade de instituição de outro tributo que não taxa
6. Não podendo ser taxa quer o ressarcimento ao Serviço único de Saúde – SUS,
quer o pagamento direto aos hospitais contratados ou conveniados, deveremos verificar se,
em face de nosso Texto Constitucional, poderia, (sic) ser qualquer outra espécie de tributo.
Em conseqüência, devemos trazer a contexto a advertência de Alfredo Augusto
Becker abaixo transcrita, que o Direito Tributário deve ser visto com o direito de sobreposi-
ção, portanto, em correlação direta com as situações fáticas, que podem ser erigidas como
hipóteses de incidência, para deixar suficientemente claro ser defeso ao legislador erigir situ-
ações, que não possam ser adequadas `as hipóteses de incidência descritas na Constituição.
“Não existe um legislador tributário distinto e contraponível a um legis-
lador civil ou comercial. Os vários ramos do direito não constituem com-
partimentos estanques, mas são partes de um único sistema jurídico, de modo
que qualquer regra jurídica exprimirá sempre uma única regra (conceito ou
categoria ou instituto jurídico) valida para a totalidade daquele único sistema
jurídico. Esta interessante fenomenologia jurídica recebeu a denominação de
cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico [...]. (Grifamos).
Da fenomenologia jurídica acima indicada decorre o seguinte: uma definição
qualquer que seja a lei que a tenha enunciado deve valer para todo o direito,
salvo se o legislador expressamente limitou, estendeu ou alterou aquela defi-
nição ou excluiu sua aplicação num determinado setor de direito; mas para
tal alteração ou limitação ou exclusão aconteça é indispensável a existência
de regra jurídica que tenha disciplinado tal limitação extensão alteração ex-
149
clusão. Portanto, quando o legislador tributário fala de venda, de mútuo, de
empreitada, de alocação, de sociedade, de comunhão, de incorporação, de
comerciante, de empréstimo, etc., deve-se aceitar que tais expressões têm
dentro do Direito Tributário o mesmo significado que possuem no outro ra-
mo do direito, onde originalmente entraram no mundo jurídico. Lá, por oca-
sião de sua entrada no mundo jurídico, é que houve uma deformação ou
transfiguração de uma realidade pré-jurídica (exemplo: conceito de Econo-
mia Política; instituto da Ciência das Finanças Públicas).2
6.1 Essas lições confirmam a assertiva no sentido de que o Direito Tributário é de
sobreposição. Ou, em outro falar, o figurino jurídico como estabelecido, como criado por ou-
tros rumos jurídicos, deve ser respeitado.
7. Assim, o regular exercício das competências impositivas, constitucionalmente ou-
torgadas às pessoas políticas de direito público interno, deve obediência aos contornos da
relação jurídica estabelecida.
É dizer, se estivermos diante de um contrato, como o ora examinado, entre o particu-
lar e as Operadoras de Planos de Saúde, verificamos a situação a partir desse prisma.
8. E esta questão torna-se ainda mais relevante quando se observa que a Constituição
discriminou as competências impositivas baseado na descrição das materialidades das respec-
tivas hipóteses de incidência, tendo, inclusive, para tanto, se utilizado de conceitos do direito
privado, como já enfatizado. E, no caso específico examinado, trata-se de perquirir qual seja o
sentido de prestações de serviço, que, como acentuado, podem ser públicas ou privadas. E,
somente as públicas poderiam ser cobradas por meio de taxas.
9. No sentido do já averbado acerca do respeito aos institutos como criados, dispõe o
Código Tributário Nacional:
“Art. 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o al-
cance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expres-
sa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Es-
2 In Teoria do Direito Tributário, São Paulo, Saraiva, 3ª edição, p. 122-123.
150
tados, ou pelas Leis Orgânica do Distrito Federal ou dos Municípios, para
definir ou limitar competências tributárias.”
10. As relações jurídicas estabelecidas pelos particulares, por força dos negócios ju-
rídicos inerentes ao exercício de suas atividades, celebrados de acordo com as normas de di-
reito privado aplicável, não podem ser desconsideradas pela legislação tributária, para feito de
incrementar a arrecadação do Estado. Tal não atenderia ao interesse público primário, como
erigido pela Lei das Leis.
Em outras palavras, o legítimo exercício da competência tributária exige a observân-
cia da relação jurídica estabelecida entre os particulares. As normas de direito tributário insti-
tuem a exação que pretende alcançá-la, mas que tem como limite seus próprios contornos
(dela, relação jurídica originariamente instaurada).
Nesses casos, a relação jurídica estabelecida entre os particulares antecede o próprio
exercício da competência impositiva fixada pela Constituição. É conseqüência lógica da rígi-
da e exaustiva discriminação dessa competência que só pode ser legitimamente exercida se
levada a cabo nos estritos parâmetros determinados pelo texto constitucional, atendidos os
contornos das normas jurídicas de direito privado aplicável.
11. Fato é que, se por um lado o legislador infraconstitucional pode indicar negócios
particulares como suporte fático3 necessário à incidência da norma tributária, não pode, por
outro lado, insistimos, transfigurar a relação jurídica subjacente a tais negócios particulares,
com o fito específico de incrementar a arrecadação tributária.
12. Alberto Xavier4, depois de estudar as várias correntes sobre o princípio da lega-
lidade no direito tributário, grafou com a precisão de sempre:
“[...]
a) Tipologia taxativa
3 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo I, Ed Revista Tribunais, 1983, p. 19 4 XAVIER, Alberto. Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação, São Paulo, Ed Revista dos Tri-bunais, 1978, pp. 86-87
151
[...] Ora, de entre as várias modalidades possíveis de tipologia – a exemplifi-
cativa, a taxativa e a delimitativa – a tipologia tributária é inegavelmente ta-
xativa. A regra nullum tributum sine lege alude, deste modo, não só à origem
normativa dos tributos, como também ao princípio do numerus clausus em
matéria de impostos. (Grifamos)
[...]
O fato tributário é necessariamente um fato típico: e para que revista esta na-
tureza é indispensável que ele se ajuste, em todos os seus elementos, ao ti-
po abstrato descrito na lei.
A tipicidade do fato tributário pressupõe, por conseguinte, uma descrição ri-
gorosa dos seus elementos constitutivos, cuja integral verificação é indispen-
sável para a produção dos efeitos. Basta a não verificação de um deles para
que não haja, pela ausência de tipicidade, lugar à tributação. O fato tributá-
rio, com ser fato típico, só existe como tal, desde que na realidade se verifi-
quem todos os pressupostos legalmente previstos que, por esta nova óptica,
se convertem em elementos ou aspectos do próprio fato. (Grifos nossos)
b) Proibição da analogia
Sendo, pois o Direito Tributário todo modelado pelo princípio da taxativida-
de ou do numerus clausus, ficam os órgãos de aplicação do direito – mor-
mente o fisco – fortemente cerceados na sua conduta.”
Luciano Amaro5, de seu turno, afirma:
“Em suma, a legalidade tributária não se conforma com a autorização de lei
para cobrança de tributos; requer-se que a própria lei defina todos os aspec-
tos pertinentes ao fato gerador; necessários à quantificação do tributo
devido em cada situação concreta que venha espelhar a situação hipotética
descrita na lei. (Destaque do autor)
Isso leva a uma outra expressão da legalidade dos tributos, que é o princípio da ti-
picidade tributária, dirigido ao legislador e ao aplicador da lei. Deve o legislador,
ao formular a lei, definir de modo taxativo (numerus clausus) e completo, as si-
tuações (tipos) tributáveis, cuja ocorrência será necessária e suficiente ao nasci-
mento da obrigação tributária, bem como os critérios de quantificação (medida)
do tributo. Por outro lado, ao aplicador da lei veda-se a interpretação extensiva e
5 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo. Ed Saraiva, 1997, p.110-111
152
a analogia, incompatíveis com a taxatividade e determinação dos tipos tributá-
rios.” (Grifamos).
No Direito Tributário, veda-se a analogia, a interpretação ampliativa, exatamente pa-
ra que os valores certeza e segurança jurídica(sic), tão caros ao ordenamento jurídico, se
cumpram.
Portanto, não há qualquer possibilidade de surgir um tributo para as Empresas Ope-
radoras de Planos de Saúde em face da relação contratual que mantém(sic) com seus benefici-
ários.
O ressarcimento devido ao Estado não é taxa, como verificamos inicialmente, não é
imposto, que mede necessariamente a capacidade contributiva, não se prende a uma estatal e,
ainda, não pode ser contribuição, estas expressamente previstas, de maneira taxativa no texto
constitucional.
IV – O Contrato com as Empresas Operadoras de Plano de Saúde
13. O contrato mantido com as empresas operadoras de plano de saúde é assemelha-
do ao contrato de seguro, e, até mesmo, já foi assim rotulado anteriormente. Trata-se de con-
trato, sem sombra de qualquer dúvida.
