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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA E EXTENSÃO
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO IMOBILIÁRIO
MATHEUS ROBERTO MAIA RIBEIRO
CONDOMÍNIO FECHADO DE LOTES E CASAS E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS
CABEDELO/PB 2016
2
MATHEUS ROBERTO MAIA RIBEIRO
CONDOMÍNIO FECHADO DE LOTES E CASAS E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Especialização, Pesquisa e Extensão, como parte dos requisitos exigidos para a obtenção do título de Especialista em Direito Imobiliário. Orientador: Professor Dr. Markus Samuel Leite Norat Área: Direito Imobiliário
CABEDELO/PB 2016
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R484cRibeiro, Matheus Roberto Maia. Condomínio fechado de lotes casas e suas implicações jurídicas.
/Matheus Roberto Maia Ribeiro. – Cabedelo, 2016.
71f. Orientador: Profº. Ms.Markus Samuel Leite Norat. Monografia Científica(Curso de Especialização em Direito
Imobiliário)Fesp Faculdades. 1. Direito Civil.2. Direito Imobiliário. 3. Condomínio. 4. Condomínio
Fechado de Lotes e Casas. 5. Condomínio UrbanísticoI. Título
Fesp /BibliotecaCDU: 349.6(043)
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MATHEUS ROBERTO MAIA RIBEIRO
CONDOMÍNIO FECHADO DE LOTES E CASAS E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Professor Dr. Markus Norat
Orientador
________________________________________ Membro da Banca Examinadora
________________________________________ Membro da Banca Examinadora
Atribuição de nota: ______________________
Cabedelo, _____ / _______________ / ______
CABEDELO/PB 2016
5
Dedico a presente monografia às
pessoas que me ajudaram, direta ou
indiretamente, na execução deste
trabalho.
6
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a minha família, que sempre me incentivou a fazer o curso de direito, principalmente meus pais, Ana e Matheus. Ao meu avô Paulo, sempre me dando a assistência necessária e o “norte” para a minha vida, não só no contexto estudantil, mas também nas relações profissionais e pessoais, demonstrando o princípio da ética como essencial e o esforço próprio como característica base. Finalizando, vai um agradecimento especial e um abraço apertado a todos os meus amigos de verdade: aqueles que sempre estiveram ao meu lado, demonstrando compreensão até nas horas mais difíceis. São eles meus amigos de conclusão do ensino médio, oriundos do Colégio e Curso Evolução, dos quais muito me ajudaram neste trabalho.Aliados a eles, há aqueles que me ajudaram a formar meu caráter, portanto, também, sempre presentes na minha vida.
7
“O estilo jurídico depende
precipuamente de três qualidades:
clareza, isto é, elaborar um texto de
maneira a não deixar qualquer
dúvida; precisão, com isso
significando que a utilização dos
termos terá que obedecer a sua
significação exata; e, finalmente, a
síntese, isto é, nenhum texto jurídico
poderá conter mais do que seja o
indispensável.”
Paulo Américo Maia de Vasconcelos
8
RESUMO
O presente trabalho apresenta como tema Condomínio fechado de lotes e casas e suas implicações jurídicas.Como princípio norteador do trabalho, tivemos como objetivo geral, estudar os objetos caracterizadores do condomínio fechado em sede de lotes e casas, analisando atentamente sua repercussão na sociedade, além de estabelecer sua origem, a fim de estagnar as dúvidas que envolvem a matéria. Para tanto, pesquisamos vários doutrinadores desta área, como Maria Helena Diniz, Pontes de Miranda, Daniel Castro, J. M. de Carvalho Santos, Arnaldo Rizzardo, entre outros, como também legislações específicas ao tema e suas implicações jurídicas. Com relação ao parcelamento do solo urbano da propriedade, é tutelado essencialmente pela Lei 6.766/79. Dessa maneira, o dispositivo legal delimita a competência complementar dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios para legislar sobre as especificidades locais. Em se tratando do tema central desse estudo, o condomínio de lotes e casas, Arnaldo Rizzardo esclarece: “Além do condomínio propriamente dito horizontal, há o condomínio fechado, em que se aplicam as regras comuns do condomínio horizontal ou edilício” (2012, p. 669). De uma só vez, o autor admite a modalidade condominial, correlacionando-a ao condomínio horizontal. Dessa forma, podemos interpretar que o condomínio fechado apresenta semelhança evidentemente expressa em todas as suas características, restando disparidade tão somente no quesito relacionado à divisão das propriedades autônomas, ou seja, quanto ao plano horizontal ou vertical.Dentro dessa lógica, é perfeitamente possível enquadrar legalmente o condomínio fechado ao condomínio horizontal, utilizando, assim, a Lei 4.591/64 para tratar das relações jurídicas condizentes a este assunto, bem como apresentar soluções adequadas aos anseios dos interessados. Como solução para o tema, está em tramitação, na Câmara dos Deputados, desde 2000, o Projeto de Lei nº 3.057, que contém as disposições mais amplas relativas ao parcelamento do solo urbano, regularizando a situação fundiária e urbana do país. Palavras-chave:Direito civil. Direito imobiliário. Condomínio.Condomínio fechado de lotes e casas.Condomínio urbanístico.
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................. 11
CAPÍTULO I NOÇÕES GERAIS SOBRE PROPRIEDADE E SEUS MEIOS DE PARCELAMENTO DO SOLO URBANO ..................... 13
1.1 Propriedade............................................................................... 13
1.1.1 Natureza jurídica ................................................................................. 13
1.1.2 Conceito .............................................................................................. 16
1.2 O parcelamento do solo urbanístico na propriedade ............ 19
1.2.1 Institutos do parcelamento do solo .................................................... 20
1.2.1.1 Loteamento ........................................................................... 21
1.2.1.2 Desmembramento ................................................................. 23
CAPÍTULO II CONDOMÍNIO ............................................................. 25
2.1 Conceito .................................................................................... .26
2.2 Natureza Jurídica ...................................................................... 30
2.3 Espécies de Condomínio ......................................................... 31
2.3.1 Condomínio voluntário ........................................................................ 34
2.3.2 Condomínio necessário ...................................................................... 34
2.3.3 Condomínio eventual .......................................................................... 35
2.3.4 Condomínio edilício ............................................................................ 36
CAPÍTULO III CONDOMÍNIO FECHADO DE LOTES E CASAS ...... 41
3.1 Conceito .................................................................................... 41
3.2 Princípios e regras norteadoras .............................................. 45
3.3 Da confusão doutrinária .......................................................... 50
3.4 Loteamento fechado com tipo atípico de condomínio .......... 52
10
3.5 A omissão do legislador e a necessidade da inclusão do
projeto de lei nº 3.057/2000 ao nosso ordenamento jurídico .. 59
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 67
REFERÊNCIAS ................................................................................. 69
11
INTRODUÇÃO
Para uma melhor compreensão da matéria a ser estudada, cumpre
destacar alguns pontos principais relacionados à urbanização, salientando uma
ideia geral sobre propriedade e os meios de parcelamento do solo. Dessa
forma, adentrando a fonte do nosso objeto de estudo, qual seja, o condomínio
fechado de lotes e casas e suas implicações jurídicas, nos cabe estudar e
demonstrar sua origem e conceituação da coisa plena, a fim de objetivar o
trabalho no decorrer dos capítulos.
De forma sintética, vale destacar que a propriedade é peça chave para
entendermos os regimes jurídicos e políticos da época, podendo, a partir daí,
obter uma análise mais apurada de um povo, naquele determinado período de
tempo.
Tem sido alvo de investigações de profissionais não só do direito, mas
de diversas áreas, todos determinados a fixar-lhe um conceito, indicar-lhe a
origem, caracterizar-lhe elementos, buscando uma cristalização do
ordenamento que a constitui.
Tais estudos, todavia, levam a uma conclusão inquietante: o conceito de
propriedade é flexível, transmutando-se de acordo com modelos econômicos,
políticos, sociais e religiosos de cada período.
É importante registrar que civilização romana foi a que se mostrou mais
preparada na conceituação de propriedade e, portanto, os doutrinadores têm
como marco inicial da tutela desse instituto, de maneira incontroversa.
Portanto, é “No direito romano que vamos encontrar a raiz histórica da
propriedade”.
A temática em questão ficou assim desenvolvida: o primeiro capítulo,
Noções gerais sobre propriedade e seus meios de parcelamento do solo no
contexto urbano, apresentamos a natureza jurídica da propriedade, conceito,
parcelamento do solo urbanístico na propriedade, institutos do parcelamento,
loteamento e desmembramento.
12
O parcelamento do solo está previsto na nova Lei 6.766/79, em seu art.
2º, § 2º, dispondo que pode ser feito mediante loteamento ou
desmembramento.
O segundo tema, Condomínio, discorremos sobre conceito e natureza
jurídica do condomínio e suas espécies.
O terceiro e último capítulo, Condomínio fechado de lotes e casas, tema
central deste estudo, é feita uma abordagem sobre os princípios e regras
norteadoras para a construção desses condomínios, regulada pela Lei
4.591/64, uma vez que é perfeitamente possível enquadrar legalmente o
condomínio fechado ao condomínio horizontal.
Em continuidade, temos Da Confusão doutrinária, e, principalmente, da
Omissão do legislador com relação à questão. E, ainda, uma breve análise
sobre o Projeto de Lei nº 3.057/2000 e a inclusão do conceito de condomínio
urbanístico, em tramitação na Câmara dos Deputados.
Fechando o tema, como sugestão, a partir de todo o problema
constatado com relação ao condomínio fechado de lotes e casas, daremos um
enfoque sobre a necessidade de uma legislação específica no sentido de
resolver os possíveis conflitos.
13
CAPÍTULO I
NOÇÕES GERAIS SOBRE PROPRIEDADE E SEUS
MEIOS DE PARCELAMENTO DE SOLO URBANO
De modo a facilitar a compreensão da matéria a ser estudada, cumpre
destacar alguns pontos principais relacionados à urbanização, salientando uma
ideia geral sobre propriedade e os meios de parcelamento do solo.
Dessa forma, adentrando a fonte do nosso objeto de estudo, qual seja, o
condomínio fechado de lotes e casas e suas implicações jurídicas, nos cabe
demonstrar sua origem e conceituação da coisa plena, a fim de objetivar o
trabalho no decorrer dos capítulos.
1.1 Propriedade
A análise jurídica dos condomínios em sede de lotes fechados
pressupõe o aprofundamento arraigado dos institutos de direito que lhe dão
origem. É, portanto, fundamental adentrarmos nesta concepção de direito de
propriedade, que enraizou diversas matérias de direito, patenteando a sua
importância principalmente no direito civil, tornando-se matéria imprescindível
do presente trabalho.
É correto afirmar que um sintético resumo evolução histórica mostra-se
útil e imprescindível a fim de estabelecer um conceito sólido para as demais
matérias a serem estudadas.
1.1.1 Natureza Jurídica
A propriedade tem sido alvo de investigações de profissionais de
diversas áreas, não só do direito, todos determinados a fixar-lhe um conceito,
indicar-lhe a origem, caracterizar-lhe elementos; enfim, buscando uma
cristalização do ordenamento que a constitui.
14
Todavia, tais estudos levam a uma conclusão inquietante: o conceito de
propriedade é flexível, transmutando-se de acordo com modelos econômicos,
políticos, sociais e religiosos de cada período1.
Podemos deduzir que a propriedade é peça chave para entendermos os
regimes jurídicos e políticos da época, podendo, a partir daí, obter uma análise
mais apurada de um povo, naquele determinado período de tempo2.
A civilização que se mostrou mais preparada na conceituação de
propriedade, e que os doutrinadores têm como marco inicial da tutela deste
instituto, de maneira incontroversa, foi a romana.
Nesse sentido, preleciona Maria Helena Diniz: “Mas é no direito romano
que vamos encontrar a raiz histórica da propriedade”3.
O que é mais evidente no processo de conceituação do direito de
propriedade no período romano era justamente o princípio individualista,
caracterizando o domínio do patrimônio de maneira ampla e individual4.
Já durante o regime feudal, a propriedade transmite um aspecto político,
na qual o senhor da terra cedia pequena parcela de seu domínio, gerando
direitos e obrigações mútuas5.
Com efeito, o beneficiário da terra possuía usufruto condicional dela, em
troca de proteção e parte da colheita, obrigando-se a prestar serviços ao
proprietário de natureza inclusive militar6.
A etapa seguinte da evolução metamórfica da propriedade foi
patrocinada pela Revolução Francesa, a partir do Código “Napoleônico” de
1804, que visou tutelar a liberdade e a privacidade da pessoa, restringindo a
intervenção do Estado no domínio da terra7.
Daí podemos extrair o ápice da concentração do princípio individualista
no instituto de propriedade, exaltando o domínio do proprietário do bem sobre
os interesses sociais.
1PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.
67. 2Id., p. 24. 3DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V. 4. Direito das coisas. 27. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 121. 4GOMES, Orlando. Direitos reais. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 110. 5PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 26. 6DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 122. 7FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. V. 4. Direitos reais.
9.ed.Rio de Janeiro: Juspodivm, 2013, p. 259.
15
No entanto, no século XX o conceito de propriedade é bastante instável,
conturbado pela mutabilidade constante dos regimes jurídicos, como ensina
Caio Mário da Silva Pereira8:
Neste século XX é tudo intranquilo. Os regimes mudam, os conceitos jurídicos perdem consistência. Os movimentos políticos alteram a face das instituições. Oscilam os governos da direita para a esquerda, da esquerda para a direita. Neste ambiente caótico o regime jurídico da propriedade não se mantém equilibrado.
É evidente a flexibilidade do direito de propriedade, tendo sido
influenciada por diversos princípios jurídicos, do qual hodiernamente destacam-
se o princípio da função social, que, ao olhar de Orlando Gomes9, trata-se da
estatização da propriedade.
Neste mesmo sentido Caio Mário da Silva Pereira10 relaciona esse
conceito a uma tendência socializadora do direito de propriedade.
O que nos parece mais lógico é a intervenção mais branda do Estado
neste instituto de direito, ocasionando na limitação do princípio individualista da
propriedade, sobrepondo-se o interesse social ao individual.
