MATERIAL DIDÁTICO SEMANA 2 5 AGENTES … · 1 OAB 2ª FASE DIREITO ADMINISTRATIVO – SUPREMO CONCURSOS Professora Flávia Campos MATERIAL DIDÁTICO SEMANA 2 5 AGENTES PÚBLICOS

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OAB 2ª FASE DIREITO ADMINISTRATIVO – SUPREMO CONCURSOS Professora Flávia Campos

MATERIAL DIDÁTICO SEMANA 2

5 AGENTES PÚBLICOS

O conceito de agentes públicos pode ser encontrado no art. 2º da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), assim como no art. 327 do Código Penal. Os dois dispositivos trazem um conceito amplo de agentes públicos, em que será considerado agente público toda pessoa que exerça uma função pública, SEJA DE QUE MODO FOR. Seja remunerada ou gratuita, com vínculo formal ou sem vínculo formal, de maneira definitiva ou temporária. Qualquer pessoa, que de qualquer modo exerça uma função pública, uma função estatal, vai ser considerado agente público dentro desse conceito amplo.

Entendido este conceito amplo de agente público, a doutrina passa a tratar das espécies de agentes públicos.

5.1 ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS

A primeira divisão que a doutrina faz é a divisão do conceito de agentes públicos em agentes públicos de direito e agentes de fato, a depender da existência ou não de vínculo jurídico e válido com a Administração Pública. O agente público de direito é aquele que exerce uma função pública em virtude de um vínculo jurídico formal e válido com o Estado; enquanto o agente de fato exerce, de boa-fé, função pública, apesar de não possuir vínculo jurídico e válido com o Estado.

A) AGENTE PÚBLICO DE FATO Os agentes de fato exercem uma função pública, mas não possuem vínculo jurídico e válido com o Estado.

É importante ressaltar que eles exercem essa função pública com o objetivo de buscar o interesse público, ou seja, de boa-fé. Por isso, não podem ser confundidos com os usurpadores da função pública (art. 328, CP), que são aquelas pessoas que exercem função pública, sem vínculo, de má-fé, ou seja, buscando se beneficiar. O usurpador da função pública comete crime, devendo responder penalmente, diferente do agente de fato, que está de boa-fé.

O agente de fato pode ser dividido em duas espécies: . Agente de fato putativo: pessoa que exerce função pública em uma situação de normalidade, com aparência de agente público, mas que não possui investidura. Ex.: aprovado em um concurso público nulo. Como tem-se a teoria da aparência e a boa-fé dos administrados, os atos do agente de fato putativo devem ser convalidados pela Administração Pública e o Estado responderá pelos danos causados a terceiros. . Agente de fato necessário: pessoa que exerce função pública em uma situação de necessidade, em uma situação excepcional. O agente público também exerce uma função pública, de boa-fé, buscando o interesse público, mas não em uma situação de normalidade, e sim numa situação emergencial. Ex.: particular que ajuda em uma enchente. Entende-se que os atos do agente de fato necessário podem ser convalidados, pois existe boa-fé. No entanto, com relação à responsabilização do Estado em virtude da atuação desse agente de fato necessário, a doutrina entende que o Estado não responde, pois não há, nesse caso, que se falar em teoria da aparência. Obs.: ainda que o Estado não responda pela atuação do agente de fato necessário, é possível que o Estado responda pela omissão que possa ter causado a situação de necessidade.

B) AGENTE PÚBLICO DE DIREITO

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São aqueles que exercem função pública com algum tipo de vínculo jurídico e válido com o Estado. Podem ser divididos em: militares, agentes políticos, particulares em colaboração e servidores públicos (em sentido estrito). . Militares: podem ser considerados uma espécie autônoma de agentes públicos de direito ou uma espécie de servidores públicos. Art. 42 e art. 142, §3º, CR/88. . Particulares em colaboração: são aqueles particulares que não são agentes públicos, mas que vão exercer, em determinadas situações, a função pública. São espécies de particulares em colaboração: . Agentes honoríficos (agentes convocados ou designados). Ex.: jurados, mesários nas eleições. . Agentes voluntários. Ex.: amigos da escola. . Agentes delegados, que recebem delegação de serviço público. Ex.: concessionárias e permissionárias de serviço público, titulares de cartório. . Agentes credenciados, que firmam uma espécie de convênio com o Estado. Ex.: médico particulares credenciado ao SUS. . Agentes políticos: são aqueles agentes que exercem a função política. Vão ser considerados agentes políticos (apesar de divergência na doutrina):

. Detentores de mandato eletivo

. Auxiliares do chefe do Executivo (Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Secretários Municipais) . Magistrados . Membros do Ministério Público

Obs.: Defensor Público e Membros do Tribunal de Contas: NÃO SÃO agentes políticos. Atenção: com relação aos agentes políticos, ponto importante é analisar a Súmula Vinculante n.º 13. A SV n.º 13 foi editada pelo STF com o intuito de proibir o nepotismo. Assim, é vedada a nomeação, para cargo em comissão, função de confiança e função gratificada, de cônjuge, companheiro ou parente até 3º grau, inclusive a nomeação recíproca (troca de favores). No entanto, vale ressaltar que esta Súmula não se aplica, de acordo com o STF, para a nomeação de agentes políticos (Ministros e Secretários), desde que haja qualificação técnica para o cargo. . Servidores públicos em sentido amplo (ou agentes administrativos): são aquelas pessoas que possuem uma relação de trabalho com a Administração Pública, podendo essa relação ser regida por diferentes regimes jurídicos.

Os servidores públicos vão ser divididos em temporários, celetistas e estatutários, em razão do regime jurídico que cada uma destas espécies vai seguir. Assim, vamos para a análise de cada um destes regimes jurídicos.

LEGISLAÇÃO PERTINENTE:

. Art. 2º, Lei 8.429/92

. Art. 327, CP

. Art. 73, §1º, Lei 9.504/97

. Art. 329, CP

. Art. 42, CR/88

. Art. 142, §3º, CR/88

. Súmula Vinculante n.º 13

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5.2 REGIMES JURÍDICOS

Como visto, existem três espécies de servidores públicos: temporários, celetistas e estatutários. Cada uma destas espécies se submete um regime jurídico diferente.

A) REGIME JURÍDICO TEMPORÁRIO (OU ESPECIAL): Os servidores temporários estão previstos no art. 37, IX, da CR/88, que trata dos casos de

contratação temporária de excepcional interesse público. Com relação aos servidores temporários, importante ressaltar: . Pluralidade normativa: cada ente federativo deve criar sua própria lei que regulamente o regime jurídico dos servidores temporários. Na União, o regime temporário está na Lei 8.745/93. . A contratação temporária sempre vai ser excepcional, nunca a regra. . Não necessidade de concurso público. Mas para garantir os princípios da Administração Pública, deve-se realizar um processo seletivo objetivo. . Vínculo contratual com a Administração. . Foro competente para processar e julgar litígios entre Administração Pública e servidores estatutários: Justiça Comum (Federal ou Estadual).

B) REGIME JURÍDICO CELETISTA O servidor celetista ocupa emprego público, é o chamado empregado público. As empresas privadas integrantes da Administração Indireta, por exemplo, possuem servidores celetistas. . No regime celetista, o empregado público se submete, em regra, à CLT. No entanto, importante ressaltar que algumas normas de direito público deverão ser aplicadas neste regime jurídico celetista, por isso alguns autores o denominam de regime jurídico híbrido. Exemplos:

. Concurso público (art. 37, II, CR/88)

. Não acumulação (art. 37, XVI e XVII, CR/88)

. Teto remuneratório (art. 37, XI e §9º, CR/88) . Vínculo contratual: o empregado público vai ter uma relação contratual com a Administração. . Competência: Justiça do Trabalho (art. 114, I, CR/88)

C) REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO O regime jurídico estatutário é o regime aplicado aos servidores públicos que ocupam, em regra, cargos públicos nos entes federativos (U, E, DF e M) e nas pessoas jurídicas de direito público. Obs.: é possível que determinados municípios sigam regime jurídico celetista, por não editarem uma lei que trate do regime jurídico estatutário. Vale lembrar que o regime jurídico deve ser único para a Administração Direta, autarquias e fundações públicas. . Pluralidade normativa: cada ente federado tem competência para legislar sobre o estatuto dos seus servidores. Em âmbito federal, aplica-se a Lei 8.112/90. . Vínculo legal. O vínculo entre o servidor e a Administração não é contratual, e sim legal. . Foro competente para processo e julgamento das causas relativas a servidores: Justiça comum. Obs.: apesar de discussão, o STF já decidiu que o foro competente é a Justiça Comum, e não a Justiça do Trabalho, dando interpretação ao art. 114, I, da CR/88.

D) REGIME JURÍDICO ÚNICO A redação atual do art. 39, CR/88, de acordo com o STF, está suspensa, tendo em vista que

houve um vício formal na edição da Emenda Constitucional 19/98. Sendo assim, a redação que vigora atualmente é a redação original, que está transcrita abaixo do art. 39.

Durante o período em que não se exigia o Regime Jurídico Único, a União editou a Lei 9.962/00, que trata da contratação de servidor celetista para União, autarquia federal e sociedade

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de economia mista. Esta lei continua válida para os servidores celetistas que ingressaram nessa época, visto que a decisão do STF tem efeito ex nunc. Cuidado com isso na resolução da prova!

E) CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES - Cargo público: é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta, autárquica e fundacional. O cargo é ocupado por servidor público estatutário. - Emprego público: é o lugar dentro das pessoas jurídicas de direito privado que integram a Administração Pública Indireta. O emprego público é ocupado pelo empregado público. - Função pública: é a atividade pública exercida pelo agente público. Todo cargo ou emprego público precisa ter uma função pública. Por outro lado, é possível o exercício de função pública sem cargo ou emprego, por exemplo, servidor temporário, agente de fato necessário, etc. - Criação e extinção dos cargos públicos: Os cargos públicos, em regra, devem ser criados e extintos por lei (art. 48, X, CR/88). Iniciativa de lei para criação de cargos públicos: art. 61, §1º, II, a, CR/88 (Chefe do Executivo); art. 96, II, b (Presidente do Tribunal); art. 127, §2º (Procurador-Geral do MP). Obs.: os cargos da Câmara de Deputados e Senado Federal se dá por resolução, ou seja, ato administrativo (art. 51, IV e art. 52, XIII). Obs. 2: os empregos públicos não dependem de lei para sua criação, são criados por atos internos da pessoa jurídica. Obs. 3: em regra, se o cargo é criado por lei, também vai ser extinto por lei. Mas o art. 84, VI, b, traz a possibilidade de extinção dos cargos vagos através de Decreto (ato administrativo) do Chefe do Executivo. Obs.4: os cargos podem ser transformados, desde que não tenha aumento das despesas, por Decreto (ato administrativo): art. 84, VI, a. - Classificação dos cargos: a) Quanto à posição que ocupam no quadro funcional:

. Cargo de carreira: dividido em classes, possibilitando a progressão na carreira. Ex.: Delegado Classe I, Delegado Classe II, Delegado Classe III... . Cargo isolado: cargo único, que não tem divisão de classes, não sendo possível a progressão funcional. Ex.: Ministro de Estado.

b) Quanto às garantias dos seus ocupantes: . Cargo vitalício: tem uma garantia maior para o servidor. Depois de reconhecida a vitaliciedade, só pode perder o cargo por sentença transitada em julgado. São cargos vitalícios previstos na Constituição: magistrados (art. 95, I), Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas (art. 73, §3º) e membros do MP (art. 128, §5º, I, a). O ingresso em um cargo vitalício, em regra, depende de concurso público, como para a magistratura e Ministério Público, mas pode ocorrer sem a necessidade de concurso, como no caso do quinto constitucional, ministros do STF, STJ, etc. Obs.: Súmulas 11 e 36, STF. . Cargo efetivo: dá uma garantia ao servidor no serviço público, fazendo com que ele só perca o cargo em 4 situações: sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo garantida ampla defesa, avaliação periódica de desempenho (previstos no art. 41, §1º, CR/88) e excesso no limite de despesas com pessoal (art. 169, §4º, CR/99). . Cargo em comissão: cargo de livre nomeação e exoneração (exoneração ad nutum).

Obs.: o art. 37, V, da CR/88, fala que o cargo em comissão e a função de confiança relacionam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento. O cargo em comissão pode ser ocupado por

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qualquer pessoa, tanto uma pessoa que já é servidora pública quanto uma pessoa que não tem nenhuma relação com a Administração; por outro lado, a função de confiança só pode ser ocupada por alguém que já ocupa cargo efetivo. - Acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas: os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis a todos os brasileiros (natos e naturalizados), e também aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I, CR/88 e art. 5, §3º, Lei 8.112/90).

5.3 NORMAS CONSTITUCIONAIS

A Constituição trata dos agentes públicos, basicamente, dos arts. 37 a 41. Vamos analisar os principais pontos.

A) CONCURSO PÚBLICO – ART. 37, II E III, CR/88 É a forma pela qual a Administração seleciona os melhores candidatos para integrar cargos e

empregos públicos. A não observância da regra do concurso público pode levar à responsabilização da autoridade administrativa responsável e à nulidade das nomeações dos agentes (art. 37, §2º, CR/88).

Apesar de a regra ser a realização de concurso público, existem exceções: . Art. 37, II, CR/88: cargo em comissão . Art. 3º, Lei 8.745/93: servidor temporário: tem que fazer um processo seletivo objetivo . Art. 101, p. único; art. 104, p. único; art. 111-A; art. 119, II; art. 123, p. único, da CR/88: Ministros do STF e Tribunais superiores. . Art. 73, §§1º e 2º e art. 75, CR/88: ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas . Art. 94, CR/88: Quinto constitucional . Art. 198, §4º, CR/88: agentes comunitários de saúde e endemias . Art. 53, I, ADCT: ex-combatentes da II Guerra Mundial


. Art. 37, IX, CR/88

. Art. 114, I, CR/88

. Art. 39, CR/88

. Art. 84, VI, “a” e “b”, CR/88

. Art. 48, X, CR/88

. Art. 61, §1º, II, a, CR/88

. Art. 96, II, b, CR/88

. Art. 127, §2º, CR/88

. Art. 51, IV, CR/88

. Art. 52, XIII, CR/88

. Art. 95, I, CR/88

. Art. 73, §3º, CR/88

. Art. 128, §5º, I, a, CR/88

. Súmulas 11 e 36, STF

. Art. 41, §1º, CR/88

. Art. 169, CR/88

. Art. 37, V, CR/88

. Art. 37, I, CR/88

. Art. 5º, §3º, Lei 8.112/90

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- O concurso público pode ser de provas ou de provas e títulos. Não pode ser só de títulos. Os títulos só podem ter caráter classificatório, e não eliminatório. Alguns pontos previstos na CR/88 devem ser tratados: A.1) Prazo de validade: o prazo de validade é o período que a Administração tem para nomear os aprovados no concurso público. O prazo de validade do concurso público é de até 2 anos, prorrogável uma vez, por igual período. . Início do prazo: o prazo do concurso público se inicia com a homologação do concurso. . Prorrogação: a prorrogação é uma atuação discricionária da Administração, ou seja, a ela decide se quer ou não prorrogar. . Terminado o fim do prazo, a Administração não pode mais nomear outras pessoas aprovadas no concurso, a não ser que a pessoa tenha ingressado com uma ação judicial, podendo, assim, ser nomeada ainda que o prazo de validade tenha terminado, visto que o candidato não pode ser prejudicado pela demora da Administração. Obs.: o art. 37, IV, da CR/88 determina que não é vedada a abertura de novo concurso durante o prazo de validade de concurso anterior, desde que os aprovados no concurso anterior sejam nomeados com prioridade. Por outro lado, o art. 12, §2º, da Lei 8.112/90 veda a abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do concurso anterior. Cuidado com o que a prova está perguntando, se de acordo com a Lei 8.112/90 ou se de acordo com a Constituição. A.2) Requisitos para participação e aprovação: para que sejam exigidos requisitos para a investidura de um cargo público, é necessário que uma lei preveja essa possibilidade e que estes requisitos tenham ligação com função a ser desenvolvida. Ou seja, o edital não pode exigir, por si só, novos requisitos. Ex.: não é possível a fixação de limite de idade ou de altura para um determinado concurso se não houver previsão legal (desde que, claro, tenha ligação com o cargo). A.3) Aprovação e direito à nomeação: Em regra, a aprovação no concurso público não significa que o candidato tem direito subjetivo à nomeação, isto porque a aprovação gera apenas a expectativa de direito à nomeação. No entanto, em determinadas situações, de acordo com a jurisprudência e doutrina, o candidato aprovado passa a ter direito subjetivo à nomeação. Vejamos:

. quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, visto que a Administração Pública se vincula ao previsto no edital.

. quando o candidato é preterido na ordem classificatória (Súmula 15, STF). . quando ocorre uma nomeação precária (temporária) para o mesmo cargo que o candidato foi aprovado.

Obs.: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso público não gera, por si só, o direito subjetivo à nomeação. Só haverá que se falar em direito subjetivo à nomeação por surgimento de novas vagas ou novo concurso público se ficar comprovado que a Administração não nomeia o aprovados no concurso anterior de forma imotivada e arbitrária.

B) ESTABILIDADE A estabilidade está prevista no art. 41 da Constituição, e é a garantia que o titular de cargo

efetivo pode adquirir de permanência no serviço público. A estabilidade é adquirida com o cumprimento de dois requisitos: . Efetivo exercício por três anos da função, que é o período chamado estágio probatório . Aprovação na avaliação especial de desempenho Obs.: a Lei 8.112/90 fala no art. 21, que o prazo do estágio probatório é de 2 anos; e fala em 24 meses no art. 20. No entanto, não existe dúvida, de acordo com o STJ, que o prazo do estágio probatório é de 3 anos.

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Obs. 2: passados os três anos de efetivo exercício, se a Administração não realiza a avaliação especial de desempenho, o servidor adquirirá a estabilidade, de acordo com o STF, pois não pode ser prejudicado pela inércia da Administração. Depois que o servidor, ocupante de cargo efetivo, adquire a estabilidade, só poderá perder o cargo nas seguintes situações: . sentença judicial transitado em julgado (art. 41, §1º, I, CR/88 e art. 22, Lei 8.112/90)

. processo administrativo disciplinar, garantido ampla defesa (art. 41, §1º, II, CR/88 e art. 22, Lei 8.112/90) . reprovação em avaliação periódica de desempenho (art. 41, §1º, III, CR/88) . excesso de limites de gasto com pessoal (art. 169, §4º, CR/88 e art. 19, Lei Complementar 101/00)

C) REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO A remuneração é a contraprestação dada pelo Estado pela prestação do serviço público.

Importante analisar alguns pontos específicos com relação à remuneração: C.1) Remuneração: remuneração é uma expressão ampla, que abarca a soma do vencimento básico

do cargo e das vantagens pecuniárias daquele cargo.

As vantagens, de acordo com o art. 49 e seguintes da Lei 8.112/90, podem ser de três espécies: gratificações, adicionais e as indenizações. Obs.: cuidado com a expressão vencimento e vencimentos, isso porque vencimentos (no plural) vai ser sinônimo de remuneração. C.2) Subsídio: é o pagamento em parcela única, ou seja, paga através de um valor único estabelecido em lei, sem receber outras vantagens, gratificações. Existe exceção no caso das parcelas indenizatórias, que poderão ser acrescidas ao valor do subsídio, por se tratar de reembolso. De acordo com o art. 39, §8º, a remuneração de qualquer servidor organizado por carreira pode ser fixada por subsídio. Mas apesar desta faculdade de receber por subsídio, ele vai ser obrigatório para algumas carreiras:

. Art. 39, §4º, CR/88: Membros de poder (Legislativo, Executivo e Judiciário), detentores de mandato eletivo, Ministros e Secretários de Estado

. Art. 128, §5º, I, c, CR/88: membros do MP . Art. 135, CR/88: integrantes da Advocacia-Geral da União, Procuradores do Estado e do DF, e Defensores Públicos . Art. 73, §3º, CR/88: ministros dos Tribunais de Contas da União . Art. 144, §9º, CR/88: servidores públicos policiais

C.3) Irredutibilidade: o art. 37, XV, da CR/88, fala que o subsídio e os vencimentos dos cargos e empregos públicos são irredutíveis. Esta irredutibilidade é uma irredutibilidade nominal, ou seja, não pode diminuir o valor nominal, por exemplo, não pode diminuir de R$1.000,00 para R$900,00.

Já o art. 37, X, garante ao servidor uma revisão geral anual, através de lei específica, revisão esta que garante o valor real da remuneração, preservando sua capacidade de compra. Atenção: de acordo com a Súmula Vinculante n.º 37, não cabe ao juiz aumentar o vencimento do servidor, pois ele não possui poder legislativo, e isso deve ser feito por lei.

REMUNERAÇÃO = VENCIMENTO + VANTAGENS PECUNIÁRIAS

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C.4) Salário mínimo: o art. 41, §5º, da Lei 8.112/90 que fala que nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo. O vencimento pode ser mais baixo que o salário mínimo, desde que a remuneração (a soma) seja maior. Súmula Vinculante 16. C.4) Desconto na remuneração: em regra, não é possível o desconto na remuneração do servidor. Exceções da Lei 8.112/90: . Imposição legal ou decisão judicial (art. 45, caput, Lei 8.112/90) . Consignação em folha em favor de terceiro, com autorização do servidor, a critério da Administração e com reposição de curtos (art. 45, §1º - atenção, foi alterado em 2015). A consignação pode ser de, no máximo, 35% da remuneração mensal, com valores reservados para cartão de crédito. . Reposição ao erário (art. 46). Obs.: para o STJ, os valores recebidos a mais, de boa-fé, pelo servidor, não são devolvidos. Se recebidos de má-fé, o servidor tem o prazo de 30 dias para repor. Se não puder pagar de uma só vez, é possível o parcelamento. Obs. 2: se o servidor for demitido, exonerado ou tiver aposentadoria ou disponibilidade cassadas, a reposição deve ser dar em até 60 dias. Obs.3: não pode ser objeto de arresto, sequestro ou penhora, salvo para prestação alimentícia, em virtude de decisão judicial (art. 48).

D) TETO REMUNERATÓRIO O teto remuneratório está previsto no art. 37, XI e traz teto geral e teto específicos para os agentes públicos. Teto geral: Ministro STF Tetos específicos: . União: Ministro STF . Estado e DF: . Executivo: Governador . Legislativo: Deputado Estadual

. Judiciário, membros MP, Procuradores e Defensores Públicos: Desembargador TJ

. Municípios: Prefeito Obs. 1: art. 37, §12: Estados e DF podem fixar como limite único o subsídio dos Desembargadores do TJ. Obs. 2: o STF deu interpretação conforme a CR, determinando que os magistrados estaduais não se submetem ao subteto de remuneração previsto no art. 37, XI. Obs. 3: art. 37, §9º: empresas públicas e sociedade de economia mista não dependentes não precisam respeitar o teto remuneratório. Obs. 4: art. 37, §11: as verbas indenizatórias não são contabilizadas para o teto remuneratório, pois são reembolso.

