MANDADO DE SEGURANÇA (EM TÓPICOS)

Apostila confeccionada pelo Prof. Mauro Luís Rocha Lopes

Versão 1.0 – 2016 (atualizada pelo Novo CPC)

CONCEITO – CUSTAS – VALOR DA CAUSA

Trata-se o mandado de segurança de ação civil de rito sumário especial que se destina a afastar lesão a direito subjetivo individual ou coletivo, por meio de ordem corretiva ou preventiva de ilegalidade ou abuso de poder dirigida a autoridade pública ou a quem fizer suas vezes ou a ela for equiparada.

Garantia constitucional fundamental (art. 5o, incisos LXIX e LXX), o mandado de segurança é instrumento perene do Direito brasileiro – cláusula pétrea ou imodificável –, sendo induvidoso que emenda constitucional tendente a aboli-lo sequer

poderá ser deliberada (CF, art. 60, § 4o, inciso IV).

O mandado de segurança não constitui uma espécie autônoma de ação, inserindo-se na tradicional classificação das ações de conhecimento, dependendo do tipo de provimento desejado pelo impetrante a sua caracterização em ação declaratória, constitutiva ou condenatória.

Regido primariamente pela Lei nº 12.016/2009 e subsidiariamente pelo Código de Processo Civil, naquilo em que não haja confronto com a norma especial ou com a essência jurídica do instrumento.

Procedimento tem por característica principal a celeridade, objetivo que representou o norte do idealizador da Lei nº 12.016/2009, a qual, em seu

art. 20, caput, preceitua que, ressalvado o habeas corpus, os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais. O prazo para a conclusão dos autos não poderá superar cinco dias (§2º).

Dentre os mandados de segurança, terão prioridade de julgamento aqueles em que a liminar tiver sido deferida (Lei nº 12.016/2009, art. 7º, §4º).

Ao contrário do que ocorre na propositura de

outras ações constitucionais como o habeas corpus e o habeas data, em relação às quais o postulante faz jus ao benefício da imunidade quanto à taxa

judiciária (CF, art. 5o, inciso LXXVII), a impetração do mandado de segurança se sujeita ao referido tributo.

Na Justiça Federal, o mandado de segurança há de ser enquadrado, na tabela de custas estabelecida

na Lei no 9.289/96, como uma das ações cíveis em geral a que se refere a alínea a, sendo a taxa correlata cobrada na base de 1% sobre o valor da causa, tendo como limites mínimo e máximo as quantias equivalentes a dez Ufirs e a 1.800 Ufirs.

A petição inicial do mandado de segurança deve, necessariamente, indicar o valor da causa, já que se trata de ação civil, submetida, no particular, ao regramento genérico do NCPC estabelecido no

art. 291 (art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível).

O valor da causa também será parâmetro para o cálculo do valor da multa prevista no art. 77, incisos IV e VI e §2º, do NCPC, no caso de prática de ato atentatório à dignidade da justiça. Daí sua importância também nos mandados de segurança.

PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DE CABIMENTO

DIREITO LÍQUIDO E CERTO

passível de proteção mediante mandado de segurança será o direito escorado em fatos evidenciados de plano, mediante prova pré-constituída, uma vez que o rito especial da Lei nº 12.016/2009 não comporta dilação probatória.

O Mandado de Segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito líquido e certo invocado. Não se admite, portanto, dilação

probatória, ficando a cargo do impetrante juntar, aos autos, a documentação necessária ao apoio de sua pretensão, como é amplamente apregoado pelas lições

da doutrina jurídica e pela jurisprudência dos Tribunais. STJ, AgRg no RMS

46998/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, julgado em 1/9/2015, DJe

1/7/2016

OBS. A interpretação baseada na evolução histórica do instituto no

Direito brasileiro revela que o mandado de segurança terá cabimento por mais complexa que se revele a discussão jurídica travada entre as

partes. Nada impede que sejam decididas em mandado de segurança questões de alta indagação, a exemplo da alegação de inconstitucionalidade da lei que tenha fundamentado a prática do ato

atacado. Com efeito, a expressão direito certo e incontestável, constante da Constituição de 1934 e abolida pelos posteriores ordenamentos, não

pode servir de parâmetro para a exegese do requisito ora vigente, qual seja, direito líquido e certo.

O direito líquido e certo a que alude o art. 5o., LXIX da Constituição

Federal é aquele cuja existência e delimitação são passíveis de

demonstração documental, não lhe turvando o conceito a sua complexidade

ou densidade. STJ, MS 18405/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª

Turma, julgado em 27/4/2016, DJe 10/5/2016.

Por isso, na leitura do STF, controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança (Súmula 625).

A complexidade dos fatos, à evidência, também não exclui a utilização do mandado de segurança, bastando que todos se encontrem comprovados de plano (v. STF-RT 594/248).

EXEMPLO: Pedido de pensão previdenciária instituída por companheiro(a) – instrução da petição inicial com robustos elementos

de convicção (autos de justificação judicial com termos de depoimento de testemunhas, documentos indicando a coabitação e a existência de prole em comum etc.) a dispensar a produção de outras provas no curso

do processo.

Todavia, os casos para cuja solução a perícia

judicial seja imprescindível (v.g., pretensões envolvendo aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença) não podem ser admitidos em sede mandamental.

No caso, o pedido de realização de perícia médica, a fim de demonstrar a condição de invalidez do demandante, é incompatível com o pedido rescisório,

fundado em suposta violação a literal disposição de lei (Lei estadual

13.455/2000), bem como com o rito do mandado de segurança (ação originária),

cuja impetração exige a existência de prova pré-constituída. STF, AR 1891

AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, julgado em 24/10/2013, DJe 14/11/2013.

No caso concreto, o impetrante busca o reconhecimento do direito de renovar a

CNH, que lhe foi negado pela autoridade de trânsito, com base em exame de

aptidão física, por ter apresentado problemas oftalmológicos. Inviável é a

utilização do mandamus na hipótese. A apreciação do pleito depende de investigação detida acerca da aptidão física do impetrante para ter a CNH

renovada, ainda mais por se tratar de habilitação para a condução de veículos

pesados (categoria “C”), não se podendo prescindir da realização de prova

pericial com o propósito de se atestar ou não a capacidade do condutor. STJ,

REsp 714519, 1a Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 21/11/05, p. 149.

Quando a documentação indispensável à prova dos fatos alegados pelo impetrante encontrar-se retida pela Administração Pública – invocável a disposição

do §1º, do art. 6o, da Lei nº 12.016/2009, cabendo ao impetrante, em sua peça inicial, requerer ao juiz

que ordene, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou cópia autêntica.

O art. 6º da Lei n. 12.016/2009 disponibiliza ao impetrante meio de inversão do

ônus probatório, por ordem judicial, na hipótese em que "o documento

necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público

ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de

terceiro". Encontrando-se o documento necessário à comprovação do direito

vindicado em poder de terceiro que se recusa a fornecê-lo, aperfeiçoa-se o

contexto favorável à incidência do comando legal previsto nos parágrafos 1º e 2º

do art. 6º da Lei n. 12.016/2009, cabendo ao juiz ordenar a exibição

do documento solicitado. Mostra-se contraditória, em tese, a decisão que,

rejeitando o pedido de exibição de prova fundado no art. 6º da Lei n.

12.016/2009, extingue o writ sem julgamento do mérito, ao argumento de

deficiência do acervo probatório apresentado com a inicial. STJ, RMS 48080/DF,

Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 29/6/2015.

OBS: A ausência de documentação que tenha resultado de recusa da Administração em fornecê-la à parte impetrante deve ser assim justificada ao juiz, logo na peça inicial do mandamus, a fim de que a

requisição aludida seja viabilizada.