Essa tendência inovadora, patrocinada pelos movimentos de justiça
social, destaca-se a partir da sua incorporação pelo Código Alemão (B.G.B.),
iniciando aí um novo processo revolucionário do conceito de propriedade ao
qual podava o poder absoluto do proprietário, salientando a subordinação às
leis e ao eventual direito de terceiro11.
Posteriormente, segundo J.M. Carvalho Santos12, esta Carta Legal veio
a influenciar diversos outras pelo mundo, tendo sido consagrado pelo Código
Civil Italiano e o pátrio-brasileiro.
A Constituição Brasileira passou a abrigar tais princípios nesse sentido,
tais como da função social, justiça social, da produtividade do bem, entre
outros, dinamismo este que levou Maria Helena Diniz13 a afirmar: “A
socialização do direito está expressa na Carta Magna”.
8PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 28. 9GOMES, Orlando. Op. cit.,p. 111. 10PEREIRA, Mario da Silva. Op. cit., p. 70. 11SANTOS, J.M. de Carvalho. Repertório do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1947, p. 118. 12Id., p. 118. 13DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 123.
16
1.1.2 Conceito
A priori,é fundamental destacar que o direito de propriedade possui
características subjetivas, ou seja, as relações jurídicas que a norteiam geram
uma ou mais pretensões, sendo esta última o poder de impor determinada
prestação14.
Nesse sentido acrescenta Pontes de Miranda15 que: “Em sentido
amplíssimo, propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial”.
Conceituação esta que afasta um pouco os ideais contemporâneos da
socialização e se apoia nos princípios fundamentais e originários desse
instituto.
Vinculamos o pensamento do autor supracitado às palavras do professor
Arnaldo Rizzardo16 ao discorrer sobre a propriedade, afirmando que:
“Considera-se o mais amplo dos direitos reais, o chamado direito real por
excelência, ou o direito real fundamental”.
Notadamente, a extensão desse instituto de direito alcança um nível
elevadíssimo, muito embora haja restrições e intervenções de modo aleatório
no seu cumprimento por parte do Estado, imposto pela legislação hodierna.
J.M. Carvalho Santos17 conceitua a propriedade com precisão quando
preleciona que: “A propriedade é definida pelos juristas como a possibilidade
de exercer um poder sobre uma coisa, de acordo com a vontade do titular,
respeitadas as leis e os direitos de terceiros”.
Logo, extraindo a ideologia da doutrina clássica, observamos que o
instituto de propriedade gera amplos poderes ao proprietário, condicionando
seu exercício de direito à efetiva perturbação da legislação que concede, por
sua vez, direitos à terceiros e à coletividade.
14MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo XI. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Borsoi,
1955, p. 5. 15Id., p. 9. 16RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 6.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 167. 17SANTOS, J.M. de Carvalho. Op. cit., p. 114.
17
Orlando Gomes18, por sua vez, conceitua a propriedade de forma
tripartida, projetando-a de acordo com os critérios sintético, analítico e
descritivo, como exposto a seguir:
Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a submissão de uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei.
Notamos que conceituar a propriedade é tarefa bastante árdua, mas a
ideia que nos parece correta é justamente a apontada no conceito analítico
supracitado, adotado pelo nosso Código Civil de 2002, que em seu art. 1.228,
caput, traça os poderes do proprietário de forma concisa e clara da seguinte
forma: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o
direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha”.
Esta redação é muito semelhante ao disposto no art. 524, do antigo
Código Civil de 1916, mas já apresentavam críticas ferrenhas à limitação do
poder do proprietário em relação à coisa.
Essa relativização do poder do proprietário somente foi incorporada pela
Constituição Federal Brasileira de 1988, através dos princípios socializadores,
conforme discorrido anteriormente, como bem observava J.M. Carvalho
Santos19:
Se toda definição é perigosa, permite, todavia, encontrar os elementos essenciais que caracterizam o instituto. Na realidade, a lei fixou, em relação à propriedade, mais os seus limites do que o seu conteúdo positivo, permitindo, na elucidativa lição de IHERING, que a vontade individual possa plasmar o real conteúdo do domínio, respeitadas as limitações legais.
É fácil interpretarmos que a propriedade é de uso, gozo e disposição
plena e exclusiva do possuidor do domínio, salvo os casos onde haja limitação
18GOMES, Orlando. Op. cit., p. 103. 19SANTOS, J.M. de Carvalho. Id., p. 114.
18
legal, a exemplo do condomínio, objeto principal deste trabalho. Nesse sentido
doutrina Caio Mário da Silva Pereira20:
Por tudo isso, e por ser de natureza embora não da essência que a propriedade se ostente livre de restrições e de coparticipação jurídica, presume-se plena e exclusiva (Código Civil, art. 1.231). Trata-se de uma presunção iuris tantum, que vige até ser dada prova em contrário, por parte de quem tenha interesse na existência da limitação, ou do ônus, ou do condomínio. Enquanto não é dada tal prova, traduz o iusexcludendi omnes alios.
Denota-se, portanto, que a essência da propriedade continua a ser
plena, não obstante as limitações a elas impostas, que de forma excepcional
restringem o domínio do proprietário.
Como consequência, concebeu-se uma relativa mutação na
característica funcional desta matéria, originando, pois, uma certa modalidade
socializadora, como podemos notar do texto abaixo transcrito21:
De fato, a passagem da concepção da propriedade como situação subjetiva àquela como relação jurídica tem não somente o significado de uma modificação estrutural, mas concerne ao aspecto funcional do instituto: implica o deslocamento da concepção do direito civil concebido como postura individualista para a postura relacional.
Por conseguinte, a propriedade urbana tem como emblema a atribuição
de uma política de desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o
bem-estar dos seus cidadãos, sendo executadas de acordo com o plano diretor
de cada município.
Este, por sua vez, deverá ser de acordo com os preceitos elencados na
Lei Federal nº 10.257/01 22, que atribui à União a competência para legislar
sobre normas de direito urbano, delimitando ao município a complementação
no que for necessário à matéria. É desse modo que está contemplado o art.
182, da Constituição Federal23.
20PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 77. 21FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 265. 22PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 93. 23Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
19
Por fim, resta comprovado que a partir de uma noção essencial do
instituto de propriedade, poderemos adquirir uma instrução mais sólida dos
assuntos que tendem a surgir durante o progresso do estudo do parcelamento
do solo urbano, dos condomínios, em específico o condomínio de lotes
fechados e todas as implicações jurídicas, tal como o projeto de lei federal que
visa tutelar a matéria e que está em regular tramitação no Congresso Nacional.
1.2 O Parcelamento do Solo Urbanístico na Propriedade
Essencialmente, o parcelamento do solo urbano é tutelado pela Lei
6.766/79. O dispositivo legal delimita a competência complementar dos
Estados, Distrito Federal e dos Municípios para legislar sobre as
especificidades locais, bem como classifica a sua efetivação através das
modalidades de loteamento e desmembramento, além de dispor sobre os
requisitos básicos, gerais e também específicos, para a sua aplicação.
Nota-se uma clara omissão do legislador, no sentido de não conceituar o
parcelamento do solo, nem ao menos de uma forma genérica, objetivando a
prática do instituto, mas desfocando o estudo de sua ideia geral.
Os artigos 1º e 2º da Lei 6.766 de 197924 basicamente preconizam que o
parcelamento do solo urbano apresenta duas modalidades: o loteamento e o
desmembramento.
Cumpre ressaltar a nítida diferença entre a Lei 6.766/79, que dispões
sobre as formas de parcelamento do solo urbano e a Lei 4.591/64, que trata
dos condomínios e incorporações, sendo a primeira relativa a questões de
ordem pública e a segunda relativa a princípios de direito privado, como assim
dispõem o teor de ambos os textos legais. Dessa forma, entende Cíntia
Caleffi25:
24Art. 1º. O parcelamento do solo para fins urbanos será regido por esta Lei.Parágrafo único. Os
Estados, o Distrito federal e os Municípios poderão estabelecer normas complementares relativas ao parcelamento do solo municipal para adequar o previsto nesta Lei às peculiaridades regionais e locais.Art. 2º. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento,
observadas as disposições desta lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes. 25CALEFFI, Cintia. O compromisso de venda e compra de lotes resultantes do parcelamento do solo nos termos da Lei nº 6.766/1979 (Loteamento). CASTRO, Daniel. Direito imobiliário atual. 1. ed.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 369.
20
Diferentemente das incorporações imobiliárias, que proporcionam espaços privados de uso comum, o loteamento institui áreas públicas, de uso coletivo, não somente em favor dos proprietários ou moradores daquele empreendimento, mas de toda população. Por meio do parcelamento do solo, novos bairros surgem e integram-se às cidades existentes.
Basicamente diferenciando esses dois dispositivos legais e analisando
intrinsecamente o teor da Lei de parcelamento do solo, podemos notar, em
especial, o descaso com relação à concretização do conceito materializador do
instituto em estudo.Não obstante, podemos extrair, a partir das limitações
impostas, objetivos traçados e classificações impostas, um bom entendimento
à matéria, como expõe, de forma clara e direta, o professor Arnaldo Rizzardo26:
Atualmente, duas são as modalidades de parcelar áreas urbanas: pelo loteamento e pelo desmembramento. Em ambas, há venda de terrenos originados da subdivisão de um imóvel, objetivando a colocação de novo aglomerado humano. Deu-se importância à finalidade na destinação da gleba, o que leva a justificar a semelhança de requisitos exigidos para a implantação de qualquer espécie de parcelamento. Importa não tanto a forma de retalhamento, mas o fato de formação de novo centro habitacional.
O parcelamento do solo urbano é essencial para o desenvolvimento
urbanístico, portanto é fundamental a existência de uma tutela legal adequada
que emoldure o direito real em análise, muito embora não possua conceituação
concreta e definida em seu disposto legislativo, a referida lei foi positivamente
recebida no ordenamento jurídico pátrio, exatamente por regular uma matéria
até então pouco lembrada pelo legislador.
1.2.1 Institutos de parcelamento do solo
Diante dos dispositivos legais já mencionados, em especial o art. 2º da
Lei 6.799/79, observamos que o legislador objetivou subdividir os institutos de
parcelamento do solo urbano em duas modalidades, quais sejam, o loteamento
e o desmembramento.
26RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 975.
21
1.2.1.1 Loteamento
Considera-se loteamento toda subdivisão de gleba em menores porções
de lotes, com a abertura de ruas, logradouros públicos ou modificação das vias
já existentes, sendo cada lote autônomo e dissociado dos demais,
considerando as exigências mínimas estipuladas no teor da lei em tutela.
Assim define o art. 2º, § 1º da Lei 6.766/79: “Considera-se loteamento a
subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas
vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou
ampliação das vias existentes”.
É de responsabilidade dos proprietários ou mesmo dos coproprietários
efetuar o loteamento da gleba, havendo a necessidade da criação de uma
pessoa jurídica, figura do loteador, responsável por atender todas as
exigências legais, inclusive notariais e registrais, sendo este responsável
juridicamente pelas implicações jurídicas atendidas ou não pelo parcelamento
do solo, dessa maneira, também entende Arnaldo Rizzardo27, da maneira que
passa a transcrever o trecho abaixo:
Só aos proprietários e coproprietários cabe promover a divisão de lotes, Sendo o loteador pessoa jurídica, indispensável torna-se a exibição dos documentos provando a autorização de agirem os representantes neste ramo de negócios. Os documentos podem consistir em estatutos ou contrato social.
Cabe ainda ao loteador o adimplemento de medidas sociais e
urbanísticas, a fim de conceder uma infraestrutura básica de qualidade, dever
este a princípio do Estado, muito embora tendo sido repassado como
obrigação exclusiva do loteador, através da Lei nº 11.445/07, que adicionou a
redação ao art. 2º, § 5º, instituindo como equipamentos urbanos necessários o
escoamento das águas pluviais, a iluminação pública, esgotamento sanitário,
abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar, além da
construção de vias públicas de circulação.
27 RIZZARDO, Arnaldo.Op. cit., p. 976.
22
Compete exclusivamente ao município, de forma complementar ou
suplementar, legislar sobre as peculiaridades da região, sendo esta obrigada a
seguir as diretrizes da legislação federal e estadual, não podendo extrapolar
limites por ela impostas, sob pena de ser julgado inconstitucional os efeitos por
ela gerados. Dessa forma decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sessão
plenária que julgou a ADI 47828:
CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIOS: CRIAÇÃO: PLEBISCITO:
ÂMBITO DA CONSULTA PLEBISCITÁRIA: C.F., art. 18, § 4º.
DISTRITOS: CRIAÇÃO, ORGANIZAÇÃO E SUPRESSÃO:
COMPETÊNCIA: C.F., art. 30, IV. TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO:
ADEQUADO ORDENAMENTO: C.F., art. 30, VIII. I. - Criação de
municípios: consulta plebiscitária: diretamente interessada no objeto
da consulta popular é apenas a população da área desmembrada.
Somente esta, portanto, é que será chamada a participar do
plebiscito. Precedente do S.T.F.: ADIn 733- MG, Pertence, 17.06.92,
"DJ" 16.06.95. Ressalva do ponto de vista pessoal do relator desta no
sentido da necessidade de ser consultada a população de todo o
município e não apenas a população da área a ser desmembrada
(voto vencido na ADIn 733-MG). Ação não conhecida, no ponto,
tendo em vista a superveniência da EC nº 15, de 1996. II. - A criação,
a organização e a supressão de distritos, da competência dos
Municípios, faz-se com observância da legislação estadual (C.F., art.
30, IV). Também a competência municipal, para promover, no que
couber, adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação
do solo urbano -- C.F., art. 30, VIII -- por relacionar-se com o
direito urbanístico, está sujeita a normas federais e estaduais
(C.F., art. 24, I). As normas das entidades políticas diversas -- União
e Estado-membro -- deverão, entretanto, ser gerais, em forma de
diretrizes, sob pena de tornarem inócua a competência municipal, que
constitui exercício de sua autonomia constitucional. III. -
Inconstitucionalidade do art. 1º das Disposições Transitórias da Lei
Complementar 651, de 1990, do Estado de São Paulo, que dispondo
a respeito das áreas territoriais denominadas subdistritos, equiparam-
nas a Distritos. Ofensa ao art. 30, IV. IV. - Ação direta de
28 ADI nº 478-SP, STF, Relator: Carlos Velloso, Data de Julgamento: 09/12/1996, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 28-02-1997.