[...]
16. O contrato de que conseguimos entre as Operadoras de Planos de Assistência à
Saúde e aquele aderente a tais planos, contratantes, é formal representando por uma apólice
ou por outro instrumento contratual, pouco importa. É mister que o instrumento traga clara-
mente o prazo de início de vigência e os limites de cobertura.
É contrato de adesão, como classificado pelo ilustre Orlando Gomes, posto que as
cláusulas são unilateralmente impostas pela operadora dentro das possibilidades legais de
direito privado e em face da Lei 9656 de 1998, por força exatamente do artigo 197 do Texto
Constitucional.
É aleatório porque o evento danoso pode jamais ocorrer.
Obviamente se é contrato oneroso e se alguém, na hipótese, o Estado, vai fazer às
vezes dessa Contratada, cobrindo o risco que lhe competia, se não houvesse ressarcimento,
tratar-se-ia evidentemente de enriquecimento sem causa jurídica. Deveras, alguém tem a obri-
153
gação de ressarcir ou de prestar atendimento às pessoas contratadas, enriquece-se sem causa
na medida em que o outrem cumpre tal obrigação.
16.1. Na verdade, enriquecimento sem causa jurídica é exatamente isso.
Conforme definição dada pela Professora Maria Helena Diniz6 é “Ganho não prove-
niente de causa justa. Aumento do patrimônio de alguém sem justa causa, ou sem qualquer
fundamento jurídico, em detrimento do de outrem. É aquele que gera a locupletamento à custa
alheia, justificando a ação de in rem verso.”
Ainda, é de se enfatizar que haveria desigualação entre as empresas Operadoras de
Planos de Assistência à Saúde e, até mesmo, as entidades beneficentes de assistência social
que, para serem consideradas “isentas” (na verdade imunes), nos termos constitucionais, de-
pendem de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (é claro que não se trata
da mesma situação, porém estamos somente utilizando o argumento).
O Decreto Federal 2.536/98 disciplinador desses certificados enumera os requisitos
necessários à obtenção desses certificados. O percentual significativo de prestações de servi-
ços de internação ao Serviço Único de Saúde - SUS é um deles.
Portanto, o contrário ensejaria perplexidade, tal seja, o SUS prestar atendimento aos
contratantes de planos de assistência médica, sem nada cobrar. Insista-se: o Estado não irá
cobrar das pessoas, mas das entidades que, para isso, já receberam.
17 A disciplina desses contratos, enquanto considerados como contratos de seguro,
encontrava-se inteiramente nos Códigos Civil e Comercial, respectivamente nos artigos já
citados quanto ao primeiro e nos artigos 184, 651, 666 e 760 do Código Comercial.
17.1 Todavia, com o advento da Lei 9.656/98 devem se submeter também às cláusu-
las obrigatórias nela arroladas.
6 Dicionário Jurídico. Volume 2. São Paulo, Saraiva, 1998, p. 337.
154
Observe-se que esse tipo de contrato possui regime jurídico próprio com regras pe-
culiares, disciplinadoras e delimitadoras do exercício dessa atividade, diferenciando-se radi-
calmente de outros contratos e/ou institutos do direito civil, com a prestação de serviços, cuja
relação jurídica estabelecida entre as partes sujeita-se a normas absolutamente diversas, que
não se confundem e nem se identificam com aquelas aplicáveis ao contrato de que cogitamos.
18. Porém, como já averbamos, os contratos celebrados pelas Operadoras de Planos
de Assistência à Saúde sofrem influxo direto da normatividade estabelecida pela Lei
9.656/98, em função do artigo 197 da Constituição da República.
Há, por óbvio, autêntica relação obrigacional entre a Operadora do Plano de Saúde
contratada e o particular, que procura ter garantido sua assistência médica.
Obrigação é o vínculo jurídico que une quem deve prestar alguma coisa ou dar algo
e aquele que deve receber a prestação ou a coisa.
J. M. Carvalho Santos7 sintetiza o conteúdo jurídico da obrigação da seguinte forma:
[...]
“Dois são os sujeitos da obrigação: o ativo e o passivo.
Sujeito ativo é aquele que tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação; de-
nomina-se credor.
Sujeito passivo é aquele que está obrigado a cumprir a obrigação; denomina-se de-
vedor.
Não há obrigação sem ambos esses sujeitos. O ativo, aliás, é essencial em qualquer
direito, porque, em última análise, não há direito sem sujeito. O passivo, também, na
obrigação, é essencial, porque tendo esta por objeto uma prestação, necessariamente
alguém há de executa-la, não se concebendo uma prestação sem uma pessoa que se
obrigue a cumpri-la.”
19 Deveras, não é a empresa prestadora de serviços, mas, sim, seus hospitais con-
veniados, ou, então, os de livre escolha do contratante.
O objeto dos contratos, mantidos, via de regra, pelas empresas de planos de saúde,
normalmente consiste nas seguintes obrigações por parte da contratada: (1) reembolso de
despesas médicas (despesas com honorários e serviços médicos) e de (2) despesas hospita-
lares, incorridas pelo contratante ou seus dependentes, em decorrência de doença, acidente
155
pessoal ou necessidade de atendimento obstétrico, inclusive com liberdade de escolha dos
médicos e estabelecimentos médico-hospitalares a serem utilizados.
19.1 Prevêem esses contratos, ainda, a denominada relação de prestadores de servi-
ços médico-hospitalares das mais variadas especialidades (médicos, hospitais, laboratórios,
clínicas, prontos socorros, etc), que são colocados – esses serviços – à disposição dos contra-
tantes, de acordo com o plano escolhido, o tipo de acomodação e o coeficiente de reembolso
definido no respectivo contrato.
Na hipótese de o usuário do plano valer-se dos serviços médico-hospitalares inte-
grantes da relação fornecida pela contratada, o respectivo pagamento deverá ser efetuado dire-
tamente pela Empresa ao prestador dos serviços. Nesse caso, então, o segurado não recebe
reembolso (justamente porque as despesas são pagas, diretamente, pela Empresa, por conta e
ordem do contratante).
20. Atualmente, a Lei 9.656, de 03/06/1998, que dispôs sobre Planos de Assistência
Médica à Saúde, em seus artigos 10 a 18, trata especificamente das condições obrigatórias dos
contratos.
Interessante notar e sublinhar que a Lei 9.656/98, com as alterações introduzidas pe-
las várias Medidas Provisórias, assinalando-se a de nº 2.177-44, têm inúmeras disposições
com a finalidade de coarctar, a nosso entender com suporte constitucional, possam agir as
“Operadoras de Planos” como pessoas privadas sem qualquer fiscalização, ou, então, com um
mínimo de fiscalização.
E isso exatamente porque os serviços relativos à saúde são considerados de relevân-
cia pública (artigo 197 da Constituição da República).
Feitas essas considerações passamos a responder os quesitos propostos.
RESPOSTAS AOS QUESITOS DA ANS
1. A quantia paga ao Serviço Único de Saúde – SUS ou diretamente aos hospitais
contratados ou conveniados do SUS, nos termos do artigo 32 da Lei 9.656/98, pelas Operado-
ras de Assistência à Saúde é ressarcimento pelos serviços prestados ao detentor do contrato.
7 Código Civil Brasileiro Interpretado. Volume XI, 12ª edição. Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S.A., pp.
156
Se não fora assim, haveria enriquecimento sem causa das empresas privadas, que já
receberam dos contratantes do plano segundo os termos contratuais e os cálculos atuariais,
previamente feitos pelas próprias contratadas.
No item IV, abordamos os contratos mantidos com as Operadoras de Planos de As-
sistência à Saúde, ocasião em que dissertamos sobre suas peculiaridades (itens 13 a 20).
2. Não pode ter o ressarcimento natureza tributária. Somente poderia ter caso se en-
quadrasse no conceito de taxam, o instrumento tributário mais viável por se tratar de serviço
prestado. Todavia, não há qualquer similitude com a figura da taxa, como vimos especifica-
mente no item II deste parecer.
Também não pode se tratar de contribuição, pois, estas estão expressamente arrola-
das na Constituição, que tem um sistema constitucional absolutamente fechado. Nem de im-
posto se trata, por não corresponder a quaisquer das materialidades de hipóteses de incidência
previstas constitucionalmente (Item III deste parecer).
Trata-se, pura e simplesmente, de ressarcimento, indenização ao Poder Público.
3. A obrigação de ressarcimento foi disciplinada pela Lei 9.656/98, que se presume
constitucional até que seja declarada sua inconstitucionalidade. Todas as normas emanadas do
poder competente presumem-se constitucionais até que sejam declaradas pelo Supremo Tri-
bunal Federal inconstitucionais.