E) GREVE O art. 37, inciso VII, da CR/88, determina que o servidor público tem o direito de greve, mas

remete à lei específica a sua regulamentação, ou seja, é uma norma de eficácia limitada. Esta lei regulamentadora até hoje não foi editada, então, em princípio, não se poderia falar em greve dos servidores públicos.

No entanto, o STF já decidiu que, enquanto não for editada esta lei regulamentadora da greve dos servidores, aplica-se, por analogia, a Lei 7.783/89, que é lei de greve dos trabalhadores em geral. Ob.: militares: o art. 142, §3º, IV, veda tanto a associação sindical quanto a greve para os militares. Ou seja, militar não pode realizar greve. Além disso, para o STF, além disso, os policias civis também não podem ter greve, em virtude da importância das funções que exercem.

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F) DISPONIBILIDADE No caso em que o cargo público é extinto ou declarado desnecessário, o servidor estável ficará em disponibilidade, recebendo de forma proporcional ao tempo de serviço, até ser aproveitado em outro cargo (art. 41, §3º).

G) ACUMULAÇÃO DE CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO A Constituição, no art. 37, XVI e XVII, em regra, veda a acumulação de cargo, emprego e função pública. No entanto, o inciso XVI traz exceções, desde que preenchidos os seguintes requisitos: . compatibilidade de horários . respeito ao teto remuneratório . a acumulação seja de: . dois cargos de professor . um cargo de professor com outro técnico ou científico

. dois cargos privativos de profissional da saúde, com profissão regulamentada

Obs. 1: a acumulação vedada é para acumulação de cargos remunerados. Nada impede que se acumule cargo remunerado com não remunerado, desde que haja compatibilidade de horários. Obs. 2: nas hipóteses de acumulação, só é possível acumular 2 fontes remuneratórias, não é possível acumular, por exemplo, 3 cargos de professor. Obs.3: outras hipóteses de acumulação (ou vedação de acumulação) na Constituição: art. 38, III; art. 95, parágrafo único, I; art. 128, §5º; art. 142, §3º, II e III. Obs. 4: acumulação de aposentadoria: art. 37, §10 e art. 40, §6º, CR/88. Obs. 5: o art. 132, XII, da Lei 8.112/90 prevê que a acumulação de cargos ensejará a penalidade de demissão. O processo administrativo disciplinar, com relação à acumulação de cargos, é diferente das demais infrações funcionais, previsto no art. 133 da Lei 8.112/90: . Administração concede prazo de 10 dias para que o servidor escolha qual cargo quer pedir exoneração; . Se em 10 dias ele faz a opção, presume-se que ele estava de boa-fé; . Se ele não faz a escolha, Administração inicia processo administrativo sumário; . Designa comissão formada por 2 servidores estáveis; . Concede prazo de 5 dias para defesa (até o último dia defesa, o servidor ainda pode optar por um dos cargos, presumindo-se a sua boa-fé); . Profere a decisão. Se comprovada a acumulação ilegal, o servidor é demitido de todos os cargos.

H) ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO COM CARGO ELETIVO O art. 38 trata a possibilidade ou não de se acumular cargo público (emprego público ou função pública) com cargo eletivo, devendo-se analisar qual é o cargo eletivo. . Cargo eletivo federal, distrital ou estadual: afasta do cargo público e recebe o subsídio do cargo eletivo. . Prefeito: afasta do cargo público, mas pode optar pela remuneração do cargo público ou pelo subsídio do cargo eletivo. . Vereador: se houver compatibilidade de horários, acumula o cargo público e o cargo eletivo, recebendo as vantagens do cargo e a remuneração do cargo eletivo. Se não houver compatibilidade de horários, aplica-se a regra do Prefeito.

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. Art. 37, II e III, CR/88

. Art. 3º, Lei 8.745/93

. Art. 101, p. único, CR/88

. Art. 104, parágrafo único, CR/88

. Art. 111-A, CR/88

. Art. 119, II, CR/88

. Art. 123, parágrafo único, CR/88

. Art. 73, §§1º e 2º, CR/88

. Art. 75, CR/88

. Art. 94, CR/88

. Art. 198, §4º, CR/88

. Art. 53, I, ADCT

. Art. 37, IV, CR/88

. Art. 12, §2º, Lei 8.112/90

. Súmula 15, STF

. Art. 41, CR/88

. Art. 169, CR/88

. Lei complementar 101/00

. Art. 39, §8º, CR/88

. Art. 39, §4º, CR/88

. Art. 128, §5º, I, c, CR/88

. Art. 135, CR/88

. Art. 73, §3º, CR/88

. Art. 144, §9º, CR/88

. Art. 37, XV, CR/88

. Art. 37, X, CR/88

. Súmula Vinculante n.º 37

. Art. 41, §5º, Lei 8.112/90

. Súmula Vinculante 16

. Art. 45, Lei 8.112/90

. Art. 46, Lei 8.112/90

. Art. 48, Lei 8.112/90

. Art. 37, XII, CR/88

. Art. 37, XIII, CR/88

. Art. 37, XIV, CR/88

. Art. 37, XI, CR/88

. Art. 37, §12, CR/88

. Art. 37, §9º, CR/88

. Art. 37, §11, CR/88

. Art. 37, VI, CR/88

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5.4 LEI 8.112/90

A) NOMEAÇÃO, POSSE E EXERCÍCIO A nomeação (art. 9º e ss.) é ato administrativo unilateral, em que a Administração chama a pessoa para ocupar o cargo público (por concurso, em regra, mas pode ser de livre nomeação). Com a nomeação, a pessoa ainda não é servidora, pois a investidura só ocorre com a posse (art. 7º). Ao assinar o termo de posse, a pessoa torna-se servidor público. De acordo com o art. 13, o prazo máximo para a posse é de 30 dias a contar da publicação do ato de provimento. Se o nomeado não toma posse, a nomeação fica sem efeito. Depois de tomar posse, o servidor tem 15 dias para entrar em exercício (art. 15, §1º). Se o servidor não entra em exercício, ele será exonerado.

B) FORMAS DE PROVIMENTO – ART. 8º Formas de provimento são as formas de preenchimento de um cargo público. O provimento pode ser originário, quando o ocupante não possuía nenhuma relação com o cargo ou com o quadro. Por outro lado, o provimento pode ser derivado, quando o ocupante já possuía vínculos com a entidade ou com o cargo. a) Nomeação (art. 9º e ss.): é a forma de provimento originário, em que o servidor passa a ter contato com a organização. b) Promoção: é a progressão funcional dentro de uma carreira, por antiguidade ou merecimento, alternadamente. c) Readaptação (art. 24): é a mudança de cargo do servidor em virtude de uma limitação física ou mental. d) Reversão (art. 25): é o retorno do servidor aposentado. É possível o retorno do servidor aposentado por invalidez, quando ele melhora (comprovado por junta médica); ou quando ele se aposenta voluntariamente, mas pede seu retorno, desde que, neste último caso, sejam preenchidos os requisitos previstos na lei. Atenção: não é possível o retorno do servidor aposentado compulsoriamente. e) Aproveitamento (art. 30): é o retorno do servidor estável que estava em disponibilidade. f) Reintegração (art. 41, §2º, CR/88 e art. 28, Lei 8.112/90): é o retorno do servidor estável demitido, quando anulada a sua demissão, com ressarcimento de todas as vantagens não recebidas. Obs.: se o servidor não era estável, não ocorre a reintegração. A sua demissão será convertida em exoneração (visto que a exoneração não tem caráter de penalidade). g) Recondução (art. 29): é o retorno do servidor estável ao cargo de origem, seja porque foi reprovado em novo estágio probatório, seja porque estava ocupando um cargo em que houve a reintegração do ocupante anterior.

. Art. 37, VII, CR/88

. Lei 7.783/89

. Art. 142, §3º, CR/88

. Art. 41, §3º, CR/88

. Art. 37, XVI e XVII, CR/88

. Art. 38, III, CR/88

. Art. 95, parágrafo único, I, CR/88

. Art. 128, §5º, CR/88

. Art. 142, §3º, II e III, CR/88

. Art. 37, §10, CR/88

. Art. 40, §6º, CR/88

. Art. 132, XII e art. 133, Lei 8.112/90

. Art. 38, CR/88

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C) FORMAS DE VACÂNCIA – ART. 33 São as formas de sair de um cargo público, de se desligar do cargo. a) exoneração: não é penalidade. b) demissão: é penalidade. c) promoção: é forma de provimento e vacância ao mesmo tempo. d) readaptação: é forma de provimento e vacância ao mesmo tempo. e) aposentadoria f) posse em outro cargo inacumulável g) falecimento

D) REMOÇÃO E REDISTRIBUIÇÃO A remoção (art. 36) ocorre quando o servidor público é deslocado dentro do mesmo quadro da mesma carreira. Existem diferentes espécies de remoção: . Remoção de ofício: no interesse da Administração. O servidor não tem escolha, tem que ir. . Remoção a pedido: a critério da Administração. O servidor pede, mas a remoção é uma atuação discricionária da Administração, que pode conceder ou não. . Remoção a pedido: independentemente da vontade da Administração. O servidor pede e a Administração tem que conceder, é uma atuação vinculada. Ocorre quando: . Remoção de ofício do cônjuge servidor público; . Motivo de saúde do servidor, cônjuge ou dependente; . Concurso de remoção. Já a redistribuição (art. 37) ocorre quando o cargo é deslocado de um local para outro, de um órgão para o outro, ou até mesmo de uma entidade para outra, desde que no mesmo poder.

E) VANTAGENS PECUNIÁRIAS – ARTS. 49 A 80 A Lei 8.112/90 prevê três formas de vantagens pecuniárias: indenizações, gratificações e adicionais. E.1) Indenizações: formas de reembolso de alguma despesa do servidor em virtude do cargo. São espécies de indenização: . Ajuda de custo (art. 53 a 57): indenização quando o servidor tem que se deslocar de sede de forma permanente, no interesse da Administração. O valor será definido pela Administração, não pode ultrapassar o valor correspondente a 3 meses de remuneração. . Diárias (art. 58 e 59): indenização quando o servidor se desloca temporariamente em virtude do cargo, arcando com a locomoção, hospedagem e alimentação. . Transporte (art. 60): visa reembolsar o servidor que utiliza seu próprio meio de transporte para execução do serviço. Vai indenizar o desgaste do veículo. . Auxílio moradia (art. 60-A a 60-E): indenização paga a determinados servidores (cargo em comissão ou função de confiança do Grupo DAS, níveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial ou Ministro de Estado). Reembolsa-se o valor comprovado de aluguel ou pagamento de hotel, não podendo ultrapassar 25% do cargo. O art. 60-B traz os requisitos para o recebimento do auxílio moradia (atenção, alterado em 2014). E.2) Gratificações: valores pagos em virtude do exercício de alguma função ou de outra situação do servidor. São espécies de gratificação: . Retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento (art. 62 e 62-A): gratificação paga em virtude da função exercida. . Gratificação natalina (art. 63 a 66): valor pago no final do ano, correspondente ao 13º salário dos empregados celetistas. . Gratificação por encargo de curso e concurso (art. 76-A): paga ao servidor quando ele participa da organização de algum curso ou concurso.

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E.3) Adicionais: valores pagos em virtude de alguma situação especial: . Adicional de insalubridade, periculosidade ou atividade penosa (art. 68 a 72): pago aos servidores que exercem atividade em situação de insalubridade (risco à saúde), periculosidade (risco à vida) e penosidade (zonas de fronteiras ou locais que a condição de vida justifique o adicional). . Adicional por serviço extraordinário (art. 73 e 74): é pago quando o servidor trabalha por horas a mais do dia, corresponde à hora extra. . Adicional noturno (art. 75): adicional pago ao servidor que exerce trabalho noturno. . Adicional de férias (art. 76): pago ao servidor por ocasião das suas férias.

F) LICENÇAS (ARTS. 81 A 92) As licenças são as hipóteses em que o servidor fica sem trabalhar, e pode ocorrer por diversos motivos. Com relação a este tema, importante analisar alguns pontos sobre cada licença e afastamento:

LICENÇA ARTIGOS PRAZO REMUNERAÇÃO PODE NO ESTÁGIO PROBATÓRIO? (Art. 20, §4º)

SUSPENDE O PRAZO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO? (Art. 20, §5º)

Por motivo de doença na família

Art. 83 a) até 60 dias b) até 90 dias

a) primeiros 60 dias com remuneração b) próximos 90 dias sem remuneração

Sim Suspende

Por motivo de afastamento do cônjuge

Art. 84 Sem prazo Sem remuneração

Sim Suspende

Para serviço militar

Art. 85 Dura o tempo do serviço militar. Depois de acabar, tem 30 dias para voltar ao serviço.

Sem remuneração

Sim Não suspende

Para atividade política

Art. 86 a) Da escolha na convenção partidária até a véspera do registro b) do registro até 10 dias depois das eleições (não pode ultrapassar 3 meses)

a) sem remuneração b) com remuneração

Sim Suspende

Para capacitação

Art. 87 3 meses a cada 5 anos de efetivo serviço

Com remuneração

Não -

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Para tratar de interesses particulares

Art. 91 Até 3 anos Sem remuneração

Não -

Para desempenho de mandato classista

Art. 92 Dura o tempo do mandato classista

Sem remuneração

Não -

G) AFASTAMENTOS (ARTS. 93 A 96-A) Os afastamentos são situações em que o servidor fica afastado do seu cargo. São elas: . Afastamento para servir a outro órgão ou entidade (art. 93): o servidor é cedido (“emprestado”) para outro órgão ou entidade. Com relação à remuneração, o art. 93 faz diferenciação para qual é o órgão ou entidade o servidor está sendo cedido, para saber se a remuneração ficará a cargo do cedente (quem empresta) ou do cessionário (quem recebe o servidor). No caso de estágio probatório, só pode ocorrer nas hipóteses dos cargos em comissão DAS-4, 5 ou 6, ou de natureza especial. . Afastamento para exercício de mandato eletivo (art. 94): são as hipóteses em que o servidor se afasta do cargo para exercer mandato eletivo (art. 38, CR/88). Pode ser concedido no estágio probatório. . Afastamento para estudo ou missão no exterior (art. 95 e 96): o servidor se afasta para estudo ou missão no exterior. Pode ser concedido no estágio probatório. . Afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país (art. 96-A): afastamento para mestrado, doutorado e pós-doutorado no país. Não pode no estágio probatório.

H) CONCESSÕES – ART. 97 As concessões são ausências rápidas, sem perder a remuneração. Atenção, o art. foi alterado em 2014.

I) REGIME DISCIPLINAR No regime disciplinar deve-se estudar os deveres e proibições do servidor, a acumulação (que já foi tratada junto às normas constitucionais – art. 37, XVI e XVII, CR/88), as responsabilidades e as penalidades a que se sujeitam os servidores públicos que cometem alguma infração funcional. Importante, chamar a atenção para alguns pontos. I.1) RESPONSABILIDADES – ART. 121 A 126-A Quando o servidor comete uma infração, pode acontecer de ele responder nas instâncias penal, administrativa (Lei 8.112/90) e civil (Lei 8.429/92), de forma independente entre si. A regra, assim, é o princípio da independência das instâncias. Ocorre que, de acordo com o art. 126, em determinas situações a absolvição na esfera penal vai gerar também a absolvição na esfera administrativa: inexistência dos fatos ou negativa de autoria. Obs.: se a decisão administrativa ocorrer antes da sentença penal, e esta decisão administrativa levar à perda do cargo, caso depois o servidor seja absolvido na esfera penal por inexistência do fato ou negativa de autoria, deve ocorrer a reintegração do servidor. Deve-se advertir que o Código Penal traz situações em que a sentença penal pode levar à perda do cargo, função pública ou mandato eletivo: art. 92, I, CP. I.2) PROIBIÇÕES (ART. 117) E PENALIDADES (ART. 127) O art. 117 da Lei 8.112/90 traz as proibições ao servidor público, e cada uma destas proibições corresponde a uma das penalidades do art. 127 (advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão, destituição de função comissionada). Para facilitar o estudo, importante analisar cada uma das penalidades previstas:

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a) ADVERTÊNCIA - Art. 129 e 131 - Hipóteses: . art. 117, I a VIII . art. 117, XIX . art. 129: inobservância do dever funcional, salvo penalidade mais grave - Forma escrita - Cancelamento do registro: art. 131: 3 anos - Competência para aplicação da penalidade: art. 141, III: chefe da repartição ou outra autoridade - Prescrição da ação disciplinar: art. 14, III: 180 dias de quando o fato se tornou conhecido b) SUSPENSÃO - Art. 130 e 131 - Prazo: até 90 dias - Hipóteses: . Recusa à inspeção médica (prazo: até 15 dias) . Reincidência na penalidade de advertência . Art. 117, XVII: cometer a outro servidor atribuição estranha . Art. 117, XVIII: atividade incompatível com cargo/horário - Cancelamento do registro: art. 131: 5 anos - Competência para aplicação da penalidade: art. 141, II e III: Suspensão de até 30 dias: chefe da repartição ou outra autoridade Suspensão mais de 30 dias: autoridade inferior às previstas no art. 141, I - Prescrição da ação disciplinar: art. 14, II: 2 anos de quando o fato se tornou conhecido - Art. 130, §2º: possibilidade de conversão da penalidade de suspensão por multa (50%), quando houver conveniência do serviço. c) DEMISSÃO - Art. 132 - Competência para aplicação da penalidade: art. 141, I: Presidente da República, Presidente da Câmara ou Senado, Presidente dos Tribunais, PGR. - Prescrição da ação disciplinar: art. 14, I: 5 anos de quando o fato se tornou conhecido Existem três espécies de demissão: c.1) Demissão simples: ocorre quando o servidor pode retornar para o serviço público: Art. 117, X, XII, XIII, XIV, XV e XVI Art. 132, II, III, V, VI, VII, IX e XII Obs.: abandono de cargo: art. 138: falta intencional por mais de 30 dias consecutivos. Obs. 2: inassiduidade habitual: art. 139: ausência injustificada por mais de 60 dias interpolados por um período de 12 meses. Obs. 3: a demissão por abandono de cargo e inassiduidade habitual se submetem ao processo administrativo sumário: art. 140 c/c art. 133. c.2) Demissão mais impossibilidade de voltar ao serviço público por 5 anos: o servidor não pode voltar ao serviço público federal por 5 anos (art. 137): Art. 117, IX e XI. c.3) Demissão mais impossibilidade de retornar ao serviço público: o servidor não pode mais voltar ao serviço público (art. 137, p. único): Art. 132, I, IV, VIII, X e XI. c.4) Observações: - Art. 172: o servidor que responde a processo disciplinar não pode ser exonerado ou aposentado voluntariamente enquanto o processo não for concluído.

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- Art. 142, §2º: se a proibição também é crime, leva-se em conta a prescrição penal. De acordo com o STJ, desde que tenha se iniciado a apuração penal. - Art. 141, IV: competência para aplicação da penalidade da destituição em comissão: autoridade que nomeou.

J) DIREITO DE PETIÇÃO – ARTS. 109 A 115 - Pedido de reconsideração: É dirigido para a pessoa que expediu o ato ou que emitiu a primeira decisão. Prazo: 30 dias (a contar da publicação ou da ciência, pelo interessado, pela decisão recorrida). - Recurso (hierárquico próprio): Recurso que será dirigido à autoridade imediatamente superior a quem expediu o ato ou proferiu a decisão, e, assim, sucessivamente. Prazo: 30 dias (a contar da publicação ou da ciência, pelo interessado, pela decisão recorrida). O recurso será encaminhado por intermédio da autoridade a que estiver imediatamente subordinado o requerente. Obs.: Súmula Vinculante 21: não é possível a exigência de depósito prévio para a admissibilidade do recurso administrativo. Obs. 2: de acordo com o art. 64, parágrafo único da Lei 9.784/99, é possível a piora da situação do recorrente no recurso administrativo, desde que este seja notificado para se manifestar. - Efeitos: Em regra, o recurso administrativo tem apenas efeito devolutivo, só a juízo da autoridade é possível conferir o efeito suspensivo. - Prescrição do direito de requerer: o art. 110 traz o prazo de prescrição do direito de requerer:

. 5 anos: penalidades de demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade, que afetem interesses patrimoniais ou créditos resultantes das relações de trabalho.

. 120 dias: nos demais casos, salvo previsto em lei. Atenção: não confundir o prazo de prescrição de requerer (art. 110) com o os prazos de prescrição da Administração de aplicar as penalidades (art. 142).

. O pedido de reconsideração e o recurso interrompem o prazo de prescrição.

H) PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – ARTS. 143 A 182 O processo administrativo disciplinar é necessário para que seja garantido contraditório e ampla defesa na apuração das irregularidades e possível aplicação da sanção cabível. Isto porque não é possível a aplicação de penalidade sem garantia de contraditório e ampla defesa. Formas de apuração: sindicância e PAD. Obs.: art. 144: denúncia: o artigo pede a identificação do denunciante, mas, de acordo com STF, se os fatos forem plausíveis, a Administração tem o dever de apurar, ainda que seja denúncia anônima. H.1) Sindicância:

A sindicância é um processo mais simples, que pode levar a três resultados diferentes: . arquivamento . instauração de PAD . aplicação das penalidades de advertência ou suspensão de até 30 dias

Duração da sindicância: 30 dias, prorrogável por mais 30 dias. Mais 20 dias para decisão (art. 167). H.2) Processo administrativo disciplinar (PAD):

O PAD é mais complexo, dividido por 3 fases: instauração, inquérito administrativo e julgamento.

Duração do PAD: 60 dias, prorrogável por mais 60 dias. Mais 20 dias para decisão (art. 167). Instauração:

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O processo é instaurado com a constituição da comissão, composta por três servidores estáveis, sendo que o presidente da comissão deve ter o cargo ou escolaridade de nível igual ou superior que o indiciado.

O art. 149, §2º, traz pessoas que não podem participar da comissão. Inquérito:

No inquérito administrativo devem ocorrer a instrução (produção de provas), a defesa e o relatório. Obs.: “prova emprestada”: a hipótese de prova emprestada ocorre quando se utiliza no PAD uma prova produzida em outro processo, judicial ou administrativo, desde que se garanta o contraditório e ampla defesa nas duas esferas.

Prazos para defesa: . 1 indiciado: 10 dias. . Mais de 1 indiciado: 20 dias, prazo comum. . Indiciado desaparecido: 15 dias, do último edital.

Defesa técnica: a defesa com assistência do advogado é facultativa, de acordo com o STF. Não

é obrigatório, salvo alguns casos, a presença do advogado. É o que diz a Súmula Vinculante n.º 05.