23
inconstitucionalidade julgada procedente no tocante ao artigo 1º das
Disposições Transitórias. Improcedente quanto ao artigo 12, não
conhecida a ação quanto ao art. 1º, § 3º. (Grifo nosso)
Esse acórdão passou a ser um paradigma na resolução de litígios que
tratam sobre o parcelamento do solo urbano. Portanto, outra não seria a
decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que não a
seguinte29:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARCELAMENTO DO SOLO URBANO. LEI MUNICIPAL QUE TRATA DE MATÉRIA URBANÍSTICA. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 24, INCISO I E PARÁGRAFO 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
O Município de Canoas, ao legislar sobre matéria urbanística, extrapolou sua competência suplementar complementar, ao desconsiderar os limites postos em lei de iniciativa da União, que possui competência para editar normas gerais a respeito.AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME.
Extraindo a noção acertada das decisões supracitadas, cumpre destacar
a importância da norma constitucional apregoada, tornando a matéria
incontroversa devido a sua devida tutela no art. 24, I, da Carta Magna,
discorrendo da seguinte forma: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao
Distrito federal legislar sobre: I - Direito tributário, financeiro, penitenciário,
econômico e urbanístico”;
De maneira conclusiva, no parcelamento do solo urbano, a legislação
vigente basicamente trata sobre a subdivisão da gleba em lotes de terreno
menores, destacamos que se o lote já existe, não há o que se falar em
loteamento ou desmembramento, interpretação esta baseada na legislação
norteadora deste instituto, qual seja, a Lei 6.766/7930.
1.2.1.2 Desmembramento
29ADI nº 70023583313. Tribunal Pleno. Tribunal de Justiça do RS. Relatora: Ana Maria NedelScalzilli.
Julgado em 01/12/2008. Disponível em: www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5623003/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-70023583313-rs-tjrs. Acessado em: 24 abr 2013. 30SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito imobiliário. Teoria e prática. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012, p. 108.
24
O desmembramento é um instituto previsto na nova lei de parcelamento
do solo urbano: a Lei 6.766/79 que, em seu art. 2º, §2º31, dispõe, em resumo
que o desmembramento se trata da subdivisão de uma gleba em lotes
destinados à edificação, com o aproveitamento de um sistema viário que já
exista.
Desse modo, podemos observar que o desmembramento é subdividido
em lotes, destinando a mesma finalidade do loteamento, que é precisamente
edificar o terreno, muito embora a disposição parcelatória tenha se realizado de
maneira diversa, ocorrendo esta com o aproveitamento do sistema viário já
existente, não implicando em um arruamento, e sim uma modificação do já
existente, assim dispõe Luiz Antônio Scavone Júnior32 a respeito do tema:
O loteamento se diferencia do desmembramento na exata medida em que, neste, não há como se falar em abertura ou prolongamento de vias de circulação e, tampouco, de logradouros públicos, tais como as praças e ruas.
Inicialmente, haverá loteamento no caso de subdivisão de glebas em lotes com abertura de ruas, vielas, praças e outros logradouros públicos.
Se a subdivisão da gleba em lotes aproveitar a malha viária e os equipamentos públicos existentes, estaremos diante do desmembramento.
Com efeito, a partir desses parâmetros, o parcelamento em tutela
constitui na modificação de uma área, a excluir-se o sistema viário,
transmutando-a em dois ou mais terrenos, extinguindo o imóvel anterior33.
31Art. 2º. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento,
observadas as disposições desta Lei e as legislações estaduais e municipais pertinentes. § 2º. Considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com
aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes. 32SCAVONE JÚNIOR. Op. cit., p. 105. 33RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 984.
25
CAPÍTULO II
CONDOMÍNIO
O presente trabalho abordou a natureza jurídica da propriedade,
elucidando a sua origem romana clássica, em que o domínio era unitário e
exclusivo, cabendo poucas limitações ao Estado em intervir nesse instituto.
Esse princípio individualista se metamorfoseou de forma a agasalhar princípios
de ordem diversa, quais sejam, os da função social.
Mesmo com as mudanças históricas, nota-se que incontroversa é a
origem do instituto de propriedade, a firmar-se de forma individual.
Hodiernamente, com o surgimento dos princípios da função social, da
segurança pública, da economia, dentre outros, surge uma nova modalidade de
propriedade, que nada mais é que um domínio em conjunto.
Podemos concluir que a sociedade moderna iniciou um processo de
involução ao qual regrediu o instituto da propriedade ao antigo modelo feudal.
O motivo para esse retrocesso social seria exatamente o mesmo: A
incapacidade do Estado em gerir, com eficiência, a segurança pública para
todos.
A diferença, claro, reside no fato da existência da figura do coproprietário
no regime desse novo modelo, que é chamado de condomínio.
Nessa forma de propriedade o mesmo bem imóvel pode pertencer
simultaneamente a várias pessoas, surgindo uma relação jurídica com de
indivisibilidade do objeto e divisibilidade do sujeito34.
Assim surge a indivisão do objeto de direito real e a relação entre os
coproprietários ou condôminos, possuidores do domínio em conjunto, ou seja,
ocasionando uma comunhão do bem.Nesse sentido, Orlando Gomes35
discorre:
Esse fenômeno de concorrência de direitos iguais ocorre mais clara e frequentemente na propriedade. Toma, então, o nome de condomínio ou conpropriedade, mas também se verifica, embora
34GOMES, Orlando. Op. cit., p. 225. 35Id.,p. 226.
26
mais raramente, em outros direitos reais, como a enfiteuse e o usufruto.
Encarado no seu aspecto objetivo, isto é, em relação à uma coisa, chama-se de indivisão. Visto sob aspecto subjetivo, isto é, em relação aos sujeitos titulares do direito, denomina-se comunhão.
A indivisão é, assim, o estado em que se encontra uma coisa sobre a qual várias pessoas têm direitos concorrentes. A comunhão, a situação jurídica em que o mesmo direito sobre determinada coisa compete a diferentes sujeitos.
O estado de indivisão resulta de várias causas: é consequência da vontade dos indivíduos; decorrência de determinação legal, ou existe pela força das circunstâncias.
Extraímos daí a concepção coletiva da propriedade, no qual o coletivo
restringe-se de forma exclusiva aos condôminos e proprietários possuidores do
domínio, dissociando-se da coletividade em sede de direito público, por
conseguinte, integrando-se às matérias de direito privado.
2.1 Conceito
Entrelaçado à introdução do estudo do condomínio, norteado
introdutoriamente no exposto acima, notamos que o condomínio é espécie
atípica do gênero propriedade, na qual não só um indivíduo, mas vários são os
detentores do direito de domínio, podendo o condomínio surgir de um contrato,
herança ou até mesmo outro evento, sem que haja expressa vontade das
partes36.
Acrescentam ainda CristianoFarias e Nelson Rosenvald37 que:
[...] no condomínio, o domínio é qualitativamente igual, não obstante a propriedade seja quantitativamente diferente. Podemos então conceituar o condomínio como situação jurídica em que duas ou mais pessoas, simultaneamente, detêm idênticos direitos e deveres proprietários sobre o mesmo bem.
Desta feita, a partir da interpretação dos autores supracitados, a ideia de
fração ideal está bem empregada ao condomínio, visto que, de forma abstrata,
cada condômino é possuidor de uma fração ideal, sendo ele dono de uma ou
mais unidades.
36SANTOS, J.M. de Carvalho. Op. cit., p. 381. 37FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 684.
27
Arnaldo Rizzardo38, por sua vez, contempla a matéria auferindo palavras
no mesmo sentido, acrescentando somente a indivisão da propriedade, da
maneira abaixo transcrita:
Concebe-se daí o condomínio quando uma coisa pertence a diversos proprietários e fica na indivisão, recaindo o direito de cada proprietário sobre o conjunto, e não sobre a porção determinada da coisa. A propriedade de um bem pertence pro indiviso a várias pessoas.
Concluindo essa linha de raciocínio, Caio Mário da Silva Pereira39
conceitua o condomínio incorporando todos os pontos suscitados:
Dá-se condomínio, quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma de suas partes. O poder jurídico é atribuído a cada condômino, não sobre uma parte determinada da coisa, porém sobre ela em sua integralidade, assegurando-se a exclusividade jurídica ao conjunto de conproprietários, em relação a qualquer pessoa estranha, e disciplinando-se os respectivos comportamentos, bem como a participação de cada um em função da utilização do objeto.
A cada condômino é assegurada uma quota ou fração ideal da coisa, e não uma parcela material desta. Cada cota ou fração não significa que a cada um dos conproprietários se reconhece a plenitude dominial sobre um fragmento físico do bem, mas que todos os comunheiros têm direitos qualitativamente iguais sobre a totalidade dele, limitadoscontudo na proporção quantitativa em que ocorre com os outros conproprietários na titularidade sobre o conjunto.
Absorvendo a conceituação já discorrida, podemos concluir que o
condomínio é uma espécie de propriedade em que o domínio é exercido por
duas ou mais pessoas, sendo cada proprietário dono de sua fração ideal, que
de forma abstrata, reconhece o domínio da coisa de forma plena e geral,
obrigando aos condôminos uma comunhão subjetiva do bem, de forma a
manter a coisa indivisível em todos os seus termos.
Evidenciando uma característica clara abstrata e impessoal do
condomínio, pois, tornado perfeitamente possível um indivíduo autônomo, de
38RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 593. 39PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 151.
28
forma pessoal, por si só, assumir os direitos e as obrigações impostas, nos
limites de sua fração ideal40.
Notemos que o exercício dominial do condomínio está diretamente
relacionado à pluralidade de sujeitos, dependendo da boa-fé subjetiva destes,
obtendo um conjunto de faculdades inerentes a esta espécie de propriedade.
Sendo assim, cada um dos proprietários possui titularidade jurídica para
pleitear e responder sobre a coisa de forma inteira, incidindo o equivalente à
sua fração ideal, princípio este que abrange a todos os coproprietários41.
Caio Mário da Silva Pereira42 acrescenta que o legislador
constantemente tenta delimitar o instituto do condomínio, alvo de inúmeros
litígios, através de normas cerceadoras, caracterizando essa modalidade de
transitória, ou seja, efêmera e passível de mudanças ao longo do tempo, tendo
em vista o constante surgimento de novos conflitos de interesses. Assim
sendo, é de fundamental importância demonstrar ipsis litteris o trecho abaixo:
Em essência, o condomínio é transitório, tanto em razão de sua própria natureza oposta à qualidade exclusiva da propriedade como porque milenarmente tem sido fonte permanente de constantes litígios, que o legislador quer reprimir e cercear, instituindo a regra da sua cessação pela iniciativa de qualquer consorte a qualquer tempo (Código Civil, artigo 629), e ainda quando se haja ajustado a continuidade da situação ou quando o estado de comunhão tenha sido determinado pelo doador ou testador.
É notável a insegurança jurídica desse instituto há não muito tempo
atrás, comprovada pela referência feita pelo autor acima mencionado ao
Código Civil de 1916, com disposições instáveis, a se tirar pelo exemplificado,
somente vindo a se solidificar em tempos modernos, através de legislação
adequada, que passou a tutelar novos conflitos e apresentar soluções
contemporâneas, muito embora ainda haja brechas a ser preenchidas, um
passo a ser dado pelo novo projeto de lei nº 3.057/2000.
40AGHIRIAN, Hércules. Curso de direito imobiliário. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2012,
p. 217. 41PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 76. 42Id.,p. 76-77.
29
De maneira a facilitar a complexidade do estudo desse instituto,
necessário se faz um breve esclarecimento nas suas teorias norteadoras,
especificando suas características e ideias centrais.
Cumpre destacar duas teorias essenciais à compreensão da matéria,
sendo a primeira classificada em Teoria da Propriedade Integral ou Total e a
segunda na Teoria das Propriedades Plúrimas Parciais.
A fim de iniciar o exame relativo a esta matéria, vale ressaltar as
palavras do Professor Arnaldo Rizzardo43, autoridade nesse assunto:
A primeira concentra-se na propriedade integral ou total de todos. A unanimidade dos condôminos exerce a propriedade sobre o bem. Cada um é proprietário do bem por inteiro, mas sem afastar a propriedade dos demais consortes. Ou seja, embora haja um direito sobre toda a coisa, há, no entanto, limitação por força da propriedade dos outros condôminos. Em última análise, forma-se um concurso dos múltiplos direitos iguais de propriedade sobre toda a coisa.
Pela segunda teoria, leva-se em conta um novo critério: cada condômino é proprietário de parte do bem. Formam-se propriedades plúrimas e parciais, mas sobre a parte ideal na coisa comum. Não se arreda, todavia, a propriedade plena na parte ideal. A soma das várias partes ideais forma o condomínio.
Nosso Código Civil adotou a teoria da propriedade integral ou total, de
maneira que assevera com clareza que cada coproprietário é proprietário da
plenitude da coisa delimitada pelo igual direito dos demais condôminos,
portanto restringindo o direito de um, proporcional à fração ideal dos restantes,
a fim de estabelecer uma convivência harmoniosa44.
Essa teoria nos parece pouco convincente, pois, analisando com afinco
essa norma, notamos que cada condômino é dono do bem por inteiro, ou seja,
da plenitude da coisa, argumentação esta que se torna frágil ao saber que cada
proprietário possui o domínio de sua fração ideal exclusiva, qual seja, o objeto
de sua moradia, bem este inviolável, como assim dispõe a CF.
Desse modo, parece-nos claro e evidente que cada condômino é dono
de uma quota ideal, sendo perfeitamente cabível a ideia de que de forma
ampla, cada um é proprietário de um todo de maneira abstrata, tendo em vista
o princípio norteador desse instituto, qual seja, da indivisibilidade do bem.
43RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 594. 44DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 225.
30
Adequamos, portanto, nosso entendimento de acordo com a teoria das
propriedades plúrimas parciais, pensamento esse patrocinado por diversos
autores de renome, inclusive Arnaldo Rizzardo45, quando diz: “Esta, sem
dúvida, é a teoria que melhor justifica o condomínio”.
Evidenciadas as teorias que orientam o tema e esclarecida a
predominante no meio jurídico que concerne o assunto, é de primordial
importância aprofundarmos resumidamente em sua origem, destacando os
pontos principais, resultantes da caracterização desse instituto.