Acentue-se, contudo, que, na ADIN 1931-MC/DF, em que já foi proferido voto ini-
cial do Relator, suspenso o julgamento por pedido de vista, foi indeferida no referente a esse
artigo 32 de que ora se cogita.
Trata-se, sem dúvida de obrigação ex lege.
Se assim não fora, estaríamos diante do enriquecimento sem causa jurídica para ditas
pessoas privadas de fins lucrativos.
10-11.
157
Note-se, todavia, que o próprio Texto Constitucional prevê que o serviço de assis-
tência à saúde possa ser privado (artigo 199). Quando assim for, não se justifica o Estado cus-
tear tais despesas.
4. O § 1º do artigo 198 da Constituição permite a criação de outras fontes de custeio
que não as expressamente discriminadas no artigo 195 da Constituição, incisos I, II e III.
No artigo 195, § 4º, encontram-se as possibilidades de instituição de outras fontes de
custeio para garantir a expansão e manutenção da seguridade social, respeitado o artigo 154, I.
Portanto, ainda fontes de natureza tributária.
Todavia, em seu artigo 198 autoriza a Constituição a possibilidade de instituição de
outras fontes de custeio de natureza não tributária.
5. O ressarcimento ao Serviço Único de Saúde – SUS não viola o § 4º do artigo 195
da Constituição que remete ao artigo 154, inciso I, posto que não se trata de tributo.
6. O artigo 196 da Constituição traça um programa para o Estado, programa esse que
deverá ser implementado de várias maneiras, sobretudo, por “políticas públicas que visem à
redução de doenças e de outros agravos” e visam a atendimento universal.
Ainda, enfatiza-se: não se trata de ser recusado o atendimento pelo Estado, ou por
quem lhe esteja fazendo às vezes (os hospitais contratados ou conveniados), mas, sim, de se
ressarcir quando cumpre obrigação alheia. E, isso, exatamente, para que possa melhor cumprir
suas funções relativamente àqueles que não têm qualquer outra possibilidade.
De outra parte, o artigo 197 considerou como de relevância pública as ações e servi-
ços de saúde, como já foi remarcado, cabendo ao Estado legislar e ao Poder Público dispor,
nos termos da legislação, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle.
Demais disso, os serviços de saúde podem ser executados diretamente ou por meio
de terceiros, pessoas privadas. A assistência à saúde, enfatize-se, é livre à iniciativa privada.
158
7. Sem sombra de dúvida é possível defender-se a obrigação de ressarcimento, que
seria dirigida, enfatize-se, não ao particular atendido pelo Poder Público, direta ou indireta-
mente (hospitais contratados ou conveniados), porém à empresa privada de fins lucrativos.
A obrigação de ressarcir decorre imediatamente da Lei 9.656/98, porém, mediana-
mente, estaria referida ao Texto Constitucional, que, ao liberar tais serviços à iniciativa priva-
da (artigo 199) não permitiu auxílios ou subvenções às entidades privadas (artigo 199, § 2º).
Não há realmente causa jurídica para que as entidades privadas recebam as quantias
referentes aos planos de saúde, não prestem o serviço e o Estado tenha dispêndios, que irão
diretamente beneficiar essas empresas.
Tratamento da matéria no tópico 16.1.
8. Poderia, sim, haver afronta indireta porque o Poder Público, ao prestar os serviços
aos contratantes de Planos de Assistência à Saúde sem nada cobrar às empresas, que deveriam
prestar tal assistência, estaria indiretamente trazendo lucro maior a essas pessoas jurídicas.
Tal procedimento representaria, de maneira indireta, auxílio a instituições privadas
com fins lucrativos em afronta inclusive ao princípio da igualdade relativamente às demais
instituições privadas exploradoras dos serviços de saúde nos termos do artigo 199 da Consti-
tuição Federal.
9. A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS tem competência para instruir
as tabelas. Todavia, quando ao mérito do conteúdo das tabelas (os preços fixados) não pode-
mos opinar.
Apenas devemos salientar que tais Tabelas decorrem de um procedimento adminis-
trativo desenvolvido na Câmara de Saúde Suplementar com ampla participação. Portanto, em
obediência ao devido processo legal.
10. A lei que incide imediatamente não é retroativa se não atinge situações já consti-
tuídas ou atos jurídicos perfeitos, tais sejam, atendimentos médicos anteriores à lei.
Em conseqüência, se os procedimentos passaram a ser cobrados apenas para os a-
tendimentos posteriores à Lei, não há empeço constitucional no que tange à irretroatividade
da lei e ao jurídico perfeito (artigo 5 º, inciso XXXVI da Constituição).
É o parecer.
159
São Paulo, 14 de maio de 2003. Lúcia Valle Figueiredo OAB 11596 Professora Titular de Direito Administrativo da PUC – São Paulo Juíza aposentada do Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Anexo C
Parecer Paulo de Barros Carvalho
I - Da Consulta (perguntas idênticas às realizadas à Lucia Figueiredo)
[...]
II - Do Parecer
[...]
3. Diferencial semântico entre “obrigação tributária” e “relação jurídica indeni-
zadora”.
160
Identificados os elementos definidores da organização basca das relações jurídicas
qualquer desdobramento que se empreenda no exame do sujeito ativo, do sujeito passivo ou
do objeto será meio legítimo de classificá-las. Cuida anotar, contudo que, diante da homoge-
neidade sintática das regras do direito onde toda norma jurídica é composta por hipóteses e
conseqüência, descrevendo critérios identificadores de um fato de possível ocorrência pres-
crevendo condutas intersubjetivas deonticamente modalizadas a estrutura normativa não per-
mite a identificação da espécie de conduta disciplinada. Tal distinção somente é possível no
plano semântico, mediante exame dos conteúdos de significação. É a analise do objeto da
relação jurídica que levará à conclusão de estar-se diante de obrigação tributária ou de vínculo
patrimonial de natureza civil.
A definição do conceito de “relação jurídica tributária” encontra-se vinculada ao
conceito de direito positivo tributário, o qual, por sua vez, consiste no complexo de normas
jurídicas válidas que se referem, direta ou indiretamente, ao exercício da tributação: institui-
ção, fiscalização e arrecadação tributária. Considerada em seu sentido estrito, “obrigação tri-
butária” é o vinculo abstrato em que uma pessoa, chamada de sujeito ativo, tem o direito sub-
jetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo, o cumprimento de prestação de cunho
patrimonial, decorrente da aplicação de norma jurídica tributária.
A relação jurídica de índole indenizatória, por sua vez, surge pela imputação de nor-
mas de Direito Civil, ali encontrando seu fundamento de validade. Tem por objetivo, igual-
mente, dever de cunho patrimonial, porém de natureza diversa.
A distinção dessas duas espécies de liame esta intrinsecamente relacionada aos seus
objetos, razão pela qual discorrerei, a seguir, sobre a definição do conceito de “tributo” e as
prestações pecuniárias de caráter reparador.
4. Definição do conceito de “tributo”.
Tributo é o nome de uma classe de objetos construídos conceptualmente pelo direito
positivo. Trata-se de uma palavra ambígua que pode denotar distintos conjuntos de entidades
(relação jurídica, direito subjetiva, dever jurídico, quantia em dinheiro, norma jurídica e, co-
mo prefere o Código Tributário Nacional, a relação jurídica, o fato e a norma que juridiciza o
161
fato). Fixarei aqui nosso interesse na acepção de “tributo” com as proporções semânticas que
o art. 3º da Lei 5.172/66 lhe outorga, in verbis:
“ Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória em moeda ou cu-
jo valor nela se possa exprimir que não constitua sanção se ato ilícito insti-
tuída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vincu-
lada”.
É bom salientar dentre as características prescritas pelo mencionado artigo, como no-
tas principais, a compulsoriedade, o caráter pecuniário da prestação e traço de que o tributo
não constitui sanção de ato ilícito, decorrendo, sempre de fato lícito.
Por compulsoriedade, compreende-se a obrigatoriedade de um determinado compor-
tamento, afastando-se de plano, qualquer cogitação inerente às prestações voluntárias, que
recebem o fluxo do modal “permitindo”. Em decorrência, independem da vontade do sujeito
passivo, que deve efetiva-lá ainda que contra seu interesse. Concretizando o fato previsto no
antecedente da norma jurídica, nasce elo mediante o qual alguém ficará adstrito a um compor-
tamento obrigatório.
Por outro lado à prestação de que se cogita deve ser pecuniária. Tributo se paga em
moeda, em pecúnia outorgando-lhe, a lei, efeito liberatório suficiente para extinguir o crédito
tributário1.