A incidência do art. 6º da Lei n. 12.016/2009 não prescinde da prova da

realização do pedido dirigido à autoridade coatora que pretensamente reteve o

documento necessário à instrução do mandado de segurança. STF, RMS

30707/DF, Rel. Carmen Lúcia, 2ª Turma, julgado em 11/2/2014, DJe 24/2/2014.

Não se pode exigir da parte impetrante prova pré-constituída, como condição para a utilização do remédio heróico estudado, quando inviável se revele, para ela, sua produção. É que à autoridade apontada como coatora não se atribui apenas a faculdade de juntar, com as informações, as provas que lhe sejam convenientes, mas também o dever de apresentar aquelas cujo ônus de produzir lhe seja imputado.

OBS: “teoria da carga dinâmica da prova” - minimizando a exigência de prova pré-constituída aqui examinada. Sendo o processo dinâmico, não

faz sentido a fixação estática do ônus da prova, como se em qualquer caso o mesmo estivesse vinculado unicamente a quem alega o fato constitutivo do direito reclamado no processo. Não seria justo, por

exemplo, a exigência de prova diabólica, ou seja, aquela cuja produção se revele inviável à parte a quem aproveitaria, e que é assim chamada

porquanto, diante da perversidade que denota, sua exigência só poderia

ser atribuída a um espírito maligno.

EXEMPLO: servidor público punido com sanção disciplinar por quebra de hierarquia. Imputação: envio de correspondência apócrifa aos demais servidores da repartição contendo expressões injuriosas dirigidas ao

chefe do serviço. Em caso de MS impetrado pelo servidor para impugnar a sanção, caberia à autoridade indicada como coatora apresentar os

elementos que levaram a Administração a ter o impetrante como o autor do ilícito funcional, porquanto a produção de tal prova ser-lhe-ia plenamente possível (e até mesmo exigível). Não o fazendo, haveria de se

ter como autêntica a alegação do servidor impetrante. Agora, se a prova eventualmente oferecida pela autoridade fosse contestada, aí sim, o caso seria de extinção do processo sem o julgamento do mérito, diante

da controvérsia fática instaurada (ausência de direito líquido e certo).

Em mandado de segurança, não é razoável a exigência de apresentação

de prova escrita do indeferimento administrativo antes de a autoridade

impetrada prestar as informações em juízo, especialmente quando a parte autora

informa que o indeferimento administrativo ocorreu de forma verbal. Exigir-se a

comprovação da recusa verbal equivale à exigência da demonstração de que não

houve indeferimento escrito, isto é, a prova de fato negativo que, consoante a

doutrina processualista, com amparo na jurisprudência pátria, é denominada

"prova diabólica" e é inadmitida na ordem jurídica brasileira. TRF da 2ª Região, AG

230635, Rel. Des. Fed. Jose Antonio Lisboa Neiva, 7ª Turma Especializada, julgado em

23/10/2013, E-DJF2R 04/11/2013.

O permissivo do art. 4o da Lei nº 12.016/2009, ou seja, a impetração, em caráter de urgência, de

mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio de autenticidade comprovada, é aventado por parte da doutrina como exceção à exigência de prova pré-constituída.

OBS: em casos tais, o texto original da petição inicial deve ser apresentado nos cinco dias úteis seguintes (Lei 12.016, art. 4º, §2º).

Mesmo que assim se considere, os documentos indispensáveis à prova dos fatos afirmados na inicial, caso não estejam em poder da própria Administração, deverão ser apresentados em juízo até o término do prazo das informações, para que deles tome ciência a autoridade coatora, sob pena

de subversão total do rito especial e violação do

princípio constitucional da ampla defesa (art. 5o, inciso LV).

Discute-se se o juiz poderia, mesmo atestando a insuficiência da prova pré-constituída, aceitar que o impetrante apresentasse documentação suplementar para evidenciar integralmente os fatos alegados.

O debate envolve a aplicação ao MS da previsão do art. 321 do NCPC

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que

apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o

autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a

petição inicial.

Melhor caminho: não aceitar dita aplicação subsidiária, que se choca com a norma expressa do

art. 10, caput, da Lei nº 12.016/2009, a determinar que a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

OBS: CONFRONTO DE TESES NO STJ

Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a petição inicial de mandado

de segurança é passível de emenda, razão pela qual o magistrado deve abrir prazo

para que a parte promova a juntada dos documentos comprobatórios do direito

líquido e certo, sendo que somente após o descumprimento da diligência poderá

indeferir a inicial. STJ, AgRg no AREsp 271.545/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª

Turma, julgad em 12/3/2013, DJe 21/3/2013.

A ação mandamental impõe a comprovação do direito invocado mediante prova

pré-constituída, contemporânea à petição inicial, não se admitindo a juntada

posterior de documentos. STJ, AgRg no RMS 39947/MS, Rel. Min. Regina Helena

Costa, 1ª Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 14/8/2015.

Porque o mandado de segurança não substitui a ação popular (Súmula 101 do STF), o direito líquido

e certo a que se refere a Constituição no art. 5o, inciso LXIX é aquele titularizado diretamente pelo impetrante, não cabendo a impetração contra atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa etc., que ferem interesses da coletividade em geral, apenas indiretamente afetando a esfera do cidadão impetrante.

Consequência direta da inexistência de direito líquido e certo, condição específica e constitucional da ação, será a extinção do processo sem a resolução do mérito, na forma do art. 485 do

NCPC, devendo o julgador denegar a segurança, de acordo com a determinação do art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009.

OBS: Não ficará impedida a propositura de ação pelo rito ordinário ou até mesmo de novo mandado de segurança, instruído com novas

provas, se o prazo de 120 dias (art. 23 da nova lei) ainda estiver em curso. É o que preceitua a Lei nº 12.016/2009, no art. 6º, §6º, ao

estabelecer que o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. No mesmo sentido, diz o art. 19 da Lei nº 12.016/2009, que a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação

própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

ATO ILEGAL OU PRATICADO COM ABUSO DE PODER (ATO COATOR)

Ato coator - ato ou omissão de autoridade pública – ou seja, um ato praticado ou omitido por pessoa

investida de parcela do Poder Público – eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

OBS: Ensinam os administrativistas modernos que há redundância na expressão ilegalidade ou abuso de poder. É que sempre que houver vício

no que diz respeito aos requisitos de validade do ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), haverá ilegalidade. Como o abuso de poder ocorre nos vícios de competência (excesso de

poder) ou de finalidade (desvio de poder ou de finalidade), constitui ele uma das formas de manifestação de ilegalidade.

Cabe MS contra comportamento de autoridade que venha a se revelar indevido, ainda que não traduzido em atos concretos.

EXEMPLO: quando a Administração apreende mercadorias, quando sinaliza as vias públicas, quando fecha, por meio de cartazes ou faixas, determinadas ruas ou praias, executa uma obra etc. Ainda que não

haja um ato escrito para ser impugnado, a simples execução daqueles atos materiais pode causar lesão ou ameaça de lesão e abrir ensejo à

impetração de mandado de segurança.

MS pode ser repressivo, nos casos em que o ato coator tenha sido efetivamente praticado pelo Poder Público (ou por delegatário de função pública), ou preventivo, que se destina a evitar a prática do anunciado ato, revelador de ameaça a direito.

MS PREVENTIVO - tem fundamento na máxima constitucional de que a lei não pode excluir da

apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito

(art. 5o, inciso XXXV). O próprio art. 1º da lei do Mandado de Segurança esclarece ser cabível o instrumento para prevenir violação a direito líquido

e certo, quando demonstrado o justo receio de sofrê-la.