2.2 Natureza Jurídica
Tem-se que o vocábulo condomínio era comumente usado como
sinônimo de comunhão, muito embora haja uma diferença vital, visto que o
segundo é um dos requisitos do primeiro, por conseguinte, fácil se faz a
interpretação de que a comunhão é um indicativo de gênero do condomínio46.
De acordo com estudos históricos, a palavra condomínio não apresenta
fonte jurídica no direito romano, muito embora haja registros de termos
semelhantes, que já apontavam princípios da comunhão e da indivisibilidade do
bem, razão pela qual, bem como a pluralidade de senhores, como regra
estritamente excepcional.
Em razão disso, tem-se o direito romano como fato gerador de
pensamentos, ideias e princípios norteadores desse tema. Tanto isso é
verdade que posteriormente surgiram duas correntes originais, uma de origem
romana e outra de natureza germânica.
Não obstante, vale a opinião de Arnaldo Rizzardo47, no entendimento da
matéria: “Nosso direito positivo inspirou-se no direito romano, com um caráter
individualista, da divisão de quotas. Ou seja, a cada Condômino é assegurada
uma quota ou fração ideal da coisa, e não uma parcela material desta”.
Notável se faz a presença de ensinamentos do direito romano no
instituto de propriedade de forma ampla e especificamente em todas as
ramificações e espécies nela contida, solidificando a base para o estudo de
45RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 594. 46SANTOS, J.M. de Carvalho. Op. cit., p. 381-382. 47RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 595.
31
toda esta matéria.No entanto, recebendo a incorporação de conceitos
adequados ao contemporâneo, a fim de estabelecer uma balança perfeita para
a definição consistente do condomínio.
2.3 Espécies de Condomínio
O condomínio é tema bastante complexo e amplo, em razão do que se
torna passível de classificações de várias modalidades, dependendo de cada
autor.
Cabe-nos observar a classificação quanto à forma, definindo o
condomínio em pro diviso e pro indiviso. Nesse aspecto, valem as palavras de
Maria Helena Diniz48:
No pro diviso, a comunhão existe juridicamente, mas não de fato, já que cada comproprietário tem uma parte certa e determinada do bem, como ocorre no condomínio em edifícios de apartamentos. Logo, por outras palavras, esse condomínio pro diviso ocorre quando os consortes, com a aprovação com a aprovação tácita recíproca, se instalam em parte da área comum, exercendo sobre ela todos os atos de proprietário singular e com exclusão de seus condôminos como se a gleba já tivesse sido partilhada. No pro indiviso, a comunhão perdura de fato e de direito; todos os comunheiros permanecem na indivisão, não se localizando no bem, que se mantém indiviso.
E compartilha do mesmo pensamento Arnaldo Rizzardo49:
Na primeira modalidade [pro diviso], o condomínio existe de direito, mas não de fato. Cada condômino se localiza numa parte certa e determinada do bem. Situa-se ele numa porção específica da coisa, que a ocupa e exerce seu poder de uso, gozo e disposição exclusiva. Na segunda [pro indiviso], a comunhão se realiza de fato e de direito, mas indivisamente, ou sem uma localização delimitada no bem.
Podemos dizer que a conceituação dessa classificação traz pouco
esclarecimento à luz da matéria, tendo em vista que o primeiro, condomínio
prodiviso, define o condomínio de maneira tão somente teórica e não prática,
instituindo a cada condômino a liberdade de exercer seu direito sobre a sua
propriedade de maneira exclusiva, enquanto que somente na segunda, pro
48DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 227. 49RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 596.
32
indiviso, observamos a característica básica do condomínio, ou seja, a
indivisão da coisa.
Com relação à sua duração, o condomínio apresenta dois tipos:
transitório e permanente.
Se a extinção do condomínio for impossibilitada em razão de lei ou
motivo semelhante, este será permanente. Já as demais modalidades serão
incorporadas no modelo transitório, tendo em vista a tutela privilegiada da
legislação nesse sentido específico50.
Caio Mário da Silva Pereira51,definindo classificação semelhante à
supramencionada, classifica o condomínio quanto à sua necessidade da
seguinte forma:
Tendo em vista a sua necessidade, denomina-se ordinário ou transitório aquele que, resultante ou não da convenção, vigora por tempo certo ou enquanto não se lhe ponha termo, mas que pode cessar sempre. Permanente é o coativo ou forçado, insuscetível de se extinguir pela natureza mesma da coisa ou da relação jurídica que o gerou, ou do exercício do direito correlativo.
Diante do exposto, analisando as classificações recém apresentadas, de
maneira a tratar o assunto quanto à sua duração ou sua necessidade,
evidenciamos a tutela legislativa no sentido de facilitar a possibilidade de
extinção do condomínio, trazendo, somente de maneira excepcional, a
modalidade permanente estipulada em lei.
A classificação quanto ao seu objeto pode ser apresentada pela
comunhão universal ou particular. Nesse sentido, Maria Helena Diniz52
argumenta que:
Será universal se compreender a totalidade do bem, inclusive frutos e rendimentos: e particular, se se restringir a determinadas coisas ou efeitos, ficando livre os demais, como ocorre no condomínio de paredes, de tapumes e de águas.
50TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das coisas. V. 4. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense.
São Paulo: Método, 2013, p. 254. 51PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 158/159. 52DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 227.
33
Com palavras idênticas, compartilha da mesma ideia Arnaldo Rizzardo53,
acrescentando tão somente que a parede limítrofe, neste caso, torna-se
comum.
Quanto à origem, o condomínio pode ser dividido em convencional ou
voluntário, eventual ou incidente e, finalmente, forçado ou legal. Esta é a
disposição incorporada pelo nosso Código Civil de 2002, que traz normas
reguladoras da matéria, tutelando em específico e detalhadamente o
condomínio edilício, razão pela qual terá seu estudo realizado de maneira
aprofundada, considerando suas peculiaridades.
Além disso, seu estudo arraigado torna-se vital à matéria em exame,
devido ao fato de que o objeto principal do presente trabalho, qual seja, o
condomínio fechado de lotes e casas, recebe tutela e enquadramento legal, por
justaposição, idêntica a dos condomínios edilícios.
Foi assim que decidiu, unanimemente, em sessão plenária, o Egrégio
Tribunal de Justiça do Maranhão54:
PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL - PLANTÃO JUDICIÁRIO DE 2º GRAU - VEDAÇÃO EXPRESSA AO CONHECIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - HIPÓTESE EXCEPCIONAL - CABIMENTO - CONDOMÍNIO FECHADO DE LOTES - PREVISÃO NO PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO - LEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. I - Se a Resolução do Tribunal, à época, vedava expressamente a apreciação de Agravo de Instrumento no Plantão Judiciário de 2º grau, não restou outra alternativa à requerente, senão a impetração de Mandado de Segurança contra a decisão de primeiro grau que deferiu liminar em Ação Cautelar. II - O empreendimento que serve de pano de fundo à presente ação mandamental constitui-se num "condomínio fechado de lotes", que nada mais é do que um condomínio horizontal, em que cada adquirente pode construir a sua casa da forma que lhe aprouver, respeitando as regras mínimas previstas no regulamento. III - Assim, não se trata de um loteamento, mas de um condomínio edilício, na qual existem partes que são propriedade exclusiva e partes que são comuns.IV - A simples alusão à eventual inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Municipal que criou os regramentos do condomínio horizontal, sem suscitar, expressamente, o incidente de inconstitucionalidade, ou apontar qualquer decisão emanada de controle abstrato de normas, não infirma a presunção de constitucionalidade do diploma legal. IV - Segurança concedida. Unânime.
53RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 597. 54MS 160972007 MA , Relator: Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, Data de Julgamento:
05/04/2009, São Luís. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4689782/mandado-de-seguranca-ms-160972007-ma-tjma. Acessado em: 06 abr 2013
34
Dessa maneira, torna-se evidentemente sólida a tese acima exposta,
que por sua vez, terá sua tutela definida nos capítulos posteriores.
Resta, imprescindivelmente, uma breve explanação sobre a matéria
base e introdutória do tema objeto deste trabalho, a fim de não restar dúvidas
quanto ao seu enquadramento legal idêntico à utilizada nos condomínios
edilícios, norma imposta, imperativamente, pelo art. 8º da Lei 4.591/64, que
trata dos condomínios e incorporações.
2.3.1 Condomínio voluntário
As normas reguladoras do condomínio voluntário estão elencadas nos
arts. 1.314 ao 1.326, seção I, capítulo XI, título III, livro III do Código Civil
brasileiro, lá estão dispostos os direitos e deveres dos condôminos nessa
relação jurídica subjetiva.
Para bem definir o conceito dessa modalidade de classificação, faz-se
necessário citar as palavras de Maria Helena Diniz55, que de forma sintética
expõe:
Será convencional ou voluntário, se resultar do acordo de vontade dos consortes, nascendo de um negócio jurídico pelo qual duas ou mais pessoas adquirem ou colocam um bem em comum para dele usar e gozar. Essa convenção pode estabelecer, por exemplo, a quota que caberá a cada conproprietário: no silêncio dessa manifestação, pelo art. 1.315, parágrafo único, do Código Civil, presumir-se-á, até prova em contrário, a igualdade dos quinhões.
Desta feita, concluindo a análise introdutória ao condomínio voluntário,
observamos que para a classificação e enquadramento nessa modalidade,
mister se faz a vontade expressa das partes integrantes dessa relação jurídica,
cabendo a eles direitos e deveres explícito na carta legal supramencionada.
2.3.2 Condomínio necessário
55DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.226.
35
A princípio, interpretando a terminologia utilizada na definição de
condomínio necessário, observamos que se trata de um gênero da espécie de
condomínio que, ao contrário do condomínio voluntário, recebe a intitulação de
indispensável, portanto, fácil se faz notar que essa modalidade é uma
imposição legal estabelecida pelo Código Civil, ou seja, trata-se de uma
modalidade forçada do condomínio.
Desse modo, alinhando-se ao pensamento de Caio Mário da Silva
Pereira56, podemos notar a simultaneidade nas ideias relativas ao objeto de
estudo, como se nota no trecho abaixo transcrito, de maneira teórica e prática:
Considera-se necessário, ou legal, o condomínio que não se origina de uma convenção ou de sucessão hereditária, porém decorre de imposição da ordem jurídica. O Código prevê um caso particular da espécie, em razão de situações peculiares nascidas do direito de vizinha.
A tapagem e separação de prédios que se fazem por paredes, muros, cercas ou valados pode gerar o condomínio sobre uns e outros, quando levantados ou abertos na linha divisória. É frequente, no momento em que se realizam, concorrem os proprietários confinantes nas despesas de custeio, e ipso facto tornaram-se desde logo comproprietários. Usam-nos conforme suas necessidades, mas cuidando de não trazerem moléstias ao vizinho.
A tutela relativa a esta matéria encontra-se prevista nos arts. 1.314 ao
1.326 do Código Civil, onde regula e delimita os direitos e deveres dos
condôminos participantes dessa relação jurídica, cumprindo ressaltar a
impossibilidade da sua divisão ou indissociação da formação do condomínio.
Por fim, faz-se relevante exemplificar a espécie mais costumeira do
condomínio forçado, qual seja, o condomínio edilício, que será estudado em
tópico próprio a seguir demonstrado57.
2.3.3 Condomínio eventual
Quando ocorrer a formação do condomínio de forma alheia à vontade
dos condôminos, ou seja, de forma incidente, fortuita ou eventual, será, essa
modalidade, denominada de condomínio eventual.
56PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 157. 57FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 706.
36
Dessa forma, a título de exemplo, pode, perfeitamente, se enquadrar no
caso em tela, a herança deixada a vários herdeiros, destinada à comunhão
estipulada em testamento. Outro exemplo desse modelo, seria os direitos de
vizinhança de moradores que possuem comunhão de bens, e assim não
desejam58.
2.3.4 Condomínio edilício
O Condomínio Edilício, ou Propriedade Horizontal, segundo Caio Mário
da Silva Pereira59, é criado da seguinte forma: “A propriedade horizontal há de
nascer, portanto, de uma declaração volitiva que reveste várias modalidades,
ou de um acordo”.
Efetuado o registro, que será efetuado seguindo fielmente os
procedimentos legais, a criação do edifício de apartamentos estará
formalizada. Mas só isso não basta para a sua criação60.
Ainda segundo Caio Mário61: “A solução ideal preconizada é, pois, a
conciliação da liberdade de iniciativa com a regulamentação legal, a convenção
livre dos condôminos, com a determinação de padrões legais mínimos”.
Esse requisitos legais, que estabelecem direitos e diveres aos
condôminos, é imprescindível não só à criação, mas também para uma
manutenção de um bem estar e convivência social harmoniosa.
Pois bem, o art. 1.331 do Código Civil, contido no capítulo XII, que trata
exclusivamente do condomínio edilício faz-se objeto de estudo indispensável,
destacando-se a transcrição do caput de seu texto na íntegra, da maneira a
seguir: “Art. 1.331. Pode haver em edificações, partes que são propriedades
exclusivas, e partes que são propriedades comum dos condôminos”.
Sendo assim, de início já podemos observar o princípio da
inviolabilidade do domicílio familiar, bem como, o princípio da indivisão aliada à
comunhão da coisa de forma plena.
58DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 226. 59 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Propriedade Horizontal. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 79. 60 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. Cit., p. 80. 61 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. Cit., p. 80.
37
De acordo com acima exposto, Caio Mário da Silva Pereira62 discorre
seu pensamento sobre o assunto nessa mesma linha seguida pelo nosso
Código hodierno e destaca também um rol de doutrinadores que acompanham
a mesma ideia nossa, como se vê abaixo:
A essência do condomínio nos edifícios coletivos reside em que se deve ele ser constituído de partes que são de utilização exclusiva, consistindo no direito de propriedade sobre a unidade do seu titular, e partes que são comuns a todos, devendo o direito sobre as mesmas ser subordinado ao conceito condominial, tal como desenvolvido em o nº 314, supra. O proprietário de uma unidade no edifício coletivo somente tem a possibilidade material e jurídica de sua utilização se ao mesmo tempo lhe é assegurada a das partes comuns. Daí resulta que o conceito do condomínio edilício há de assentar na reunião orgânica e indissolúvel da propriedade exclusiva, incidente sobre a unidade, e o condomínio sobre as partes e coisas comuns (Clóvis Beviláqua, Carlos Maximiliano, Eduardo Espínola, Ricardo Amati, Ruggiero e Maroi, Ludovico Barassi, Hector Lafaille, Raymundo Salvat, Peretti Griva, HernánRaciatti).