Obs.: com a súmula vinculante n.º 05, a Súmula 343 do STJ ficou sem efeito. Obs. 2: a presença do defensor dativo (que não é o advogado, e sim um servidor) é obrigatória, quando o indiciado for revel. Art. 164, §2º. Obs. 3: efeitos da revelia: não são os mesmos efeitos do processo civil, pois o único efeito no processo administrativo seria a nomeação do defensor dativo, não se presumindo verdadeiro o alegado.

Relatório: o relatório é uma opinião da comissão. A comissão não julga, ela apenas relata tudo

o que aconteceu e emite uma opinião de qual seria a penalidade a ser aplicada, ou que não tem que aplicar penalidade nenhuma.

Julgamento:

Depois de formulado o relatório, a comissão encaminha para a autoridade competente para julgar.

Quando a autoridade recebe o processo, pode decidir de três maneiras: . Concorda com o relatório e aplica a penalidade sugerida.

. Não concorda com o relatório e melhora a situação do indiciado, com base nas provas dos autos. . Concorda com o relatório e piora a situação do indiciado, com base nas provas dos autos.

Atenção: quando a autoridade piora a situação do indiciado prevista no relatório, não pode-se dizer que ocorreu reformatio in pejus, visto que o relatório não é uma decisão, mas apenas uma opinião. O relatório não é vinculante. Obs. 1: Prazo para decisão: 20 dias. Obs. 2: tanto o STF quanto o STJ entendem o art. 170 é inconstitucional, não podendo ser aplicado. Obs. 3: art. 169: se a autoridade competente para julgar percebe que o processo possui um vício insanável, deve nomear outra comissão. Obs. 4: art. 147: afastamento preventivo do servidor, com remuneração, por 60 dias, prorrogável por mais 60 dias.

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Obs. 5: art. 133 e 140: trazem o PAD Sumário, que vai ser aplicado nas seguintes hipóteses: acumulação de cargos, abandono de cargo e inassiduidade habitual. Principais diferenças com o PAD normal: . Comissão: 2 servidores estáveis . Prazo para defesa: 5 dias . Prazo para decisão: 5 dias . Duração: 30 dias, prorrogável por mais 15 dias. H.3) Revisão administrativa: Art. 65, Lei 9.784/99 Arts. 174 a 183, Lei 8.112/90

A revisão ocorre quando, por causa de fato novo, a parte pede a revisão da decisão. Pode pedir a qualquer momento. A revisão pode ser pedida pela parte ou pode ser feita de ofício pela Administração. Atenção: art. 182, p. único: não pode piorar a situação do recorrente. H.4) Prescrição intercorrente:

Como visto, a instauração do PAD interrompe a prescrição (art. 142, §3º). Ocorre que depois que passa o prazo de duração para o PAD (e para as outras formas de processo administrativo), o prazo de prescrição começa a contar novamente. Ex.: instaurada o PAD para aplicação de penalidade de demissão, o prazo de prescrição da pretensão punitiva se interrompe. De acordo com a lei 8112/90, o PAD terá duração de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, com 20 dias para decisão (140 dias). Depois de 140 dias da instauração do PAD, o prazo começa a correr novamente. Prazos de duração dos procedimentos:

. PAD: 140 dias (60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, mais 20 dias para decisão).

. Sindicância: 80 dias (30 dias, prorrogável por mais 30 dias, mais 20 dias para decisão).

. PAD Sumário: 50 dias (30 dias, prorrogável por mais 15 dias, mais 5 dias para decisão). Depois destes prazos, o prazo de prescrição começa a correr novamente. É o prazo de prescrição intercorrente.

5.5 APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO

Com relação à aposentadoria do servidor público, levaremos em consideração o tratamento dado pela Constituição, no art. 40. O art. 40 da CR/88 trata do Regime Próprio do servidor público (RPPS – Regime próprio de previdência social), que é destinado ao servidor estatutário. É diferente do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), que é aplicado para aqueles que não possuem regime próprio. Obs.: os servidores ocupantes de cargo público em comissão e os servidores celetistas se submetem ao RGPS, e não ao Regime Próprio. O RPPS tem caráter contributivo e é computado pelo tempo de contribuição (e não pelo tempo de serviço). Se a pessoa contribui durante um período no RGPS e outro período no RPPS, soma-se os dois períodos para fim de aposentadoria. Mas não pode contar os tempos em que simultaneamente contribui para os dois, neste caso, conta-se apenas um período, pois a contagem simultânea não é permitida.

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A) APOSENTADORIA POR INVALIDEZ É concedida em virtude de uma invalidez permanente, que impede o servidor de exercer seu cargo. A aposentadoria por invalidez, em regra, é concedida com provento proporcionais ao tempo de contribuição, salvo as situações previstas no art. 40, I, da CR/88, em que se dará com proventos integrais.

B) APOSENTADORIA COMPULSÓRIA Em regra, a aposentadoria por invalidez ocorre quando o servidor faz 70 anos de idade, neste caso, o servidor não tem escolha, a aposentadoria é compulsória, tanto para homem quanto para mulher. É concedida com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, salvo se o servidor já tinha contribuído o tempo necessário para concessão de aposentadoria com proventos integrais. Atenção para o fato de que a Constituição foi alterada, incluído a idade de 75 anos para alguns servidores, desde que regulamentado em lei complementar.

C) APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA São duas as formas de aposentadoria voluntária: a com proventos proporcionais e a com proventos integrais. Tanto em um caso quanto o outro, o servidor deve comprovar: . 10 anos no serviço público . 5 anos no cargo em que será concedida a aposentadoria C.1) Proventos integrais . Homem: 60 anos de idade + 35 anos de contribuição . Mulher: 55 anos de idade + 30 anos de contribuição C.2) Proventos proporcionais . Homem: 65 anos de idade . Mulher: 60 anos de idade Neste caso, não precisa comprovar tempo de contribuição, mas os proventos não serão proporcionais.

D) OBSERVAÇÕES Obs.: a aposentadoria é um ato complexo, pois depende a manifestação do órgão do qual o servidor faz parte e da manifestação de vontade do Tribunal de Contas. Sendo assim, apesar de o servidor já se afastar quando da declaração do órgão ao qual faz parte, o ato só se conclui quando aprovado pelo Tribunal de Contas. Por isto, a Súmula Vinculante n.º 03 diz que no caso de apreciação de concessão de aposentadoria, não é necessária a garantia do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que, neste caso, a manifestação de vontade do TC não está anulando o ato, mas apenas complementando ou não o ato. Obs. 2: abono de permanência: o abono de permanência é dado quando o servidor já completou o tempo e a idade para aposentadoria com proventos integrais, mas permanece no cargo. Esse abono será recebido enquanto ele não se aposentar, correspondente ao valor da contribuição previdenciária do servidor. Assim, ele contribui, mas recebe o valor de contribuição de volta. Obs. 3: servidores do cargo de magistério: o servidor no cargo de magistério tem uma diminuição de 5 anos no tempo de contribuição para a aposentadoria com proventos integrais, desde que comprove que todo o tempo de contribuição tenha se dado em atividade educacional (Súmula 726, STF) na educação infantil, ensino fundamental ou médio (art. 40, §8º, CR/88). Obs. 4: valor da contribuição: 11%, independentemente do valor da remuneração.

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Obs. 5: o servidor inativo também contribui, tendo em vista que o regime é solidário. Obs. 6: a Lei 8.112/90 (art. 189) previa a integralidade e a paridade. A integralidade garantia que o servidor receberia, a título de proventos de aposentadoria, o valor da última remuneração. A paridade previa que o servidor aposentado teria o mesmo reajusta que o servidor em atividade. Não é possível nenhum destes dois institutos atualmente.

INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA – AGENTES PÚBLICOS SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INFORMATIVO 47 Concurso Público: Habilitação Profissional Com fundamento no art. 37, II, da CF ("os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;"), a Turma, julgando recurso extraordinário, deferiu segurança impetrada por candidata que, apesar de aprovada em concurso público para o cargo de cirurgião-dentista, fora excluída pelo fato de não possuir habilitação profissional no momento da inscrição, conforme exigido pelo edital. Considerou-se que o mencionado requisito deveria ser aferido na data marcada para a posse, quando a impetrante já o preenchia. RE 184.425-RS, rel. Min. Carlos Velloso, 01.10.96. INFORMATIVO 244 Acumulação de Cargo Público Considerando que a CF/88, nas hipóteses em que admite a acumulação de cargos, empregos ou funções, veda a percepção remunerada resultante de três posições no serviço público, incluindo-se aquela decorrente de aposentadoria, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que reconhecera o direito de servidor público a acumular os vencimentos do cargo de médico do Estado e do cargo de professor adjunto da Universidade Estadual do Rio de Janeiro - UERJ, com os proventos de outro cargo de médico, sob o entendimento de que a vedação constante da CF não abrange os proventos de aposentadoria (CF, arts. 37: "... XVI - é vedada a acumulação remunerada de serviços públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) a de dois cargos privativos de médico; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções..."). Precedentes citados: RE 163.204-SP (DJU 15.3.96) e RE 141.730-SP (DJU 3.5.96). RE 141.376-RJ, rel. Min. Néri da Silveira, 2.10.2001.(RE-141376) INFORMATIVO 265 Concurso Público: Direito à Nomeação Por ofensa ao art. 37, IV, da CF ("durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;"), a Turma deu provimento a recurso extraordinário para assegurar a nomeação de candidatos aprovados em concurso público para o cargo de professor assistente da Universidade de São Paulo - USP. Considerou-se que, no caso concreto, ficara comprovada a necessidade da Administração no preenchimento das vagas, haja vista que a Universidade de São Paulo contratara, no prazo de validade do concurso, dois professores para exercerem o mesmo cargo, sob o regime trabalhista - sendo um deles candidato aprovado do mesmo concurso. Afastou-se, ainda, a fundamentação constante do acórdão recorrido no sentido de que seria necessária a abertura de novo concurso pela Administração para a comprovação da existência das vagas. Precedente citado: RE 192.568-PI (DJU de 13.9.96). RE 273.605-SP, rel. Min. Néri da Silveira, 23.4.2002. (RE-273605) INFORMATIVO 345 Concurso Público: Prorrogação Irregular Por ofensa ao art. 37, III da CF, a Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que, considerando regular a prorrogação do prazo de validade de concurso de auditor fiscal, ocorrida dois anos

http://www.stf.jus.br/andamento/AcompProtProcessual.asp?box_sig_cla=RE&proc=141376

http://www.stf.jus.br/processos/processo.asp?PROCESSO=273605&CLASSE=RE&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

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depois de escoado o primeiro biênio, reintegrara os recorridos no cargo de auditor fiscal. Levou-se em conta, na espécie, o fato de que, a não-prorrogação do certame após o prazo de dois anos da homologação do resultado, implicou a perda da validade do concurso, não sendo possível, assim, o restabelecimento, pela administração, de concurso público já decaído. Ressaltou-se, ademais, à vista do disposto na primeira parte do Enunciado 473 da Súmula do STF, a inexigibilidade de processo administrativo anteriormente à dispensa de candidatos nomeados de modo irregular, haja vista a divergência entre o ato de nomeação dos recorridos e as normas disciplinadoras do concurso público previstas na Constituição (CF, art. 37, III: "o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período."). Precedentes citados: RE 201634/BA (DJU de 17.5.2002) e RE 224283/SP (DJU de 11.10.2001). RE 352258/BA, rel. Ministra Ellen Gracie, 27.4.2004.(RE-352258) INFORMATIVO 357 Concurso Público e Escolaridade Exigida em Edital Com base no entendimento do STF de que a exigência de habilitação para o exercício de cargo objeto de certame dar-se-á no ato da posse, e não no da inscrição para o concurso, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para restabelecer sentença proferida em primeiro grau, que concedera segurança impetrada por candidata que, aprovada em concurso público para o cargo de auxiliar de enfermagem, fora impedida de tomar posse e entrar em exercício em virtude de não possuir a escolaridade exigida pelo edital no último dia da inscrição para o certame. Afastou-se, ainda, a alegação de ofensa ao princípio da isonomia em relação às pessoas que deixaram de realizar a inscrição, uma vez que o acolhimento da pretensão da recorrente não resultaria em desigualdade entre os candidatos. Precedente citado: RE 184425/RS (DJU de 12.6.98). RE 392976/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 17.10.2004. (RE-392976) INFORMATIVO 699 ECT: despedida de empregado e motivação - 7 Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41da CF, mas sua demissão deve ser sempre motivada. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, prover parcialmente recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT contra acórdão do TST em que discutido se a recorrente teria o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da ECT está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda Pública” — v. Informativo 576. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998) INFORMATIVO 807 Contratação de servidores temporários e competência – 2 A justiça comum é competente para processar e julgar causas em que se discuta a validade de vínculo jurídico-administrativo entre o poder público e servidores temporários. Esse o entendimento do Plenário que, em conclusão e por maioria, deu provimento a agravo regimental e julgou procedente pedido formulado em reclamação ajuizada com o objetivo de suspender ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho perante vara trabalhista. No caso, o “parquet” pretendia a anulação de contratações e de credenciamentos de profissionais — ditos empregados públicos — sem a prévia aprovação em concurso público. Alegava-se afronta ao que decidido pelo STF na ADI 3.395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), tendo em conta que o julgamento da lide competiria à justiça comum — v. Informativo 596. O Colegiado asseverou que a orientação firmada na decisão paradigma seria no sentido de competir à justiça comum o julgamento de litígios baseados em contratação temporária para o exercício de função pública, instituída por lei local em vigência antes ou depois da CF/1988. Isso não atrairia a competência da justiça trabalhista a alegação de desvirtuamento do vínculo. Assim, a existência de pedidos fundados na CLT ou no FGTS não descaracterizaria a competência da justiça comum. Por fim, o Tribunal deliberou anular os atos decisórios até então proferidos pela justiça laboral e determinar o envio dos autos da ação civil pública à justiça comum competente. Vencidos



http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=589998&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

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os Ministros Marco Aurélio (relator) e Rosa Weber, que negavam provimento ao agravo. Rcl 4351 MC-AgR/PE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 11.11.2015. (Rcl-4351 MC-AgR) INFORMATIVO 775 Posse em cargo público por determinação judicial e dever de indenizar – 2 Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia eventual direito, de candidatos nomeados e empossados em cargos públicos por força de decisão transitada em julgado, à indenização por danos materiais em decorrência da demora na nomeação determinada judicialmente. No caso, candidatos aprovados, dentro do número de vagas, na primeira fase de concurso público, somente participaram da segunda fase do certame em virtude de decisão judicial transitada em julgado, sendo ao final, aprovados, nomeados e empossados — v. Informativo 764. A Corte de origem assentara o direito de candidatos aprovados em concurso público a receberem indenização relativa ao período compreendido entre a data na qual deveriam ter assumido o cargo correspondente e a data da efetiva posse, considerado o interregno decorrente do trâmite processual. O Supremo destacou que, por se ressentir de disciplina legal mais exaustiva, a aplicação de concursos públicos suscitaria pródigo contencioso judicial. Nesse sentido, saber quando a nomeação de candidato aprovado deixasse de constituir opção administrativa e se transformasse em direito subjetivo seria controvérsia que, em especial, mereceria destaque na crônica jurisprudencial do tema. Para solucionar impasses da espécie, o STF teria produzido respostas a tomar como referência o contraponto mais agudo às expectativas dos concursandos — a preterição —, o que estaria consubstanciado no Enunciado 15 de sua Súmula (“Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”). Esse enunciado, produzido antes de 1988, inclusive teria sido assimilado pela ordem constitucional vigente por meio do art. 37, IV, da CF (“Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”). RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26.2.2015. (RE-724347) Posse em cargo público por determinação judicial e dever de indenizar – 3 A Corte asseverou que o tônus normativo da noção constitucional de prioridade, que militaria em favor da contratação dos aprovados em concursos públicos, imporia uma série de deveres sucessivos à Administração, dentre os quais os de: a) convocar os aprovados dentro do número de vagas previsto em edital; b) motivar apropriadamente eventual não convocação; c) não preterir a ordem de classificação estabelecida após a correção das provas, salvo se por imposição de determinação judicial; e d) não empregar expedientes de contratação precários durante o prazo de validade de concursos para a mesma função. Ocorrendo o descumprimento de quaisquer desses deveres implícitos, os aprovados teriam uma pretensão legítima a ser exercida contra a Administração por meio de ação judicial. Ademais, se durante o processamento da demanda não ficassem provados fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito de prioridade, seguir-se-ia a nomeação como desfecho natural. Contudo, apesar de estar consolidado esse entendimento na jurisprudência, a reversão judicial de eventuais violações ao art. 37, IV, da CF nem sempre se operaria com a celeridade esperada. Assim, como o provimento judicial de nomeação implicaria carga de onerosidade semelhante aos comandos de “liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidor” — cuja execução estaria condicionada ao trânsito em julgado da decisão concessiva, nos termos do art. 2º-B da Lei 9.494/1997 —, também a nomeação em decorrência de decisão judicial ficaria submetida ao princípio de prudência judiciária que, em resguardo ao erário, limitaria a execução provisória das decisões judiciais. Desse modo, as nomeações somente seriam implementadas após o trânsito em julgado das decisões que as tivessem assegurado. Igualmente, o diferimento da eficácia dessas decisões em sede de concurso público provocaria ainda outro efeito secundário, qual seja, o atraso na nomeação dos postulantes, quando verificada a procedência do

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direito reclamado. RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26.2.2015. (RE-724347) Posse em cargo público por determinação judicial e dever de indenizar – 4 O Plenário pontuou que não se poderia deixar de reconhecer, em abstrato, a possibilidade de que determinadas condutas praticadas pelo Estado na aplicação de concursos públicos pudessem vir a ocasionar danos materiais passíveis de indenização. Isso se daria notadamente nos casos em que eventual preterição decorresse de inequívoca e manifesta ilegitimidade do comportamento da Administração, suscetível de identificação sem maiores digressões jurídicas. Dessa feita, o dever de reparação eventualmente surgido na condução de concursos públicos não poderia alcançar todas as hipóteses possíveis de judicialização. Fosse isso verdadeiro, a responsabilidade estatal assumiria elastério desproporcional, a tornar os procedimentos seletivos praticamente inadministráveis, já que a impugnação de qualquer aspecto poderia provocar, em tese, o adiamento do desfecho do certame e, consequentemente, das nomeações. Admitir essa premissa resultaria em considerar possível o nascimento do dever de reparação civil em decorrência de atrasos causados, por exemplo, pela impugnação de cláusulas editalícias de alcance genérico, bem como pelo questionamento de etapas intermediárias da avaliação, como a correção do gabarito de determinada questão de prova objetiva. A rigor, porém, nenhuma dessas situações deveria gerar dever estatal de reparação. Isso porque, embora algumas delas pudessem constituir demora qualificável na nomeação no cargo, em nenhuma delas estaria consolidada a situação de aprovação do candidato, pressuposto indispensável para a configuração da posição jurídica tida como prioritária pelo art. 37, IV, da CF. Não seria, portanto, a anulação judicial de qualquer ato administrativo praticado em concurso público que atrairia a incidência pura e simples do art. 37, § 6º, da CF. No caso, os recorridos não ostentariam condição jurídica e fática de postular o provimento das nomeações, porque, quando da impetração de mandados de segurança no juízo “a quo”, ainda não estariam definitivamente aprovados no concurso em questão, composto por duas etapas, ambas de caráter eliminatório. Desse modo, se a controvérsia judicial então instaurada apresentara por objeto situação jurídica primitiva à nomeação, ou seja, se ao tempo da propositura das ações os recorridos tinham mera expectativa de investidura em cargo público, o art. 37, § 6º, da CF, não constituiria base normativa suficiente para adjudicar, em favor deles, reparação similar ao que seria pago pelo exercício do cargo. Assim, ainda que se pudesse conjecturar, em tese, sobre um direito secundário de reparação, derivado do descumprimento da positividade irredutível do art. 37, IV, 24 da CF — o que, de resto, não poderia ser tido como manifesto e fora de qualquer dúvida jurídica —, não haveria fundamento concreto, no caso, para afirmar esse direito, porque os postulantes ainda não teriam sido efetivamente aprovados no concurso de que participavam. Por fim, o pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressuporia efetivo exercício do cargo, o que não ocorrera, sob pena de enriquecimento sem causa. Vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator) e Luiz Fux, que desproviam o recurso por considerarem devida a indeniza ção, em face da responsabilidade civil objetiva do Estado pelo ato ilegal de seus agentes (CF, art. 37, § 6º), além do que, não se trataria, no caso, de pretensão de receber vencimentos ou subsídios, e sim pagamento de quantia certa, em dinheiro, a título de indenização por danos materiais, a caracterizar típica obrigação do civilmente responsável. RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26.2.2015. (RE-724347) INFORMATIVO 782 Questões de concurso público e controle jurisdicional Os critérios adotados por banca examinadora de concurso público não podem ser revistos pelo Poder Judiciário. Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, proveu recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de realização de controle jurisdicional sobre o ato administrativo que corrige questões de concurso público. No caso, candidatas de concurso para provimento de cargo do Executivo estadual pretendiam fosse declarada a nulidade de dez questões do certame, ao fundamento de que não teria havido resposta ao indeferimento de recursos administrativos. Ademais, defendiam que as questões impugnadas possuiriam mais de uma assertiva correta, uma vez que o gabarito divulgado contrariaria leis federais, conceitos oficiais, manuais técnicos e a própria doutrina recomendada pelo edital do concurso. O Colegiado