EXEMPLO: segurado titular de aposentadoria que recebe correspondência da Previdência chamando-o a se defender em processo que apura existência de fraude na concessão do benefício, com ameaça

de suspensão ou cancelamento deste.

Sendo preventivo o mandado de segurança coletivo, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito

líquido e certo dos associados da impetrante é suficiente a ensejar a impetração.

STJ, AgRg no RMS 49945/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, julgado em

17/3/2016, DJe 30/3/2016.

OBS: O justo receio a que se referiu o legislador não deve ser relacionado ao mero julgamento subjetivo por parte do interessado na

impetração concluindo pelo risco de sofrer coação indevida. A ameaça que autoriza o cabimento do mandamus preventivo há de ser real e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao

menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato (ou a se omitir deliberadamente, quando esteja obrigada a agir).

Não cabe mandado de segurança para impedir que desembargador, quando estiver eventualmente no exercício da presidência, em eventual processo sob

patrocínio do impetrante, se abstenha de impedir-lhe o acesso à tribuna. O

mandado de segurança preventivo pressupõe ameaça plausível e efetiva. Suposta

ameaça, cuja verificação é condicionada ao adimplemento de circunstâncias

futuras e incertas. REsp 448527/SP, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/9/03, p.

238.

É inepto o writ que não investe contra ato concreto praticado, ou em vias de ser

praticado pela autoridade impetrada, e nem ao menos indica seu

caráter preventivo, veiculando verdadeira consulta. [...] O mandado de segurança só tem cabimento se é apontada a ameaça ou a prática

efetiva de ato supostamente ilegal ou omissão por autoridade pública (art. 1º da

Lei nº 12.016/09). Ausência de ato coator que acarreta a extinção do processo,

sem resolução de mérito. TRF da 2ª Região, AC 201351011381326, Rel. Des. Fed.

Guilherme Couto, 6ª Turma Especializada, julgado em 12/5/2014, E-DJF2R 21/05/2014.

Ausente a prova da efetiva ameaça a direito, o mandado de segurança esbarrará na vedação da impetração contra lei em tese, sumulada pelo STF (Súmula 266).

A consumação do ato que o mandado de segurança preventivo tinha por objetivo evitar não enseja o esvanecimento do interesse processual do

impetrante, sendo aproveitável o mandamus como repressivo a partir de então.

Em que pese a natureza preventiva do mandamus, no curso do processo a

autoridade coatora procedeu ao julgamento do PAD, com a cassação da

aposentadoria do impetrante, de modo que, a consumação do ato que se buscava

evitar no mandado de segurança preventivo convola-o em repressivo, havendo

ainda maior razão para o exame da alegada ilegalidade ou abuso de poder. STJ,

MS 19348/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 25/2/2016,

DJe 3/3/2016

MS CONTRA OMISSÃO - A omissão (ato omissivo) da Administração também é passível de ataque na impetração, porquanto a Constituição de 1988 não a afastou da correção via mandado de segurança,

ao se referir ao objeto do último no art. 5o, inciso

LXIX (...quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade...).

Ocorrerá omissão ilícita sempre que a Administração silenciar ou se mantiver inerte, nas hipóteses em que, por determinação legal ou constitucional, estiver obrigada a se pronunciar ou a agir de determinado modo.

EXEMPLO: Silêncio prolongado do agente público diante de pedido de

certidão ou de interposição de recurso administrativo e a negativa de implementação de direito a que faça jus o impetrante.

O não cumprimento de Portaria do Ministro da Justiça que reconheceu o

Recorrente como anistiado político, fixando-lhe indenização de valor certo e

determinado, caracteriza-se ato omissivo da Administração Pública. Configurado

o direito líquido e certo do Recorrente, por se tratar de cumprimento de

obrigação de fazer, e não cobrança de valores anteriores à impetração do

presente writ. Não incidência das Súmulas 269 e 216/6/271 do Supremo

Tribunal Federal. STF, RMS 26947/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, julgado

em 10/3/2009, DJe 17/4/2009.

OBS: A norma do parágrafo único do art. 5º do projeto enviado à

Presidência da República pelo Congresso Nacional, buscando deixar expresso o que era considerado implícito no regramento anterior, previu expressamente a possibilidade de impetração contra omissões de autoridade, mas com exigência de notificação prévia do agente a praticar o ato almejado. Também estabelecia o projeto que o prazo de

120 dias, na espécie, haveria de ser contado da data da notificação.

OBS: O veto não afastou o cabimento do mandado de segurança contra ato omissivo de autoridade. O que se pretendeu foi evitar a criação de

condição específica para a impetração – notificação prévia do agente

coator –, diante da problemática que isso traria à definição do termo

inicial do prazo de cento e vinte dias e tendo em vista a costumeira dificuldade em se identificar a autoridade titular de efetiva atribuição

para praticar o ato.

ATOS DE DIREITO PÚBLICO – quando a administração pratica atos como Poder Público, lançando mão de suas prerrogativas, decorrentes essas do poder de império estatal (soberania), seus atos são impugnáveis através de mandado de segurança (exs.: lançamento de tributo, indeferimento de licença etc.).

ATOS DE DIREITO PRIVADO - quando a Administração pratica atos bilaterais, típicos de pessoa jurídica de direito privado, não teria cabimento, em princípio, o mandado de segurança. Seria impertinente, pois, a impetração contra cláusulas contidas em contrato administrativo, mesmo fixadas unilateralmente pela pessoa jurídica de direito público, certo que a manifestação de vontade do particular contratante se teria revelado vital para a celebração do negócio, não se podendo cogitar do atributo da imperatividade na espécie.

Versando a questão sobre vícios de contrato de direito marítimo, cujos resultados se revelaram danosos para o Lloyd Brasileiro, não é o mandado de

segurança o remédio processual próprio para anular a decisão proferida no

procedimento administrativo instaurado. TRF da 2a Região, AMS 9202153566/RJ,

1a Turma, Re. Des. Fed. Clélio Erthal, DJ 21/9/93.

Ganha força no Direito brasileiro, todavia, a tese de que mesmo atuando em relações privadas, o agente da administração pública age como autoridade, cabendo a impetração de mandado de segurança contra os seus atos que se revelarem ilegais.

A atividade estatal é sempre pública, ainda que inserida em relações de direito

privado e sobre elas irradiando efeitos; sendo, pois, ato de autoridade, o decreto

presidencial que dispensa servidor público, embora regido pela legislação trabalhista, a sua desconstituição pode ser postulada em mandado de segurança.

STF, MS 21109/DF, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/2/93, p. 2.033.

ATOS PRATICADOS POR DELEGAÇÃO - a norma constitucional do art. 5º, inciso LXIX faz referência à impetração em face de ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A Lei 12.016/09 (art. 1º, §1º) permite, na mesma linha, o ataque mandamental dirigido aos atos praticados por dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, mas somente no que disser respeito a essas atribuições.

O interventor de entidade fechada de previdência privada é parte legítima

passiva para responder a mandado de segurança impetrado contra ato praticado na qualidade de delegado do Poder Público. STJ, REsp 262.793/CE, Rel. Min. Maria

Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 28/2/2012, DJe 7/3/2013.

Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. STF, Súmula 510.

autoridade pública - conceito amplo - qualquer agente que tenha praticado um ato funcionalmente administrativo.

Assim, não chega a representar inovação a previsão da Lei nº 12.016/2009 (art. 1º, §1º) de ataque mandamental a atos praticados por

administradores de entidades autárquicas. Tais entidades (autarquias e fundações públicas) são, verdadeiramente, pessoas jurídicas de direito público, dirigidas, portanto, por autoridades públicas.

A jurisprudência dominante admite a impetração contra atos praticados por dirigente de pessoa jurídica de direito privado (como os atribuídos ao presidente de empresa pública) típicos de Estado, a exemplo dos atos de licitação, entre outros.

Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por

sociedade de economia mista ou empresa pública. STJ, Súmula no 333.

Também é reconhecida, v.g., a validade da impetração de mandado de segurança contra atos praticados por dirigentes de estabelecimentos de ensino privado, quando relacionados com o exercício da atividade a eles delegada.

[...] cuida-se de mandado se segurança impetrado por aluno com o fim de efetivar

sua rematrícula na Faculdade de Administração da FAGEP/UNOPAR – entidade

particular de ensino superior – o que evidencia a competência da Justiça

Federal. STJ, CC 108466/RS, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, julgado em

10/2/2010, DJe 1/3/2010.

OBS. Não é possível, todavia, que a impetração se dirija contra mero ato de gestão praticado por dirigente de instituição privada delegatária de

função pública, a exemplo da cobrança de mensalidades atrasadas ou fixação de calendário do ano letivo por parte de diretor de colégio ou reitor de universidade. A Lei nº 12.016/2009, em seu art. 1º, §2º, afasta

o cabimento do mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

A imposição de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo

não é ato de autoridade, posto inegável ato de gestão contratual. STJ,

REsp 1078342/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 9/2/2010, DJe

15/3/2010.

Excluem-se do ataque mandamental, naturalmente, os atos praticados por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado que não tenham recebido delegação de função pública, como os atos praticados pelos usurpadores de atribuição pública (crime tipificado no art. 328 do CP), dado que a própria Administração é vítima dos mesmos.

ATOS PRATICADOS POR representantes ou órgãos de partidos políticos – previsão extraída

do disposto no art. 1º, §1º da Lei nº 12.016/2009, pela qual representantes ou órgãos de partidos políticos foram equiparados a autoridades públicas e, com isso, seus atos passam à classe daqueles que podem ser controlados judicialmente através de mandado de segurança.

A responsabilidade por atos de violação a direito alheio cabe ao órgão partidário municipal, estadual ou nacional que a ela tiver dado causa, ficando excluída, na forma estabelecida no art. 15-A da Lei nº 9.096/95 (incluído pela Lei nº 11.694/2008), a solidariedade de outros órgãos de direção partidária.

O delegado credenciado por órgão de direção representa o partido político perante a Justiça Eleitoral, segundo a norma contida no parágrafo único do art. 11 da Lei nº 9.096/95, daí porque pode ter seus atos combatidos através de mandado de segurança.

Já na Casa Legislativa, o partido político funciona por intermédio de uma bancada – que deve constituir sua liderança, na forma do art. 12 da Lei nº 9.096/95 – que, assim pratica atos passíveis de ataque na via do writ.

EXEMPLO 1: Integrante de bancada do partido, que deve subordinar sua ação parlamentar aos princípios doutrinários e programáticos e às diretrizes estabelecidas pelos órgãos de direção partidários (art. 24 da Lei nº 9.096/95), pode se valer do ms para questionar determinada

linha de atuação que lhe seja imposta pelo partido, sob o fundamento de estar ela em confronto com mandamento constante do estatuto da entidade.

EXEMPLO 2: A imposição de quaisquer medidas disciplinares básicas de caráter estatutário, assim como a aplicação de penalidades

exteriorizadas em desligamento temporário da bancada, suspensão do direito de voto em reuniões internas ou perda de prerrogativas (art. 25 da Lei nº 9.096/95), podem levar o parlamentar a buscar, via mandado

de segurança, o controle judicial correlato, alegando, v.g., inobservância

do contraditório e da ampla defesa, desproporcionalidade da sanção etc.

EXEMPLO 3: A aplicação dos recursos oriundos do Fundo Partidário

desviada da destinação estabelecida no art. 44 da Lei nº 9.096/95 se afigura, também, outro exemplo de prática passível de impugnação através do mandado de segurança.

OBS: Evidentemente, os atos de gestão praticados por dirigentes de partidos políticos – demissão de empregados, celebração de contratos, mudança de endereço etc. –, porque não dizem diretamente respeito à

atividade partidária em si, também estão imunes ao controle judicial via mandado de segurança. No particular, aplica-se, por analogia, a vedação do §2º, do art. 1º, da Lei nº 12.016/2009.

ATO LEGISLATIVO – não se confunde com ato administrativo praticado por autoridade legislativa (como os atos da Mesa da Câmara dos Deputados).

Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, a teor

da qual não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

NÃO se pode pleitear através de mandado de segurança a invalidação da lei, mas sim o desfazimento do ato que, escorado nela, tenha violado direito líquido e certo do impetrante.

É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de

segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a

controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de

pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do

litígio principal. STJ, RMS 31.707/MT, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora

convocada do TRF da 3ª Região), 2ª Turma, julgado em 13/11/2012, DJe

23/11/2012.

OBS: Quando se faz referência à expressão lei em tese, quer-se aludir à lei material, ou seja, qualquer instrumento normativo que contenha comando de conduta genérico, dotado de abstração e impessoalidade.

Por isso, mesmo um decreto regulamentar, ato administrativo em sua forma, há de ser considerado lei material em sua essência, em moldes a

afastar sua impugnação direta através do mandamus.

(...) Devo observar, inicialmente, que a presente ação de mandado de segurança

poderá sofrer, nesta Suprema Corte, juízo negativo de cognoscibilidade, eis que

aparentemente ajuizada contra ato estatal — a Resolução CNJ nº 170/2013 —

revestido de conteúdo normativo e abstrato, subsumível, por isso mesmo, à

noção de ato em tese. Com efeito, os preceitos inscritos em tal diploma

normativo traduziriam, em princípio, ato em tese, cujo coeficiente de

normatividade e de generalidade abstrata impediria, na linha de diretriz

jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 266), a válida (e

adequada) utilização do remédio constitucional do mandado de segurança. STF,

MS 32040 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Decisão Monocrática, julgado em

08.07.2013, DJe 5/8/2013.

Hipótese excepcional consiste na impetração de mandado de segurança contra lei de efeitos concretos, qual seja lei formal, porque emanada do Poder Legislativo e submetida a processo legislativo, mas não material, pois sem o caráter de abstração e generalidade, atingindo pessoa(s) determinada(s). Contra ela cabe o ataque mandamental por se tratar de lei auto-executória

ou self-enforcing (ex.: lei que defina área como sujeita a restrições para proteção do meio ambiente).

Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo, de efeitos concretos, que incide

diretamente na esfera jurídica do impetrante. STJ, AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 28/4/2015, DJe 6/5/2015.

Os atos considerados interna corporis do Legislativo, como, por exemplo, os relacionados à interpretação de normas regimentais ou aos motivos que ensejam a cassação de mandato de parlamentar por falta de decoro, estão imunes ao controle judicial, via mandado de segurança ou qualquer outro veículo.

Mandado de segurança. Atos do Poder Legislativo: controle judicial. Ato interna corporis: matéria regimental. Se a controvérsia é puramente regimental, resultante de interpretação de normas regimentais, trata-se de ato interna

corporis, imune ao controle judicial, mesmo porque não há alegação de ofensa a

direito subjetivo. STF, MS 24356/DF, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 12/9/03,

p. 29.

A interpretação de normas regimentais não é suscetível de apreciação pelo Poder

Judiciário, por se tratar de assunto interna corporis, conforme entendimento

predominante do STF. STJ, RMS 23107/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma,

julgado em 24/3/2009, DJe 23/4/2009.

OBS: Evidentemente, não são interna corporis os atos que digam respeito ao processo legislativo previsto em normas constitucionais –

ainda que reproduzidas no regimento da Casa Legislativa –, certo que a violação destas caracteriza inobservância do devido processo legal, a autorizar o ataque mandamental.