Associada ao Código Civil de 2002 encontra-se a lei de condomínios e
incorporações de nº 4.591 de 1964, em que teve como idealizador central,
coautor desta, o Professor Caio Mário da Silva Pereira, que no texto em tela
tentou dirimir as brechas até então presentes na legislação brasileira,
incorporando conceitos e soluções condizentes com o seu tempo.
Muito embora a legislação tenha suprido os anseios das relações
jurídicas correlacionadas a essa matéria naquele período de tempo, hoje,
novos conflitos surgiram, bem como novas relações jurídicas, que, por
conseguinte, se metamorfosearam de acordo com a urbanização crescente das
cidades.
O fato é que o legislador não conseguiu acompanhar o ritmo dos
conflitos de interesses relativos a esta matéria, que se vislumbrou acelerado
devido ao forte crescimento do ramo imobiliário em tempos hodiernos.
O que aconteceu, na verdade, foi a revogação de vários dispositivos
legais, principalmente àqueles contidos na Lei 4.591/64, muito embora sua
essência tenha restado intacta e, portanto, objeto de ordem reguladora dos
condomínios, principalmente na modalidade horizontal ou edilícia, tornando-se
tema vital ao nosso estudo.
62PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 160.
38
Mesmo a promulgação do Código Civil tendo sido realizada
posteriormente à referida lei, é ela, qual seja, a lei de condomínios e
incorporações, que traz a melhor conceituação e melhor tutela ao condomínio,
como se denota neste trecho transcrito abaixo, comentado por Caio Mário da
Silva Pereira63:
A Lei n.º 4.591 de 16 de dezembro de 1964, consignou a concepção moderna da propriedade horizontal. O seu art. 1º inscreve nesse regime toda edificação ou conjunto de edificações, de um ou de vários pavimentos, sem cogitar do número de peças de cada unidade e independentemente da sua natureza residencial ou não residencial.
A lei exige a construção sob forma de unidades autônomas. Esta é uma conditio legis. É mister que cada unidade – apartamento residencial, sala ou conjunto de escritório, loja, sobreloja, vaga em edifício-garagem – constitua unidade autônoma, e deve ser tratada objetivamente como tal e assinalada por uma indicação numérica ou alfabética, para efeitos de identificação ou discriminação.
Exige, ainda, a lei que a cada unidade corresponda uma quota ou fração ideal do terreno e das partes e coisas comuns, expressa matematicamente sob forma decimal ou ordinária (§2º).
Conforme se denota, coube à lei supramencionada conceituar com
exatidão e caracterizar com detalhes minuciosos a propriedade horizontal ou
edilícia. Alinhado a essa concepção, Arnaldo Rizzardo64 complementa a ideia,
com comentário nesse sentido:
É, no entanto, na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que permanece em vigor naquilo não obrigado pelo Código Civil, que encontramos o conceito exato de condomínio. O art. 1º enquadra neste regime toda a edificação ou conjunto de edificações, de um ou de vários pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, com partes individuais e partes comuns, sem cogitar do número de peças de cada unidade e independentemente da sua natureza residencial ou não residencial [...].
É evidentemente perceptível a importância da lei supramencionada, não
de forma complementar, mas sim de maneira suplementar, ou seja, ela não
somente serve como complemento ao disposto no Código Civil, muito pelo
contrário, tem o caráter indispensável ao assunto em tela, conceituando e
63PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 69. 64RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 632.
39
preenchendo lacunas de uma maneira que a Lei 10.406/02 não o fez por
completo.
Podemos concluir, portanto, que ambos os textos legais são de vital
importância ao assunto, uma não dependendo da outra, contudo
conjuntamente trazem percepções arraigadas ao condomínio, principalmente
ao condomínio edilício.
Notemos, portanto, o fraquejo das teses que dissertam, erroneamente,
que a Lei 4.591/64 merece ser derrogada em seu conteúdo integral, através de
argumentos frágeis ao assunto, somente com o intuito de causar mais dúvida
ao tema em estudo65.
Vale definir, a título de esclarecimento, que o termo propriedade
horizontal surgiu a partir da denominação de propriedade por planos
horizontais.
É fácil de se interpretar, pois, devido ao fato de que tais condomínios
possuem planos limítrofes em sentido horizontal, razão pela qual originou fato
gerador de seu nome e, que de maneira mais simples, denominou-se
propriedade horizontal66.
Podemos dizer que a origem da concentração de pessoas interessadas
em manter domicílio fixo com outras em um mesmo local, na forma de
condomínio edilício, tem-se a partir das seguintes razões: necessidade de
melhor aproveitamento de um mesmo espaço, tornando-o mais barato, devido
ao rateio das custas; facilitar a obtenção de moradia própria; estabelecer um
local fixo aos promitentes proprietários próximo ao seu local de trabalho; e
principalmente pelo motivo que gera maior índice de aglomeração nesse tipo
de condomínio, que na verdade é o da segurança, em que o causador
principal, qual seja, o Estado, é constantemente omisso67.
Interpretando a legislação condominial, especificamente a edilícia ou a
horizontal, observamos que os direitos e deveres trazidos a esta espécie traz
consigo uma junção de direitos individuais e coletivos68, mas que sempre se
65TARTUCE, FlávioOp. cit., p.273. 66PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 68. 67DINIZ, Maria HelenaOp. cit., p. 242. 68FARIAS E ROSENVALD, apud Caio Mário. Direito Civil. Alguns aspectos de sua evolução. p. 278
40
referem aos proprietários, sejam as áreas comuns, sejam as unidades
autônomas invioláveis.
Por conseguinte, notamos que a legislação bem define que tais
propriedades são de natureza privada e não pública. Tanto isso é verdade que
o art. 1.331, §4º do CC, estipula que nenhuma unidade autônoma pode ter
cerceado seu direito de acesso ao logradouro público, mantendo, portanto, a
diferença clara, do logradouro público e da propriedade privada.
Destarte, por analogia, cabe aos condomínios fechados de lotes e casas
seguir as mesmas normas reguladoras do condomínio edilício, pois, na
verdade, trata-se, em essência, da mesma modalidade, somente vindo a
diferenciar-se por seu plano limítrofe.
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CAPÍTULO III
CONDOMÍNIO FECHADO DE LOTES E CASAS
Sabemos que o condomínio é dotado de diversas classificações, em que
nelas foram apresentadas, de maneira breve, os quesitos centrais do nosso
objeto de estudo central, qual seja, o condomínio fechado de lotes e casas.
De maneira geral, muitos dos conceitos e princípios recém-expostos são
frequentemente enquadrados nessa modalidade, principalmente às referentes
ao condomínio edilício, que comumente também é chamado de condomínio
horizontal.
Contudo, mister se faz observar as suas peculiaridades, requisitos
necessários e princípios norteadores, a fim de conceituar sua definição com
clareza, esclarecendo toda perplexidade doutrinária a respeito desta matéria
puramente lógica.
3.1 Conceito
Definidos de maneira introdutória, notamos que dos tipos de condomínio,
o que se destaca é justamente o condomínio edilício ou horizontal. Contudo,
devido à urbanização crescente das cidades, aliada à má prestação do serviço
público de segurança, surgiu uma nova modalidade condominial: o condomínio
fechado.
De maneira a esclarecer o assunto, Arnaldo Rizzardo69 discorre sobre o
tema da seguinte maneira: “Além do condomínio propriamente dito horizontal,
há o condomínio fechado, em que se aplicam as regras comuns do condomínio
horizontal ou edilício”.
De uma só vez o autor admite a modalidade condominial,
correlacionando-a ao condomínio horizontal.
Podemos interpretar que o condomínio fechado apresenta semelhança
evidentemente expressa em todas as suas características, restando
69RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 669.
42
disparidade tão somente no quesito relacionado à divisão das propriedades
autônomas, ou seja, quanto ao plano que se dirige: horizontal ou vertical.
Por esta razão lógica, é perfeitamente possível enquadrar legalmente o
condomínio fechado ao condomínio horizontal, ou seja, mister se faz a
utilização da Lei 4.591/64 para tratar das relações jurídicas condizentes a este
assunto, bem como apresentar soluções adequadas aos anseios dos
interessados.
Esta afirmação torna-se verdadeira quando observamos a tentativa de o
legislador em tutelar a matéria, introduzindo norma reguladora no sentido de
legalizar e pacificar o entendimento neste sentido, como se denota no art. 8º da
Lei 4.591/6470.
Diante do exposto, observamos que as alíneas “a” e “b”, expressamente
tutelam o condomínio constituído por várias unidades de edifícios, bem como o
condomínio de casas.
O dispositivo legal acrescenta ainda a ideia central do instituto
condominial, qual seja, da fração ideal de cada condômino, de forma abstrata,
não afetando o princípio da indivisibilidade e da comunhão inicialmente
exposta, de maneira a usufruir da parte comum de forma plena, bem como
titulariza o direito de propriedade relativo às unidades autônomas.
Mas é na alínea “d” que se faz presente a ideia central deste trabalho,
visto que o referido preceito legal preconiza que cabe ao proprietário
discriminar as áreas que se constituírem logradouros públicos ou privados.
Interpretando a legislação, percebemos a preocupação específica em
tutelar essa modalidade condominial que incorporava mais de uma edificação
70Art. 8º. Quando, em terreno onde não houver edificação, o proprietário, o promitente comprador, o
cessionário deste ou promitente cessionário sobre ele desejar erigir mais de uma edificação, observar-se-á também o seguinte: a) em relação às unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades; b) em relação às unidades autônomas que constituírem edifícios de dois ou mais pavimentos, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação, aquela que eventualmente for reservada como de utilização exclusiva, correspondente às unidades do edifício, e ainda a fração ideal do todo do terreno e das partes comuns, que corresponderá a cada uma das unidades; c) serão discriminadas as partes do total do terreno que poderão ser utilizadas em comum pelos titulares de direito sobre os vários tipos de unidades autônomas; d) serão discriminadas as áreas que se constituírem em passagem comum para vias públicas ou para unidades entre si.
43
ou área exclusiva na mesma gleba. Corroborando esta afirmação, Caio Mário
da Silva Pereira71, elaborador da lei objeto de nosso estudo, evidencia, a fim de
não restar dúvidas, a tese demonstrada no trecho a seguir:
A Lei n.º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, olhou para o assunto (art. 8.º) e abraçou na sua disciplina esta modalidade especial de aproveitamento condominial de espaço. Estabeleceu regras específicas para o caso de se levantar mais de uma edificação em terreno aberto, ainda que não ocorra a superposição de unidades. Em tais circunstâncias, em relação às unidades autônomas que se constituírem de casas térreas ou assobradas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilidade exclusiva, e bem assim a fração ideal sobre a totalidade do terreno e partes comuns, correspondente a cada unidade (art. 8.º, alínea a).
Não restam dúvidas, portanto, sobre a atenção do legislador ao regular
essa matéria, que já naquela época, dava sinais de inquietação, necessitando
uma tutela adequada e específica a fim de apaziguar divergência sobre o tema,
função esta preenchida em todos os seus termos pelo dispositivo legal
supramencionado.
Tanto isso é verdade, que a jurisprudência desde a promulgação da
referida lei, até hoje, majoritariamente, interpreta a carta legislativa nesse
sentido. A fim de evidenciar o exposto, faz-se necessário transcrever o julgado
do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro72:
Casa de Vila Ementa Condomínio Especial por transformação de casas de vila. Observância dos ditames da Lei 4.591/64. É indiscutível a possibilidade de submeter-se o conjunto de casas de vila ao regime do condomínio especial ou pro diviso, observada a Lei 4.591/64, cujos dispositivos aplicáveis, especialmente o art. 8º, alínea a, devem ser interpretados de modo a levar-se na devida conta as peculiaridades daquele tipo de imóvel. E uma vez verificando-se que existe convenção, aprovada por proprietários titulares de dois terços das frações ideais atribuídas às casas, bem como o competente registro imobiliário, não se deve acolher pretensão declaratória de inexistência do condomínio, tanto mais porque persistem, com efeitos naturais, aqueles atos que deram vida jurídica à comunhão dominial.
71PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 70. 72ROSA, Ana Paula L.L., Condomínio, Série Jurisprudências. Rio de Janeiro: Esplanada: ADCOAS,
1995apudApelação Cível nº 5994/93. 8ª Câmara Cível. Tribunal de Justiça do RJ. Relator: Des. Laerson Mauro. Julgado em 14/04/94.
44
Apelo improvido.
Verificamos, pois, a possibilidade plena regulamentada pela legislação
em tela, acompanhada fielmente pela jurisprudência já há alguma tempo,
demonstrando que essa modalidade é, na verdade, uma relação jurídica que
vislumbra origem conexa com a do condomínio edilício, apresentando,
inclusive, características semelhantes, respeitadas as peculiaridades já
evidenciadas.
Essas peculiaridades à vista do condomínio fechado são visivelmente
tuteladas na legislação supracitada, no sentido de que em matérias de
destinação da coisa comum e definição da fração ideal de cada unidade
autônoma, caberá à convenção de condomínio constituir norma reguladora73.
Analisando a regra geral, cumpre destacar a utilização por justaposição,
no que couber, a legislação direcionada ao condomínio horizontal ou edilício,
presentes nos arts. 1.331 ao 1.358 do Código Civil74.Corroborando esta tese, o
Conselho da Justiça Federal75 assim dispõe: “O disposto nos arts. 1.331 a
1.358 do Novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios
assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e
clubes de campo”.
Nesse liame, Caio Mário da Silva Pereira acrescenta:
O princípio jurídico dominante é o mesmo do edifício urbano, guardadas as peculiaridades especiais. Cada titular é o dono da sua unidade e como se lhe reserva um terreno à utilização exclusiva, pode cerca-lo ou fechá-lo, observando o tipo de tapume previsto na convenção. Pode aliená-lo com o terreno reservado. Mas não lhe assiste o direito de dissociar a sua unidade do conjunto condominial nem separá-la da fração ideal que lhe corresponde nesse conjunto. E muito menos apropriar-se das partes de uso comum ou embaraçar sua utilização pelos demais. E tem de se sujeitar às regras da Convenção do Condomínio, observando as restrições nela constantes, a regulamentos do uso por todos, enfim, obedecendo às normas do direito estatutário, além do direito comum, porque instituídas em benefício da convivência, que um dos condomínios não pode egoisticamente perturbar.
73PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 71. 74DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 273. 75FILHO, Raphael de Barros Monteiroet al.. Jornadas de Direito Civil. Brasília: CJF, 2007. p. 26.
Disponível em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/ijornada.pdf>. Acesso em: 15 abr. 2013.
45
Dessa forma, percebemos que se a convenção de condomínio dispor no
sentido de que é de interesse dos condôminos o fechamento do conjunto de
casas, a fim de que os próprios moradores custeiem sua segurança, de forma a
reservar as vias de acesso das unidades autônomas tão somente para esta
finalidade, instituindo o acesso restrito a estes coproprietários através de
guaritas e profissionais treinados a prestar este tipo de serviço, não haverá
impedimento legal alguma.
Antagonicamente a isto, a lei tutela especificamente esse modelo objeto
de nosso estudo, autorizando os titulares desse direito privado a fechar ou
cercar o condomínio, observando sempre a convenção.
Nada mais justo e lógico, visto que toda a construção dessas vias de
acesso, postes, áreas comuns e demais elementos que constituem o
condomínio fechado são de inteiro custeio dos moradores ou dos
incorporadores que idealizaram o empreendimento.
Associado a isto, sabe-se que a manutenção dessas vias e demais
elementos são igualmente rateadas entre os moradores, respeitadas as quotas
ideais de cada condômino, além das despesas relacionadas à iluminação de
toda a propriedade, bem como o dispêndio com a coleta de lixo interna.
Inegável é a semelhança com o condomínio edilício, a se ver que o
mesmo goza de todas as características supracitadas, somente apresentando
a diferença no sentido em que se projeta.
3.2 Princípios e Regras Norteadoras
Expostas as premissas fundamentais acerca do tema, faz-se necessário
destacar, com clareza, as teorias que regulam a matéria em deslinde, a fim de
dissipar as dúvidas que envolvem o tema e, por conseguinte, demonstrar a
segurança jurídica dos condomínios fechados de lotes e casas.
Como já demonstrado no discorrer do trabalho, essa modalidade
residencial versa exclusivamente sobre normas de direito privado, tendo em
vista que a propriedade tem sua essência individual desde sua essência,
devendo, claro, obedecer aos interesses sociais impostos pelo Estado, mas
46
como já constatado, esta é uma forma excepcional de normatização deste
instituto.
Pois bem, acompanhando a linha de raciocínio, o condomínio fechado
em sede de lotes e casas tem seu instituto regulado pela Lei 4.591/64, que
enquadra exatamente nosso objeto de estudo ao art. 8º da referida lei,
repudiando, portanto, a Lei 6.766/79, que trata tão somente sobre o
parcelamento do solo, não tutelando a modalidade condominial, objeto de que
se trata nosso estudo.
Adentrando à matéria relativa ao constitucionalismo e esclarecidas os
pontos supracitados, observamos um forte embate entre princípios referentes a
direitos fundamentais, elencados no art. 5º da CF. Sobre o assunto, valem as
palavras do Professor Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento Filho:
Em razão do alto grau de abstração dos direitos fundamentais, nota-se certa tendência de considera-los meras proposições, destituídas de eficácia. No constitucionalismo moderno, entretanto, há consenso quanto ao fato de que não existe norma constitucional completamente destituída de eficácia76.
Ponderamos que evidenciadas as limitações, todas as normas de direito
fundamental possuem força, a fim de produzir os seus efeitos a que foram
destinados.
Esses efeitos, por sua vez, geram uma finalidade reguladora, de forma a
se identificar como norma imperativa a ser seguida.Nesse sentido, ensina
Paulo Bonavides:
[...] não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios, a distinção relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios, sendo as normas o gênero, e as regras e os princípios as espécies77.
76SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Loteamento fechado ou condomínio de fato. 1.
ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 64. 77PIRES, Luis Manuel Fonseca, Regularização de loteamentos: os loteamentos fechados. AMORIM,
José Roberto Neves. Direito Imobiliário. Questões Contemporâneas, apud Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. p. 60.
47
Sendo assim, cabe a nós interpretar a relação jurídica de forma clara, a
fim de definir objetivamente a relevância das normas em conflito, destacando a
que se enquadre eficientemente ao caso em tela. À luz desse pensamento,
Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento Filho expõe o seguinte:
Nas colisões entre princípios, incumbe ao intérprete avaliar qual, segundo as circunstâncias do caso concreto, deles tem mais peso, não havendo invalidação de nenhum deles. Os conflitos entre regras, ao contrário, resolvem-se no plano da validade, de sorte que ao escolher como válida uma norma terá que ter a outra como inválida, ante a incompatibilidade verificada78.
Realmente, encontramos nessa modalidade um conflito envolvendo os
princípios da segurança pública e da inviolabilidade do lar de um lado,
defendido pelos condôminos proprietários deste instituto a ser estudado, e
d’outra banda o princípio da liberdade de locomoção79.
O princípio da segurança pública, previsto nos arts. 5º, caput80, no art.
6º81, bem como no art. 14482 da CF,é um direito social previsto na Carta
Magna; porém, muito mais importante, é um direito fundamental.Comefeito de
norma constitucional, destarte, merece a mais irrestrita atenção83.
Quanto ao princípio da segurança pública,misterse faz observar as
palavras do professor Luis Manuel Fonseca Pires:
Acreditamos que, de início, há que se considerar o princípio da segurança pública porque a disseminação da violência no país tem tomado proporções tonitruantes. Roubos com mortes em frente das residências quando seus moradores chegam ou estão a partir; roubos com o confinamento de famílias inteiras, por intermináveis horas, dentro de seus próprios lares; sequestros consumados defronte dos lares das vítimas; quadrilhas fortemente armadas e especializadas em delitos desta natureza, enfim, são fatos hodierna e lamentavelmente corriqueiros num país que se tem acostumado – e não enfrentado – com a alarmante evolução da violência. Não faltam, se mais exemplos fossem necessários, as diversas referências
78SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Op. cit. p. 68-69. 79 PIRES, Luís Manuel Fonseca. Op. cit., p. 67. 80Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à propriedade [...]. 81Art. 6º.São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 82Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a
incolumidade das pessoas e do patrimônio [...]. 83PIRES, Luís Manuel Fonseca. Op. cit., p. 61.
48
diuturnas da mídia nacional sobre o grave problema da segurança pública no Brasil. Há uma razão, como se vê, para a pretensão de fechar loteamentos. Não é arbitrária ou discriminatória vontade do brasileiro de viver recluso em seu próprio lar. O que promove este desiderato de cercar loteamentos é a violência que cresce em proporções descomunais e a constatação de que o Estado não tem encontrado meios eficazes para contê-la84.
Apesar da confusão terminológica, interpretamos o trecho citado
anteriormente, destacando que a principal justificativa de origem e existência
desses condomínios na modalidade fechada é, principalmente, oriunda da
crescente onda de violência que assola o país.
Por sua vez, o princípio da inviolabilidade, também presente no rol dos
direitos fundamentais, apresenta outro relevante fundamento a ser analisado,
pois, como visto, o condomínio fechado é, de fato, uma propriedade privada
pela qual tem seu domínio partilhado entre vários coproprietários que, por sua
vez têm o direito de fechar ou cercar a propriedade como bem entenderem,
respeitadas as exigências legais.
Portanto,observa-se incabível a hipótese de sobrepor o princípio da
liberdade de locomoção aos recém citados, tendo em vista que a tal princípio
acha sua limitação exatamente na propriedade privada, a qual deve respeitar
as normas de direito fundamental delimitadoras da inviolabilidade do lar.
Aliado a isto, está o princípio da segurança pública, fato gerador dessa
modalidade condominial, mereceu digna atenção da nossa Carta Magna, razão
pela qual atrai ao nosso trabalho a tutela e análise adequada a entender esses
conflitos
No tocante ao tema, Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento Filho
acrescenta o seguinte:
Deve-se, por outro lado, buscar a máxima proteção possível ao direito fundamental. Assim, diante de uma previsão de um direito fundamental prima facie, deve-se, segundo o pensamento de Alexy, considerar toda e qualquer conduta que recaia no âmbito de proteção da norma. Deste modo, a priori, o fechamento de ruas estaria permitido pelo direito à segurança estabelecido no art. 6º da Constituição Federal de 1988. O propalado fechamento de ruas, contudo, colide, no particular, com outros direitos fundamentais estabelecidos na Constituição, já
84Id., p. 62.
49
mencionados. Descobrir qual deles deve prevalecer é uma tarefa complexa, que somente poderá ser realizada com o manejo da ponderação85.
Apesar de divergir da nossa corrente, valem as palavras do autor
supracitado, este que também admite a árdua tarefa em ponderar os princípios
que norteiam esse instituto.
Contudo, analisando a lógica, logo podemos perceber a possibilidade do
fechamento dessa modalidade condominial com base nos argumentos já
mencionados.
Ainda que superados os argumentos e conclusões obtidas até aqui,
mister se faz a patente do princípio da legalidade.
Com efeito, caso exista alguma dúvida no enquadramento do nosso
objeto de estudo no dispositivo legal, qual seja, Lei 4.591/64, optando em
utilizar a Lei de Parcelamento do Solo, de nº 6.766/79, faz-se necessário a
invocação do princípio supramencionado previsto no art. 5º, II, da CF86, a fim
de evidenciar o exposto87.
Diante do exposto, cumpre diferenciar o princípio da legalidade
regulador do direito administrativo e o que traça diretrizes às normas de direito
privado, sendo o primeiro responsável pela imposição de que a administração
pública só poderá agir de acordo com o disposto em lei, sob pena de tornar
este ato ilícito, enquanto que o segundo,mister se faz a infração legal, a fim de
determinar tal ato como objetivamente ilícito. Dessa maneira, explica Monica
Rodrigues Campos:
Então, diferentemente do ato ilícito subjetivo, stricto sensu, o ato ilícito objetivo, por abuso do direito, não se configura por ter o agente infringido legislação positivada, e por isso, a princípio, não pode ser classificado como ilegal, porque, curiosamente, este ilícito sempre nasce de uma conduta legal, ou seja, em sua origem, o ato praticado é legal, entretanto, passa a caracterizar-se como ilícito por ser ilegítimo, uma vez que a conduta praticada pelo agente não viola formalmente uma norma legal, a lesão aqui recai sobre os limites éticos do ordenamento jurídico, viola as diretrizes principiológicas
85SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Op. cit. p. 71. 86Art. 5º.II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 87IURCONVITE, Adriano dos Santos. O Princípio da Legalidade na Constituição Federal. Universo
Jurídico, Juiz de Fora, Ano XI, 28 de ago. de 2006. Disponível em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2647/o_principio_da_legalidade_na_constituicao_federal>. Acesso em: 05 de mai. De 2013.
50
preceituadas “abstratamente” pelo sistema legal através das cláusulas gerais88.
Assim, evidenciando os princípios e regras norteadoras do condomínio
fechado em sede de lotes e casas, resta claro a possibilidade de fechamento
das vias de acesso dessa modalidade condominial, tendo em vista se tratar de
matéria de direito privado, aplicando-se, por conseguinte, as normas
reguladoras condizentes ao assunto.
3.3 Da Confusão Doutrinária
Primeiramente, devemos esclarecer o tumulto relativo à terminologia
dessa modalidade condominial. Alguns doutrinadores chamam de “loteamento
fechado”, outros de “condomínio atípico” etc. Apresentaremos as definições
existentes, finalizando com o nosso posicionamento.
Alguns doutrinadores classificam essa modalidade como “loteamento
fechado” devido ao fato de que, segundo alegam, esse instituto ser regulado
pela Lei 6.766/79, razão pela qual se trata de um loteamento atípico. Dessa
maneira, está o posicionamento de Luis Manuel Fonseca Pires, como se
denota do trecho abaixo transcrito:
E, apesar desta carência de regras jurídicas, a despeito de um potencial direito de quem não reside nesses loteamentos de reclamar que também têm o direito de circular e usufruir desses bens públicos, o fato é que, sobretudo em virtude da violência que grassa no país, há um desenvolvimento econômico inaudito de empreendimentos que se anunciam como “loteamentos fechados” (ou, impropriamente, como “condomínios fechados”)89.
Nessa mesma linha, encontra-se o professor José Afonso da Silva, que
ensina:
A denominação ‘loteamento fechado’ vem sendo atribuída a certa forma de divisão de gleba em lotes para edificação que, embora materialmente se assemelhe ao loteamento, na verdade se distancia
88CAMPOS, Mônica Rodrigues. Importantes Reflexões sobre Responsabilidade Civil. Jurisway.
26/3/2012. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7363 >. Acesso em: 05 de mai. de 2013. 89PIRES, Luís Manuel Fonseca. Op. cit., p. 57.
51
no seu regime como nos efeitos e resultados. Não se trata, por isso, de instituto de parcelamento urbanístico do solo, ainda que possa ser considerada uma modalidade de urbanificação, porque se traduz num núcleo populacional de caráter urbano90.
A terminologia utilizada pelos autores supracitados é, em todos os seus
termos, incabível, porque como visto, essa modalidade é, em essência,
condominial, tendo sua tutela especificada nos moldes do art. 8º da Lei
4.591/64.
Sendo assim, resta prejudicado a expressão demonstrada pelo autor,
bem como a sua tese patenteada pela lei de parcelamento do solo urbano.
Comumente, a doutrina hodierna conceitua o assunto enquadrando esse
modelo como sendo um “condomínio atípico”, o qual Pedro Elias Avvad define
exatamente nossa tese da maneira seguinte:
Vejamos, então, como na lei antiga se distinguia uma espécie da outra, isto é: i) as edificações, ou como aqui designamos condomínio regulares; e ii) os conjuntos de edificações, ou ‘condomínios parciais’, porquanto, é certo, que estamos cuidando de diferentes espécies do mesmo gênero ‘condomínio’. Na primeira delas que é o condomínio regular, em edifícios, temos que as unidades estão todas agrupadas em uma única edificação, mas com saída para a via pública, diretamente, ou através de passagem comum (art. 2º da Lei 4.591/64). Já na segunda espécie, temos que o condomínio é formado por mais de uma edificação, que podem se constituir, cada uma dessas edificações, em casas térreas ou assobradas, ou então, em edifícios de dois ou mais pavimentos (art. 8º,letras a e b)91.