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afirmou ser antiga a jurisprudência do STF no sentido de não competir ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade. Nesse sentido, seria exigível apenas que a banca examinadora desse tratamento igual a todos os candidatos, ou seja, que aplicasse a eles, indistintamente, a mesma orientação. Na espécie, o acórdão recorrido divergira desse entendimento ao entrar no mérito do ato administrativo e substituir a banca examinadora para renovar a correção de questões de concurso público, a violar o princípio da separação de Poderes e a reserva de Administração. Desse modo, estaria em desacordo com orientação no sentido da admissibilidade de controle jurisdicional de concurso público quando não se cuidasse de aferir a correção dos critérios da banca examinadora, a formulação das questões ou a avaliação das respostas, mas apenas de verificar se as questões formuladas estariam no programa do certame, dado que o edital seria a lei do concurso. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que, preliminarmente, não conhecia do recurso, por falta de prequestionamento e, no mérito, o desprovia, por entender que a banca examinadora entrara em contradição ao adotar certa linha doutrinária no edital, mas não o fazê-lo quanto à solução das questões impugnadas. RE 632853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.4.2015. (RE-632853) INFORMATIVO 791 Concurso público e limite de idade O limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso público, há de ser comprovado no momento da inscrição no certame. Com base nessa orientação e, em face da peculiaridade do caso, a Primeira Turma negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Na espécie, candidato preenchia o requisito etário previsto no edital quando da inscrição para o certame. Ocorre que houvera atrasos no andamento do concurso, fazendo com que o candidato não mais preenchesse esse requisito. A Turma destacou a jurisprudência da Corte no sentido de que a regra quanto ao limite de idade, por ocasião da inscrição, se justificaria ante a impossibilidade de se antever a data em que seria realizada a fase final do concurso, caso fosse fixada como parâmetro para aferição do requisito etário. Os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber entenderam que a idade limite seria aquela da data da posse no cargo, porém, em razão do destaque dado pelo tribunal local quanto à demora e à desídia da Administração Pública para prosseguir no certame, acompanharam o relator. ARE 840592/CE, Min. Roberto Barroso, 23.6.2015. (ARE-840592) INFORMATIVO 803 Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas – 1 O Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. A Corte afirmou que, a partir de 1988, com a promulgação da Constituição da República, o concurso público de provas e títulos teria se consolidado como um primoroso instrumento democrático para a seleção republicana e impessoal para cargos e empregos públicos. Assim, teria sido estabelecido, constitucionalmente, o melhor mecanismo para a Administração assegurar, dentre outros, os princípios da isonomia e da impessoalidade na concorrência entre aqueles que almejassem servir ao Estado. Sua ideia decorreria da necessidade de se garantir que assumisse determinado cargo aquele indivíduo que, competindo em iguais condições com todos os candidatos (CF, art. 5º, “caput”), estivesse, em tese, melhor preparado. Vedar-se-ia, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Outrossim, a Administração, ao iniciar um processo seletivo, manifestaria uma evidente intenção e necessidade de preencher determinados cargos públicos, submetendo-se às determinações dos editais que publicasse, o que tornaria relevante o prévio planejamento na sua confecção, a fim de que houvesse uma perfeita adequação entre o quantitativo de pessoal necessário e o número de vagas a serem providas nos termos do instrumento convocatório. Por outro lado, o chamado “cadastro de excedentes” revelar-se-ia medida apropriada para possibilitar o aproveitamento célere e eficiente daqueles já aprovados, sem a necessidade de abertura de novo concurso, na medida em que o administrador público não poderia estimar, durante a validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficariam vagos, e quantos seriam necessários para determinada repartição. Na linha da jurisprudência do STF, em relação aos candidatos

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aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderia, dentro do prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se realizaria a nomeação, mas não poderia dispor sobre a própria nomeação. Essa última passaria a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Apesar disso, não se poderia dizer o mesmo daqueles aprovados fora do número de vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva. Esses candidatos possuiriam mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolaria em direito subjetivo. RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311) Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas – 2 O Plenário destacou que incumbiria à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade, avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. Assim, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não geraria, automaticamente, um direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, nem mesmo que novo concurso fosse aberto durante a validade do primeiro. O provimento dos cargos dependeria de análise discricionária da Administração Pública, moldada pelo crivo de conveniência e oportunidade. A despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, poderiam surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justificassem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. A referida discricionariedade, porém, seria aquela consentânea com o Direito Administrativo contemporâneo, ou seja, não seria livre e irrestrita, mas vinculada a certas premissas. Ou seja, deveria basear-se no dever de boa-fé da Administração Pública, além de pautar-se por um incondicional respeito aos direitos fundamentais e aos princípios da eficiência, da impessoalidade, da moralidade e da proteção da confiança, todos inerentes ao Estado de Direito. Em suma, se seria verdade que a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, além do número de vagas do edital, estaria sujeita à discricionariedade da Administração Pública, não menos verdadeiro seria que essa discricionariedade deveria ser exercida legitimamente. Desse modo, nenhum candidato, estivesse ele dentro ou fora do número de vagas do edital, poderia ficar refém de condutas que, deliberadamente, deixassem escoar, desnecessariamente e, por vezes, de modo reprovável, o prazo de validade do concurso para que fossem nomeados, apenas, os aprovados em novo concurso. Se a Administração decidisse preencher imediatamente determinadas vagas por meio do necessário concurso, e existissem candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso válido, o princípio da boa-fé vincularia a discricionariedade da Administração e lhe imporia o necessário preenchimento das vagas pelos aprovados no certame ainda em validade. Desse modo, quem fosse aprovado em concurso além das vagas previstas no edital não ostentaria um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame (CF, art. 37, IV). Possuiria, ao revés, mera expectativa de direito que seria convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de ficar demonstrado, de forma inequívoca, a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso. Uma coisa seria a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso, contudo, não ficaria caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso. RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311) Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas – 3 O Plenário ressaltou que a aprovação em concurso público só originaria direito subjetivo à nomeação: a) quando ela ocorresse dentro do número de vagas previstas no edital; b) quando houvesse preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação no concurso; e c) quando surgissem novas vagas durante a validade do concurso e, excepcionalmente, a Administração Pública, mesmo após reconhecer, de forma inequívoca e demonstrada casuisticamente, a necessidade do provimento das vagas durante a validade do concurso, deixasse o referido prazo escoar para nomear candidatos de concurso superveniente, o que teria ocorrido na espécie. O Ministro Edson Fachin, ao também negar provimento ao recurso, considerou, no entanto, que a necessidade de observância da eficiência administrativa e do adequado manejo dos recursos públicos, ensejaria o dever de a administração convocar todos os candidatos aprovados em concursos

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públicos, até o preenchimento de todas as vagas, ressalvados motivos financeiros e razões de eficiência administrativa. A Ministra Rosa Weber apontou a necessidade de se observar o princípio da discricionariedade vinculada ao Direito, na medida em que, no caso em comento, quando aberto novo edital de concurso, já seriam conhecidos os classificados no certame anterior. Vencidos os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso por entenderem inexistente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas em edital, salvo em caso de preterição. Em seguida, o julgamento foi suspenso para posterior fixação de tese de repercussão geral. RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311) INFORMATIVO 811 Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas – 4 O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Essa a tese que, por maioria, o Plenário fixou para efeito de repercussão geral. Na espécie, discutia-se a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. Em 14.10.2014, a Corte julgou o mérito do recurso, mas deliberara pela posterior fixação da tese de repercussão geral — v. Informativo 803. O Ministro Luiz Fux (relator) destacou que o enunciado fora resultado de consenso entre os Ministros do Tribunal, cujo texto fora submetido anteriormente à análise. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestava contra o enunciado, porque conflitava com as premissas lançadas pela corrente vitoriosa no julgamento do recurso extraordinário. Aduzia que a preterição se caracterizava quando, na vigência do concurso, convocava-se novo certame, a revelar a necessidade de se arregimentar mão de obra. RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 9.12.2015. (RE-837311) INFORMATIVO 808 Concurso público e nomeação precária – 2 O candidato que toma posse em concurso público por força de decisão judicial precária assume o risco de posterior reforma desse julgado que, em razão do efeito “ex tunc”, inviabiliza a aplicação da teoria do fato consumado em tais hipóteses. Assim a Primeira Turma concluiu o julgamento, por maioria, ao negar provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual se pretendia a incidência da teoria do fato consumado, bem como a anulação da portaria que tornara sem efeito nomeação para o cargo de auditor fiscal do trabalho. Na espécie, a candidata participara de segunda etapa de concurso público, mediante deferimento de liminar, com sua consectária posse no cargo. Após mais de 15 anos, em julgamento de mérito, denegara-se a ordem e, por conseguinte, o Ministério do Trabalho editara ato em que tornada sem efeito respectiva nomeação — v. Informativo 688. De início, a Turma salientou que o STF reconhecera a existência de repercussão geral cuja tese abrangeria a circunstância contemplada no presente feito (RE 608.482/RN, DJe de 2.5.2012). Explicou que as particularidades da situação em apreço conduziriam para a não aplicação da teoria do fato consumado. A recorrente tivera sua participação na segunda etapa do concurso assegurada por decisão judicial que, ao final, fora reformada (denegada) e transitara em julgado, sem que ela ajuizasse ação rescisória. A pretensão da ora recorrente, portanto, já estaria fulminada na origem. É certo que sua nomeação somente fora implementada por força de decisão proferida nos autos de outro processo proposto pela impetrante (ação de obrigação de fazer), no qual obtivera, em última instância, decisão favorável. Todavia, essa segunda demanda guardaria nítida relação de dependência com aquela que transitara em julgado e lhe

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fora desfavorável. Portanto, seja pela aplicação do entendimento firmado em repercussão geral, seja pelas particularidades processuais que envolvem o caso concreto, a Turma entendeu não ser possível aplicar a teoria do fato consumado. Vencido o Ministro Luiz Fux (relator), que, com base no princípio da proteção da confiança legítima, dava provimento ao recurso ordinário, a fim de assegurar a permanência da recorrente no cargo. RMS 31538/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 17.11.2015.(RMS-31538) INFORMATIVO 753 Posse em concurso público por medida judicial precária e “fato consumado” - 1 A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário para reformar acordão que, com base na “teoria do fato consumado”, concluíra pela permanência da recorrida no cargo público por ela ocupado desde 2002. Discutia-se a possibilidade de manutenção de candidato investido em cargo público em decorrência de decisão judicial de natureza provisória. Na espécie, a recorrida tomara posse no cargo de agente da polícia civil em virtude de medida 29 liminar deferida em ação cautelar, embora ela tivesse sido reprovada na segunda etapa do certame (teste físico) e não tivesse se submetido à terceira fase (exame psicotécnico). RE 608482/RN, rel. Min. Teori Zavascki, 7.8.2014. (RE-608482) Posse em concurso público por medida judicial precária e “fato consumado” - 2 O Tribunal destacou, de início, a existência de conflito entre duas ordens de valores que, ante a incompatibilidade, deveriam ser sopesadas. De um lado, o interesse individual da candidata em permanecer no cargo público que, por força de liminar, exerceria há mais de 12 anos. De outro lado, o interesse público no cumprimento do art. 37, II, da CF e de seus consectários. Em seguida, mencionou que a jurisprudência predominante da Corte seria no sentido da prevalência à estrita observância das normas constitucionais. Asseverou que, na questão em debate, não seria cabível o argumento da boa-fé ou do princípio, a ela associado, da proteção da confiança legítima do administrado. No ponto, aduziu que essa alegação seria viável quando, por ato de iniciativa da própria Administração, decorrente de equivocada interpretação da lei ou dos fatos, o servidor seria alçado a determinada condição jurídica ou seria incorporada determinada vantagem ao seu patrimônio funcional, de modo que essas peculiares circunstâncias provocassem em seu íntimo justificável convicção de que se trataria de um “status” ou de uma vantagem legítima. Assim, superveniente constatação da ilegitimidade desses proveitos configuraria comprometimento da boa-fé ou da confiança legítima provocada pelo primitivo ato da Administração, o que poderia autorizar, ainda que em nome do “fato consumado”, a manutenção do “status quo”, ou, pelo menos, a dispensa de restituição de valores. O Colegiado frisou, no entanto, a excepcionalidade dessa hipótese. RE 608482/RN, rel. Min. Teori Zavascki, 7.8.2014. (RE-608482) Posse em concurso público por medida judicial precária e “fato consumado” – 3 A Corte salientou, ainda, que a situação dos autos seria distinta, porquanto a nomeação e posse no cargo teriam ocorrido por provocação da recorrida e contra a vontade da Administração, a qual apresentara resistência no plano processual. Explicitou, também, que o acórdão recorrido não afirmara a plausibilidade do direito de a recorrida permanecer no cargo, mas somente se limitara a aplicar a “teoria do fato consumado”, tendo em conta que a liminar vigoraria, à época, há mais de sete anos. O Colegiado observou que, na espécie, não faria sentido invocar-se o princípio da proteção da confiança legítima nos atos administrativos, haja vista que a beneficiária não desconheceria, porque decorrente de lei expressa, a natureza provisória do provimento, cuja revogação poderia se dar a qualquer momento e acarretar automático efeito retroativo. Acrescentou que a concessão das medidas antecipatórias correria por conta e responsabilidade do requerente. Assim, afastado o princípio da proteção da confiança legítima, o Plenário registrou que apenas o interesse individual na manutenção do cargo sobejaria como fundamento para sustentar a conclusão do acórdão impugnado. Considerou, todavia, que a pretensão da recorrida não poderia justificar o

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desatendimento do superior interesse público no cumprimento das normas constitucionais. Frisou, ademais, que esse interesse individual se oporia, inclusive, ao interesse de mesma natureza de candidato que, aprovado no concurso, fora alijado do cargo, ocupado sem observância das regras constitucionais. Por fim, o Tribunal assegurou à recorrida os vencimentos e as vantagens percebidos até a data do julgamento. RE 608482/RN, rel. Min. Teori Zavascki, 7.8.2014. (RE-608482) Posse em concurso público por medida judicial precária e “fato consumado” - 4 Vencidos os Ministros Roberto Barroso e Luiz Fux negavam provimento ao recurso extraordinário. O Ministro Roberto Barroso entendia que, no caso, a ponderação não se daria entre interesse privado do indivíduo e interesse público da Administração, mas, entre o princípio da confiança legítima e o mandamento do concurso público. Esclarecia que, como em toda ponderação, nem sempre seria possível estabelecer, “prima facie”, qual dos dois princípios deveria prevalecer. Aduzia que essa ponderação deveria ser feita à luz dos elementos do caso concreto. Registrava que a proteção da confiança legítima seria valor constitucional decorrente do princípio da segurança jurídica e, por isso, se mostraria impróprio o argumento no sentido de ser inexistente tese constitucional em favor da recorrida. Destacava que a ideia de segurança jurídica teria vertente objetiva a impedir a retroatividade das normas. Nesse ponto, sublinhava que haveria proteção ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, a amparar as expectativas legítimas das pessoas, a preservar, inclusive, efeitos de atos eventualmente inválidos. Reiterava que as situações de investiduras de servidor público envolveriam muitas nuanças, do que decorreria a necessidade de se conhecer o caso “sub judice” para se proceder à interpretação 30 constitucionalmente adequada. Propunha a observância de parâmetros para a aferição de eventual confiança legítima: a) o tempo decorrido entre as decisões contraditórias, adotando-se, por analogia, o prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999; b) a boa-fé do candidato; c) o grau de estabilidade da decisão judicial, de maneira que uma decisão de 2º grau geraria maior expectativa de direito; d) o órgão prolator da decisão, pois quanto mais elevado o órgão judicial, maior a expectativa de direito originada; e e) a plausibilidade da tese jurídica que justificara a investidura e a ausência de conduta processual procrastinatória. RE 608482/RN, rel. Min. Teori Zavascki, 7.8.2014. (RE-608482) Posse em concurso público por medida judicial precária e “fato consumado” - 5 O Ministro Luiz Fux, por sua vez, enfatizava que a recorrida teria prestado concurso público e sido aprovada com nota exemplar no curso de aperfeiçoamento, apesar de não ter se submetido ao exame psicotécnico. Registrava que a função desse teste seria aferir condições biopsicológicas no exercício de uma função, e a recorrida a exercera, de forma exemplar por vários anos, o que superaria completamente a ausência do referido exame. Reputava que a recorrida tivera seu direito reafirmado em sentença de mérito e confirmado em acórdão que perdurara por mais de 12 anos. Frisava que a tendência mundial seria fazer com que o jurisdicionado se contentasse com uma só decisão judicial e o advento de uma segunda decisão, por órgão colegiado, apuraria a sua juridicidade. Comparava, no ponto, com o que contido na denominada “Lei da Ficha Limpa”, que prevê a decisão colegiada para fins de tornar alguém inelegível. Aduzia que, na espécie, estaria em jogo direito fundamental encartado no art. 5º da CF e, como direito fundamental, prevaleceria sobre outros interesses correlatos à causa. RE 608482/RN, rel. Min. Teori Zavascki, 7.8.2014. (RE-608482) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INFORMATIVO 578 DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA REDUÇÃO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO. O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança contra redução do valor de vantagem integrante de proventos ou de remuneração de servidor público renova-se mês a mês. A citada redução, ao revés da supressão de vantagem, configura relação de trato sucessivo, pois não equivale à negação do próprio fundo de direito. Assim, o prazo decadencial para se impetrar a ação mandamental renova-se mês a mês. Precedente citado: AgRg no REsp 1.211.840-MS, Segunda Turma, DJe 6/2/2015. EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, DJe 25/2/2016.

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=EREsp1164514

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DIREITO ADMINISTRATIVO. INADMISSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS CUJAS JORNADAS SOMEM MAIS DE SESSENTA HORAS SEMANAIS. É vedada a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de sessenta horas semanais. A Primeira Seção do STJ reconheceu a impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho superar sessenta horas semanais. Isso porque, apesar de a CF permitir a acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde, deve haver, além da compatibilidade de horários, observância ao princípio constitucional da eficiência, o que significa que o servidor deve gozar de boas condições físicas e mentais para exercer suas atribuições (MS 19.300-DF, DJe 18/12/2014). Nessa ordem de ideias, não é possível a acumulação de dois cargos públicos quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de sessenta horas. REsp 1.565.429-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015, DJe 4/2/2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSE EM CARGO PÚBLICO POR MENOR DE IDADE. Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso público, é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da sua posse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses. De fato, o STF consolidou sua jurisprudência quanto à constitucionalidade de limites etários na Súmula n. 683, segundo a qual "O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido". No caso em análise, o requisito da idade mínima de 18 anos deve ser flexibilizado pela natureza das atribuições do cargo de auxiliar de biblioteca, tendo em vista que a atividade desse cargo é plenamente compatível com a idade de 17 anos e 10 meses do candidato que já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses. Além disso, o art. 5º, parágrafo único, do CC, ao dispor sobre as hipóteses de cessação da incapacidade para os menores de 18 anos - entre elas, a emancipação voluntária concedida pelos pais (caso em análise) e o exercício de emprego público efetivo -, permite o acesso do menor de 18 anos ao emprego público efetivo. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015, DJe 4/2/2016. INFORMATIVO 494 CONCURSO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. SERVIDOR NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL. A nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, negou provimento ao especial em que promotora de justiça pleiteava reparação no valor do somatório dos vencimentos que teria recebido caso sua posse se tivesse dado em bom tempo. Asseverou o Min. Relator que o direito à remuneração é consequência do exercício de fato do cargo. Dessa forma, inexistindo o efetivo exercício na pendência do processo judicial, a recorrente não faz jus à percepção de qualquer importância, a título de ressarcimento material. Precedentes citados: EREsp 1.117.974-RS, DJe 19/12/2011; AgRg no AgRg no RMS 34.792-SP, DJe 23/11/2011. REsp 949.072-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/3/2012. INFORMATIVO 495 VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. SERVIDOR PÚBLICO. BOA-FÉ. É incabível a restituição ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública. Em virtude do princípio da legítima confiança, o servidor público, em regra, tem a justa expectativa de que são legais os valores pagos pela Administração Pública, porque jungida à legalidade estrita. Assim, diante da ausência da comprovação da má-fé no recebimento dos valores pagos indevidamente por erro de direito da Administração, a Turma deu provimento ao recurso para afastar qualquer desconto na remuneração da recorrente, a título de reposição ao erário. Precedente citado do STJ: EREsp 711.995-RS, DJe 7/8/2008. RMS 18.780-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/4/2012.

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp1565429



http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS18780

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INFORMATIVO 500 CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO ANTERIORMENTE DEMITIDO DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NEGATIVA DE NOMEAÇÃO EM OUTRO CARGO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O cerne da controvérsia cinge-se à interpretação e aplicação dos princípios da moralidade e da legalidade insculpidos no art. 37, CAPUT, da CF. No caso, o impetrante foi aprovado em concurso público para os cargos de analista fiscal de contas públicas e de analista administrativo do TC estadual, mas teve sua nomeação recusada em virtude de anterior demissão dos quadros da PRF por ato de improbidade administrativa. A Min. Relatora observou que, estando ambos os princípios ladeados entre os regentes da Administração Pública, a discussão ganha relevância na hipótese em que o administrador edita ato em obséquio ao imperativo constitucional da moralidade, mas sem previsão legal específica. A Turma entendeu que, por força do disposto nos arts. 5º, II, 37, CAPUT, e 84, IV, da CF, a legalidade na Administração Pública é estrita, não podendo o gestor atuar senão em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurídico de validade dos seus atos. Assim, incorre em abuso de poder a negativa de nomeação de candidato aprovado em concurso para o exercício de cargo no serviço público estadual em virtude de anterior demissão no âmbito do Poder Público Federal se inexistente qualquer previsão em lei ou no edital de regência do certame. RMS 30.518-RR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/6/2012. INFORMATIVO 504 PAD. COMISSÃO. ESTABILIDADE DOS MEMBROS NO SERVIÇO PÚBLICO. A Seção, por maioria, entendeu que não é nulo processo administrativo disciplinar - PAD conduzido por servidores que não possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que já tenham adquirido a estabilidade no serviço público. O art. 149 da Lei n. 8.112/1990 dispõe que o PAD será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis. No caso, um dos membros da comissão processante ainda se encontrava em estágio probatório relativo ao cargo de auditor fiscal, mas, em virtude de já ter ocupado outro cargo por cerca de dez anos (técnico da Receita Federal), já era estável no serviço público. Ressaltou-se, ademais, que não se evidenciou nenhum prejuízo ao procedimento administrativo instaurado, visto que o referido servidor não havia participado da fase conclusiva, por ter sido substituído cerca de três meses depois de instaurado o processo. Acrescentou-se, ainda, que, em virtude da nova configuração administrativa, na qual são criados muitos órgãos correicionais, é comum encontrar servidores nesses quadros que não tenham estabilidade no cargo, embora sejam estáveis no serviço público. Por fim, asseverou-se que a Lei n. 8.112/1990, ao disciplinar o exercício do servidor em estágio probatório (art. 20, §§ 3º, 4º e 5º, Lei n. 8.112/1990) não veda sua participação em comissão de sindicância ou disciplinar. Portanto, a estabilidade exigida no art. 149 da mencionada lei deve ser aferida no serviço público, não no cargo. MS 17.583-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/9/2012 (ver Informativo n. 503). INFORMATIVO 507 DIREITO ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ATO DISCRICIONÁRIO. A prorrogação do prazo de validade de concurso público é ato discricionário da administração, sendo vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade adotados. Precedentes citados: RMS 25.501-RS, DJe 14/9/2009; MS 9909-DF, DJ 30/3/2005. AgRg no AREsp 128.916-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012. INFORMATIVO 515 DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO A SER COMUNICADO PESSOALMENTE SOBRE SUA NOMEAÇÃO. O candidato tem direito a ser comunicado pessoalmente sobre sua nomeação no caso em que o edital do concurso estabeleça expressamente o seu dever de manter atualizados endereço e telefone, não sendo suficiente a sua convocação apenas por meio de diário oficial se, tendo sido aprovado em posição consideravelmente fora do número de vagas, decorrer curto espaço de tempo entre a homologação final do


http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=MS17583

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=AREsp128916

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certame e a publicação da nomeação. Nessa situação, a convocação do candidato apenas por publicação em Diário Oficial configura ofensa aos princípios da razoabilidade e da publicidade. A existência de previsão expressa quanto ao dever de o candidato manter atualizado seu telefone e endereço demonstra, ainda que implicitamente, o intuito da Administração Pública de, no momento da nomeação, entrar em contato direto com o candidato aprovado. Ademais, nesse contexto, não seria possível ao candidato construir real expectativa de ser nomeado e convocado para a posse em curto prazo. Assim, nessa situação, deve ser reconhecido o direito do candidato a ser convocado, bem como a tomar posse, após preenchidos os requisitos constantes do edital do certame. Precedente citado: AgRg no RMS 35.494-RS, DJe 26/3/2012. AgRg no RMS 37.227-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012. INFORMATIVO 519 DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL À REMOÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. O servidor público federal tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da Administração, para acompanhar o seu cônjuge empregado de empresa pública federal que foi deslocado para outra localidade no interesse da Administração. O art. 36, parágrafo único, III, "a", da Lei 8.112/1990 confere o direito ao servidor público federal de ser removido para acompanhar o seu cônjuge "servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" que foi deslocado no interesse da Administração. A jurisprudência do STJ vem atribuindo uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração Direta, mas também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração Indireta. Desse modo, o disposto no referido dispositivo legal deve ser interpretado de forma a possibilitar o reconhecimento do direto de remoção também ao servidor público que pretende acompanhar seu cônjuge empregado de empresa pública federal, até mesmo porquanto a CF, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família, bem maior que deve ser protegido pelo Poder Público, mormente quando este figura como empregador. MS 14.195-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/3/2013.# INFORMATIVO 520 DIREITO ADMINISTRATIVO. REMARCAÇÃO DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA EM CONCURSO PÚBLICO MOTIVADA PELA GRAVIDEZ DE CANDIDATA. É possível a remarcação de teste de aptidão física em concurso público com o objetivo de proporcionar a participação de candidata comprovadamente grávida, ainda que o edital não contenha previsão nesse sentido.Nesse contexto, a gravidez deve ser considerada como motivo de força maior, apto a possibilitar a remarcação do referido teste, sem que se configure qualquer ofensa ao princípio constitucional da isonomia. RMS 37.328-AP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/3/2013. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência. O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe 22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza essa expressão, 69 aprovado fora do número de vagas previsto no edital, só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Precedentes do STF citados: ARE 866.016 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; ARE 661.760 AgR, Primeira Turma, DJe



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29/10/2013; RE 643.674 AgR, Segunda Turma, DJe 28/8/2013; ARE 675.202 AgR, Segunda Turma, DJe 22/8/2013. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015 (Informativo 567).

INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA – PROCESSO ADMINISTRATIVO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INFORMATIVO 738 Recurso administrativo e julgamento pela mesma autoridade A 2ª Turma deu provimento parcial a recurso ordinário em mandado de segurança para, apenas, declarar nula decisão proferida por Ministro de Estado e determinar que seja realizado novo julgamento de recurso administrativo interposto pela recorrente. No caso, a autoridade administrativa que revogara a permissão da impetrante para serviço de retransmissão televisiva rejeitara pedido de reconsideração formulado pela permissionária. Posteriormente, a aludida autoridade teria sido alçada ao cargo de Ministro de Estado e, nessa qualidade, julgara o respectivo recurso administrativo interposto. A Turma concluiu que o recurso administrativo deveria ter sido apreciado por autoridade superior e diferente daquela que o decidira anteriormente, de modo que seria nula a decisão proferida pela mesma pessoa. Mencionou o art. 18 da Lei 9.784/1999, que impediria de atuar no processo administrativo o servidor ou a autoridade que tivesse decidido ou participado como perito, testemunha ou representante, nos casos em que já tivesse atuado. RMS 26029/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.3.2014. (RMS-26029) INFORMATIVO 743 Art. 170 da Lei 8.112/1990: registro de infração prescrita e presunção de inocência O art. 170 da Lei 8.112/1990 (“Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor”) é inconstitucional. Essa a conclusão do Plenário ao conceder mandado de segurança para cassar decisão do Presidente da República que, embora reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva de infração disciplinar praticada pelo impetrante, determinara a anotação dos fatos apurados em assentamento funcional. O Tribunal asseverou que, em virtude do reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição, obstar-se-ia a imposição de punição administrativo-disciplinar, tendo em conta que a pretensão punitiva da Administração estaria comprometida de modo direto e imediato. Assim, afirmou que a anotação dessa ocorrência em ficha funcional violaria o princípio da presunção de inocência. Em consequência, a Corte, por maioria, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei 8.112/1990. O Ministro Dias Toffoli (relator) aduziu que o mencionado dispositivo remontaria prática surgida, em especial, na Formulação 36 do extinto Departamento de Administração do Serviço Público - DASP (“Se a prescrição for posterior à instauração do inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração apenada”). O Ministro Luiz Fux salientou que o registro, em si, seria uma punição, que acarretaria efeitos deletérios na carreira do servidor, em ofensa também ao princípio da razoabilidade. O Ministro Marco Aurélio realçou, de igual forma, que o aludido artigo discreparia da Constituição sob o ângulo da razoabilidade. Por sua vez, o Ministro Ricardo Lewandowski acrescentou que o preceito em questão atentaria contra a imagem funcional do servidor. Vencido o Ministro Teori Zavascki, que não reputava o art. 170 da Lei 8.112/1990 inconstitucional. Consignava que a incompatibilidade dependeria da interpretação conferida ao dispositivo. Aduzia não conflitar com a Constituição o entendimento de que se trataria de documentação de um fato, ou seja, de que o servidor respondera a um processo e que a ele não fora aplicada pena em razão da prescrição. MS 23262/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 23.4.2014. (MS-23262) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INFORMATIVO 523 DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DIANTE DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL RELATIVA AOS MESMOS FATOS. Não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados administrativamente. As

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esferas administrativa e penal são independentes, não havendo falar em suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processo penal. Ademais, é perfeitamente possível que determinados fatos constituam infrações administrativas, mas não ilícitos penais, permitindo a aplicação de penalidade ao servidor pela Administração, sem que haja a correspondente aplicação de penalidade na esfera criminal. Vale destacar que é possível a repercussão do resultado do processo penal na esfera administrativa no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, devendo ser revista a pena administrativa porventura aplicada antes do término do processo penal. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO INTERESSADO APÓS O RELATÓRIO FINAL DE PAD. Não é obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o relatório final de processo administrativo disciplinar. Isso porque não existe previsão legal nesse sentido. Precedentes citados: RMS 33.701-SC, Primeira Turma, DJe 10/6/2011; e MS 13.498-DF, Terceira Seção, DJe 2/6/2011. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013. INFORMATIVO 521 DIREITO ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO, EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, DE PROVA EMPRESTADA VALIDAMENTE PRODUZIDA EM PROCESSO CRIMINAL. É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias. Precedentes citados: MS 17.472-DF, Primeira Seção, DJe 22/6/2012; e MS 15.787-DF, Primeira Seção, DJe 6/8/2012. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013. INFORMATIVO 505 DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). UTILIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de "prova emprestada", a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal e com observância às diretrizes da Lei n. 9.296/1996. Precedentes citados: MS 13.099-DF, DJe 22/3/2012; MS 15.823-DF, DJe 18/8/2011; MS 14.598-DF, DJe 11/10/2011; MS 15.786-DF, DJe 11/5/2011, e AgRg na APn 536-BA, DJ 9/10/2007. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). UTILIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de "prova emprestada", a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal e com observância às diretrizes da Lei n. 9.296/1996. Precedentes citados: MS 13.099-DF, DJe 22/3/2012; MS 15.823-DF, DJe 18/8/2011; MS 14.598-DF, DJe 11/10/2011; MS 15.786-DF, DJe 11/5/2011, e AgRg na APn 536-BA, DJ 9/10/2007. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012.

QUESTÕES (XVIII EXAME) Tício é servidor público federal há 6 (seis) anos, e, durante todo esse tempo, sempre teve comportamento exemplar. Um dia, ao ser comunicado, pelo seu chefe imediato, que não poderia gozar férias no mês de dezembro, uma vez que dois colegas já estariam de férias no mesmo período, Tício exigiu que fosse aberta uma exceção, por ele ser o servidor mais antigo. Como a resposta foi negativa, Tício tornou-se agressivo, e, gritando palavrões, passou a ofender seu chefe até, finalmente, agredir com um soco um dos colegas servidores que presenciava a cena.




http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS33628-PE,



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Com base no caso narrado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Considerando que Tício não apresentou anteriormente qualquer problema, é possível a aplicação da penalidade de demissão pelo caso relatado? (Valor: 0,65) B) Considerando que o ato foi presenciado por diversas testemunhas e pelo próprio chefe imediato de Tício, é possível dispensar a instauração de processo administrativo disciplinar, instaurando-se apenas a sindicância? (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) A resposta é positiva. Nos termos do Art. 132, incisos VI e VII, da Lei nº 8.112/1990, será aplicada a penalidade de demissão ao servidor, nos casos de insubordinação grave e de ofensa física em serviço. Não há necessidade de aplicação de outras penalidades antes da aplicação da demissão. Os artigos 129 e 130 da Lei nº 8.112/1990, determinam, respectivamente, os casos de aplicação das penalidades de advertência e de suspensão, excluindo, expressamente, os casos que tipifiquem infração sujeita à penalidade de demissão. B) A resposta é negativa. Nos termos do Art. 146 da Lei nº 8.112/1990, “sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar”. (XVI EXAME) A Lei nº XX, de março de 2004, instituiu, para os servidores da autarquia federal ABCD, o ADICIONAL DE CONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO, um acréscimo remuneratório a ser pago ao servidor que, comprovadamente, realizar curso de aperfeiçoamento profissional. Com esse incentivo, diversos servidores passaram a se inscrever em cursos e seminários e a ter deferido o pagamento do referido adicional, mediante apresentação dos respectivos certificados. Sobre a hipótese, responda aos itens a seguir. A) A Administração efetuou, desde janeiro de 2006, enquadramento equivocado dos diplomas e certificados apresentados por seus servidores, pagando-lhes, por essa razão, um valor superior ao que lhes seria efetivamente devido. Poderá a Administração, em 2015, rever aqueles atos, reduzindo o valor do adicional pago aos servidores? (Valor: 0,60) B) Francisco da Silva, servidor da autarquia, vem percebendo, há 6 (seis) anos o referido adicional, com base em um curso que, deliberadamente, não concluiu (fato que passou despercebido pela comissão de avaliação responsável, levada a erro por uma declaração falsa assinada pelo servidor). A Administração, percebendo o erro, poderá cobrar do servidor a devolução de todas as parcelas pagas de forma errada? (Valor: 0,65) RESPONDA JUSTIFICADAMENTE, EMPREGANDO OS ARGUMENTOS JURÍDICOS APROPRIADOS E A FUNDAMENTAÇÃO LEGAL PERTINENTE AO CASO. Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) A resposta é negativa. Nos termos expressos do Art. 54 da Lei nº 9.784/1999, "O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados". E, em se tratando de efeitos patrimoniais contínuos, como no exemplo descrito, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. B) A resposta é positiva, uma vez que se demonstre a má-fé do servidor. Nos termos do Art. 54 da Lei nº 9.784/1999, "O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé". Francisco da Silva, que não concluiu o curso e, mesmo assim, apresentou declaração a fim de receber o referido adicional, agiu de má-fé e não está protegido pela fluência do prazo decadencial.

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(XIII EXAME) João prestou com sucesso concurso público para uma empresa pública federal e para uma autarquia estadual. Em ambos os casos, entretanto, o concurso público destinava-se à formação de cadastro de reserva, até porque, tanto na autarquia quanto na empresa pública, os quadros de pessoal estão completos. Diante do caso exposto, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda aos itens a seguir. A) Para a criação de novas vagas naqueles entes (empresa pública e autarquia), é necessária a edição de lei ou é admitida a criação por outras formas, indistintamente? (Valor: 0,65) B) O cargo e o emprego pretendidos por João estão alcançados pelo teto remuneratório constitucional? (Valor: 0,60) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) O examinando deve identificar que, em relação ao cargo público na autarquia estadual, é necessária a edição de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, conforme interpretação do artigo 61, § 1º, II, “a” da CRFB, aplicável aos Estados pelo princípio da simetria; em relação ao emprego público na empresa pública federal, não é necessária a edição de lei, pois as entidades de direito privado da Administração Indireta estão excluídas da dicção daquele dispositivo constitucional. B) O examinando deve identificar que o cargo público na autarquia estadual submete-se ao teto remuneratório constitucional, na forma do artigo 37, XI, da CRFB. O emprego na empresa pública federal somente se submete ao teto remuneratório previsto no artigo 37, XI, da CRFB, se a entidade receber recursos da União para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, na forma do artigo 37, § 9º, da CRFB. (XIII EXAME) Após várias denúncias de que o servidor “X”, lotado em um órgão da Administração Federal direta, vinha faltando ao serviço e fraudando a sua folha de frequência, “A”, chefe do seu departamento, determina a instauração de processo administrativo disciplinar. A Comissão nomeada, ao final dos trabalhos de apuração, concluiu que o servidor, de fato, vinha se ausentando de forma injustificada do serviço uma vez por semana. Contudo, ignorou documento que comprovava que o referido servidor, ao menos em duas ocasiões, fraudou a sua folha de frequência, razão pela qual opinou pela aplicação da penalidade de suspensão por 5 (cinco) dias. Diante do exposto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Pode ser instaurado processo administrativo disciplinar sem a prévia abertura de sindicância? (Valor: 0,65) B) Pode a autoridade competente para aplicação da pena determinar que o referido servidor seja demitido? (Valor: 0,60) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) A resposta é positiva, pois, conforme previsão constante no artigo 143, da Lei nº 8.112/1990, “A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”. Não se exige, portanto, a instauração prévia de sindicância para a abertura de processo administrativo disciplinar. B) A resposta também é positiva, pois, nos termos do artigo 168, caput e parágrafo único da Lei nº 8.112/1990, “O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos” e “Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”.

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(IX EXAME) O Presidente da República, inconformado com o número de servidores públicos na área da saúde que responde a processo administrativo disciplinar, resolve colocar tais servidores em disponibilidade e, para tanto, edita decreto extinguindo os respectivos cargos. Considerando a hipótese apresentada, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir. A) A extinção de cargos públicos, por meio de decreto, está juridicamente correta? Justifique. (Valor: 0,60) B) É juridicamente correta a decisão do Presidente da República de colocar os servidores em disponibilidade? (Valor: 0,35) C) Durante a disponibilidade, os servidores públicos percebem remuneração? (Valor: 0,30) Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) A resposta é negativa. Trata-se de matéria a ser disciplinada por lei, na forma do Art. 48, inciso X, da CRFB. Espera-se que o examinando desenvolva o tema registrando que seria possível a extinção de cargos públicos por decreto apenas se estivessem vagos. (Art. 84, inciso VI, “b”, CRFB). B) A opção é inconstitucional, pois o Chefe do Executivo utiliza o instituto da disponibilidade com desvio de finalidade. O examinando deve deixar claro que a disponibilidade não tem por finalidade sancionar disciplinarmente servidores públicos. C) A remuneração será proporcional ao tempo de serviço (Art. 41, §3º, da CRFB). (XII EXAME) José está inscrito em concurso público para o cargo de assistente administrativo da Administração Pública direta do Estado de Roraima. Após a realização das provas, ele foi aprovado para a fase final do certame, que previa, além da apresentação de documentos, exames médicos e psicológicos. A lista dos candidatos aprovados e o prazo para a apresentação dos documentos pessoais e para a realização dos exames médicos e psicológicos foram publicados no Diário Oficial do Poder Executivo do Estado de Roraima após 1 (um) ano da realização das provas; assim como foram veiculados através do site da Internet da Administração Pública direta do Estado, tal como previsto no respectivo edital do concurso. Entretanto, José reside em município localizado no interior do Estado de Roraima, onde não circula o Diário Oficial e que, por questões geográficas, não é provido de Internet. Por tais razões, José perde os prazos para o cumprimento da apresentação de documentos e dos exames médicos e psicológicos e só toma conhecimento da situação quando resolve entrar em contato telefônico com a secretaria do concurso. Insatisfeito, José procura um advogado para ingressar com um Mandado de Segurança contra a ausência de intimação específica e pessoal quando de sua aprovação e dos prazos pertinentes à fase final do concurso. Na qualidade de advogado de José, indique os argumentos jurídicos a serem utilizados nessa ação judicial. (Valor: 1,25) Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A despeito da ausência de norma editalícia prevendo a intimação pessoal e específica do candidato José, a Administração Pública tem o dever de intimar o candidato, pessoalmente, quando há o decurso de tempo razoável entre a homologação do resultado e a data da nomeação, em atendimento aos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade. É desarrazoada a exigência de que o impetrante efetue a leitura diária do Diário Oficial do Estado, por prazo superior a 1 (um) ano, ainda mais quando reside em município em que não há circulação do DOE e que não dispõe de acesso à Internet. (II EXAME) A Administração de certo estado da federação abre concurso para preenchimento de 100 (cem) cargos de professores, conforme constante do Edital. Após as provas e as impugnações, vindo todos os incidentes a ser resolvidos, dá-se a classificação final, com sua homologação. Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os 10 (dez) primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos aprovados.

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Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem classificatória, direito subjetivo à nomeação? Padrão de Resposta / Espelho de Correção

Espera-se que o examinando identifique o direito subjetivo à nomeação, que decorre da vinculação da Administração à necessidade de preenchimento das vagas que fundamentou a abertura do concurso, exceto se houver fato posterior que elimine essa necessidade. (I EXAME) José, nomeado, pela primeira vez, para cargo de provimento efetivo no serviço público, foi exonerado de ofício, durante o período de estágio probatório, em razão da extinção de seu cargo. Inconformado, José requereu a revisão de sua exoneração alegando que a extinção do cargo, durante o estágio probatório, deveria garantir-lhe, pelo menos, a prerrogativa constitucional da disponibilidade. Com base na situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações. a) José poderia ter sido exonerado de ofício, mesmo durante o período de estágio probatório, ou o estágio deveria protegê-lo contra a extinção do cargo? b) José teria direito à prerrogativa da disponibilidade? Em caso de resposta afirmativa, especifique os termos em que tal prerrogativa ocorreria. Padrão de Resposta / Espelho de Correção

Tendo sido extinto o cargo durante o período do estágio probatório, o servidor poderá ser exonerado de ofício porque ainda não tem a estabilidade. O fato de estar em estágio probatório não protege o servidor contra a extinção do cargo, conforme estabelecido na Súmula 22 do STF: "O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo." Diga-se, ainda, que, como se trata de provimento originário (o servidor fora "nomeado, pela primeira vez, para cargo efetivo"), não há que se falar em recondução ao cargo anteriormente ocupado, nos termos do que dispõe o § 2.º do art. 20 da Lei n.º 8.112/1990, só lhe restando a exoneração. O servidor não dispõe da prerrogativa constitucional da disponibilidade, que, nos termos do art. 41, § 3.º, da CF, só é cabível, em caso de extinção do cargo, para servidor estável. Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo.

6 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

No presente tópico iremos tratar da responsabilidade civil do Estado, ou seja, do dever de indenizar caso um agente público cause danos a um terceiro.

A responsabilidade civil do Estado é tratada pelo art. 37, §6º, da CR/88, que busca identificar quem responderá (e como responderá) no caso de uma atuação de um agente estatal. Da mesma maneira, a responsabilidade civil do Estado se encontra tratada no art. 43 do Código Civil, no entanto, percebe-se que o Código Civil não fala das pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviço público, pessoas que também estão tratadas no art. 37, §6º, da CR/88. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que esta responsabilidade tratada será a responsabilidade em virtude de uma relação extracontratual, isso porque caso o dano seja causado em uma relação contratual, o dever de ressarcimento terá como fundamento o contrato firmado. O art. 37, §6º, ao falar em “terceiros” está deixando claro que o dano é causado a pessoas que não possuem relação especial com o Estado. Neste sentido, o STF não aplicou tal artigo no caso de ressarcimento de danos por furto de automóvel em estacionamento municipal, visto que neste caso foi presumida a existência de um contrato de depósito (vide Informativo 170, STF).

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Por último, importante chamar a atenção para o fato de que a norma constitucional não faz diferenciação entre atos lícitos e ilícitos, sendo assim, ainda que o ato que cause dano a terceiro seja um ato lícito, haverá responsabilidade civil do Estado se o dano sofrido pelo particular for desproporcional. O Código Civil ainda traz a possibilidade de responsabilidade civil no caso dos atos lícitos tratados no art. 188 c/c art. 929 e 930.

6.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

No estudo da responsabilidade civil do Estado, é importante tratar dos principais momentos da evolução histórica deste instituto, como forma de se entender a teoria adotada atualmente, assim como seus fundamentos.

A) IRRESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Durante os Estados absolutistas, pelo fato de o rei ser considerado o representante de Deus, entendia-se que o Estado não haveria de indenizar caso alguém sofresse um dano em virtude da sua atuação. Prevalecia-se máximas como “o rei não erra”, “aquilo que agrada o príncipe tem força de lei”, etc.

B) RESPONSABILIDADE SUBJETIVA/ CIVILISTA/ COM CULPA Com a evolução da ideia de Estado, percebe-se que o Estado deve passar a responder em determinadas situações pelos danos causados a particulares, não podendo atuar sempre de forma irresponsável. No entanto, neste momento, faz-se necessária a divisão entre atos de gestão e atos de império. Nos atos de império, o Estado ainda atua em uma posição de supremacia, uma posição acima do particular, posição esta que faz com que ele não tenha que responder no caso de danos a terceiros. Já nos atos de império, o Estado atua no mesmo nível que o particular, abrindo caminho para sua responsabilidade caso cause danos a alguém. No entanto, nesta responsabilidade por atos de gestão, a responsabilidade se dará de acordo com o Código Civil, ou seja, de maneira subjetiva, devendo-se comprovar o dolo ou a culpa do agente causados do dano.

C) TEORIA DA CULPA ANÔNIMA/ DA CULPA DO SERVIÇO/ DA FALTA DO SERVIÇO/ DA FAUTE DU SERVICE/ DO ACIDENTE ADMINISTRATIVO Como, em determinadas situações, se tornava difícil a identificação do agente público, para se comprovar dolo e culpa, e como também era difícil a separação entre atos de gestão e atos de império, a teoria da responsabilidade evolui para se buscar um outro elemento subjetivo, que não a culpa do agente. Passa-se, assim, à teoria da culpa do serviço, em que o Estado terá que responder quando houver comprovação de que o serviço público, de alguma maneira, não funcionou. Nesta fase não é necessário, assim, identificar o agente público, visto que a vítima só precisa comprovar a culpa do serviço, ou seja, que o serviço não funcionou, funcionou mal ou funcionou atrasado, por isso chamado de culpa anônima (não precisa identificar o agente, culpa do serviço ou falta do serviço).