Como derradeiro marco, assinale-se a circunstancia de o tributo não constituir sanção
de ato ilícito. Elemento sumamente relevante para a compreensão de “tributo” está objetivan-
do nessa fase, em que se determina a feição de licitude para o fato que desencadeia o nasci-
mento da obrigação tributária. Foi oportuna a lembrança traduzida pelo artigo 3º do Código
Tributário Nacional uma vez que os acontecimentos ilícitos vêm sempre atrelados a uma pro-
vidência sancionatória e, fixando-se o caráter licito do evento, separa-se, com clareza a rela-
ção jurídica do tributo da relação jurídica atinente às penalidades exigidas pelo descumpri-
1 Exceto no caso dos tributos que presidem do ato de lançamento (tributos sujeitos a “lançamentos por homolo-gação”), em que para extinção do credito exige-se, além do pagamento a sua homologação (art. 156. inciso VII do Código Tributário Nacional).
162
mento de deveres tributários. Como são idênticos os vínculos, isoladamente observados, é
pela associação ao fato que lhe deu origem que ser reconhecida a índole da relação.
Com a expressão “instituída em lei”, constante do art. 3º do Código Tributário Na-
cional, o legislador pretendeu afastar as chamadas obrigações convencionais, que teriam ful-
cro, invariavelmente, numa convergência de vontades. Com isso, entretanto, abraça o legisla-
dor do Código Tributário a clássica divisão das obrigações em ex lege e ex voluntate, conso-
ante irrompam da lei ou da vontade das partes. Essa, aliás, é a explicação que encontramos
freqüentemente nas elaborações da doutrina e com ela não concordamos. O primado da lega-
lidade enunciado no art. 5º II, do texto constitucional, irradia-se por todos os segmentos da
ordem jurídica brasileira alcançando qualquer comportamento obrigatório, comissivo ou o-
missivo. E, se por acaso não fosse suficiente, haveria ainda o princípio específico, dirigindo
diretamente ao campo dos tributos (art. 150 I da Constituição). Sendo assim, não se há de
imaginar obrigações no direito brasileiro, que não sejam ex lege. Algumas requerem, de fato,
a presença do elemento “ vontade” na configuração típica do acontecimento, enquanto outras
não. E apenas estas últimas estão os liames jurídicos-tributários.
Em face do exposto, tenhamos presente que qualquer prestação que tiver ínsitas as
características supraditas será um tributo, independente do nome que se lhe atribuam ou da
destinação que seja dada aos recursos decorrentes de sua cobrança como informam o art. 4º
incisos I e II da Lei 5.172/66. Importante considerar também que tais características devem
estar associadas, não sendo o bastante para configurar uma determinada prestação co-
mo tributo se somente uma, ou algumas delas, estiverem presentes.
5. Responsabilidade civil e a figura jurídica da “indenização”
A responsabilidade civil consiste na disciplina jurídica que prescreve a um sujeito de
direito o dever de compensar pessoa diversa, pelo dano que lhe causou, em virtude de ação ou
omissão voluntária, negligência. Imprudência e até mesmo em virtude da pratica de atos que,
não obstante lícitos, desencadeiam a incidência de normas jurídicas atributivas de tal ônus.
São três os seus pressupostos: (i) ação ou omissão, (ii) dano e (iii) nexo de causalidade entre
esses dois primeiros elementos.
163
A ação ou emissão danosa, ensejadora da relação obrigacional que tem por objeto a
prestação de ressarcimento, pode originar-se (i) da inexecução de contato: ou (ii) da lesão a
direito subjetivo, independente da preexistência de qualquer relação jurídica entre lesante e
lesada2. Seu acontecimento é passível de ser verificado tanto na presença como na ausência de
vínculo jurídico entre a pessoa causadora do fato lesivo e quem sofra a redução patrimonial.
Esse acontecimento, fato gerador da responsabilidade civil, poderá ser contratual ou
extracontratual, lícita. Pouco importa que o efeito danoso decorra de relação jurídica ex con-
trato, de vínculo ex lege ou de ato ilícito extra-contratual: em quaisquer dessas hipóteses,
impõe-se a reparação do prejuízo, sendo objetivo último o restabelecimento do equilíbrio vio-
lado pelo dano. A idéia de reparação, portanto, é mais ampla do que a de ato ilícito, ha-
vendo o dever de ressarcimento de prejuízos também em hipóteses onde não se verifica
ilicitude na ação do agente. Nesse sentido, leciona Maria Helena Diniz2: “Deveras hipóteses
há como mais diante veremos em que o dano é reparável sem o fundamento da culpa basean-
do-se no risco objetivamente considerado. Contudo, não se poderia ainda olvidar a existên-
cia de casos de responsabilidade por ato lícito em que o dano nasce de um fato, permitindo
legalmente, praticado pelo responsável, obrigando-o a ressarci o lesado do prejuízo que lhe
causou (CC, art. 927 parágrafo único)”.
Podemos dizer que a natureza da responsabilidade civil, na forma como esta discipli-
nada em legislação, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de prejuízo cau-
sando seja por ato ilícito de origem contratual ou extracontratual, bem como por ato licito.
O dever de reparação do dano encontra-se, em muitos casos, desvinculados da idéia
de “culpa”. Assim situações há em que o agente deverá ressarci o prejuízo causado, mesmo
que isento de culpa, porque sua responsabilidade é imposta por lei, independentemente dos
aspectos subjetivos inerentes à ação lesiva. O próprio Código Civil relaciona algumas dessa
hipótese: indenização pela servidão de passagem forçada ( CC. Art. 1.285); pelo escoamento
de águas para o prédio inferior ( CC. Art. 1.289. e Cód. De Águas, art 92): pela passagem de
cabos e tubulações ( CC, art.1.286); pela a servidão forçada de aqueduto (CC. Art. 1.293.e
Cód das Águas. Arts. 117 a 138; pela servidão eventual de transito (CC. Art. 1.313): pelo a-
largamento necessário da servidão predial (CC. art. 1385 § 3º ) etc. Nessas hipóteses todas as
164
ações são licitas mas o autor terá de indenizar as perdas patrimoniais que tais atos venham
eventualmente a causar.
Essa é também, a prescrição constante do art. 927 do Código Civil em vigor:
“ Art. 927 . Aquele que por ato ilícito (art. 186 e 187 causar dano a outrem
fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigações de reparar o dano, independentemen-
te da culpa, nos caos especificado em lei, ou quando a atividade normal-
mente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, riscos
para os direitos de outrem” (grifei)
O disposto legal supra determina não só a obrigação de ressarci dano causado por ato
ilícito, mas também o dever de reparar prejuízo causado sem interferência subjetiva da culpa,
quando assim especificado na legislação civil brasileira.
5.1. Direito à reparação patrimonial na hipótese de enriquecimento sem causa
Uma das hipóteses de responsabilidade civil sem exigência de verificação da culpa é
a do “enriquecimento sem causa”, também denominado “enriquecimento injustificado”. Este
consiste em ganho não proveniente de justa causa, ou seja, em detrimento do de outrem3.
Não obstante o ato praticado pelo agente seja lícito, seus efeitos não o são, em
virtude da ausência de fundamento jurídico que dê respaldo ao enriquecimento. É o ca-
so, por exemplo, da situação em que uma pessoa doa determinado objeto a outrem, por enga-
no. O donatário não praticou ilícito algum, mas verificado seu enriquecimento sem causa, este
fica obrigado à reparação patrimonial do prejudicado. O Mesmo se verifica na avulsão, repen-
tino deslocamento de uma porca de terra por força natural violenta, desprendendo-se de um
imóvel para juntar-se a outro. Esse fenômeno, em si mesmo, não é contrario ao direito; toda-
via, o enriquecimento que ele decorre o é. Assim, havendo fato da natureza que acarrete au-
2 Curso de direito civil brasileiro. 16º ed. São Paulo: Saraiva. 2002 vol. 7. p. 5 3 CF. Maria Helena Diniz. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva 1998 vol. 2. p. 337
165
mento do terreno pertencente a certo sujeito ao proprietário desfalcado surge o direito à inde-
nização ou à remoção da terra subtraída, visando à recomposição do seu patrimônio.
Essas são apenas algumas figuras ilustrativas, dentre a variedade de situações em que
fatos lícitos por ocasionarem efeitos ilícitos (enriquecimento sem causa), ensejam relação
jurídica indenizatória. O enriquecimento sem causa é fato jurídico ilícito, no sentido de
não ser juridicamente permitido, podendo decorrer não apenas de atos ilícitos, mas também
de ocorrências licitas. São três, em sua suma seus elementos configuradores.
a) obtenção do proveito com aumento patrimonial da pessoa:
b) redução correspondente do patrimônio de outrem:
c) inexistência de causa licita para obtenção desse proveito.
Importa consignar, também que o enriquecimento injustificado não exige manifesta-
ção de vontade do agente, podendo originar-se de fato da natureza ou até mesmo do próprio
prejudicado, como é o caso do pagamento feito a maior por erro do devedor. O relevante, para
o ordenamento jurídico é o restabelecimento do equilíbrio patrimonial, desestruturado por
causa não acolhida juridicamente.