Observamos que não há discrepância quanto a nossa tese, tão somente
no quesito da terminologia.
Preferimos intitular esta modalidade de condomínio fechado de lotes e
casas devido ao fato de que dessa forma, quem ouve ou lê o termo já sabe
imediatamente do que se trata, diferentemente da utilização da expressão
“condomínio atípico”.
Sabe-se que um condomínio pode ser atípico de várias formas,
bastando tão somente fugir dos princípios e regras costumeiras dos
condomínios.
90SILVA, José Afonso da.Direito urbanístico brasileiro. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 344. 91AVVAD, Pedro Elias. Condomínio em edificações no novo código civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007, p. 279-280.
52
Pois bem, já apresentados todos os termos relacionados a esta matéria,
e exposta nossa sugestão de título representativo, qual seja, condomínio
fechado de lotes e casas, que simplificando resume-se tão somente a
condomínio fechado.
É nesse sentido que se encontra o posicionamento de Arnaldo Rizzardo,
como se verifica: “Além do condomínio propriamente dito horizontal, há o
condomínio fechado, em que se aplicam as regras comuns do condomínio
horizontal ou edilício” 92.
A Doutrina, e dessa vez em conjunto com a jurisprudência pátria, é ainda
mais confusa quanto à classificação dos institutos norteadores. A respeito
disso, faz-se jus um estudo aprofundado, para que não haja problemas em
distinguir o condomínio fechado de lotes e casas tutelados por lei, do
loteamento fechado criado a partir da lei de parcelamento do solo urbano e
transformado em condomínio em virtude da falta de amparo legal existente no
ordenamento jurídico pátrio.
3.4 Loteamento Fechado Como Tipo Atípico de Condomínio
Existe a teoria concentrada na argumentação de que cabe à legislação
municipal e não federal ou estadual em legislar sobre as peculiaridades do solo
urbano, tendo como base o art. 30, VIII93. Nesse caso, o instituto se
classificaria como loteamento, e seus elementos de áreas de lazer, vias de
acesso, etc. seriam públicos.
O Estado ou Município, através de Lei Municipal ou Estadual poderá
conceder o uso, gozo e fruição desses bens, autorizando inclusive o seu
fechamento.
A respeito do tema, é importante frisar o pensamento do Mestre Elvino
Silva Filho, a se ver:
Sendo essas vias, praças e espaços livres integrantes do domínio do Município, a que classe de bens públicos pertenceriam, em face da classificação desses bens constante do art. 66 do CC? Seriam bens
92RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 669. 93Art. 30. Compete aos Municípios: VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;
53
de uso comum do povo? Somos de opinião que não, pois a destinação desses bens não é outorgada a qualquer pessoa do povo. Não é a circunstância de ser uma via de comunicação, de ser uma praça ou um espaço livre, dentro de um loteamento, que lhe outorga, por si só, a característica de bem de uso comum do povo, mas sua destinação, sua afetação. (...) Não basta, por conseguinte, a denominação de ‘rua’ ou ‘praça’ dentro de um loteamento para inserir tais bens entre os bens de uso comum do povo. São bens do domínio do Município, inegavelmente (art. 22 da Lei 6.766/79). Mas a Administração do Município pode afetá-los, destiná-los, ao aprovar o loteamento fechado por ato administrativo, para outra categoria de bens - os de uso especial (n. II do art. 66 do CC) - e permitir ou conceder o seu uso para os proprietários dos lotes do loteamento fechado. (...) ‘Bem de uso especial é toda parte do domínio público sobre a qual determinadas pessoas exercem direitos de uso e gozo, mediante outorga intuitu personae do Poder Público, através dos institutos da permissão ou da concessão. Ao contrário dos bens de uso comum, em que a regra é a liberdade de todos, para a utilização, nos bens de uso especial ou privativo, a liberdade desaparece, por força das circunstâncias, convergindo e fixando-se na pessoa dos usuários que preenchem os requisitos estabelecidos para a referida outorga privilegiada’. Conclui-se, assim, que o Município pode outorgar aos proprietários dos lotes do loteamento fechado o uso privativo das vias, praças e espaços livres existentes dentro desse loteamento. Essa outorga se fará através da permissão ou da concessão de uso94.
Ora, se é bem público, não pode o Estado conceder privilégios
específicos a determinadas classes, sob pena de ir de encontro direto com o
princípio da função social.
O modo operador da relação jurídica existente entre os coproprietários e
os elementos constantes nos condomínios, tais como vias, áreas de lazer e
etc., é tutelado através de concessão administrativa do poder local, ato este
impossibilitado de se encaixar ao caso em tela devido à normatização imposta
pela Carta Magna, qual seja, que somente a União poderá dispor sobre normas
relativas ao parcelamento e desenvolvimento urbano.
As divergências que envolvem esta tese são muitas, inclusive o próprio
STF tem jurisprudência apresenta clara disparidade de entendimentos,valendo
transcrever a decisão com existência de repercussão geral do Ministro Luiz Fux
a respeito do imposto predial e territorial urbano:
94SILVA, Bruno Mattos e. Legalidade ou ilegalidade dos loteamentos ou condomínios fechados. Jus
Navigandi, apud SILVA FILHO, Elvino. Loteamento fechado e condomínio deitado. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 14, jul./dez. 1984. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11636>. Acesso em: 08 maio 2013.
54
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. IPTU. IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE ENTE PÚBLICO. CONCESSÃO DE USO. EMPRESA PRIVADA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA COM FINS LUCRATIVOS. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. QUALIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. In casu, o acórdão recorrido assentou: TRIBUTÁRIO. BEM PÚBLICO. IMÓVEL (RUAS E ÁREAS VERDES). CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO. CONDOMÍNIO FECHADO. IPTU. NÃO-INCIDÊNCIA. POSSE SEM ANIMUS DOMINI. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO (ARTS. 32 E 34, CTN). 1. A controvérsia refere-se à possibilidade ou não da incidência de IPTU sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em contrato de concessão de direito real de uso a condomínio residencial. 2. O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. Contudo, a interpretação desse dispositivo legal não pode se distanciar do disposto no art. 156, I, da Constituição Federal. Nesse contexto, a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por meio da promessa de compra e venda, seja pela posse ad usucapionem. Precedentes. 3. A incidência do IPTU deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações em que, embora envolvam direitos reais, não estejam diretamente correlacionadas com a aquisição da propriedade. 4. Na hipótese, a concessão de direito real de uso não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público, ao menos durante a vigência do contrato, o que descaracteriza o animus domini. 5. A inclusão de cláusula prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel não repercute sobre a esfera tributária, pois a instituição do tributo está submetida ao princípio da legalidade, não podendo o contrato alterar a hipótese de incidência prevista em lei. Logo, deve-se reconhecer a inexistência da relação jurídica tributária nesse caso. 6. Recurso especial provido. (fl. 450) Destarte, devolva-se o feito ao Tribunal de origem para observância do disposto no artigo 328, parágrafo único, do RISTF c.c. o artigo 543-B e seus parágrafos do Código de Processo Civil95.
A decisão acima transcrita se mostra acertada. Isso porque a concessão
do direito real de propriedade do bem público não torna o concessionário
legítimo proprietário, exatamente em razão do princípio da legalidade.
O que acontece na prática é o seguinte: o loteamento é aprovado nos
moldes da lei de parcelamento do solo urbano – lei federal nº 6.766/79.
Posteriormente, a fim de constituir personalidade jurídica, é criada uma
95ARE 676040 / PR. Relator: Ministro Luiz Fux. STF. Julgamento: 27/08/2012. Pub: DJe-172 DIVULG
30/08/2012 PUBLIC 31/08/2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. Acessado em: 06 abr. 2013.
55
associação de moradores, fundamentada nos arts. 53 e seguintes do Código
Civil com a finalidade de aumentar a segurança – ocasião em que a rua é
fechada e é instalada uma guarita na entrada - e regular o serviço de limpeza
das vias internas.
Neste liame encontram-se as palavras de Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald que expõem suas ideias da seguinte maneira:
Os ‘condomínios de fato’, tão em voga neste país miserável e desigual, são em verdade entes jurídicos, vez que privam o público de ter acesso às ruas que são de uso comum do povo. Ademais, engendram um modelo de cidade que não está concatenado com as sendas trazidas pelo constituinte, como modelo urbanístico adequado ao Estado Democrático de Direito. Contudo, há uma tolerância a este estado de coisas, no qual setores minoritários da população se encastelam em seus ‘condomínios’, protegendo-se da barbárie e da miséria chamada Brasil96.
Podemos ver que a omissão do Estado é fato gerador direto de todos os
institutos que norteiam este trabalho, tendo a legislação pátria não
acompanhado a evolução social, restando à Doutrina e Jurisprudência essa
árdua tarefa.
A confusão jurídica surge a partir da falta de regulamentação devida,
ocasião em que a sociedade evoluiu, adaptando-se aos novos tempos e a
legislação urbanística não conseguiu acompanhar o seu fulgor.
Uma dessas questões controvertidas remanescia a respeito da cobrança
obrigatória de taxa por parte dessas associações de moradores. O Supremo
Tribunal Federal, acertadamente, decidiu a matéria da seguinte forma97:
ASSOCIAÇÃO DE MORADORES – MENSALIDADE – AUSÊNCIA DE ADESÃO. Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei nº 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade – artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal.
O Excelsium Pretorio, na ocasião da apreciação do recurso
extraordinário acima transcrito, que tornou-se referência nos julgamentos da
96FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p.763. 97 RE: 432106-RJ, STF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 20/09/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-210, Divulg.03-11-2011.
56
matéria, decidiu que as associações, por não se tratarem do condomínio
tutelado pela Lei nº 4.591/64 – objeto deste trabalho, não poderão impor aos
moradores a cobrança de taxa de associação que não aderiu, exatamente
porque o loteamento fechado é criado com fundamento na lei de parcelamento
do solo.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, possui jurisprudência
assentada no mesmo sentido98:
RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. TAXAS DE MANUTENÇÃO DO LOTEAMENTO. IMPOSIÇÃO A QUEM NÃO É ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE. I- As taxas de manutenção criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo. Precedentes. II- Orientação que, por assente há anos, é consolidada neste Tribunal, não havendo como, sem alteração legislativa, ser revista, a despeito dos argumentos fático-jurídicos contidos na tese contrária. III- Recurso Especial provido.
A matéria, no entanto, está longe de estar pacificada nos tribunais
pátrios. No próprio STJ, permanece entendimentos minoritários em sentido
contrário99 para que o proprietário do imóvel constante do loteamento seja
obrigado a pagar a taxa da associação.
Alguns municípios, com fundamento no art. 30, VIII, CF, já prevêem a
regularização dos loteamentos fechados a fim de não deixar a matéria passar
desapercebida, como é o exemplo de Jundiaí, São Paulo100.
Com efeito, a Lei Complementar nº 222/96101, de autoria do Prefeito
Constitucional do Município de Jundiaí/SP, previa critérios para a aprovação de
loteamentos fechados, bem como para a conversão de loteamentos abertos
preexistentes em fechados com a aprovação prévia de lei específica, senão
vejamos:
98 Resp 1.020.186/SP, STJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira turma, DJe 24/11/2010. 99 AgRgResp 490.419/SP, STJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira turma, DJe 30/06/2003, p. 248 100< http://renatarochassa.jusbrasil.com.br/artigos/247404502/loteamentos-fechados>. Acesso em 18.06.2016. 101 Lei Complementar nº 222/1996, Câmara Municipal de Jundiaí/SP, Autor:André Benassi(Prefeito Municipal), situação:revogada pela ADI nº087.654.0/0-00 - TJ/SP, <http://sapl.jundiai.sp.leg.br/consultas/norma_juridica/norma_juridica_mostrar_proc?cod_norma=8270>, Acesso em 18.06.2016.
57
Artigo 18 – A aprovação dos loteamentos fechados deverá obedecer: I – para o caso de loteamentos não existentes, a aprovação será feita com base nas disposições estabelecidas nesta lei complementar; II – para o caso de loteamentos existentes, poderá ser concedida autorização pela Prefeitura, a partir de requerimento formulado por entidade regularmente constituída para representar os proprietários de lotes instruído com os seguintes documentos: a) cópia de título de propriedade dos imóveis; b) cópia de notificação-recibo do imposto predial e territorial dos imóveis; c) planta aprovada do loteamento; d) documento que comprove a anuência de todos os moradores do local; III – para os casos previstos no inciso anterior, a medida dependerá de aprovação prévia através de lei específica e, após análise dos órgãos técnicos e jurídico, a Prefeitura manifestar-se-á acerca da viabilidade de autorização, quando deverá ser apresentado o comprovante do ato constitutivo da entidade requerente, criada com poderes específicos de representação dos proprietários de lotes, seus herdeiros ou sucessores a qualquer título; (g.n.) IV – a aprovação final, em qualquer hipótese será dada através da Secretaria Municipal de Obras, no prazo de 60 (sessenta) dias úteis, ouvidas a Coordenadoria Municipal de Planejamento, a Secretaria Municipal de Transportes e a Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos.
Essa lei, contudo, veio a ser alvo de uma ação direta de
inconstitucionalidade, tombada sob. nº 087.654.0/0-00. O Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo julgou a ação procedente, que tomou a seguinte
ementa102:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – Loteamento de forma fechada – adoção para loteamento já existente – Impossibilidade – Transgressão à regra do artigo 180, VII, da Constituição Estadual. “Considera-se ofensivo ao artigo 180, VII, da Constituição do estado dispositivo de lei municipal que autoriza a formação de loteamento fechado para o loteamento já existente, de modo que possa ocorrer o desvirtuamento das funções das áreas verdes ou institucionais especificadas no projeto original do loteamento.
Em evidente consonância com o acórdão acima transcrito, é evidente a
ilegalidade dos loteamentos fechados. É imperioso ressaltar que os
102 ADI nº087.654.0/0-00, Sexta Câmara de Direito Privado,TJ/SP, <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Assessoria_Juridica/Controle_Constitucionalidade/Incid_Inconst_Pareceres/II-16180206_03-04-08.htm>, Acesso em 18.06.2016.