D) RESPONSABILIDADE OBJETIVA Na responsabilidade objetiva, fase em que nos encontramos desde a Constituição de 1946, temos que o dever do Estado de indenizar um dano sofrido por terceiro, em virtude de atuação estatal, ocorrerá sempre que ficar comprovada a conduta do agente estatal, o dano sofrido pelo terceiro, e o nexo entre a conduta e o dano. A responsabilidade, nesse caso, não é mais a responsabilidade subjetiva do Estado, e sim objetiva, visto que não é necessária a comprovação de dolo ou culpa.

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6.2 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

Como visto, adotamos, atualmente, a responsabilidade civil objetiva do Estado, e esta responsabilidade possui dois fundamentos: princípio da repartição dos encargos e teoria do risco administrativo.

A) PRINCÍPIO DA REPARTIÇÃO DOS ENCARGOS A responsabilidade civil do Estado se fundamenta na repartição dos encargos, que busca garantir justiça e equidade. A Administração Pública desempenha sua atividade como forma de garantir o interesse público, de beneficiar a coletividade. A partir do momento em que uma pessoa, ou um grupo de pessoas, é prejudicada pela atuação administrativa, toda a coletividade deve repartir esse prejuízo. Esta repartição dos encargos se dará através da indenização paga pelo erário. Se é o erário que paga, é indiretamente toda a sociedade que está pagando, pois toda a sociedade contribui.

B) TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO De acordo com a teoria do risco administrativo, quando a Administração Pública assume a

atividade administrativa, assume também o risco que deriva desta atividade. Assim, se alguém sofre um dano em virtude da função administrativa, se tiver algum dano, o Estado deve ser responsabilizado. A teoria do risco administrativo é a regra no Brasil, pois admite excludentes de responsabilidade, situações que rompem o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano sofrido. (Veremos no próximo tópico os excludentes de responsabilidade).

Já na teoria do risco integral, o Estado assume integralmente o risco de algumas atividades, não cabendo nenhuma excludente de responsabilidade. Esta teoria não pode ser adotada como regra, pois geraria uma insegurança jurídica e graves lesões ao erário.

Mas, apesar de a teoria do risco administrativo não ser aplicada como regra, a doutrina e alguns julgados apontam algumas situações em que se aplicaria a teoria do risco integral, sem possibilidade de excludente de responsabilidade.

Exemplos: . Danos ambientais . Atentados terroristas e atos de guerra em aeronaves brasileiras . Danos nucleares Sendo assim, podemos afirmar que hoje, no Brasil, temos a responsabilidade objetiva do

Estado, em regra, com base na teoria do risco administrativo. Ou seja, o Estado responde objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, mas existem excludentes de responsabilidade, situações que vão afastar o dever de indenizar.

6.3 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE

O nosso ordenamento jurídico adota a responsabilidade objetiva do Estado com base, em regra, na teoria do risco administrativo, que prevê a existência de excludentes de responsabilidade. São causas excludentes da responsabilidade o fato exclusivo da vítima, o fato exclusivo de terceiro e o caso fortuito ou força maior.

O fato exclusivo da vítima ocorre quando o dano é causado exclusivamente por atuação da vítima, sem qualquer participação do Estado. Neste caso, o Estado não vai ser responsabilizado, porque o acidente aconteceu por culpa exclusiva da vítima.

O fato exclusivo de terceiros ocorre quando um terceiro, estranho aos quadros da Administração Pública, é que causa o prejuízo a outra pessoa. Nesse caso, o Estado não tem que se responsabilizar, pois não existe nexo causal entre a conduta do seu agente público e o resultado danoso.

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Por último, existe uma grande divergência doutrinária com relação à diferença entre força maior e caso fortuito. Para alguns, força maior é um acontecimento imprevisível e inevitável decorrente da natureza, enquanto caso fortuito seria um acontecimento imprevisível e inevitável decorrente de ato humano. Por outro lado, diversos autores entendem exatamente o contrário.

Independente da discussão, o importante é entender que havendo um fato imprevisível e inevitável da natureza, a responsabilidade civil do Estado estará excluída, pois é um excludente de responsabilidade. Mas, atenção: este evento da natureza tem que produzir um dano imprevisível e inevitável. Se o dano era previsível e o Estado se omitiu, haverá responsabilidade pela sua omissão.

Por último, importante fazermos diferenciação entre essas causas excludentes de responsabilidade e causas atenuantes de responsabilidade. Se a conduta é exclusivamente da vítima, exclusivamente de terceiro ou exclusivamente decorrente da natureza, estamos falando de causas excludentes de responsabilidade, o Estado não vai responder pelo dano.

No entanto, existem situações em que o dano decorre tanto da atuação da vítima quanto da atuação do agente público. Nesse caso, temos concausas ou causas concorrentes. Nesse caso, não se exclui a responsabilidade do Estado, mas apenas a atenua. Obs. 1: relações de custódia são aquelas situações em que o Estado assume a integridade de pessoas ou coisas. Se, dentro desta relação de custódia, ocorre um dano a esta pessoa ou coisa custodiada, o Estado responderá, ainda que seja hipótese de um excludente de responsabilidade. Por isso, caso um preso sofra um dano no presídio, ainda que por atuação de terceiro ou própria, o Estado responderá. O Estado responde, assim, no caso de suicídio ou homicídio de preso, a não ser que se comprove que não existe nenhuma relação de causalidade entre a situação e a relação de custódia.

6.4 PESSOAS RESPONSÁVEIS

O art. 37, §6º, da Constituição, trata da responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público.

Dentre as pessoas jurídicas de direito público estão os entes federados (União, Estados, DF e Municípios), além das autarquias e das fundações públicas de direito púbico, chamadas de fundações autárquicas. Estas pessoas, independentemente do tipo de serviço que prestam, são responsáveis objetivamente pelos danos que seus agentes causarem.

Já com relação às pessoas jurídicas de direito privado, Constituição ressalta que só terá responsabilidade objetiva quando estas prestarem serviços públicos. Dentro desse conceito de empresas privadas prestadoras de serviço público estão, então, as empresas públicas, sociedades de economia mista, e fundações públicas de direito privado, desde que prestem serviço público, e também as concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Sabemos que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestam serviço público ou exploram atividade econômica. Na primeira hipótese, quando a empresa estatal presta serviço público, não há dúvida de que se aplica o art. 37, §6º, da CR/88, portanto a responsabilidade será objetiva.

No entanto, com relação às empresas estatais que exploram atividade econômica, não aplicamos o art. 37, §6º. Isso porque, primeiro, o dispositivo determina que a responsabilidade será objetiva para as empresas públicas e as empresas privadas prestadoras de serviço público.

Então, em princípio: as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam atividade econômica, como por exemplo, CEF, BB, não tem responsabilidade objetiva, pois apenas aquelas que prestam serviço público estão abrangidas pela Constituição. No entanto, pode ser que a responsabilidade destas estatais seja objetiva não em virtude do art. 37, §6º da CR/88, mas em virtude de outras relações, como, por exemplo, pelo CDC.

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Vale ressaltar, ainda, que as concessionárias e permissionárias de serviço público também se sujeitam à responsabilidade objetiva, pois, apesar de não integraram a Administração Indireta, prestam serviço público.

6.5 DANOS

São danos indenizáveis qualquer tipo de dano, seja patrimonial, moral ou estético. Mas para que esse dano seja indenizável, ele deve ter duas características especiais: deve ser anormal e específico.

O dano deve ser anormal, ultrapassando os limites de mero inconveniente decorrente da vida em sociedade (do chamado risco social). Além disso, tem que ser específico, atingindo pessoas determinadas, porque se o dano é geral, não tem deve existir o dever de indenizar.

6.6 AGENTES, NESSA QUALIDADE

Vale ressaltar que a Constituição utiliza a expressão “nessa qualidade”, assim, o Estado (ou a PJ de direito privado prestadora de serviço público) só pode ser responsabilizado se o seu agente estiver no exercício de suas funções ou, ao menos, esteja a pretexto deste exercício.

6.7 TERCEIROS

Existia uma grande discussão sobre quem seria esse terceiro que, ao sofrer o dano, ensejaria responsabilidade civil do Estado. Apesar do entendimento anterior do STF (que diferenciava usuário e não usuário do serviço), a Suprema Corte mudou seu entendimento e hoje considera a responsabilidade objetiva tanto para usuário quanto para não usuário do serviço prestado.

6.8 AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CONTRA A PESSOA JURÍDICA

A indenização do dano que o terceiro vier a sofrer em decorrência da ação do Estado pode ser feita tanto administrativamente quanto judicialmente.

Na via administrativa, o lesado pode formular seu pedido indenizatório ao órgão competente, através de um processo administrativo. Nesse processo administrativo, as partes vão se manifestar e produzir provas.

Já na via judicial, a ação judicial vai seguir o procedimento comum, ordinário ou sumário, perante a Justiça Federal ou a Justiça Estadual, a depender da natureza da pessoa jurídica da Administração que deve arcar com a responsabilidade.

O art. 37, §6º da CR/88, com base na teoria do órgão, diz que a pessoa jurídica é que vai responder, de forma objetiva, pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. O agente causador do dano só vai responder em ação regressiva, perante o Estado, e apenas nos casos de dolo ou de culpa.

Para o STF, não é possível que o terceiro que sofreu o dano ajuíze a ação diretamente contra o agente público. Isto porque a responsabilidade da pessoa jurídica é uma dupla garantia, tanto do terceiro que sofreu o dano (que não precisa comprovar nem dolo nem culpa na ação contra a pessoa jurídica) tanto para o agente público (que só vai ter que responder na ação de regresso).

6.9 AÇÃO DE REGRESSO

Ao dizer que o Estado pode exercer seu direito de regresso contra o agente responsável apenas nos casos de dolo ou culpa, a CR/88 vinculou a responsabilidade do agente público perante o Estado à teoria subjetiva. Assim, o Estado responde objetivamente perante o particular, mas só vai receber, em ação regressiva, se comprovado que o agente público agiu com dolo ou culpa.

A ação de regresso é um dever do Estado, e não uma faculdade. Ou seja, sempre que o Estado indenizar um terceiro em decorrência de um dano causado pelo seu agente, havendo ou dolo ou culpa, o agente deve responder em ação regressiva.

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6.10 PRESCRIÇÃO

Importante falar sobre o seu prazo prescricional, tanto com relação à ação de reparação de danos entre o terceiro e a pessoa jurídica, quanto com relação à ação de regresso.

Tratando da ação de reparação ajuizada pelo terceiro contra a pessoa jurídica, existe discussão com relação ao seu prazo prescricional. Para o STJ, o prazo prescricional desta ação é de 5 anos.

Por fim, deve-se tratar do prazo prescricional da ação de regresso. Durante muito tempo, o entendimento era de que a ação de regresso seria imprescritível, com fundamento no art. 37, §5º, da Constituição.

No entanto, o STF, em decisão de 2016, decidiu que o art. 37, §5º, da Constituição trata do ressarcimento ao erário resultante de improbidade administrativa, assim, o ressarcimento ao erário em virtude de responsabilidade civil do Estado tem prazo prescricional de 3 anos.

6.11 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO

Já foi analisada a responsabilidade civil derivada de conduta do Estado, entretanto, é necessário analisar também a hipótese em que um terceiro sobre um dano em virtude de uma omissão estatal.

Vimos que no caso de conduta do Estado, basta a comprovação da conduta, do nexo e do dano ocorrido. Já no caso do dano causado por omissão, devem ser comprovados:

Assim, não é toda omissão que gera o dever de indenização, mas apenas a omissão ilícita, quando o Estado tinha que atuar e não atuou, causando dano a alguém. Ao contrário do que vimos na

responsabilidade civil dos atos comissivos, que pode ocorrer tanto decorrente de ato lícito quanto de ato ilícito. Obs.: limite do possível: o atendimento de demandas sociais, educação, saúde, segurança, demandam a implementação de políticas públicas, o que requer recursos financeiros por parte do Estado. No entanto, sabemos que o Estado não tem recursos suficientes para bancar todas as demandas na sua totalidade, ele vai garantir esses direitos dentro do limite do possível. Se não é possível ao Estado que atue, ele não terá o dever de indenizar. Obs.2: a doutrina chama essa responsabilidade do Estado por omissão de responsabilidade subjetiva (tendo em vista que tem que comprovar um 4º elemento, que é o descumprimento do dever legal de agir). No entanto, o STF chama esta responsabilidade de responsabilidade civil objetiva, por entender que não possui nenhum elemento subjetivo. Na prova, vale fazer essa ressalva, visto que não é possível dizer qual entendimento prevalece.

6.12 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS LEGISLATIVOS

Em regra, no caso de atos legislativos, não há que se falar em responsabilidade civil, pois a elaboração de normas se dá em função da soberania. Além disso, o Poder legislativo cria, em regra, normas gerais e abstratas, dirigidas a toda a coletividade, o que impede a responsabilização, visto que o dano será indenizável quando for específico e anormal.

No entanto, existem duas situações em que se fala em responsabilidade civil do Estado por atos legislativos: leis de efeito concreto e leis inconstitucionais. - Leis de efeitos concretos: são aquelas que, apesar de serem formalmente leis, afetam pessoas determinadas, ou seja, são materialmente atos administrativos. Se atinge pessoas determinadas e a

FALTA DE CONDUTA + NEXO + DANO + DESCUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL DE AGIR

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elas causa um dano, poderá haver responsabilidade objetiva do Estado, como qualquer ato administrativo. - Leis inconstitucionais: é possível a responsabilização do Estado, desde que a lei tenha sido declarada inconstitucional, e tenha causado dano específico e desproporcional a uma pessoa (ou um grupo de pessoas).

6.13 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS JURISDICIONAIS

Os atos jurisdicionais, que são os atos do magistrado dentro do processo, em regra não ensejam responsabilidade civil do Estado, pois além desses atos serem demonstração de soberania do Estado, eles são recorríveis, ou seja, se a decisão causa um prejuízo, a pessoa deve recorrer contra aquela decisão.

No entanto, é possível se falar em responsabilidade em duas situações: erro judiciário (art. 5º, LXXV, CR/88) e demora na prestação jurisdicional. - Erro judiciário: o Estado indenizará aquele que sofrer um dano desproporcional e específico em decorrência de erro judiciário, desde que o erro seja substancial e inescusável, e a decisão tenha sido desconstituída (através de uma revisão criminal). - Demora na prestação jurisdicional: quando a demora da prestação jurisdicional causa dano desproporcional e específico a uma pessoa, pode-se falar em responsabilidade civil do Estado. Obs.: Quando o art. 5º, LXXV, da Constituição, fala da prisão além do tempo fixado na sentença, não estamos falando de um ato jurisdicional, mas sim de um ato administrativo, ensejando responsabilidade objetiva do Estado normalmente, nos moldes já estudados.

6.14 RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE OBRA PÚBLICA

Quando fala em responsabilidade decorrente de obra existem duas situações diferentes: a responsabilidade pela má execução da obra e a responsabilidade em decorrência da obra em si.

Quando a má execução da obra ocorre, deve-se buscar quem está executando esta obra. Se ela estiver sendo executada pelo Estado, a responsabilidade é objetiva. Já se a obra está sendo executada por uma pessoa jurídica de direito privado, um empreiteiro, ele não é pessoa jurídica de direito público e nem pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, pois obra pública não é serviço público, respondendo, então de acordo com a responsabilidade subjetiva do Código Civil. O Estado, nesse caso, só vai responder se houver demonstração de que ele foi omisso no seu dever de fiscalização, ou seja, vai ser uma responsabilidade subjetiva por omissão.

Por outro lado, existem situações em que a obra em si causa o dano. É a chamada responsabilidade pelo simples fato da obra. Nesses casos, a responsabilidade pelo simples fato da obra é sempre objetiva e sempre do Estado.

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INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INFORMATIVO 170 Responsabilidade Subjetiva e Município A Turma manteve acórdão que, com base no princípio da responsabilidade subjetiva, condenou o Município de São Paulo a indenizar proprietário de veículo que teve o seu automóvel furtado em estacionamento gratuito de mercado municipal. A Turma considerou que a responsabilidade civil do Município, tal como reconhecida pelo acórdão recorrido não se fundava no art. 37, § 6º, da CF - responsabilidade objetiva -, mas sim no inadimplemento de obrigação contratual assumida perante o autor, colocando o Município na posição contratual similar à do depositário. RE 255.731-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 9.11.99. INFORMATIVO 370 Responsabilidade Civil do Estado e Ato Ilícito Praticado fora das Funções Públicas - 2 A Turma concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão do tribunal de justiça daquele Estado que, reconhecendo a existência de responsabilidade objetiva, condenara o ente federativo a indenizar vítima de disparo de arma de fogo, pertencente à corporação, utilizada por policial durante período de folga. Alegava-se, na espécie, ofensa ao art. 37, §6º, da CF, uma vez que o dano fora praticado por policial que se encontrava fora de suas funções públicas - v. Informativo 362. Considerou-se inexistente o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela recorrida e a conduta de policial militar, já que o evento danoso não decorrera de ato administrativo, mas de interesse privado movido por sentimento pessoal do agente que mantinha relacionamento amoroso com a vítima. Asseverou-se que o art. 37, §6º, da CF exige, para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado, que a ação causadora do dano a terceiro tenha sido praticada por agente público, nessa qualidade, não podendo o Estado ser responsabilizado senão quando o agente estatal estiver a exercer seu ofício ou função, ou a proceder como se estivesse a exercê-la. Entendeu-se, ainda, inadmissível a arguição de culpa, in vigilando ou in eligendo, como pressuposto para a fixação da responsabilidade objetiva estatal, que tem como requisito a prática de ato administrativo pelo agente público no exercício da função e o dano sofrido por terceiro. O relator retificou o voto anterior. RE 363423/SP, rel. Min. Carlos Britto, 16.11.2004. (RE-363423)

LEGISLAÇÃO PERTINENTE: . Art. 5º, V, X, XLIX, LIV, LV, LXXV, CR/88 . Art. 22,XXIII, d, CR/88 . Art. 37, §6º, CR/88 . Art. 225, §3º, CR/88 . Art. 236, CR/88 . Art. 43, CC . Arts. 186 e 188, CC . Art. 198, CC . Art. 927, CC . Art. 1º, §3º, Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.º 9.503, 97) . Art. 22, Lei n.º 8.935/94 . Lei 9.494/97 . Decreto 20.910/32 . Art. 122, §2º, Lei 8.112/90 . Art. 2º, Lei 8.987/95 . Art. 25, Lei 8.987/95 . Lei 12.846/13 . Decreto 8.420/15 . Súmulas 387, 474, 479, 498, STJ


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INFORMATIVO 436 Responsabilidade Civil do Estado e Agente Público - 1 A Turma negou provimento a recurso extraordinário em que se sustentava ofensa ao art. 37, § 6º, da CF, ao argumento de ser cabível o ajuizamento de ação indenizatória diretamente contra o agente público, sem a responsabilização do Estado. No caso, a recorrente propusera ação de perdas e danos em face de prefeito, pleiteando o ressarcimento de supostos prejuízos financeiros decorrentes de decreto de intervenção editado contra hospital e maternidade de sua propriedade. Esse processo fora declarado extinto, sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva do réu, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça local. RE 327904/SP, rel. Min. Carlos Britto, 15.8.2006. (RE-327904) Responsabilidade Civil do Estado e Agente Público - 2 Considerou-se que, na espécie, o decreto de intervenção em instituição privada seria ato típico da Administração Pública e, por isso, caberia ao Município responder objetivamente perante terceiros. Aduziu-se que somente as pessoas jurídicas de direito público ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos podem responder, objetivamente, pela reparação de danos ocasionados por ato ou por omissão dos seus agentes, enquanto estes atuarem como agentes públicos. No tocante à ação regressiva, asseverou-se a distinção entre a possibilidade de imputação da responsabilidade civil, de forma direta e imediata, à pessoa física do agente estatal, pelo suposto prejuízo a terceiro, e entre o direito concedido ao ente público, ou a quem lhe faça as vezes, de ressarcir-se perante o servidor praticante de ato lesivo a outrem, nos casos de dolo ou de culpa. Em face disso, entendeu-se que, se eventual prejuízo ocorresse por força de agir tipicamente funcional, não haveria como se extrair do citado dispositivo constitucional a responsabilidade per saltum da pessoa natural do agente. Essa, se cabível, abrangeria apenas o ressarcimento ao erário, em sede de ação regressiva, depois de provada a culpa ou o dolo do servidor público. Assim, concluiu-se que o mencionado art. 37, § 6º, da CF, consagra dupla garantia: uma em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que preste serviço público; outra, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional pertencer. A Min. Cármen Lúcia acompanhou com reservas a fundamentação. RE 327904/SP, rel. Min. Carlos Britto, 15.8.2006. (RE-327904) INFORMATIVO 738 Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção econômica e contrato - 6 A União, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por prejuízos suportados por companhia aérea em decorrência de planos econômicos existentes no período objeto da ação. Essa a conclusão do Plenário ao finalizar o julgamento de três recursos extraordinários nos quais se discutia eventual direito a indenização de companhia aérea em virtude da suposta diminuição do seu patrimônio decorrente da política de congelamento tarifário vigente, no País, de outubro de 1985 a janeiro de 1992. A empresa, ora recorrida, requerera também o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de serviço de transporte aéreo, com o ressarcimento dos prejuízos suportados, acrescidos de danos emergentes, lucros cessantes, correção monetária e juros, em face de cláusula contratual — v. Informativo 705. O Tribunal, por maioria, negou provimento aos recursos extraordinários do Ministério Público Federal, na parte em que conhecido, e da União. Não conheceu, ainda, do outro recurso extraordinário da União, referente à participação do parquet desde o início da demanda. RE 571969/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.5.2013. (RE-571969) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CADÁVER EM DECOMPOSIÇÃO EM RESERVATÓRIO DE ÁGUA. O consumidor faz jus a reparação por danos morais caso comprovada a existência de cadáver em avançado estágio de decomposição no reservatório do qual a concessionária de serviço público extrai a água fornecida à população. De início, fica configurada a responsabilidade 84 subjetiva por omissão da concessionária decorrente de falha do dever de efetiva vigilância



http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=571969&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

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do reservatório de água. Ainda que se alegue que foram observadas todas as medidas cabíveis para a manutenção da segurança do local, fato é que ele foi invadido, e o reservatório passível de violação quando nele foi deixado um cadáver humano. Ficou caracterizada, ademais, a falha na prestação do serviço, indenizável por dano moral, quando a concessionária não garantiu a qualidade da água distribuída à população, porquanto inegável que, se o corpo estava em decomposição, a água ficou por determinado período contaminada. Outrossim, é inegável, diante de tal fato, a ocorrência de afronta à dignidade da pessoa humana, consistente no asco, angústia, humilhação, impotência da pessoa que toma ciência que consumiu água contaminada por cadáver em avançado estágio de decomposição. Sentimentos que não podem ser confundidos com o mero dissabor cotidiano. Ainda que assim não fosse, há que se reconhecer a ocorrência de dano moral in re ipsa, o qual dispensa comprovação do prejuízo extrapatrimonial, sendo suficiente a prova da ocorrência de ato ilegal, uma vez que o resultado danoso é presumido. (AgRg no REsp 1.354.077- SP, Terceira Turma, DJe 22/9/2014 e AgRg no AREsp 163.472-RJ, Segunda Turma, DJe 2/8/2012). REsp 1.492.710-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em INFORMATIVO 520 DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO NO CASO DE SUICÍDIO DE DETENTO. A Administração Pública está obrigada ao pagamento de pensão e indenização por danos morais no caso de morte por suicídio de detento ocorrido dentro de estabelecimento prisional mantido pelo Estado. Nessas hipóteses, não é necessário perquirir eventual culpa da Administração Pública. Na verdade, a responsabilidade civil estatal pela integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio no qual foram inseridos pelo próprio Estado. Assim, devem ser reconhecidos os referidos direitos em consideração ao disposto nos arts. 927, parágrafo único, e 948, II, do CC. AgRg no REsp 1.305.259-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/4/2013. INFORMATIVO 553 DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CADÁVER EM DECOMPOSIÇÃO EM RESERVATÓRIO DE ÁGUA. O consumidor faz jus a reparação por danos morais caso comprovada a existência de cadáver em avançado estágio de decomposição no reservatório do qual a concessionária de serviço público extrai a água fornecida à população. De início, fica configurada a responsabilidade subjetiva por omissão da concessionária decorrente de falha do dever de efetiva vigilância do reservatório de água. Ainda que se alegue que foram observadas todas as medidas cabíveis para a manutenção da segurança do local, fato é que ele foi invadido, e o reservatório passível de violação quando nele foi deixado um cadáver humano. Ficou caracterizada, ademais, a falha na prestação do serviço, indenizável por dano moral, quando a concessionária não garantiu a qualidade da água distribuída à população, porquanto inegável que, se o corpo estava em decomposição, a água ficou por determinado período contaminada. Outrossim, é inegável, diante de tal fato, a ocorrência de afronta à dignidade da pessoa humana, consistente no asco, angústia, humilhação, impotência da pessoa que toma ciência que consumiu água contaminada por cadáver em avançado estágio de decomposição. Sentimentos que não podem ser confundidos com o mero dissabor cotidiano. Ainda que assim não fosse, há que se reconhecer a ocorrência de dano moral IN RE IPSA, o qual dispensa comprovação do prejuízo extrapatrimonial, sendo suficiente a prova da ocorrência de ato ilegal, uma vez que o resultado danoso é presumido. (AgRg no REsp 1.354.077-SP, Terceira Turma, DJe 22/9/2014 e AgRg no AREsp 163.472-RJ, Segunda Turma, DJe 2/8/2012). REsp 1.492.710-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014.