Não obstante a simples ocorrência do enriquecimento sem causa faça o direito do
prejudicado reclamar a reparação do dano, a forma como essa recomposição do patrimônio
deve se verificar é regulada pelo próprio direito positivo. Exemplificando, se o enriquecimen-
to injustificado derivar de valores pecuniários, a devolução terá de ser feita com a devida atu-
alização monetária; se tiver por objeto coisa móvel ou imóvel, prescreve a obrigação de resti-
tuí-la com todos os seus pertences e benfeitorias, salvo, quanto a estas, os direitos próprios do
possuidor de boa-fé, como a indenização e retenção pelas necessárias e úteis e de levantamen-
to das voluptuárias: se a coisa não mais existir, deverá ser restituído o valor correspondente ao
que teria a coisa no momento em que foi pedida de volta etc. O direito à restituição, decorren-
te de enriquecimento se causa, não é, por tanto, indeterminado e sem limites. Sua ocorrência
justifica a propositura de ação in vem verso pelo prejudicado, ou outro meio de ressarcimento
previsto em lei. São hipóteses alternativas, significando que o direito de ação é assegurado a
quem sofreu dano em virtude em enriquecimento sem causa alheio, mas que se a lei prescre-
166
ver outros meios de ressarcimento do prejuízo sofrido, referido direito de ação deve restringir-
se aos termos legais.
Nesse sentido, o art. 946 do Código Civil prescreve:
“ Se a obrigação for indeterminada e não houver na lei ou ao contrato dis-
posição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o va-
lor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar” (grifei)
Não restam dúvidas de que a lei pode fixar a forma de exigência e apuração do valor
indenizatório devido. E é exatamente isso o que se verifica no caso concreto, submetido á
presente Consulta. A Lei nº 9.656/98 em seu art. 32 disciplinou o modo de ressarcimento do
Sistema Único de Saúde relativamente às operadoras de planos de saúdes que dela fazem uso,
conforme minuciosamente esclarecerei nos itens a seguir.
6. Natureza jurídica do “Ressarcimento ao SUS”
Na lição do saudoso Geraldo Ataliba4 sempre que o interprete se deparar com a situ-
ação em que alguém tenha de dar dinheiro ao Estado ou a entidade dele delegada por lei deve-
rá examinar-se se trata de: (i) multa: (ii) obrigação convencional: (iii) indenização ou (iv)
tributo. Essas quatro figuras possuem como característica comum à obrigação pecuniária pe-
rante o Estado. Apresentam, porém peculiaridades que se permitem distingui-las umas das
outras.
Como vimos o art. 3º do Código Tributário Nacional caracteriza o “tributo” como
prestação (i) pecuniária (ii) compulsória que (iii) não constitua sanção de ato ilícito. Partindo
dessa premissa, vejamos quais os aspectos distintivos do tributo e das demais obrigações de
entregar dinheiro ao Estado:
a) multa: é sanção por ato ilícito:
b) obrigação convencional: é voluntária decorrente da prática de negócios jurídicos:
4 Hipótese de incidência tributária 6º ed. São Paulo: Malheiros.1999 p. 36
167
c) indenização: decorre de fato contrário ou não ao direito, cujos efeitos são ilícitos: seu
caráter, por isso não é punitivo, mas reparador.
Efetuadas tais distinções, observa-se que o “Ressarcimento ao SUS” a que se refere o
art. 32 da Lei nº 9.656/98, não preenche os requisitos caracterizadores da multa, nem da obri-
gação convencional, nem do tributo. Trata-se de prestação pecuniária compulsória que não
configura sansão por ato ilícito, o que, em uma análise superficial. Poderia levar à equivocada
idéia de estar-se diante de tributo. Sua natureza, porém, é nitidamente reparatória, decorrendo
de efeitos não juridicamente reconhecido (enriquecimento sem causa) e, por tanto ilícitos in-
dependentemente da licitude dos atos praticados pelo agente.
Sobre esse assunto, já registrava Geraldo Ataliba5 que “tributo não é sanção por vio-
lação por violação de nenhum preceito nem reparação patrimonial” (grifei).
Referida natureza compensatória defluiu nitidamente do caput do art. 32 da Lei nº
9.656/98, verbis:
[...]
Como se vê, não estamos diante de contraprestação por serviço público prestado,
mas de recomposição patrimonial devida em virtude enriquecimento sem causa. Esse enrique-
cimento indevido é verificado quando as operadoras de planos privados de saúde, que cobram
de seus usuários pela prestação de serviços médicos e hospitalares, não o fazem, deixando tal
encargo ao Estado, mediante instituições conveniadas ou contratadas do Sistema Único de
Saúde.
[...]
8. Inexistência de vedação constitucional do “Ressarcimento ao SUS”
O Estado tem o dever de prestar serviços de saúde de forma gratuita a todos os cida-
dãos. E assim o faz: nada cobra dos usuários sejam eles possuidores ou não de planos de saú-
de, em estrita observância ao art. 196, do texto constitucional, que assim dispõe:
5 Ob. Cit. P. 36
168
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agra-
vos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promo-
ção, proteção e recuperação.”
A exigência de que as operadoras de planos de saúde restituam ao Estado os valores
por ele despendidos na prestação de serviços médicos ao usuário dos referidos planos não
contraia o dispositivo constitucional supra, pois o Estado não esta deixando de cumprir suas
obrigações: continua prestando serviços de saúde a todos e quaisquer cidadãos de forma uni-
versal e igualitária sem imposição de quaisquer ônus aos usuários.
Referido “ressarcimento” encontra aplicação apenas nas hipóteses em que determi-
nada pessoa jurídica de direito privado (operadora de plano de assistência à saúde) se com-
promete a prestar serviços médicos e hospitalares mediante remuneração e não o faz deixando
tal responsabilidade a cargo do estado. Nesse caso, o ente público arca com os gastos necessá-
rios aos procedimentos assumidos contratualmente pelas operadoras, acarretando locupleta-
mento indevido destas.
O “Ressarcimento ao SUS” não interfere na relação de gratuidade da prestação de
serviços de saúde entre Estado e cidadão. Sua obrigatoriedade volta-se apenas às operadoras
de planos de saúde que não obstante cobrem de seus usuários mensalidades abrangendo a
previsão de dispêndios médicos, deixam por qualquer razão, de fornece-lo acarretando utili-
zação de recursos estatais para a execução de referido serviço. A exigência em questão visa a
impedir o enriquecimento sem causa dessas operadoras que, não tendo executado os serviços
de saúde, ficam obrigadas a restituir ao estado os valores por ele gastos.
9. A autorização constante do art. 198 da Constituição Federal
“Contribuição” é figura que apresenta natureza jurídica tributária podendo assumir a
feição de taxa ou de imposto, conforme a materialidade de sua hipótese de incidência seja
vinculada ou não a determinada atividade estatal. Referências a esse tributo são feitas nos
arts. 149 e 195 do Texto Magno de onde se depende serem três suas espécies, cada qual carac-
169
terizada por especifica finalidade: (i) social; (ii) de interesse das categorias profissionais
econômicas; e (iii) de intervenção do domínio econômico.
A primeira dessas empecíeis, por sus vez, subdivide-se em duas modalidades: (i.1)
social genérica; e (i.2) destinada ao financiamento da seguridade social. A Constituição de
1988 estabelece como forma de financiamento da seguridade social além dos recursos prove-
nientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (financi-
amento indireto) o produto da arrecadação de contribuições especificamente destinadas a esse
fim (custeio direto)
O art. 195, inciso I a III e § 8º, da Carta Magna disciplinam referidas contribuições
relacionando suas bases de cálculo e sujeitos passivos, quais sejam:
“I – do empregador da empresa e da entidade a ela equiparada na forma
da lei incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou credi-
tados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço mesmo sem
vínculo empregatício;
b) a receita ou faturamento;
c) o lucro.
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não in-
cluindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o art. 201;
III – sobre a receita de concursos de prognósticos.
(...)
§ 8º O produtor, o parceiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal,
bem como os respectivos cônjuges que exerçam suas atividades em regime
de economia familiar sem empregados permanentes contribuirão para a se-
guridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da
comercialização da produção e farão jus aos beneficiários nos termos da
lei”.
Além das fontes de custeio da seguridade social previamente arrolados no texto cons-
titucional, o art. 195, § 4º do Diploma Maior estabelece a possibilidade de serem instituídas
outras fontes que tenham por finalidade garantir a manutenção ou expressão da seguridade
170
social. São as chamadas “contribuições residuais” que na qualidade de tributo devem sujeitar-
se integralmente ao seu regime jurídico, observando, ainda, o disposto no art. 154. I da Cons-
tituição.
Essas são as possíveis fontes de custeio direito da seguridade social: criação dos tri-
butos previstos no art. 195, incisos I a III e § 8º bem como daqueles das exações tributárias
referidas no art. 195, § 4º .