Atos sujeitos a HC e HD - não cabe mandado de segurança contra atos que dão causa a habeas

corpus e habeas data (CF, art. 5o, inciso LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por

habeas corpus ou habeas data...), ou seja, atos que

afetam a liberdade de locomoção (CF, art. 5o, inciso LXVIII) e atos de negativa de fornecimento e de retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros mantidos pelo

Poder Público (CF, art. 5o, inciso LXII).

A Lei nº 12.016/2009 reproduziu a vedação constitucional em seu art. 1º, caput.

Nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, só é cabível mandado de

segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. A via adequada para impugnar decisão que recebeu a denúncia,

não absolveu sumariamente o recorrente e indeferiu a produção de provas da

defesa é o habeas corpus. E, não se observando, de plano, patente ilegalidade no

ato reprochado, inviável a concessão de writ de ofício. STJ, RMS 47774/SP, Rel.

Min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 4/5/2016.

Já se sustentou que na hipótese de cerceamento de liberdade de locomoção decorrente de punição disciplinar militar, tendo a Constituição de 1988 vedado a utilização do habeas corpus (art. 142,

§ 2o), caberia mandado de segurança, em caso de ilegalidade ou abuso de poder na imposição da pena, por decorrência da garantia de acesso ao

Judiciário (art. 5o, inciso XXXV).

É fato, contudo, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, interpretando o comando constitucional do art. 142, § 2º, permitiu a análise,

via habeas corpus, dos pressupostos vinculados do ato punitivo militar, vedando apenas a análise do mérito da sanção – a qual, através do mandado de segurança, com muito mais razão, não poderia ser admitida.

Tal entendimento vem sendo perfilhado também pelo Superior Tribunal de Justiça, do que resulta ser o mandado de segurança absolutamente inadequado à espécie.

Habeas corpus. O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares

militares (artigo 142, § 2o, da Constituição Federal). (...) O entendimento relativo

ao § 20 do artigo 153 da Emenda Constitucional no 1/69, segundo o qual o princípio de que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não

impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de

legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a

função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido

para o disposto no § 2o do art. 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita as

de natureza militar. Habeas corpus deferido para que o STJ julgue o writ que foi

impetrado perante ele, afastada a preliminar do seu não-cabimento. STF, HC

70648/RJ, 1a Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 4/3/94, p. 03289.

ATO DE QUE CAIBA RECURSO INDEPENDENTEMENTE DE CAUÇÃO – a Lei nº 12.016/2009, em seu art. 5º, inciso I, veda a

concessão de mandado de segurança quando se tratar de ato de que caiba recurso com efeito suspensivo, independentemente de caução.

alguns autores entendem que tal restrição seria incompatível com a Constituição, porque exige a prévia exaustão da via administrativa para o ingresso em juízo através do mandado de segurança, violando o princípio da inafastabilidade do acesso ao Judiciário.

O caso, porém, relaciona-se às condições da ação, pois o ato que não produz efeitos, porque

submetido a recurso com efeito suspensivo, não enseja interesse na impetração.

O artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009 veda expressamente o cabimento de mandado de segurança em face de ato de que caiba recurso administrativo com

efeito suspensivo. II – Ao interpretar referido dispositivo legal, a doutrina

processual dominante tem esposado o entendimento de que, em havendo eventual interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo, não há

interesse jurídico na impetração do mandado de segurança pela ausência de

qualquer eficácia do ato impugnado para lesar ou ameaçar direito. TRF da 2ª

Região, APELRE 463162, Rel. Des. Fed. Reis Friede, 7ª Turma Especializada, julgado

em 24/2/2010, E-DJF2R 10/03/2010, p. 94.

Além disso, a rigor, não há obrigatoriedade de exaurimento da via administrativa, pois se o

interessado deixar escoar in albis o prazo – dentro do qual o ato ainda será inoperante, não trazendo prejuízos – para interpor recurso administrativo, poderá se valer, em seguida, da impetração.

Tratando-se de omissão do Poder Público, não vigora tal restrição, nos termos da Súmula 429 do

STF (A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade), por questão óbvia: se há omissão, pouco importa o efeito suspensivo do recurso, que não supre a necessidade do atuar da administração.

Na esfera tributária, a restrição em questão também não opera efeito, pois o art. 38, parágrafo único, da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80), contém disposição no sentido de que a opção pela via judicial implica automática renúncia ou desistência da discussão administrativa envolvendo o ato impugnado.

em qualquer caso, se o recurso administrativo tiver sua admissibilidade dependente do oferecimento de caução ou do cumprimento de qualquer outra condição onerosa pelo interessado, ou mesmo se, admitido, tiver seu julgamento procrastinado, não

se poderá afastar a possibilidade de impetração, sob pena de – nesse caso, sim – violação do princípio constitucional do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, inciso XXXV).

Também não se afasta o MS se o recurso administrativo previsto em lei não ostentar, de regra, efeito suspensivo.

O art. 5º, I, da Lei 12.016/2009, prevê expressamente que não se concederá

mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, o que não é o caso dos autos, uma vez que

o recurso administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal, a rigor,

não tem efeito suspensivo, a teor do art. 61, da Lei 9.784/99. TRF da 1ª Região,

AMS 2009.34.00.040744-5, Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, 5ª Turma, julgado em

28/1/2015, e-DJF1 30/04/2015, p. 1414.

ATO JURISDICIONAL - Indica a Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009, art. 5º, incisos II e III) o não-cabimento do mandado de segurança contra decisão judicial: a) da qual caiba recurso com efeito suspensivo; ou b) transitada em julgado.

OBS: Na previsão da revogada Lei nº 1.533/51 (art. 5º, inciso II), vedava-se a impetração contra ato judicial quando houvesse recurso previsto nas leis processuais ou pudesse ser modificada por via de correção, daí o STF ter sumulado entendimento de que não cabe MS contra ato judicial passível de recurso ou correição (Súmula 267).

O NCPC estipula que a apelação tem, como regra, efeito suspensivo e, mesmo nas excepcionais situações em que possa ser objeto de cumprimento provisório, autoriza o relator suspender a eficácia da sentença, se vislumbrar situação de risco e a

relevância da fundamentação (art. 1.012, caput e §4º).

No tocante ao agravo de instrumento, a possibilidade de o relator conceder-lhe efeito suspensivo ou antecipar, total ou parcialmente, a tutela recursal está prevista no art. 1.019, inciso I, do NCPC.

Como se vê, a regra é mesmo a contida na orientação extraída da Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal: do ato judicial passível de recurso não cabe MS.

Nesse sentido, ao obstruir o mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, a Lei nº 12.016/2009 não inovou no ordenamento jurídico, mantendo o caráter excepcional das impetrações tendentes à revisão de atos jurisdicionais.

Sendo o caso de decisão judicial insubmissa a recurso dotado de efeito suspensivo (automático ou concedido a critério do relator), não incide a vedação da Lei nº 12.016/2009, ora examinada, à evidência.

Veja-se que o NCPC indica expressamente quais a decisões interlocutórias passíveis de agravo de instrumento, em seu art. 1.015, incisos I a XIII e parágrafo único. Qualquer decisão que não se encaixe no citado rol só poderá ser revista quando do julgamento da apelação (NCPC, art. 1.009, §1º).

Deve-se reconhecer, assim, que cabe mandado de segurança contra decisão judicial interlocutória que a) não possa ser atacada através de agravo de instrumento; e b) traga risco imediato de danos irreparáveis ou de difícil reparação a uma das partes ou a ambas.

EXEMPLOS NA DOUTRINA: decisão que suspende o andamento do feito

em 1º grau por prejudicialidade externa; decisão que acolhe ou rejeita a exceção de incompetência relativa; decisão que decreta a invalidade do negócio jurídico processual; decisão que indefere pedido de vista/carga

dos autos apresentado por advogado.