QUESTÕES (XVIII EXAME) O Estado X está realizando obras de duplicação de uma estrada. Para tanto, foi necessária a interdição de uma das faixas da pista, deixando apenas uma faixa livre para o trânsito de veículos. Apesar das placas sinalizando a interdição e dos letreiros luminosos instalados, Fulano de Tal, dirigindo em velocidade superior à permitida, distraiu-se em uma curva e colidiu com algumas máquinas instaladas na faixa interditada, causando danos ao seu veículo.



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A partir do caso proposto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Em nosso ordenamento, é admissível a responsabilidade civil do Estado por ato lícito? (Valor: 0,60) B) Considerando o caso acima descrito, está configurada a responsabilidade objetiva do Estado X? (Valor: 0,65) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) A resposta é positiva. A responsabilidade do Estado pela prática de ato lícito assenta no princípio da isonomia, ou seja, na igualdade entre os cidadãos na repartição de encargos impostos em razão do interesse público. Assim, quando for necessário o sacrifício de um direito em prol do interesse da coletividade, tal sacrifício não pode ser suportado por um único sujeito, devendo ser repartido entre toda a coletividade. B) A resposta é negativa. A configuração da responsabilidade objetiva requer a presença de um ato (lícito ou ilícito), do dano e do nexo de causalidade entre o ato e o dano. A culpa exclusiva da vítima é causa de exclusão da responsabilidade objetiva, uma vez que rompe o nexo de causalidade: o dano é ocasionado por conduta da própria vítima. No caso proposto, Fulano de Tal conduzia seu veículo em velocidade superior à permitida, distraiu-se em uma curva e deixou de observar as placas e o letreiro luminoso que indicavam a interdição da pista. (VI EXAME) Tício, motorista de uma empresa concessionária de serviço público de transporte de passageiros, comete uma infração de trânsito e causa danos a passageiros que estavam no coletivo e também a um pedestre que atravessava a rua. Considerando a situação hipotética narrada, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) a(s) teoria(s) que rege(m) a responsabilidade civil da empresa frente aos passageiros usuários do serviço e frente ao pedestre, à luz da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal? (Valor: 0,6) b) Poderiam as vítimas responsabilizar direta e exclusivamente o Estado (Poder Concedente) pelos danos sofridos? (Valor: 0,65) Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O examinando deve afirmar que a responsabilidade civil das empresas concessionárias de serviços públicos é regulada pela norma do artigo 37, §6º, da CRFB, que adota a teoria do risco administrativo. Não pode o examinando fundamentar o dever de indenizar da concessionária exclusivamente no Código de Defesa do Consumidor. Posteriormente, deve o examinando mencionar que a orientação recente do STF, ao interpretar o artigo 37, §6º, CRFB não faz distinção entre usuários e não usuários do serviço público para fins de aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva (teoria do risco administrativo) nessa hipótese (RE 591.874). Quanto ao item b, não pode o Estado (Poder Concedente) ser direta e primariamente responsabilizado por ato de concessionários de serviços públicos, tendo em vista: (i) a interpretação da norma do artigo 37, §6º, da CRFB, que nitidamente separa e individualiza a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos; e (ii) a norma do artigo 25 da Lei 8.987/95, que expressamente atribui a responsabilidade à concessionária. (II EXAME) É realizado, junto a determinado Ofício de Notas, procuração falsa para a venda de certo imóvel. Participa do ato fraudulento o "escrevente" do referido Ofício de Notas, que era e é amigo de um dos fraudadores. Realizada a venda com a utilização da procuração falsa, e após dois anos, desta, o verdadeiro titular do imóvel regressa ao país, e descobre a venda fraudulenta. Assim, tenso com a situação, toma várias medidas, sendo uma delas o ajuizamento de ação indenizatória. Diante do enunciado, responda: contra quem será proposta essa ação e qual a natureza da responsabilidade?

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O examinando deverá identificar a responsabilidade do titular da serventia extrajudicial, sua caracterização como agente público e sentido amplo e a responsabilidade objetiva do Estado pelos seus atos.

7 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

7.1 FONTES NORMATIVAS

. Art. 37, §4º, CR/88: traz um rol exemplificativo de sanções que podem ser aplicadas a quem comete um ato de improbidade. . Art. 15, V, CR/88: fala da suspensão dos direitos políticos por ato de improbidade administrativa. . Art. 85, V, CR/88: fala do crime de responsabilidade do Presidente da República, e traz como uma das hipóteses de crime de responsabilidade o ato de improbidade. . Lei 1.079/50: trata do crime de responsabilidade cometida pelo Presidente da República, Governador e algumas autoridades públicas. . Decreto-Lei 201/67: trata do crime de responsabilidade dos prefeitos e secretários municipais. . Lei 12.846/13: traz sanções para as pessoas jurídicas que praticarem atos lesivos à Administração Pública. . Lei 8.429/92: Lei da Improbidade Administrativa

7.2 SUJEITOS QUE SOFREM O ATO DE IMPROBIDADE

São os sujeitos passivos do ato de improbidade, ou seja, sofrem o ato de improbidade. Atenção: a falar sujeito passivo e ativo aqui, tem que separar o direito material do direito processual. O sujeito passivo do ato de improbidade é aquele que sofre o ato de improbidade, enquanto o sujeito ativo é quem está pratica o ato de improbidade. Quando for tratar do direito processual, muda, pois aquele que praticou o ato de improbidade, vai ser o polo passivo da ação de improbidade administrativa, enquanto que o sujeito que sofreu o ato de improbidade poderá ser o polo ativo (lembrando que o MP também pode ajuizar a ação de improbidade administrativa).

A) ART. 1º, CAPUT: . Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios); . Administração Indireta (Autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista); . Entidades incorporadas ao patrimônio público; . Entidades para cuja criação ou custeio o erário concorra com mais de 50% do seu patrimônio ou receita anual.

B) ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO: . Entidades que recebem benefício, incentivo ou subvenção; . Entidades para cuja criação ou custeio o erário concorra com menos de 50% do patrimônio ou receita anual. Nos casos do parágrafo único, a sanção patrimonial da ação de improbidade administrativa se limita à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Atenção: Esta limitação é importante, pois se a peça prática fala de um ato de improbidade contra entidades do parágrafo único, o seu pedido de sanção patrimonial vai ser limitado à contribuição dos cofres públicos.

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C) OBSERVAÇÕES Obs. 1: Sindicatos: são pessoas privadas, mas seus recursos são formados por contribuições sindicais, que são contribuições compulsórias, com caráter de dinheiro público. Assim, podem sofrer atos de improbidade administrativa. Obs. 2: Partidos políticos: recebem recursos do fundo partidário, que é formado por recursos públicos. Se encaixa também no conceito de sujeito passivo do ato de improbidade. Obs. 3: para a maioria da doutrina, as concessionárias e permissionárias não podem ser sujeito passivo de ato de improbidade. Isso porque, em regra, recebem através do pagamento de tarifas dos usuários. Ainda que essas empresas recebam recursos públicos (como no caso de parcerias público privadas), o Estado não está repassando verbas públicas, ele está remunerando a concessionária ou permissionária pela prestação de um serviço público, é uma contraprestação, perdendo o caráter de dinheiro público. Obs. 4: Terceiro setor: as entidades do terceiro setor (Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, Serviços Sociais Autônomos, etc.) são entidades de direito privado sem fins lucrativos que recebem algum tipo de auxílio do Estado por exercerem atividades de função social. Sendo assim, podem sofrer atos de improbidade administrativa.

7.3) SUJEITOS QUE PRATICAM ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

São os sujeitos ativos do ato de improbidade (que, em uma futura ação, serão o polo passivo). Estão nos artigos 2º e 3º da Lei 8.429/92.

A) AGENTE PÚBLICO – ART. 2º Em regra, o sujeito ativo do ato de improbidade vai ser o agente público, em sentido amplo, ou seja, todos que exercem função pública, seja com vínculo ou sem vínculo com o Estado. Obs.: Existe uma polêmica muito grande na doutrina, STF e STJ com relação aos agentes políticos. Isto porque alguns agentes políticos, quando cometem ato de improbidade, cometem também crime de responsabilidade. A dúvida é se eles responderão pela Lei 8.429/92 ou pela lei específica do crime de responsabilidade (Lei 1.079/50 e Decreto-Lei 201/67). Sem entrar na discussão doutrinária, adotaremos para a prova o entendimento do STJ: . O Presidente da República responde apenas pela Lei 1.079/50, não respondendo pela Lei 8.429/92. O STF tem decisões no sentido de que os Ministros de Estado acompanhariam a mesma forma de responsabilidade do presidente, respondendo apenas pela lei do Crime de responsabilidade. . Os outros agentes responderão tanto pelo crime de responsabilidade quanto pelo crime de responsabilidade, podendo, inclusive, perder o cargo na ação de improbidade administrativa. Obs. 2: também existe dúvida com relação aos agentes públicos responsáveis pela elaboração de pareceres consultivos. Por exemplo, um agente público responsável pelas licitações de um determinado órgão, quer saber se é um caso de dispensa ou não de licitação. Pede a elaboração de um parecer de um agente responsável por isso, e esse agente elabora o parecer falando que é sim caso de dispensa. Ele pode ter que responder por improbidade administrativa, se ficar comprovado depois que não era caso de dispensa? Em regra, não, ele não responderá por improbidade administrativa, e o STJ tem decisão nesse sentido (MS 24073-DF), pois o parecerista tem a função de dar sua opinião pessoal e técnica, esse parecer não tem efeitos externos, quem vai decidir se vai seguir ou não o parecer, se, no caso do exemplo, vai dispensar ou não a licitação, é o agente público. Então, em regra, o parecerista não pode responder por ato de improbidade. Mas claro, se for comprovado que ele agiu de má-fé, que teve culpa intensa, erro grave e inescusável, ou que ele agiu de conluio com o agente público responsável pela decisão, aí, óbvio, vai se falar em ato de improbidade administrativa. ´

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Obs. 3: o estagiário responde por ato de improbidade, pois está dento do conceito amplo de agente público.

B) TERCEIRO – ART. 3º Também vai ser sujeito ativo do ato de improbidade o terceiro, que vai induzir, concorrer ou se beneficiar com a prática da improbidade praticada pelo agente público. Obs.: o terceiro só vai responder pelo ato de improbidade quando estiver respondendo também o agente público. Ou seja, não é possível que o terceiro figure sozinho na ação de improbidade administrativa. Obs. 2: a pessoa jurídica pode responder por improbidade administrativa quando se beneficia do ato de improbidade. A pessoa jurídica não pode concorrer ou induzir, mas pode se beneficiar.

7.4 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei 8429/92 traz três espécies de atos de improbidade administrativa, e para cada espécie traz um rol exemplificativo (numerus apertus) de condutas. Além disso, o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01), no art. 52, fala que alguns atos contra a ordem urbanística também devem sofrer sanção da Lei de Improbidade Administrativa. O art. 9º fala dos atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, o art. 10 fala dos atos que causam prejuízo ao erário, e o art. 11 fala dos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. No caso de ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito, não importa se houve ou não prejuízo ao erário, se teve enriquecimento ilícito, responde por ato de improbidade administrativa. Por outro lado, no caso de ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, pouco importa se houve enriquecimento ilícito, basta o prejuízo aos cofres públicos. Com relação à exigência de dolo ou culpa, importante salientar que apenas o art. 10 (atos que causam prejuízo ao erário) admitem tanto a conduta dolosa quanto culposa. Os arts. 9º e 11 só admitem conduta dolosa. Obs.: o art. 10, VIII, diz que é ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário frustrar a licitude de processo licitatório. Neste caso, o prejuízo ao erário é presumido, também chamado de prejuízo in re ipsa. Em uma petição inicial de ação civil de improbidade administrativa, os arts. 9º, 10 e 11, Lei 8.429/92, serão a CAUSA DE PEDIR. O enunciado vai contar uma história, que se encaixará em um dos artigos, ou em mais de um deles.

7.5 SANÇÕES

As sanções aplicadas aos atos de improbidade estão no art. 12 da Lei de Improbidade, e possuem, todos, natureza civil. Atenção para o fato de que, por uma mesma atuação, o agente pode cometer atos de improbidade de mais de uma espécie, neste caso, o agente responderá pela espécie mais grave. As sanções a ser aplicadas correspondem a um dos PEDIDOS da petição inicial de improbidade administrativa.

7.5 PROCEDIMENTO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA

A) PROCESSO ADMINISTRATIVO – ART. 14 A 16 O art. 14 estabelece que qualquer pessoa pode representar à Administração sobre um ato de improbidade. Atenção para o fato de que, neste caso, não está se iniciando a ação judicial, mas o processo administrativo. Obs.: o art. 14, §1º determina que a representação tenha a identificação do denunciante, no entanto, para a jurisprudência, ainda que seja o caso de uma denúncia anônima, se houverem indícios de que

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realmente ocorre o ato de improbidade, a Administração tem o dever de iniciar a apuração administrativa. O art. 7º traz a chamada indisponibilidade de bens, em que, caso existe indícios de lesão ao patrimônio ou enriquecimento ilícito, a autoridade administrativa poderá representar ao Ministério Público para que ele requeira a indisponibilidade dos bens do indiciado. De acordo com o STJ, esta indisponibilidade de bens tem natureza cautelar, mas é necessário, neste caso, a comprovação apenas no fumus boni iuris, que é o indício da prática do ato; não sendo necessária a comprovação do periculum in mora, que será presumido, não precisando se comprovar que o indiciado começou a dilapidar seu patrimônio para depois pedir a indisponibilidade dos bens. Ainda, é possível o pedido de sequestro de bens do agente ou do terceiro, de acordo com o art. 16, que também tem natureza de ação cautelar preparatória ou podendo ser requerido liminarmente na ação civil. Atenção: estas duas medidas devem ser pedidas liminarmente na ação, se for o caso, e não por medida cautelar preparatória, a não ser que a questão peça, especificamente, a medida cautelar (o que é difícil de acontecer). b) processo judicial De acordo com a Lei 8.429/92, a ação seguirá rito ordinário. A doutrina trata como Ação Civil Pública, com algumas diferenças práticas. Se houve ação cautelar pedido o sequestro de bens (conforme art. 16), a ação principal deve ser iniciada até, no máximo, 30 dias da cautelar. A ação judicial será proposta apenas pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica lesada. Atenção: o art. 17, §1º foi revogado pela Medida Provisória 703/15. Quando é o MP que propõe a ação de improbidade, deve dar ciência à pessoa jurídica lesada para que ela participe do feito. Quando é a pessoa jurídica que ingressa com a ação, o MP deve atuar como custos legis. Assim, atenção, quando for formular uma inicial de ação de improbidade, deve-se pedir a ciência do representante do Ministério Público. Quando o juiz autuará a petição e determinará que o requerido seja notificado para se manifestar em 15 dias. Atenção: este deve ser mais um PEDIDO da inicial. Depois da manifestação do requerido, o juiz tem 30 dias para decidir se recebe ou não a petição. Se ele recebe a inicial, determina a citação do réu para apresentar contestação. Este deve ser mais um dos PEDIDOS. Por último, o art. 18 determina que, se a ação for julgada procedente, deve ser determinado o pagamento ou a reversão dos bens conforme o caso. Também integrará os PEDIDOS. Atenção: com relação ao foro por prerrogativa de função, existe muita divergência na doutrina. O STJ entendia que se aplicaria também o foro por prerrogativa de função na ação de improbidade administrativa. No entanto, vem mudando seu entendimento. O STF tem decisões que fala que não tem foro por prerrogativa de função, mas já decidiu que no caso de ação de improbidade por ato de ministro do STF, a ação deveria ir para o STF. Difícil que esta questão caia em prova, em virtude da polêmica, mas, caso caia, melhor adotar o entendimento recente do STJ, em que a ação será ajuizada no primeiro grau de jurisdição. Obs.: Possibilidade de inversão de fases, também chamada de legitimidade bifronte: a LIA prevê a possibilidade de pessoa jurídica interessada pode escolher se quer ficar do lado do MP, buscando a condenação do agente público, ou se quer ficar do lado do agente público, ajudando-o com a defesa. Obs. 2: o juiz tem liberdade na aplicação das penalidades, podendo aplicar todas ou apenas algumas.

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7.6 PRESCRIÇÃO

O art. 23 trata da prescrição da ação de improbidade administrativa. O inciso I fala das pessoas que exercem mandato, ocupam cargo em comissão ou função de

confiança. Para essas pessoas a regra é que o prazo de prescrição é de 5 anos a contar de quando saem do cargo ou função. Obs.: se a pessoa exerce um mandato e é reeleita, o prazo de prescrição começa a contar apenas no fim do novo mandato.

Já o inciso II fala das pessoas que têm cargo efetivo ou emprego público, ou seja, dos estatutários e dos empregados públicos. O inciso fala que o prazo prescricional vai ser o mesmo prazo prescricional das faltas puníveis com demissão na lei que traz o estatuto do servidor. Nós sabemos que cada ente federado tem a competência para criar suas próprias normas para regular seus servidores, então cada servidor vai depender do seu estatuto.

A lei 8.112/90, que é o estatuto dos servidores federais, fala que o prazo de prescrição para a sanção de demissão vai ser de 5 anos. Então, no caso de servidores federais, o prazo do inciso II seria de 5 anos. Para servidores estaduais ou municipais, tem que ver no estatuto qual o prazo. Obs.: a lei não mencionou o prazo de prescrição para os terceiros, a doutrina majoritária e o STJ dizem que o prazo de prescrição para o terceiro vai ser o mesmo prazo do agente público que atuou em conluio. Obs.2: última observação vai ser com relação ao ressarcimento do erário, pois a jurisprudência e doutrina determinam que a ação de ressarcimento ao erário pode ser proposta a qualquer tempo, pois é imprescritível, de acordo com o art. 37, §5º, parte final, da CR/88. Por último, o inciso III traz o prazo de prescrição de até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.

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7.7 RELAÇÃO DE PEDIDOS DE UMA PETIÇÃO INICIAL DE AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Com base no que foi visto na lei de improbidade administrativa, devem estar nos pedidos da petição inicial da ação de improbidade administrativa:

Obs.: é possível também pedir, em momento específico da inicial, o pedido liminar, que poderá ser: . Afastamento preventivo (art. 20, parágrafo único); . Indisponibilidade de bens (art. 7º); . Sequestro (art. 16); . Bloqueio de contas, etc. (art. 16, §2º).

DOS PEDIDOS

Em face do exposto, requer:

a) a notificação do(s) requerido(s) para manifestação por escrito, no prazo de 15 dias;

b) que receba a petição inicial, determinando a citação do(s) réu(s) para apresentar(em)

contestação, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia;

c) a intimação do ilustre representante do Ministério Público;

d) a procedência do pedido para condenar o(s) réu(s) nas penas de ...(incluir as penalidades de um

dos incisos do ar. 12)...;

e) a confirmação da liminar acima requerida;

f) a condenação do réu nos ônus da sucumbência, notadamente honorários advocatícios e custas

judiciais;

g) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente documental;

h) a juntada dos documentos em anexo.