Ocorre que a seguridade social consiste em todo o “conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinados a assegurar os direitos relativos à
saúde previdência e assistência social” (art. 194 do Texto Maior). Assim, diante da amplitu-
de desse conceito e da relevância dos valores que visa a preservar, o constituinte assegurou a
possibilidade de serem criadas outras fontes de custeio destinadas especificamente ao sistema
único de saúde, além daquelas relacionadas no art. 195 e voltadas à seguridade social como
um todo. É o que se depreende do § 1º do art. 198 do texto maior:
“§ 1º O sistema único de saúde será financiado nos termos do art. 195 com
recursos do orçamento da seguridade social da União dos Estados do Dis-
trito Federal e dos Municípios além de outras fontes”.
Do dispositivo constitucional transcrito, não restam dúvidas acerca da possibilidade
de serem criadas fontes de custeio diversas das constantes no art. 195, portanto, sem natureza
tributária. Quaisquer valores que não se identifiquem com os referidos no art. 195 e sejam
destinados ao sistema único de saúde, integrarão o conceito de “outras fontes. Podem consis-
tir, por exemplo, em doações feitas por particulares, as quais não caracterizam tributo, por
serem voluntárias. Do mesmo modo, quantias recebidas a título de reparação patrimonial pas-
sam a auxiliar no custeio do sistema único de saúde, enquadrando-se “outras fontes” sem, no
entanto apresentarem caráter tributário, posto que nitidamente indenizatório
Não bastassem esses argumentos jurídicos, a criação do “Ressarcimento ao SUS”
faz-se necessária para impedir afronta ao § do art. 199 do Texto Constitucional, que veda a
destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins
lucrativos. Isso porque, se determina pessoa jurídica de direito privado assume a responsabili-
171
dade por prestar atendimento médico e hospitalar a seus contratantes, mas, apesar de receber
em contraprestação o pagamento de mensalidades, deixa de executar referido atendimento,
ficando tal encargo incumbido ao Estado, com seus recursos próprios, estaremos diante de
violação indireta do Texto Constitucional. Nessa hipótese, as operadoras de plano de saúde,
empresas privadas com finalidade lucrativa estariam obtendo vantagem mediante a utilização
de recursos públicos: obrigam-se a prestar determinado serviço de saúde e recebem a corres-
pondente remuneração, mas ao deixar de cumprir o acordado, ficando tal encargo para o Esta-
do, que executa com seus próprios recursos.
10. Inexistência de violação ao princípio da legalidade
O fato da Lei nº 9.656/98 determinar que o valor do ressarcimento é aquele fixado
na tabela de procedimentos a ser aprovada pela ANS não viola o princípio da legalidade por-
tanto tratando-se de “ressarcimento”, deve corresponder aos valores despendidos pelo Estado
para custear os serviços de assistência médica que este realiza.
Nesse sentido a ANS editou a resolução nº 17/2000, instituindo a Tabela Única Na-
cional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP fazendo-o com fundamento de validade
no art. 32 da Lei nº 9.656/98, o qual fixa os critérios relativos ao quantum do ressarcimento,
permitindo a delimitação detalhada por atividade normativa da ANS, nos seguintes termos:
“Art. 32 § 1º O ressarcimento a que se refere o caput será efetuado pelas operadoras à entidade prestadora de serviços, quando esta possuir personalidade jurí-dica própria e ao SUS mediante a tabela de procedimentos a ser pela ANS. (...) § 5º Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º “ do art. 1º desta Lei”. (grifei)
A Resolução RDC nº 17, de 30 de março de 2000, tem, portanto suporte legal.
Cumpre anotar, também, que o dispositivo supramencionado não exige que o ressar-
cimento seja realizado com base nos preços da operadora de plano de saúde. Restringe-se a
fixar os limites dentro dos quais os valores devem estar contidos: não podem ser inferiores
aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras.
172
O “ressarcimento” na qualidade de “indenização”, “reparação”, “compensação” deve
ser suficiente para cobrir toda e qualquer despesa da parte lesada. Assim, além dos valores
relativos ao procedimento médico mediante o SUS, estes devem corresponder a quantia tal
que possibilite o pagamento da instituição de saúde credenciada em que se deu a prestação do
serviço médico.
Além disso, o montante da indenização precisa ser medido pela extensão do dano
(art. 944, caput, do Código Civil). Assim é que os valores da TUNEP hão de refletir o custo
de todas as práticas necessárias para o tratamento da doença, como disposto no § 3º do art. 1º
da Lei nº 9.656/98: “A assistência a que alude o caput deste artigo compreende todas as a-
ções necessárias à prevenção da doença e à recuperação, à manutenção e a reabilitação da
saúde observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.
Enquanto os valores da TUNEP incluem todas as ações necessárias para o pronto a-
tendimento e recuperação do paciente, ou seja, a internação, os medicamentos, os honorários
médicos, entre outras, os valores constantes das tabelas das operadoras incluem somente o
procedimento stricto sensu, excluindo honorários médicos, sangue e derivados, despesas por-
ventura necessárias em virtude da permanência da criança no berçário vacina anti RH, entre
outros, razão pela qual não há que se falar em inobservância ao disposto no § 5º da Lei nº
9.656/98.
11. Inexistência de irregularidades no procedimento de cobrança
O ressarcimento ao Sistema único de Saúde ocorre da seguinte forma:
1. identificação dos benefícios de planos de saúde que foram atendidos no SUS, fa-
zendo-o a partir de cruzamento de dados do DATASUS com os elementos constantes do ca-
dastro nacional de beneficiários de planos;
2. notificação das operadoras para pagar ou apresentar impugnação administrativa;
3. não havendo pagamento no prazo ou ao término do processo administrativo em
que houve indeferimento do pedido de impugnação inscrição em dívida ativa e execução.
173
A legislação que disciplina a matéria traz, expressamente, previsão de processo ad-
ministrativo, no caso de haver discordâncias relativas à exigência do ressarcimento.
Inicialmente, a ANS determinava que as operadoras de plano de saúde consultassem
a página da Internet da Agência para tomar conhecimento da lista de usuários do plano que
tivessem sido atendidos por médicos e hospitais credenciados do SUS para, no prazo de 30
(trinta) dias efetuar impugnação caso a operadora entenda necessária. Esse procedimento, por
dar total publicidade da exigência e proporcionar oportunidade para discuti-la já satisfazia
plenamente os preceitos do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
Atualmente, o procedimento de cobrança é disciplinado pela Instrução Normativa nº
9 da DIDES – Diretoria de Desenvolvimento Setorial, a qual prevê, além da divulgação pela
Internet do ABI notificação das operadoras de plano de saúde por correspondência com aviso
de recebimento. Essa forma de cobrança creio, atende aos princípios consagrados constitucio-
nalmente, perfazendo, com nitidez, o devido processo legal administrativo.
12. Inexistência de afronta ao princípio do acesso isonômico ao SUS
O princípio da isonomia está contido na formulação expressa do artigo 5º, caput, da
Constituição Federal e reflete uma tendência axiológica de extraordinária importância. Tal
princípio espraia-se pela totalidade do ordenamento jurídico e é dirigido precipuamente aos
próprios legisladores, (aqui compreendido na proporção semântica mais abrangente possível,
isto é, os órgãos da atividade legislativa e todos aqueles que expedirem normas dotadas de
juridicidade) que, desempenhando as correspondências funções devem implementar a iso-
nomia da própria lei.
Evidente que isso não significa que as leis devam tratar todas as pessoas do mesmo
modo, mas sim, que hão de dar tratamento idêntico às que se encontrarem em situações per-
feitamente iguais. Logo, é conferido à lei desigualar situações, atendendo a peculiaridades dos
cidadãos, mas somente quando houver uma relação imanente entre o elemento diferencial e o
regime conferido aos que estão incluídos na classe diferenciada.
174
O princípio da isonomia é ferido quando o tratamento diverso dispensado pelo legis-
lador a várias pessoas, não encontra motivo razoável ou ao menos convincente. Na lição de
Celso Antônio Bandeira de Mello6, há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quan-
do... a norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrimen adota-
do que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes
outorgados” ..., e também quando “a norma supõe relação de pertinência lógica existente em
abstrato, mas o discrimen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo
dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente”. Em suma, para realizar-se a
isonomia não basta que a lei trate diferentemente os desiguais. É preciso que o tratamento
legal diferenciado tenha relação com o discrime eleito.
O princípio constitucional em comento encontra perfeita aplicação no âmbito das
normas jurídicas que disciplinam a prestação de serviços de saúde pelo Poder Público sendo
vedado ao legislador infraconstitucional editar regras contrárias a tal preceito.