OBS: Em casos tais, deve o impetrante demonstrar que caso reexame da decisão judicial atacada no mandado de segurança fique postergado

para o momento do julgamento da futura apelação (§§ 1º e 2º do art.

1.009 do CPC/2015), o prejuízo já estará consumado e a reforma daquela nenhum resultado útil lhe trará.

Também é cabível mandado de segurança contra decisões interlocutórias proferidas por juízo singular em processos de juizados especiais estaduais – irrecorríveis que são –, sendo o tema pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que atribuiu às turmas recursais a competência para tanto (Súmula 376).

Cabe, ainda, mandado de segurança contra decisões judiciais irrecorríveis proferidas por juízes de Juizados Especiais Federais.

OBS: É verdade que a lei respectiva (Lei no 10.259/01) veda expressamente o cabimento do mandamus naquela seara, como se

infere de seu art. 3o, § 1o, inciso I. Entretanto, tal proibitivo se refere aos mandados de segurança originariamente impetrados nos

JEFs, que terão seu processamento abortado por incompatibilidade

entre os ritos das Leis nos 10.259/01 e nº 12.016/2009. Diferente é a hipótese de mandados de segurança dirigidos contra decisões

proferidas por juízes de Juizado Especial Federal que não comportem recurso, a exemplo das sentenças terminativas e decisões interlocutórias que não tratem de medida de urgência (cf.

art. 5o da Lei no 10.259/01, interpretado em sentido contrário).

Em caráter geral, o Superior Tribunal de Justiça vem perfilhando a antiga orientação estabelecida na Súmula 121 do extinto Tribunal Federal de

Recursos (Não cabe mandado de segurança contra ato ou decisão, de natureza jurisdicional, emanado de relator ou presidente de turma), apontando, por exemplo, a inviabilidade de mandado de segurança contra a decisão que nega efeito suspensivo a agravo de instrumento (AgRg no RMS 23414, Nancy Andrighi, 2009). O fundamento é o de que haveria

de caber o chamado agravo regimental ou interno para combater tal decisão.

De acordo como o NCPC, qualquer decisão do relator de um recurso é passível de agravo interno (art. 1.021). Em princípio, portanto, não cabe mandado de segurança contra decisão desse naipe.

Entretanto, prevê o § 2º do referido artigo 1.021 que o agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

Como se vê, o agravo interno é recebido e processado inicialmente pelo próprio relator, autor da decisão impugnada, sendo que esta produzirá efeitos até que seja o recurso julgado pelo colegiado.

Assim, parece-nos que a parte que estiver na iminência de sofrer dano poderá se valer do mandado de segurança para buscar a sustação dos efeitos da decisão que tenha sido alvo do agravo interno até que seja ela reexaminada pelo colegiado.

Em razão da impossibilidade de se atribuir ao mandamus efeito rescisório, o Supremo Tribunal Federal cristalizou o entendimento de que não cabe mandado de segurança contra decisão com trânsito em julgado (Súmula 268).

Essa orientação acabou positivada na lei do mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009), que, no art. 5º, inciso III, impediu a concessão de mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial transitada em julgado.

Ressalve-se de tal vedação a impugnação via mandado de segurança da própria ocorrência da coisa julgada. Se, por exemplo, o julgador deixar de

receber recurso, sob o argumento de existência de coisa julgada, na verdade inocorrente, o mandado de segurança terá por objeto o conhecimento do recurso.

Merece ser concedida a ordem para anular a certidão que informou o trânsito em julgado da decisão denegatória do recurso especial, determinando a baixa dos

autos à origem, equivocada quanto ao prazo que a parte dispunha para interpor o agravo. STJ, ROMS 11959/SP, 3a Turma, Rel. M. Castro Filho, DJ 11/11/02, p. 208.

A vedação do art. 5º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 também já foi excepcionada pelo STJ em situação de controle de competência dos juizados especiais.

É cabível a impetração de mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça para realizar o controle da competência dos Juizados Especiais, ressalvada a

autonomia dos Juizados quanto ao mérito das demandas. Precedentes. O mandado de segurança contra decisão judicial deve, via de regra, ser impetrado

antes do trânsito em julgado desta sob pena de caracterizar a incabível

equiparação do mandamus à ação rescisória. Como exceção à regra geral, porém,

admite-se a impetração de mandado de segurança frente aos Tribunais de Justiça

dos Estados para o exercício do controle da competência dos Juizados Especiais, ainda que a decisão a ser anulada já tenha transitado em julgado. STJ, RMS

32850/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 1/12/2011, DJe

9/12/2011.

No processo penal, o mandado de segurança continuará sendo considerado ação de natureza civil, mas será remédio utilizado quase que exclusivamente pela acusação, na lição de Ada

Pelegrini Grinover, porquanto a defesa terá a seu alcance, na maioria dos casos, o HC.

No entanto, para os casos em que a conduta ilícita estatal não implique ameaça à liberdade de

locomoção, a defesa não disporá do habeas corpus, sendo cabível o mandado de segurança.

Exemplos: a) mandado de segurança impetrado contra quebra de sigilo bancário, quando se coloca em discussão o direito à intimidade

do acusado (v. STJ, RMS 15062/MG, 6a Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 7/11/05, p. 383); b) mandado de segurança impetrado

para exclusão ou preservação de sigilo de dados criminais relativos

a condenados reabilitados ou cuja punibilidade tenha sido extinta pela

prescrição (v. STJ, RMS 29273/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 20/9/2012, DJe 19/10/2012); c)

mandado de segurança impetrado contra decisão que rejeita argüição de suspeição do órgão do Ministério Público, a qual ostenta caráter irrecorrível, na forma do art. 104 do CPP (v. STJ,

RMS 19984, 5a Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 5/12/05, p. 341).

Em geral, o mandado de segurança contra decisão judicial revela-se um verdadeiro sucedâneo do recurso dotado de efeito suspensivo que a lei processual não prevê (em caráter imediato) para o caso.

Por isso, à luz da precisão do art. 996 do CPC, poderá esse mandamus ser impetrado pela parte sucumbente, pelo Ministério Público (como parte ou fiscal da ordem jurídica) e até mesmo pelo terceiro prejudicado.

Na qualidade de agente operador do FGTS, conforme estabelecido no art. 7º, inc.

I, da Lei 8.036/90, a CEF reveste-se de legitimidade, como terceiro prejudicado,

para impetrar mandado de segurança contra ato de Juiz de Direito que determina o levantamento de valores existentes em conta vinculada do Fundo,

para saldar dívida de alimentos. Nos termos da Súmula 202/STJ, a impetração

de segurança em face de ato judicial por terceiro, que não participa da lide, não

se condiciona à interposição de recurso, a despeito do disposto pelo art. 5º, II, da

Lei 12.016/2009 e Súmula 267/STF. STJ, RMS 35.826/SP, Rel. Min. Nancy

Andrighi, 3ª Turma, julgado em 10/4/2012, DJe 23/4/2012.

A impetrante, na qualidade de depositário judicial, ao desempenhar a função de

auxiliar do juízo, possui legitimidade para impetrar mandado de segurança como

terceiro prejudicado. (...) STJ, RMS 25.553-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª Turma,

julgado em 3/8/2010, 25/11/2010.

ATO PRATICADO PELO MP - Membro do Ministério Público pode ser autoridade coatora, porquanto o poder de presidência de inquéritos civis públicos, por exemplo, torna a referida autoridade passível de ser indicada como tal em mandados de segurança que visem atacar atos do

aludido procedimento que violarem direitos dos investigados.