LEGISLAÇÃO PERTINENTE: . Art. 15, V, CR/88 . Art. 37, caput, §§5º e 6º, CR/88 . Art. 312 e ss, CP . Lei 1.079/50 . Lei 8.429/92 . Decreto-Lei 201/67

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INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INFORMATIVO 577 DIREITO ADMINISTRATIVO. CARACTERIZAÇÃO DE TORTURA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. O legislador estabeleceu premissa que deve orientar o agente público em toda a sua atividade, a saber: "Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos". Em reforço, o art. 11, I, da mesma lei, reitera que configura improbidade a violação a quaisquer princípios da administração, bem como a deslealdade às instituições, notadamente a prática de ato visando a fim proibido em lei ou regulamento. Tais disposições evidenciam que o legislador teve preocupação redobrada em estabelecer que a grave desobediência - por parte de agentes públicos - ao sistema normativo em vigor pode significar ato de improbidade. Com base nessas premissas, a Segunda Turma já teve oportunidade de decidir que "A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da atividade pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço pelo princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida" (REsp 1.297.021-PR, DJe 20/11/2013). INFORMATIVO 573 DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E CONDUTA DIRECIONADA A PARTICULAR. Não ensejam o reconhecimento de ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) eventuais abusos perpetrados por agentes públicos durante abordagem policial, caso os ofendidos pela conduta sejam particulares que não estavam no exercício de função pública. O fato de a probidade ser atributo de toda atuação do agente público pode suscitar o equívoco interpretativo de que qualquer falta por ele praticada, por si só, representaria quebra desse atributo e, com isso, o sujeitaria às sanções da Lei 8.429/1992. Contudo, o conceito jurídico de ato de improbidade administrativa, por ser circulante no ambiente do direito sancionador, não é daqueles que a doutrina chama de elásticos, isto é, daqueles que podem ser ampliados para abranger situações que não tenham sido contempladas no momento da sua definição. Dessa forma, considerando o inelástico conceito de improbidade, vê-se que o referencial da Lei 8.429/1992 é o ato do agente público frente à coisa pública a que foi chamado a administrar. Logo, somente se classificam como atos de improbidade administrativa as condutas de servidores públicos que causam vilipêndio aos cofres públicos ou promovem o enriquecimento ilícito do próprio agente ou de terceiros, efeitos inocorrentes na hipótese. Assim, sem pretender realizar um transverso enquadramento legal, mas apenas descortinar uma correta exegese, verifica-se que a previsão do art. 4º, “h”, da Lei 4.898/1965, segundo o qual constitui abuso de autoridade “o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal”, está muito mais próxima do caso – por regular o direito de representação do cidadão frente a autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos (art. 1º) –, de modo que não há falar-se em incidência da Lei de Improbidade Administrativa. REsp 1.558.038-PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27/10/2015, DJe 9/11/2015. INFORMATIVO 560 DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA A MEMBRO DO MP EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. É possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992. Inicialmente, deve-se consignar que é pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que a Lei 8.429/1992 é aplicável aos agentes políticos, dentre os quais se incluem os magistrados e promotores (REsp 1.249.531-RN, Segunda Turma, DJe 5/12/2012; REsp 1.205.562- RS, Primeira Turma, DJe 17/2/2012; e AIA 30-AM, Corte Especial, DJe 28/9/2011). O fato de a LC 75/1993 e a Lei 8.625/1993 preverem a garantia da vitaliciedade aos membros do MP e a necessidade de ação judicial para aplicação da pena de demissão não induz à conclusão de que estes não podem perder o cargo em razão de sentença proferida na ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Isso porque, conquanto a lei

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estabeleça a necessidade de ação judicial específica para a aplicação da perda do cargo, as hipóteses previstas nas referidas normas dizem respeito a fatos apurados no âmbito administrativo, daí porque se prevê a necessidade de autorização do Conselho Superior do Ministério Público para o ajuizamento da ação judicial (art. 57, XX, da LC 75/1993 e § 2º do art. 38 da Lei 8.625/1993). Nesse sentido, a ação civil específica acima mencionada em nada interfere nas disposições da Lei 8.429/1992, até mesmo porque o § 2º do art. 2º do Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB) dispõe que: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. Com efeito, a previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República ajuizará ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados na lei, dentre os quais se destacam a prática de crimes e os atos de improbidade, não obsta que o 71 legislador ordinário, cumprindo o mandamento do § 4º do art. 37 da CF, estabeleça a pena de perda do cargo do membro do MP quando comprovada a prática de ato ímprobo, em ação civil pública própria para sua constatação. Na legislação aplicável aos membros do MP, asseguram-se à instituição as providências cabíveis para sancionar o agente comprovadamente ímprobo e, nos exatos termos das garantias que prevê, exige o ajuizamento de ação judicial específica para tanto. Na nominada Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), o legislador amplia a legitimação ativa, ao prever que a ação será proposta “pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada” (art. 17). Não há, portanto, competência exclusiva do Procurador-Geral. Dessa forma, não há somente uma única via processual adequada à aplicação da pena de perda do cargo a membro do MP. Assim, a demissão ou perda do cargo por ato de improbidade administrativa (art. 240, V, “b”, da LC 75/1993) não só pode ser determinada por sentença condenatória transitada em julgado em ação específica, cujo ajuizamento deve ser provocado por procedimento administrativo e é da competência do Procurador-Geral, conforme se extrai da Lei 8.429/1992, c/c com o parágrafo único do art. 208 da LC 75/1993, como também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida em ação civil pública prevista na Lei 8.429/1992. Essa conclusão é decorrência lógica do comando inserto no caput do art. 12 da Lei 8.429/1992: “Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”. REsp 1.191.613-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19/3/2015, DJe 17/4/2015. INFORMATIVO 557 DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM LESÃO PRESUMIDA. Ainda que procedente o pedido formulado em ação popular para declarar a nulidade de contrato administrativo e de seus posteriores aditamentos, não se admite reconhecer a existência de lesão presumida para condenar os réus a ressarcir ao erário se não houve comprovação de lesão aos cofres públicos, mormente quando o objeto do contrato já tenha sido executado e existam laudo pericial e parecer do Tribunal de Contas que concluam pela inocorrência de lesão ao erário. De fato, a ação popular consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. Nesse contexto, essa ação possui pedido imediato de natureza desconstitutivocondenatória, porquanto objetiva, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5º da CF e a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes. Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da ação popular e de consequente condenação dos requeridos a ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes (arts. 11 e 14 da Lei 4.717/1965). Eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas administrativas não configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de lesão ao patrimônio público, uma vez que a responsabilidade dos agentes em face de conduta praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação e a quantificação do dano, nos termos do art. 14 da Lei 4.717/1965. Entendimento contrário implicaria evidente enriquecimento sem causa do ente público, que usufruiu dos serviços prestados em razão do contrato firmado durante o período de sua vigência. Precedente citado: REsp 802.378-SP, Primeira Turma,

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DJ 4/6/2007. REsp 1.447.237-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2014, DJe 9/3/2015. INFORMATIVO 571 DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO CASO DE REELEIÇÃO. O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas. De fato, a reeleição pressupõe mandatos consecutivos. A legislatura, por sua vez, corresponde, atualmente, a um período de quatro anos, no caso de prefeitos. O fato de o Presidente da Câmara Municipal ter assumido provisoriamente, conforme determinação da Justiça Eleitoral, até que fosse providenciada nova eleição, não descaracterizou a legislatura. Assim, prevalece o entendimento jurisprudencial pacífico desta Corte, no sentido de que, no caso de agente político detentor de mandato eletivo ou de ocupantes de cargos de comissão e de confiança inseridos no polo passivo da ação de improbidade administrativa, a contagem do prazo prescricional inicia-se com o fim do mandato. Exegese do art. 23, I, da Lei 8.429/1992. Nesse sentido: AgRg no AREsp 161.420-TO, Segunda Turma, DJe 14/4/2014. REsp 1.414.757-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015, DJe 16/10/2015. INFORMATIVO 568 DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A ESTAGIÁRIO. O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992). De fato, o conceito de agente público, constante dos artigos 2º e 3º da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), abrange não apenas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. Assim, na hipótese em análise, o estagiário, que atua no serviço público, enquadra-se no conceito legal de agente público preconizado pela Lei 8.429/1992. Ademais, as 76 disposições desse diploma legal são aplicáveis também àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta. Isso porque o objetivo da Lei de Improbidade não é apenas punir, mas também afastar do serviço público os que praticam atos incompatíveis com o exercício da função pública. REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015 (Informativo 568). INFORMATIVO 503 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN MORA. O PERICULUM IN MORA para decretar a indisponibilidade de bens decorrente do ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF) é presumido, nos termos do art. 7º da Lei n. 8.429/1992. Precedentes citados: REsp 1.315.092-RJ, DJe 14/6/2012; REsp 1.203.133-MT, DJe 28/10/2010; REsp 1.135.548-PR, DJe 22/6/2010; REsp 1.115.452-MA, DJe 20/4/2010, e REsp 1.319.515-ES. AgRg no AREsp 188.986-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/8/2012. INFORMATIVO 515 DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. COMPROVAÇÃO DO PERICULUM IN MORA PARA A DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS POR ATO DE IMPROBIDADE. Para a decretação da indisponibilidade de bens pela prática de ato de improbidade administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público, não se exige que seu requerente demonstre a ocorrência de PERICULUM IN MORA. Nesses casos, a presunção quanto à existência dessa circunstância milita em favor do requerente da medida cautelar, estando o PERICULUM IN MORA implícito no comando normativo descrito no art. 7º da Lei n. 8.429/1992, conforme determinação contida no art. 37, § 4º, da CF. Precedente citado:


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REsp 1.319.515-ES, DJe 21/9/2012. AgRg no REsp 1.229.942-MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012. INFORMATIVO 527 DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A GOVERNADOR DE ESTADO. É possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em face de Governador de Estado. Isso porque há perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992. EDcl no AgRg no REsp 1.216.168-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/9/2013. INFORMATIVO 528 DIREITO ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSE LESÃO AO ERÁRIO. Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/1992), é indispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos. Precedentes citados: REsp 1.233.502-MG, Segunda Turma, DJe 23/8/2012; e REsp 1.206.741-SP, Primeira Turma, DJe 23/5/2012. REsp 1.173.677-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/8/2013 INFORMATIVO 529 DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O atraso do administrador na prestação de contas, sem que exista dolo, não configura, por si só, ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/92). Isso porque, para a configuração dessa espécie de ato de improbidade administrativa, é necessária a prática dolosa de conduta que atente contra os princípios da Administração Pública. Dessa forma, há improbidade administrativa na omissão dolosa do administrador, pois o dever de prestar contas está relacionado ao princípio da publicidade, tendo por objetivo dar transparência ao uso de recursos e de bens públicos por parte do agente estatal. Todavia, o simples atraso na entrega das contas, sem que exista dolo na espécie, não configura ato de improbidade. Precedente citado: REsp 1.307.925-TO, Rel. Segunda Turma, DJe 23/8/2012. AgRg no REsp 1.382.436-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/8/2013. INFORMATIVO 535 DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Nas ações civis por ato de improbidade administrativa, interrompe-se a prescrição da pretensão condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo. Se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo prescricional, eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora. Assim, à luz do princípio da especialidade e em observância ao que dispõe o art. 23, I, da Lei 8.429/1992, o tempo transcorrido até a citação do réu, nas ações de improbidade, que já é amplo em razão do próprio procedimento estabelecido para o trâmite da ação, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade, à luz do princípio da ACTIO NATA, já tem o condão de interrompê-la. REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DECORRENTE DO DESVIO DE VERBA FEDERAL TRANSFERIDA PARA MUNICÍPIO MEDIANTE CONVÊNIO. O simples fato de verba federal ter sido transferida da União, mediante convênio, para a implementação de política pública em Município não afasta a competência da Justiça Federal para processar e julgar suposto ato de improbidade administrativa decorrente do desvio da referida quantia. Isso porque nem toda







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transferência de verba que um ente federado faz para outro enseja o entendimento de que o dinheiro veio a ser incorporado ao seu patrimônio. A questão depende do exame das cláusulas dos convênios e/ou da análise da natureza da verba transferida. Assim, a depender da situação fático-jurídica delineada no caso concreto, poder-se-á aplicar o entendimento da Súmula 209 do STJ ("Compete a Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal") ou aquele outro constante da Súmula 208 do STJ ("Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal"). REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014. INFORMATIVO 546 DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Nas ações civis por ato de improbidade administrativa, interrompe-se a prescrição da pretensão condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo. Se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo prescricional, eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora. Assim, à luz do princípio da especialidade e em observância ao que dispõe o art. 23, I, da Lei 8.429/1992, o tempo transcorrido até a citação do réu, nas ações de improbidade, que já é amplo em razão do próprio procedimento estabelecido para o trâmite da ação, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade, à luz do princípio da ACTIO NATA, já tem o condão de interrompê-la. REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DECORRENTE DO DESVIO DE VERBA FEDERAL TRANSFERIDA PARA MUNICÍPIO MEDIANTE CONVÊNIO. O simples fato de verba federal ter sido transferida da União, mediante convênio, para a implementação de política pública em Município não afasta a competência da Justiça Federal para processar e julgar suposto ato de improbidade administrativa decorrente do desvio da referida quantia. Isso porque nem toda transferência de verba que um ente federado faz para outro enseja o entendimento de que o dinheiro veio a ser incorporado ao seu patrimônio. A questão depende do exame das cláusulas dos convênios e/ou da análise da natureza da verba transferida. Assim, a depender da situação fático-jurídica delineada no caso concreto, poder-se-á aplicar o entendimento da Súmula 209 do STJ ("Compete a Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal") ou aquele outro constante da Súmula 208 do STJ ("Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal"). REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014. INFORMATIVO 547 DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PREVISTA NO ART. 7º DA LEI 8.429/1992. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). É possível decretar, de forma fundamentada, medida cautelar de indisponibilidade de bens do indiciado na hipótese em que existam fortes indícios acerca da prática de ato de improbidade lesivo ao erário. De fato, o art. 7º da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) instituiu medida cautelar de indisponibilidade de bens que apresenta caráter especial em relação à compreensão geral das medidas cautelares. Isso porque, para a decretação da referida medida, embora se exija a demonstração de FUMUS BONI IURIS - consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade -, é desnecessária a prova de PERICULUM IN MORA concreto - ou seja, de que os réus estariam dilapidando efetivamente seu patrimônio ou de que eles estariam na iminência de fazê-lo (colocando em risco eventual ressarcimento ao erário). O requisito do PERICULUM IN MORA estaria implícito no referido art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, que visa





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assegurar "o integral ressarcimento" de eventual prejuízo ao erário, o que, inclusive, atende à determinação contida no art. 37, § 4º, da CF (REsp 1.319.515-ES, Primeira Seção, DJe 21/9/2012; e EREsp 1.315.092-RJ, Primeira Seção, DJe 7/6/2013). Ora, como a indisponibilidade dos bens visa evitar que ocorra a dilapidação patrimonial, não é razoável aguardar atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação, na medida em que exigir a comprovação de que esse fato estaria ocorrendo ou prestes a ocorrer tornaria difícil a efetivação da medida cautelar em análise (REsp 1.115.452-MA, Segunda Turma, DJ 20/4/2010). Além do mais, o disposto no referido art. 7º em nenhum momento exige o requisito da urgência, reclamando apenas a demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito. REsp 1.366.721-BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 26/2/2014. DIREITO ADMINISTRATIVO. REQUISITO PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é dispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos. De fato, o art. 21, I, da Lei 8.429/1992 dispensa a ocorrência de efetivo dano ao patrimônio público como condição de aplicação das sanções por ato de improbidade, salvo quanto à pena de ressarcimento. Precedentes citados: REsp 1.320.315-DF, Segunda Turma, DJe 20/11/2013; e AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1.066.824-PA, Primeira Turma, DJe 18/9/2013. REsp 1.192.758-MG, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Sérgio Kukina, julgado em 4/9/2014. DIREITO ADMINISTRATIVO. REQUISITOS PARA A REJEIÇÃO SUMÁRIA DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 17, § 8º, DA LEI 8.429/1992). Após o oferecimento de defesa prévia prevista no § 7º do art. 17 da Lei 8.429/1992 - que ocorre antes do recebimento da petição inicial -, somente é possível a pronta rejeição da pretensão deduzida na ação de improbidade administrativa se houver prova hábil a evidenciar, de plano, a inexistência de ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita. Isso porque, nesse momento processual das ações de improbidade administrativa, prevalece o princípio IN DUBIO PRO SOCIETATE. Esclareça-se que uma coisa é proclamar a ausência de provas ou indícios da materialização do ato ímprobo; outra, bem diferente, é afirmar a presença de provas cabais e irretorquíveis, capazes de arredar, prontamente, a tese da ocorrência do ato ímprobo. Presente essa última hipótese, aí sim, deve a ação ser rejeitada de plano, como preceitua o referido § 8º da Lei 8.429/1992. Entretanto, se houver presente aquele primeiro contexto (ausência ou insuficiência de provas do ato ímprobo), o encaminhamento judicial deverá operar em favor do prosseguimento da demanda, exatamente para se oportunizar a ampla produção de provas, tão necessárias ao pleno e efetivo convencimento do julgador. Com efeito, somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência de: (I) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante; (II) efetiva lesão a princípios da Administração Pública; (III) elemento subjetivo apto a caracterizar o suposto ato ímprobo. REsp 1.192.758-MG, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Sérgio Kukina, julgado em 4/9/2014. INFORMATIVO 549 DIREITO ADMINISTRATIVO. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA NA HIPÓTESE DO ART. 10, VIII, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. É cabível a aplicação da pena de ressarcimento ao erário nos casos de ato de improbidade administrativa consistente na dispensa ilegal de procedimento licitatório (art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992) mediante fracionamento indevido do objeto licitado. De fato, conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo ao erário é condição para determinar o ressarcimento ao erário, nos moldes do art. 21, I, da Lei 8.429/1992 (REsp 1.214.605-SP, Segunda Turma, DJe 13/6/2013; e REsp 1.038.777-SP, Primeira Turma, DJe 16/3/2011). No caso, não há como concluir pela inexistência do dano, pois o prejuízo ao erário é inerente (IN RE IPSA) à conduta ímproba, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, por condutas de administradores. Precedentes citados: REsp 1.280.321-MG, Segunda Turma, DJe




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9/3/2012; e REsp 817.921-SP, Segunda Turma, DJe 6/12/2012. REsp 1.376.524-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LIA. DOLO. A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar a condenação dos recorrentes nas sanções do art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) sob o entendimento de que não ficou evidenciada nos autos a conduta dolosa dos acusados. Segundo iterativa jurisprudência desta Corte, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do agente como incurso nas previsões da LIA é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da Administração Pública) e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10º (prejuízo ao erário). No voto divergente, sustentou o Min. Relator Teori Zavascki que o reexame das razões fáticas apresentadas no édito condenatório pelo tribunal A QUO esbarraria no óbice da Súm. n. 7 desta Corte, da mesma forma, a revisão da pena fixada com observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. REsp 1.192.056-DF, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/4/2012. INFORMATIVO 503 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN MORA. O PERICULUM IN MORA para decretar a indisponibilidade de bens decorrente do ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF) é presumido, nos termos do art. 7º da Lei n. 8.429/1992. Precedentes citados: REsp 1.315.092-RJ, DJe 14/6/2012; REsp 1.203.133-MT, DJe 28/10/2010; REsp 1.135.548-PR, DJe 22/6/2010; REsp 1.115.452-MA, DJe 20/4/2010, e REsp 1.319.515-ES. AgRg no AREsp 188.986-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/8/2012. INFORMATIVO 518 DIREITO ADMINISTRATIVO. DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE E SEQUESTRO DE BENS ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. É possível a decretação de indisponibilidade e sequestro de bens antes mesmo do recebimento da petição inicial da ação civil pública destinada a apurar a prática de ato de improbidade administrativa. Precedentes citados: AgRg no AREsp 20.853-SP, Primeira Turma, DJe 29/6/2012; REsp 1.078.640-ES, Primeira Turma, DJe 23/3/2010, e EDcl no Ag 1.179.873-PR, Segunda Turma, DJe 12/3/2010. AgRg no REsp 1.317.653-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/3/2013.

QUESTÕES (XVIII EXAME) José da Silva, presidente de autarquia federal, admitiu servidores públicos sem o devido concurso público. O Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade em face de José da Silva, sob o fundamento de prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra princípios da Administração Pública. Devidamente citado, José da Silva, por meio de seu advogado, apresentou contestação em que sustentou, em primeiro lugar, que houve mera irregularidade administrativa, sem configuração de ato de improbidade administrativa, ante a inexistência de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito. Alegou, ainda, que os atos de improbidade estariam taxativamente discriminados na lei e não há nenhum dispositivo que expressamente afirme que a não realização de concurso público é ato de improbidade administrativa. Levando em consideração a hipótese apresentada, responda, de forma justificada, aos itens a seguir. A) É procedente a alegação de que houve mera irregularidade administrativa e não ato de improbidade administrativa? (Valor: 0,65) B) É procedente a alegação de que a Lei de Improbidade Administrativa elenca taxativamente os atos de improbidade administrativa? (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.





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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O objetivo da questão é avaliar o conhecimento do examinando quanto aos atos de improbidade administrativa. A) A resposta deve ser negativa. O enquadramento dos atos de improbidade como violadores dos princípios da Administração Pública prescinde da ocorrência de lesão ao erário e/ou enriquecimento ilícito do agente, nos termos das hipóteses previstas pelo Art. 11 da Lei nº 8.429/1992. B) A resposta deve ser negativa. O examinando deve identificar que as condutas específicas elencadas nos incisos dos artigos 9º a 11 da Lei nº 8.429/1992, são situações meramente exemplificativas, podendo existir outras condutas que, inserindo-se no caput dos mencionados dispositivos, importem ato de improbidade administrativa por causarem lesão ao erário, enriquecimento ilícito ou violação a princípio da Administração Pública. Tanto é assim que os artigos 9º, 10 e 11 utilizam-se da palavra “notadamente”, a indicar que há outras hipóteses que configuram atos de improbidade além daquelas elencadas nos seus incisos. (IX EXAME) Luiz foi secretário de assistência social do Estado “X” durante cinco anos e acaba de ser cientificado de que o Ministério Público Estadual ajuizou, contra ele, uma ação de improbidade administrativa por ter celebrado contrato, indevidamente rotulado de convênio, sem a observância do devido procedimento licitatório. Luiz argumenta que não houve, de sua parte, má-fé ou intenção de fraudar o procedimento licitatório. Além disso, comprova que adotou todas as medidas de cautela que poderiam ser razoavelmente exigidas de um administrador público antes de celebrar o ajuste. Por fim, informa que o Tribunal de Contas do Estado (TCE) competente teria aprovado as contas que prestou na qualidade de ordenador de despesas, não identificando qualquer dano ao erário. Considerando a hipótese apresentada, responda, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, aos itens a seguir. (A) O argumento de Luiz, ao pretender afastar a improbidade administrativa sob o fundamento de que não teria agido com a intenção de fraudar o procedimento licitatório, deve prevalecer ? (Valor: 0,65) (B) O argumento de Luiz, ao pretender descaracterizar o ato de improbidade administrativa invocando a aprovação de suas contas pelo TCE, deve prevalecer? (Valor: 0,60) Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) A resposta deve ser afirmativa. De acordo com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, a improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta. Assim, para caracterizá-la, é indispensável que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das hipóteses previstas no Art. 9º e no Art. 11, ou ao menos culposa, para a tipificação das condutas previstas no Art. 10, todos da Lei n. 8.429/92 (RESPs: 734.984/SP; 842.428/ES; 658.415/MA, entre outros). No caso, afasta-se também a culpa de Luiz, pois ele demonstrou que tomou todas as cautelas exigíveis antes da celebração do ajuste. B) O argumento de Luiz não deve prevalecer, tendo em vista a independência das instâncias. Nesse sentido, confirma-se a norma do Art. 21, inciso II, da Lei n. 8.429/92.

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