Observado ao princípio do acesso isonômico ao SUS, decorrência direta da igualdade
constitucionalmente assegurada, a Resolução 5/2000, em seu art. 3º, prescreve-se: “a unidade
prestadora de serviços ao SUS que comprovadamente estiver utilizando mecanismos próprios
de beneficiários de planos privados de assistência à saúde em prejuízo da universalidade de
acesso de seus usuários, será excluída do direito ao ressarcimento”.
Com isso, proíbe disciplina discriminatória entre cidadãos beneficiários de planos de
saúde e demais usuários. Esse tipo de identificação pode ser feito apenas pela ANS em mo-
mento posterior ao atendimento para fins de determinar o momento do ressarcimento devido
pela operadora.
Anote-se, outrossim, que caso eventualmente venha a se concretizar alguma prática
discriminatória por qualquer unidade do SUS estar-se-á diante de ilegalidade, de desvio de
conduta terminantemente vedada pela legislação que disciplina o “Ressarcimento ao SUS”,
sendo tal atitude coibida pelo Poder Público. A possibilidade de descumprimento da norma
que veda a discriminação por si só, não pode ser considerada motiva de inconstitucionalidade
da exigência em exame. Se assim pensássemos, toda e qualquer determinação legal feriria o 6 Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros. 1994. p. 47.
175
princípio da igualdade já que alguns a cumpririam, submetendo-se aos ônus ali prescrito, ao
passo que outros a desobedeceriam, permanecendo em situação privilegiada. Não tem conhe-
cimento esse tipo de argumentação. Aquilo que deve sujeita-se à isonomia são os preceitos
normativos.
Ademais, o modo ontológico da possibilidade é requisito imprescindível à norma ju-
rídica. Se esta prescrever conduta impossível ou necessária, carecerá de sentido deôntico, pois
só há sentido em proibir, permitir ou obrigar a prática de determinada ação se existirem dois
ou mais comportamentos possíveis. Trata-se de um limite semântico, restringindo os conteú-
dos àquilo que seja factualmente possível e não se apresente como factualmente necessário. A
possibilidade de descumprimento é caráter intrínseco à norma jurídica.
Pelo exposto, tendo o legislador determinado tratamento igualitário a todos os cida-
dãos relativamente a seu acesso ao Sistema Único de Saúde, inadmissível falar-se em afronta
ao princípio constitucional da isonomia ou ao acesso isonômico ao SUS.
13. O princípio da irretroatividade das leis e a exigência do “Ressarcimento ao
SUS” relativamente a contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/98
As leis não podem retroagir, alcançando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada. É o comando do art.. 5º , XXXVI, da Constituição Federal. Nesse princípio,
chamado de “irretroatividade da lei”, podemos sentir com luminosa clareza seu vetor imedia-
to, qual seja, a realização do primado da segurança jurídica. Por isso, ao efetuarmos a aplica-
ção de tal preceito, devemos identificar o momento em que se concretiza o ato ao qual se pre-
tende fazer surtir os efeitos de determinada lei. Verificando-se o acontecimento de um fato
“F”, fazendo nascer relação jurídica envolvendo dois sujeitos de direito, relativamente a de-
terminada prestação, referido vínculo rege-se pela lei vigente à época de sua constituição,
sendo vedada sua disciplina por norma advinda em instante posterior. Se, porém, novos fatos
vierem a se concretizar, estes sim, sujeitar-se à nova regulação jurídica.
Apliquemos tais premissas ao caso concreto, submetido no Parecer.
176
Há contratos de prestação de serviços médicos e hospitalares, firmados entre opera-
doras de planos de saúde e particulares. Esses criam relação jurídica entre as partes, obrigan-
do-as respectivamente: a operadora compromete-se à prestação dos serviços pactuados, en-
quanto o particular obriga-se a0 pagamento das mensalidades avençadas.
Outras relações jurídicas há, porém, surgidas sucessivamente e enlaçando partes di-
versas. Havendo o plano de saúde, em que a operadora ficou responsabilizada por arcar com
as despesas médicas e hospitalares de seus usuários, o fato do atendimento ser efetuado por
instituições integrantes do Sistema Único de Saúde faz nascer novo vínculo, envolvendo o
Estado, que arcou com os custos necessários ao procedimento, e a operadora que foi remune-
rada para prestar esse serviço, mas deixou de fazê-lo, beneficiando-se mediante acréscimo
patrimonial injustificado.
A primeira relação, entre particular e operadora, decorre do contrato, única e exclu-
sivamente. A segunda, envolvendo Estado e operadora é acarretada pelo enriquecimento sem
causa, decorrente de procedimentos realizados pelo SUS em usuário de plano de saúde.
Temos “fatos” concretizando-se em momentos diversos, a cada qual correspondendo
a uma relação jurídica:
• momento 1: celebração do contrato entre o particular e a operadora do plano de saúde,
fazendo da saúde, fazendo nascer entre eles uma relação jurídica de direito privado (RI);
• momento 2: ocorrência do sinistro SI, com conseqüência obrigatoriedade de atendimen-
to médico ou hospitalar pela operadora de plano de saúde, porém sem a respectiva exe-
cução do serviço, deixado a cargo do Estado, fazendo surgir vínculo obrigacional entre
o ente público e a operadora (R3);
• momento 3: ocorrência do sinistro S2, com conseqüente obrigatoriedade de atendimen-
to médico ou hospitalar pela operadora de plano de saúde, porém sem a respectiva exe-
cução do serviço, deixado a cargo do Estado, fazendo surgir vínculo obrigacional entre
o ente público e a operadora (R3);
177
• momento n: ocorrência do sinistro Sn, com conseqüente obrigatoriedade de atendimen-
to médico hospitalar pela operadora de plano de saúde, porém sem a respectiva execu-
ção do serviço, deixado a cargo do Estado, fazendo surgir vínculo obrigacional entre o
ente público e a operadora (Rn).
A cada fato corresponde uma relação. A cada implicação normativa, segue-se deter-
minada lei que a regule. Essa lei deve ser aquela vigente à época da instauração desse liame.
Por essa razão, a Lei nº 9.656/98 não viola o princípio da irretroatividade das leis.
O “Ressarcimento ao SUS” instituído, por ela criada, não está vinculado aos contra-
tos firmados, mas apenas ao efetivo atendimento realizado pelo SUS. A relação (RI) decor-
rente da celebração contratual (momento 1) continua sendo disciplinada pela lei vigente no
instante do seu nascimento. Apenas os acréscimos patrimoniais indevidos, concretizados nos
momentos 2, 3 e “n” é que se sujeitarão à nova disciplina legislativa, caso a respectiva rela-
ção jurídica (R2, R3 e Rn) tenha despontado durante sua vigência.
III - Das Respostas aos Quesitos
Com base nas condições até aqui aduzidas, passo a responder, em termos objetivos,
às indagações que me foram formuladas. Para tanto permito-me transcrever os quesitos men-
cionados no início deste trabalho, consignando, seqüencialmente, as respectivas respostas.
Qual é a natureza do Ressarcimento ao SUS?
Resposta: O “Ressarcimento ao SUS” a que se refere a Lei nº 9.656/98 apresenta ní-
tido caráter indenizatório. Não obstante configure prestação pecuniária compulsória, a obser-
vação de suas características exclui totalmente a possibilidade de estar-se diante de tributo.
Sanção por ato ilícito não é tributo. Também não é tributo a figura da reparação patrimonial
decorrente de efeitos (ainda que o ato ocasionar de tais efeitos seja lícito), presente nas hipó-
teses de responsabilidade civil por enriquecimento sem causa.
178
Em caso de entender-se pela natureza tributária, em qual espécie o Ressarcimento
ao SUS se enquadraria? Em não sendo tributária, como enquadrá-lo à luz da Constituição?
Resposta: Como anotei na questão anterior, o “Ressarcimento ao SUS” não apresen-
ta natureza jurídica tributária, razão pela qual é inadmissível qualquer tentativa de enquadrá-
lo em um a das espécies constitucionalmente previstas.
Trata-se de nova fonte de custeio do Sistema Único de Saúde, autorizada pelo § 1º do
art. 198 da Constituição Federal, não podendo ser confundida com outras fontes de financia-
mento da seguridade social, a que se refere o art. 195, § 4º, do Texto Maior, estas sim, com
caráter tributário.
3. Afastada a hipótese da natureza tributária, pode o Poder Público criar obrigação
pecuniária compulsória que não se enquadre no conceito do art. 3º do Código Tributário
Nacional, decorrente de comando legal, porém de natureza civil?
Resposta: Perfeitamente. O Código Civil prescreve direito à reparação patrimonial
na hipótese de enriquecimento sem causa, independentemente da licitude do ato praticado.
Para tanto, basta que sejam verificados (i) obtenção de proveito, com aumento patrimonial de
uma pessoa; (ii) redução correspondente do patrimônio de outrem; e (iii) inexistência de causa
lícita para a obtenção desse proveito.