OBS: É verdade que os atos praticados no bojo de inquéritos civis são meramente preparatórios de uma decisão final sobre a conveniência e a

oportunidade na propositura da ação civil pública. Nesse sentido, tais atos estariam relacionados à mera coleta de informações e subsídios a lastrear a futura demanda, sem que se possa aventar coação ou

violação a direito individual do investigado, o qual, uma vez tornado réu na ação civil pública, passaria a estar submetido às determinações judiciais, com direito ao contraditório e à ampla defesa. Contudo, não se

há de descurar que o inquérito é eficaz instrumento de pressão contra o investigado e muitas vezes traz a ele consequências que diretamente lhe

são nocivas, tais como a paralisação de investimentos, a necessidade de prestação de informações cujo sigilo lhe seja conveniente etc. Portanto, não há razão para se afastar do controle via mandado de segurança o

ato ilegal (por ausência de competência, por vício de forma etc.) praticado por membro do Ministério Público em inquérito civil público

ou qualquer outro procedimento de investigação.

Na origem, foi impetrado Mandado de Segurança contra investigação preliminar instaurada pelo Ministério Público para apurar a prática, em tese, de ato de

improbidade pelo Defensor Público da comarca, que teria apresentado atestado

médico firmado por sua esposa, recomendando dois dias de repouso, não obstante tenha o causídico sido encontrado no mesmo dia trabalhando nas

dependências do foro local, o que sugere tenha ele se servido desse expediente

apenas para frustrar a realização de sessão plenária do júri na qual estava

designado para atuar. Estando o Ministério Público constitucional e legalmente

vocacionado à defesa dos interesses difusos e coletivos (art. 129, III da CF/88 e arts. 8º e 9º da Lei 7.34785), não há ilegalidade alguma na instauração de

procedimento investigatório preliminar voltado à apuração de suposto ato de

improbidade, o que revela apenas o estrito cumprimento de um dever legal que

foi exercitado com absoluta cautela. STJ, RMS 37679/RR, Rel. Min. Herman

Benjamin, 2ª Turma, julgado em 15/8/2013, DJe 2/2/2015.

Cabe ao juízo da vara federal com atuação no domicílio do impetrante julgar mandado de segurança mediante o qual se insurge contra ato do procurador

regional eleitoral destituindo-o da função de promotor eleitoral. STF, CC 7698/PI,

Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, julgado em 13.5.2014, DJe 27/5/2014.

ATO DISCIPLINAR – Previa a antiga lei do MS (a

revogada Lei no 1.533/51), em seu art. 5o, inciso III, o não cabimento do mandado de segurança para atacar ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.

Sendo o ato disciplinar espécie de ato administrativo e não havendo restrição no texto constitucional a que seja atacado por mandado de segurança, a doutrina dominante (Carlos Velloso, Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia di Pietro) considerava insubsistente a restrição contida na lei.

Bem fez o legislador, portanto, ao deixar de reproduzir a malsinada vedação na nova e atual lei.

OBS: Talvez o intuito do legislador pretérito tenha sido o de proteger

o mérito administrativo relativo ao ato disciplinar da intervenção judicial, em nome do princípio constitucional da separação de

poderes, considerando que no direito administrativo nem sempre existe a específica correlação fato-sanção.

PRAZO

Dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016/2009 que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Não houve inovação, já que essa era a mesma regra

constante do art. 18 da revogada Lei no 1.533/51.

O prazo de 120 dias é pressuposto específico de cabimento da ação de mandado de segurança, sem o qual o interessado terá que se valer, para a proteção de seu direito, de remédio processual comum (via ordinária).

OBS: A sentença que extingue o processo do mandado de segurança em

razão da expiração do prazo legal de 120 dias não alcança o mérito, ou seja, a relação de direito material embutida na lide, não podendo ser enquadrada na hipótese do art. 487, inciso II, do NCPC. A coisa julgada,

nesse caso, diz respeito apenas à negativa de utilização do mandado de segurança, porquanto o decurso do prazo fulmina exclusivamente a utilização de específica forma de exercício do direito, e não o direito

material que se pretendeu proteger através do mandamus.

NATUREZA JURÍDICA - Controverte-se acerca da natureza jurídica desse prazo, posicionando-se a doutrina majoritária no sentido de se tratar de

prazo de decadência sui generis, atingindo a forma processual e não a relação jurídica material (Celso Agrícola Barbi e Sérgio Ferraz).

MODO DE CONTAGEM – Não se trata de prazo processual, pois não corre no curso do processo. Assim, não se aplica ao prazo de 120 dias para impetrar o mandado de segurança a contagem em dias úteis prevista no art. 219 do NCPC.

OBS 1: há autores defendendo que em caso de MS contra

ato judicial, a contagem deve ser feita em dias úteis, já que o prazo estaria a correr dentro do processo. Discordamos,

pois o MS representa um processo autônomo em relação àquele no bojo do qual a decisão atacada foi proferida. Entendemos, assim, que o prazo de 120 dias sempre corre

antes do início processo, este entendido como o processo do próprio MS, à evidência.

OBS 2: há autores que defendem a contagem do prazo para

impetrar MS deve sempre ser feita em dias úteis, sob o fundamento de que “prazos processuais” não são apenas aqueles que correm no curso do processo, mas também

aqueles que tenham repercussões meramente processuais. Aguarda-se a formação de jurisprudência sobre a matéria.

COMPATIBILIDADE COM A CF - O Supremo Tribunal Federal encampou expressamente a orientação estampada no enunciado da Súmula

632 (É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança), após haver decidido reiteradamente dessa forma.

Não ofende a Constituição a norma legal que estipula prazo para a impetração do mandado de segurança. A circunstância de a Constituição da República nada

dispor sobre a fixação de prazo para efeito de ajuizamento da ação mandamental

não inibe o legislador de definir um lapso de ordem temporal em cujo âmbito o writ deve ser oportunamente impetrado. STF, ROMS 214767/DF, 1a Turma, Rel.

Min. Celso de Mello, RTJ 145/186.

Termo Inicial - em se tratando de mandado de segurança repressivo, o termo inicial do prazo examinado é a data da ciência, pelo interessado, do ato coator a ser impugnado em juízo.

Se o ato coator for passível de recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução – caso em que só

caberá o mandamus quando o prazo para recorrer estiver expirado, como já visto –, os cento e vinte

dias serão contados a partir do dia seguinte ao do término do prazo correlato.

Havendo impugnação ou recurso na esfera administrativa, o prazo correrá a partir da data em que o interessado tomar ciência da decisão de improvimento.

Vale lembrar os termos da Súmula 430 do

Supremo Tribunal Federal, anotando-se que pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

A súmula não deve ser invocada, naturalmente, quando houver previsão na legislação de pedido de reconsideração, à guisa de recurso administrativo com efeito suspensivo. Como leciona Celso Agrícola

Barbi, pedido de reconsideração não é recurso administrativo. Se a lei, porém, admite a reconsideração como espécie de recurso, então da decisão é contado o prazo para o mandado de segurança.

Sendo o caso de prestação de trato sucessivo, o prazo para impetrar mandado de segurança se renova mês a mês, pois a lesão estará sempre presente.

O prazo de impetração do mandado de segurança é de 120 dias, contados da data da ciência do ato impugnado (art. 18 da Lei no 1.533/51). Contudo, em se

tratando de prestações de trato sucessivo, o prazo renova-se a cada ato. STF,

RMS 24736/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

A redução do valor de vantagem nos proventos ou remuneração do Servidor, ao revés da supressão destas, configura relação de trato sucessivo, pois não equivale

à negação do próprio fundo de direito, motivo pelo qual o prazo decadencial para

se impetrar a ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo que se falar,

portanto, em decadência do Mandado de Segurança, em caso assim. STJ, EREsp

1.164.514/AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, julgado em

16/12/2015, DJe 25/2/2016.