Nascido o direito de reclamar a reparação do dano, seu exercício deve dar-se nos e-
xatos limites legais. Pode a legislação simplesmente assegurar ação in rem verso pelo preju-
dicado, apurando-se as perdas e danos na forma determinado pela lei processual, ou dispor
minuciosamente acerca do quantum a ser restituído (art. 946 do Código Civil). A hipótese
derradeira é a verificada no caso submetido a este Parecer: a Lei nº 9.656/98 fixou o modo
como as operadoras de plano de saúde devem proceder ao ressarcimento do Estado em decor-
rência do enriquecimento injustificado daqueles.
Trata-se, portanto, de comando legal que disciplina a responsabilidade indenizatória
das operadoras de plano de saúde, fixando obrigação de caráter civil.
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4. A previsão constitucional contida no § 1º do art. 198 não autorizou expressamente
o Poder Público a gerar outras fontes de financiamento do Sistema Único de Saúde que foge
ao rol do art. 195?
Resposta: O art. 195 da Constituição Federal disciplina as fontes de financiamento
direto da Seguridade Social, englobando saúde, assistência e previdência social. Para tanto,
autoriza a instituir contribuições, exações de natureza tributária, a fim de que toda a sociedade
forneça recursos necessários à manutenção e extensão daquele sistema. Faz referência, nos
incisos I a III e § 8º a determinadas materialidades, ressalvando, no § 4º, a possibilidade de
criação de outras contribuições voltadas ao financiamento da seguridade social.
No art. 198, § 1º, por sua vez, a Constituição prescreve que o sistema único de saúde
será financiado não apenas na forma do 195, mas também mediante fontes outras, ali não re-
lacionadas e, portanto, sem natureza tributária. Conseqüentemente, a reparação dos gastos
estatais com a saúde enquadra-se perfeitamente no referido preceito constitucional, servindo
como nova da forma de custeio do SUS.
5. O Ressarcimento ao SUS, por ter sido instituído por lei ordinária (Lei nº 9.656)
contraria o disposto no art. 4º do art. 195/CF? (Tal questionamento, obviamente, está atrela-
do à natureza jurídica que se der a obrigatoriedade.)
Resposta: Não há problema algum na instituição do “Ressarcimento ao SUS” medi-
ante lei ordinária. A natureza dessa obrigação é civil, com caráter reparatório, inexistindo
qualquer relação entre esta e o art. 195, § 4º, do Texto Maior, cuja disciplina é restrita às con-
tribuições para a seguridade social.
6. O Ressarcimento ao SUS viola as disposições insculpidas no art. 196/CF?
Resposta: Não. O “Ressarcimento ao SUS” não interfere na gratuidade dos serviços
de saúde prestados pelo Estado. Mesmo com a existência dessa obrigação, o Estado continua
a nada cobrar dos cidadãos que necessitam de serviços médicos e hospitalares, sejam eles
possuidores ou não de planos de saúde, em estrita observância ao art. 196 do texto constitu-
cional.
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A obrigação de ressarcir o Estado é exclusiva das operadoras de planos de saúde que,
não obstante cobrem de suas beneficiárias mensalidades abrangendo a previsão daqueles dis-
pêndios médicos, não arcam com seus custos, deixando-os a cargo do ente estatal e, com isso,
enriquecem-se indevidamente, às custas de recursos públicos.
7. Considerando que o Ressarcimento ao SUS é uma obrigação ex lege e que sua
compulsoriedade está atrelada ao enriquecimento sem causa, é possível defender tal tese
consubstanciada apenas na inexistência de causa que autorize o acréscimo patrimonial?
Resposta: Sim, pois uma das hipóteses de responsabilidade civil sem exigência de
verificação de culpa é a do “enriquecimento sem causa” ou “enriquecimento injustificado”.
Nesse caso, não obstante o ato praticado pelo agente lícito, seus efeitos não o são, em virtude
da ausência de fundamento jurídico que dê respaldo ao acréscimo patrimonial. É o que pres-
creve o Código Civil, em seus arts. 884 e 927, manifestando-se expressamente sobre a desne-
cessidade da prática de ato ilícito para ensejar direito a indenização.
8. Se as operadoras de planos de saúde, ao fixarem o seu custo atuarial, acabam por
definir o valor suficiente para a cobertura de todos os procedimentos médicos previstos no
contrato, crescidos de lucro, ao deixarem de arcar com gastos de despesas médicas decor-
rentes do uso da saúde pública por usuário de planos não ficaria caracterizado afronta ao §
2º do art. 199/CF?
Resposta: O § 2º do art. 199 da Carta Magna veda a destinação de recursos públicos
para auxílios ou subvenções a instituições privadas com fins lucrativos. Em observância a tal
proibição, a exigência do “Ressarcimento ao SUS” deixa de ser apenas um direito para se
tornar um dever. Isso porque, se determinada pessoa jurídica de direito privado assume a res-
ponsabilidade de arcar com os custos de procedimentos médicos e hospitalares realizados em
seus usuários, sendo remunerado para tanto, mas deixa de executar referido atendimento, fi-
cando tal encargo incumbido ao estado, mediante recursos públicos, o Estado estará custean-
do serviços contratados acima referido.
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9. Decorrente das condições estabelecidas no § 1º do art. 32 da Lei nº 9.656/98, a
Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP instituída por meio da
RDC nº 17, de 30.03.2000, não se reveste da legalidade e legitimidade conferida à ANS?
Resposta: Não há qualquer ilegalidade na Tabela Única Nacional de Equivalência de
Procedimentos – TUNEP, editada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Além dessa
tabela estar fundamentada na Lei n º 9.656/98, que confere à ANS competência para aprová-
la, seus valores coadunam-se com os limites fixados na legislação: (i) refletem o custo de to-
das as práticas necessárias ao tratamento da enfermidade; (ii) não são inferiores ao quantum
praticado pelo SUS; (iii) nem superiores aos realizados pelas operadoras de plano de saúde
(considerando-se que suas tabelas abrangem apenas o procedimento stricto sensu, ao passo
que a TUNEP engloba a totalidade das atividades médicas executadas).
10. A incidência do Ressarcimento ao SUS violaria o princípio do acesso isonômico
ao Sistema Único de Saúde, supondo-se que os prestadores de serviços (conveniados ao SUS)
perceberiam um plus, consoante as regras estabelecidas pela RDC-TUNEP?
Resposta: De modo algum. O legislador, ao criar o “Ressarcimento ao SUS”, proibiu
terminantemente o tratamento diferenciado dos cidadãos, em função de possuírem ou não
plano de saúde privado. Determinou, no art. 3º da Resolução nº 5/2000, que se alguma unida-
de prestadora de serviços ao SUS agir de forma discriminatória, será excluída do direito do
ressarcimento. Referida prescrição legal, portanto, não viola o princípio do acesso isonômico
ao Sistema Único de Saúde. Ao contrário, traça limites que objetivam a realização in concreto
daquele preceito.
O argumento relativo à possibilidade de descumprimento dessa regra, surgindo even-
tuais discriminações, é falacioso e não merece prosperar, pois toda norma jurídica deve, ne-
cessariamente, assentar-se no modo ontológico da possibilidade: só há sentido em proibir,
permitir ou obrigar prática de determinada ação se existirem dois ou mais comportamentos
possíveis. Cabe ao direito coibir o descumprimento do comando normativo mediante a eleição
de hipóteses sancionadoras, como apropriadamente prescreve a Resolução nº 5/2000, deter-
minando a exclusão do direito ao ressarcimento.
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11. A incidência do Ressarcimento ao SUS em contratos (operadora X consumidor)
celebrados anteriormente à edição da Lei nº 9.656/98 contraria o princípio da não retroati-
vidade da lei, se tal obrigação apenas incide nos atendimentos posteriores à entrada em vi-
gor da Lei?
Resposta: A exigência de “Ressarcimento ao SUS” em virtude de atendimentos mé-
dicos e hospitalares realizados pelo ente estatal ou por unidades nele credenciadas ou com ele
conveniadas não tem como fato desencadeador a relação jurídica de direito privado firmada
entre o particular e a operadora do plano de saúde, mas sim acontecimento posterior, gerador
de nova relação jurídica envolvendo a operadora e o Estado. Trata-se do enriquecimento sem
causa da operadora, em virtude de ter sido remunerada pela prestação de serviços de saúde,
mas ter deixá-lo de fazê-lo, repassando o ônus ao Poder Público.
Do exposto, conclui-se que a Lei nº 9.656/98 não incide sobre o contrato cele-
brado antes de sua entrada em vigor, mas abrange tão só fatos praticados posteriormente, sob
sua égide. Logo, não há que se falar em violação ao princípio da irretroatividade das leis.
É meu parecer.
São Paulo, 29 de abril de 2003.
Paulo de Barros Carvalho
Titular de Dir. Tributário da PUC/SP e da USP
OAB/SP nº 122.874