EXEMPLO: se a Administração deixa, ilicitamente, em um determinado

mês, de pagar certa vantagem pecuniária a um servidor, passando o

mesmo, a partir de então, a receber remuneração incompleta, poderá

ele a qualquer momento impetrar o mandamus objetivando o restabelecimento de seus ganhos mensais, pois a lesão se renovará a

cada mês em que estes estiverem sendo pagos não integralmente.

OBS: Entretanto, no mesmo exemplo oferecido, se o servidor optar por apresentar requerimento administrativo para restabelecimento de sua

remuneração original, e obtiver decisão expressa denegatória, pela regra da actio nata o prazo correrá a partir da ciência da denegação

administrativa. Isso porque a hipótese será de negativa expressa da Administração do direito do interessado, mediante ato formal e único – ainda que de efeitos permanentes.

Há muito se tem estabelecido distinção entre ato administrativo único, de

efeitos permanentes, e atos administrativos sucessivos e autônomos, emanados de um único ato inicial, para efeito de fixação do termo a quo para impetração de

mandado de segurança, nos feitos envolvendo relações de trato sucessivo. Na

primeira hipótese, o ato a ser impugnado ocasiona efeitos permanentes em

decorrência de modificação substancial, ou mesmo extinção, da relação jurídica

fundamental na qual se funda o direito de obter as prestações mensais; razão pela qual a partir da data daquele ato deve ser contado o prazo [...] da Lei do

Mandado de Segurança. Na segunda hipótese, desde que não seja denegado o

próprio direito fundamental, renova-se continuamente a lesão, a cada

oportunidade em que não ocorre o adimplemento, o que autoriza a impugnação

de cada ato, individualmente, porque autônomos, e faz nascer para cada qual

prazo próprio, independente, pelo que não haverá que se falar em decadência de impetração. Cuidando-se de matéria cognoscível de ofício, de se reconhecer, na

espécie, a ocorrência do declínio do direito de impetração, [...], eis que

inobstante se tenha tido ciência do indeferimento do requerimento

administrativo, como explicitado pela parte impetrante, deu-se em 23/04/01,

somente em 12/04/2002, se desincumbiu a mesma de impetrar o presente mandamus, quando há muito já exaurido o prazo previsto no diploma de

regência. TRF da 2ª Região, REOMS 53635, Rel. Des. Fed. Erik Dyrlund, 8ª Turma

Especializada, julgado em 17/7/2007, DJU 24/7/2007, p. 605.

em casos de suspensão de pagamento de benefício previdenciário, por suspeita de fraude no ato concessório, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o prazo para impetrar mandado de segurança corre da ciência, pelo segurado, da medida, não sendo aplicável a teoria da lesão renovada mês a mês.

A suspensão de benefício previdenciário por suposta fraude em sua obtenção é ato único, comissivo e de efeitos permanentes, que extingue a relação jurídica

entre a Previdência Social e o segurado, porém, não enseja, de plano, a sua

suspensão ou cancelamento, dependendo de apuração em processo

administrativo regular, assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Em sendo a via processual eleita o mandado de segurança para pleitear

sua restauração, o prazo decadencial é de 120 (cento e vinte) dias, a partir do

conhecimento do ato, conforme o preceituado pelo artigo 18, da Lei

no 1.533/51. No caso em exame, o benefício foi suspenso em JUNHO DE 1998 e

a Ação Mandamental foi proposta em 12 DE AGOSTO DE 1999, conforme

protocolo de fls. 02 dos autos, donde se depreende que o lapso temporal

transcorrido foi superior aos 120 dias, configurando-se a decadência do direito à

tutela jurisdicional pleiteada. RESp 593803/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 28/6/04, p. 407.

Esta Corte firmou a compreensão de que a suspensão de benefício previdenciário

é ato único, de efeitos permanentes, que determina o início do prazo decadencial

para a impetração de mandado de segurança, incidindo o disposto no art. 18 da

Lei no 1.533/51. REsp 500625/RJ, 6a Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 15/12/03, p. 420.

Não há norma expressa indicando a submissão de mandado de segurança contra omissão ao prazo de cento e vinte dias, tampouco estabelecendo o momento a partir do qual se iniciaria tal prazo, em caso tal.

Tratando-se de omissão continuada causadora de lesão que se renova mês a mês, o mandado de segurança pode ser impetrado a qualquer tempo, enquanto presente a situação de ilicitude.

O Tribunal de origem bem acompanhou o entendimento jurisprudencial do STJ

no sentido de que, quando se trata de ato omissivo continuado, envolvendo

obrigações de trato sucessivo, o prazo para impetração de mandado de segurança

se renova a cada período de vencimento da obrigação (mês a mês), tal como na

presente hipótese em que a Administração se omite a realizar o enquadramento

funcional dos servidores impetrantes. STJ, REsp 1424563/DF, Rel. Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 4/2/2016, DJe 12/2/2016.

De outra parte, o Supremo Tribunal Federal adota entendimento de que a decadência também é aplicável às impetrações voltadas contra omissão de autoridade pública quando há, na lei, prazo específico para a prática do esperado ato.

Mandado de segurança. Ato omissivo. Se marca a lei prazo para a prática do ato, após o decurso desse prazo começa a omissão a violar o direito da impetrante.

Logo, a contar do fim daquele prazo, começou a ilegalidade por omissão, devendo-se daí contar o prazo de 120 dias para ingresso em juízo. STF, RMS

18387, Rel. Min. Barros Monteiro, RTJ 50/154.

Mandado de segurança. O prazo para a impetração tem início a partir do

transcurso do lapso estabelecido em lei para a prática do alegado ato omissivo.

Acolhimento de preliminar de decadência. STF, MS 20475, Rel. Min. Octavio

Galloti, DJ 24/5/85.

Esgotado o prazo legal para a prática do ato omissivo pela autoridade impetrada (...) começa a correr o prazo de 120 dias, para impetrar mandado de segurança, o

qual se esgotou antes da impetração. Decadência verificada. Mandado de

segurança não conhecido. STF, MS 23126/DF, Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ

8/9/00, p. 6.

Quando a lei estabelece o período em que o ato deve ser praticado, o termo inicial da decadência do direito de impetrar o mandado de segurança é facilmente perceptível. Será o dia em que se considerar esgotado o aludido período legal dentro do qual a Administração deveria ter atuado.

É certo também que à omissão continuada pode se seguir recusa implícita na prática do ato esperado. Como decidiu em certo caso o Supremo Tribunal Federal, “em se tratando de concurso público, a abertura de novo concurso pela administração pública traduz situação jurídica de evidente recusa de aproveitamento dos candidatos do concurso anterior, pondo termo, assim, à omissão continuada pela falta desse aproveitamento, começando a correr o prazo de decadência para a impetração da segurança” (RMS 23987/DF, 1a Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 2/5/03, p. 40).

As impetrações preventivas, por seu turno, não se subordinam a prazo algum, pois, objetivando o impetrante que o juiz, por decisão mandamental, impeça a autoridade de agir, não há falar em 120 dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

À luz do art. 18 da lei do mandado de segurança, o prazo de 120 dias só pode ser contado a partir da ciência do ato de autoridade, o qual nem sequer existe nas

impetrações preventivas, as quais são formuladas apenas com base em ameaça. STJ, REsp 110714/BA, 2a Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 6/10/97, p. 49.932.

Quando for o caso de mandado de segurança impetrado por substituto processual, na forma do

art. 3o da Lei nº 12.016/2009, o prazo de 120 dias correrá, a teor do parágrafo único da referida disposição, a partir da notificação judicial do titular do direito originário.