58
loteamentos são regidos pela lei de parcelamento de solo e nunca devem ser
confundidos pelo condomínio fechado regido pela Lei nº 4.591/64.
Vários outros municípios têm previsto o instituto do loteamento fechado
em seus ordenamentos jurídicos. As concessões, autorizações ou permissões
são outorgadas pelo Poder Público local conforme a Lei nº 6.766/79 – Lei de
Parcelamento do Solo Urbano, como se vê abaixo103:
a Lei nº 8.736, de 09.01.1996, do Município de Campinas (SP), que “dispões sobre a permissão a título precários das áreas públicas de lazer e das vias de circulação, para constituição de loteamento fechados no Município de Campinas e dá outras providências”; a Lei nº 3.270, de 15.01.1999, do Município de Americana (SP), que “dispõe sobre o parcelamento e o aproveitamento do solo no território do Município e dá outras providências”; a Lei nº 2.668, de 18.12.2003, do Município de Paulínia (SP), que “dispõe sobre loteamentos urbanos, loteamentos fechados e condomínios fechados no Município de Paulínia e dá outras providências”; e a Lei nº 9.244, de 19.11.2003, do Município de Londrina (PR), que “dá nova redação ao artigo 56 da Lei nº 7.483, de 20 de julho de 1998, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbanos do Município de Londrina”.
E a autora conclui a abordagem da seguinte forma: “Pessoalmente,
entendo que os loteamentos não têm sustentação jurídica, são nulos”.
Compartilhamos do mesmo entendimento acima.
Apesar disso, há entendimentos, de que até em casos de loteamentos
regularizados pela lei de parcelamento do solo poderiam ser facilmente
convertidos em condomínios fechados, seguindo esta linha de raciocínio,
encontramos o Ministro Athos Carneiro:
"CONDOMÍNIO HORIZONTAL". VILA DE CASAS, SERVIDAS POR "RUA PARTICULAR". O CONJUNTO DE CASAS DE "VILA", COM ACESSO POR RUA PARTICULAR, EMBORA EXISTENTE DESDE MUITOS ANOS ANTERIORMENTE A LEI 4591/64, PODE REGULARIZAR SUA SITUAÇÃO E ORGANIZAR-SE EM "CONDOMÍNIO HORIZONTAL", COM APLICAÇÃO DO ART. 8 DA ALUDIDA LEI. VALIDADE DA CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO E DE
103 ARAÚJO, Suely Mara Vaz Guimarães. Condomínios Urbanísticos, Consultoria Legislativa, Câmara dos Deputados, Estudo de Abril de 2004, p. 7< http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:cMlJde61xJMJ:www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/arquivos-pdf/pdf/2004_2002.pdf+&cd=12&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>, Acesso em 19.06.2016.
59
SEU REGISTRO IMOBILIARIO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO104.
A respeito do tema, a Constituição Federal é taxativa ao afirmar em seu
artigo quinto, incisos II, XV e XX105:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; XV — é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XX — ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
Como o loteamento foi criado pela Lei nº 6766/79, não poderá ela
transformar-se num regime hibrido, sob pena de afrontar diretamente a Carta
Magna.
Em resumo, podemos perceber explicitamente que a segurança jurídica
dos loteamentos fechados por concessão do poder público é bastante instável.
A Doutrina e a Jurisprudência têm um esforço enorme na tentativa de
solucionar questões controvertidas, muitas delas, no entanto, com pouco
sucesso.
E apesar de que o condomínio fechado de lotes e casas é devidamente
tutelado através de legislação federal, por ser norma antiga datada de 1964,
existem ainda muitos pontos controvertidos que fazem por merecer uma lei que
venha a abranger toda essa matéria com a finalidade de não deixar margem a
qualquer dúvida.
3.5 A Omissão do Legislador e a Necessidade da Inclusão do Projeto de
Lei nº 3.057/2000 ao Nosso Ordenamento Jurídico
104STJ - REsp: 1902 RJ 1990/0000075-0, Relator: Ministro Athos Carneiro, Data de Julgamento: 21/08/1990, T4 – Quarta Turma, Data de Publicação: DJ 17.09.1990 p. 9512. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com/jurisprudencia/597039/recurso-especial-resp-1902-rj-1990-0000075-0>. Acesso em: 07 de abr. 2013. 105 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988.
Brasília-DF.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 18.06.2016.
60
É evidente que apesar do assunto apresentar uma tutela exemplificada
pela Lei dos Condomínios e Incorporações, a matéria continua passível a
análises que vislumbrem a discrepância doutrinária.
A despeito de uma legislação omissa relativa ao parcelamento do solo,
que mesmo passando por reforma, estabelecida pela Lei 9.785/99, não vigorou
tutela em questões diversas relacionadas à urbanização das cidades. Tanto
isso é verdade que o condomínio fechado de lotes e casas é o perfeito exemplo
a se demonstrar.
Em meio a esta desordem legal, doutrinária e jurisprudencial, em que os
princípios e normas entram em conflito constantemente, surge uma alternativa
para o problema, uma solução que veio a suprir todas as necessidades
referentes a esse assunto, principalmente na questão em análise.
De acordo com o explicitado, Arnaldo Rizzardo traz comentários a
respeito do tema, da maneira a seguir:
A situação jurídica, no entanto, desses condomínios é assaz complexa. Não se reconhece o condomínio quando muito extensa a área subdividida e alienada em partes autônomas, sem referência a frações ideais e à partes comuns. Se o complexo de residências resultar em um novo aglomerado da cidade, com extensas vias, e mesmo com uma infraestrututa para atender as necessidades básicas de uma população urbana, não pode ser registrada na forma do condomínio106.
Com o intuito de dirimir os frequentes conflitos de natureza urbanística
surgidos nos últimos anos, a Comissão de Desenvolvimento Urbano (CDU)
trabalhou e tem trabalhado no sentido de criar uma nova lei federal de
parcelamento do solo urbano que abrangeria todo o conteúdo controvertido até
o momento.
A CDU realizou várias audiências em 2003 em prol dessa matéria, tendo
em 04 de novembro desse ano o assunto a ser debatido sido exclusivamente
os condomínios urbanísticos107.
106RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 671. 107 ARAÚJO, Suely Mara Vaz Guimarães. Op. Cit, p. 13
61
Na ocasião, apesar de haver consenso da real necessidade da tutela
desse instituto, houve divergência em relação ao condomínio ser ou não
considerado uma modalidade de parcelamento do solo.
A respeito do tema, ficamos com o posicionamento da Consultora da
Câmara, a Senhora Suely Mara Vaz Guimarães de Araújo, especialista na
matéria objeto de estudo108:”Como já explicitado, pessoalmente entendo que os
mesmos constituem parcelamento (em regime condominial) e a lei deveria
refletir essa realidade”.
Todo esse esforço concentrado deu origem ao Projeto de Lei de nº
3.057/2000, de autoria do Deputado Bispo Wanderval, cujo relator, em 2007
era o Deputado Renato Amary, surgiu como objetivo central a tutela específica
desse assunto com mais seriedade, de modo a contemplar, especificamente, a
modalidade em deslinde, conceituando-a de condomínio urbanístico.
Um dos objetivos desse projeto é justamente regular os loteamentos
fechados preexistentes, na qual eles terão a possibilidade de ser autorizados
pelos municípios, sem qualquer restrição, por três anos, que será equivalente a
um período de transição. Passado esse tempo, eles terão que seguir fielmente
às regras impostas aos condomínios urbanísticos, devendo, obrigatoriamente,
reservar dez por cento de sua área para o uso público109.
A proposta teve seu início na CDU, tendo sido posteriormente
encaminhada para a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania
(CCJC), permanecendo até 2006. Hoje, o PL 3.057/200 encontra-se pronto
para pauta em Plenário110.
Elogios não faltam ao projeto em estudo, tornando-se imprescindível as
palavras do Professor José Afonso da Silva, que diz:
Nosso pleito de uma legislação especial que discipline os chamados ‘loteamentos fechados’, sob o nome de condomínio urbanístico (supra n. 58) está sendo atendido no Projeto de Lei 1.057/2000, em tramitação na Câmara dos Deputados, que, na verdade, reformula a lei de parcelamentos do solo (Lei 6.766/1979).
108 ARAÚJO, Suely Mara Vaz Guimarães. Op. Cit, p. 14. 109< http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/NAO-INFORMADO/114983-COMISSAO-REGULA-ACESSO-PUBLICO-A-LOTEAMENTO-FECHADO.html> Acesso em 18.06.2016. 110 < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=19039>. Acesso em 18.06.2016.
62
Ainda nessa linha de pensamento, Nelson Saule Júnior acrescenta:
O Projeto de Lei 3057/2000 tem como objetivo estabelecer as normas gerais disciplinadorasde parcelamento do solo urbano e de regularização fundiária sustentável de áreas urbanas lei e visa ter como denominação lei de responsabilidade territorial O Projeto de Lei 3057/2000 inicialmente trata das definições jurídicas dos seguintes temas: área urbana e área urbana consolidada; das modalidades de parcelamento do solo urbano: loteamento, desmembramento, condomínio urbanístico; infra-estrutura básica e complementar; licença urbanística e ambiental integrada; gestão plena do Município em parcelamento do solo; zonas especiais de interesse social e assentamentos informais; empreendedor de parcelamento do solo urbano; regularização fundiária sustentável em área urbana; regularização fundiária de interesse social; regularização fundiária de interesse específico; demarcação urbanística e legitimação de posse111.
Este projeto legislativo tem uma abrangência tão ampla que nele foram
apensados 20 outras propostas de lei, de autoria de vários deputados
diferentes, dentre eles estão o Projeto de Lei nº 5.499/01, de autoria do Dr.
José Carlos Coutinho, que normatiza questões referentes ao loteamento
irregular; o Projeto de Lei nº 5.894/01, patenteado pelo Dr. Hélio, projeto este
que trouxe à Câmara de Deputados o debate relacionado ao condomínio
fechado, ou “loteamento fechado”, termo este utilizado pelo autor em seu
projeto de origem112.
Destarte, interpretando o substitutivo de lei já mencionado, observamos
claramente a tentativa do legislador em suprir as lacunas deixadas pelas
disposições legais anteriores, revogando a lei antiga que dispõe sobre o
parcelamento de solo, no entanto, não intervindo na tutela legislativa imposta
na Lei 4.591/64, em seu art. 8º para ser mais específico, podendo este
complementar o referido projeto de lei.
A despeito do teor do esboço de lei que tramita na Câmara, cumpre
destacar algumas disposições, principalmente as relacionadas diretamente
com o nosso objeto central de estudo. Sobre a matéria, valem as palavras do
Professor Nelson Saule Júnior, que destaca alguns temas, salientando as de
maior interesse social, como se vê:
111SAULE JÚNIOR, Nelson. O Direito à Cidade e a Revisão da Lei de Parcelamento do Solo Urbano.p. 9.Disponível em: <http://www.ibdu.org.br/imagens/o_direit.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2013. 112BRASIL. Substitutivo ao Projeto de Lei nº 3.057, de 2000. Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/516752.pdf> Acesso em: 17 abr. 2013.
63
O Projeto de Lei disciplina as seguintes matérias sobre o parcelamento do solo urbano os requisitos urbanísticos e ambientais do parcelamento do solo urbano; as responsabilidades do empreendedor e do Poder Público na implantação e manutenção do parcelamento do solo; os requisitos e critérios sobre o conteúdo e para fins de aprovação do projeto do parcelamento do solo; as competências do Município e do Estado sobre licenciamento para parcelamento do solo as exigências para a adoção da licença urbanística e ambiental integrada, bem como para a entrega das obras e da licença final integrada; critérios para o registro do parcelamentos do solo; regras para os contratos, relações de consumo e direito do consumidor em parcelamento do solo; regularização fundiária sustentável em área urbana, regularização fundiária de interesse social e de interesse específico , demarcação urbanística e legitimação de posse, registro da regularização fundiária de interesse social; infrações penais, administrativas e civis sobre parcelamento do solo; requisitos e critérios para implantação e regularização do loteamento com controle de acesso; critérios sobre o custo do registro dos títulos inerentes ao parcelamento e regularização fundiária de interesse social113.
O substitutivo legal irá tutelar expressamente os requisitos mínimos e os
critérios norteadores do loteamento com controle de acesso, regularizando a
matéria, a fim de dissipar, de uma vez por todas, as dúvidas relativas a este
tema.
O Projeto de Lei nº 3.057/00 define a modalidade condominial fechada
em sede de lotes e casas como condomínio urbanístico.
Através da utilização da terminologia supracitada, encerrar-se-ão os
debates quanto ao termo a ser usado como adequado ao caso em tela, não só
isso, o art. 2º, XI114 do substitutivo legal, tutela, de forma clara e sucinta, a
divisão da coisa em unidades autônomas, porções do todo que cada
proprietário possui de forma autônoma, bem como sua fração ideal do bem
comum, e por último, o estabelecimento de vias privadas destinadas ao acesso
interno às unidades autônomas, afastando a concepção de domínio público a
esta modalidade em deslinde.
A fim de unificar todas as matérias relativas ao parcelamento do solo
urbano, o projeto de lei teve de incorporar mais de trinta apensos. Isso tem o
113SAULE JÚNIOR, Nelson. Op. cit.p. 9. 114Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, consideram-se: XI – condomínio urbanístico: a divisão de imóvel em
unidades autônomas destinadas à edificação, às quais correspondem frações ideais das áreas de uso comum dos condôminos, admitida a abertura de vias de domínio privado e vedada a de logradouros públicos internamente ao seu perímetro;
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lado positivo de abranger, numa só lei a matéria em questão, mas também tem
um lado negativo.
Devido à alta quantidade de projetos de lei apensados ao principal,
muitos requerimentos, substitutivos e despachos são feitos, ocasionando uma
morosidade que já se arrasta em mais de dezesseis anos de entrave legislativo
na Câmara.
Uma das melhores novidades do PL 3.057/2000 está contemplado no
art. 4º, o qual dispõe sobre as modalidades do parcelamento urbano de forma
clara, sucinta e precisa: “Art. 4º O parcelamento do solo para fins urbanos
somente pode ser feito nas modalidades de loteamento, desmembramento ou
condomínio urbanístico”.
O projeto de lei atribui competência, em seu art. 24115, aos
coproprietários desta modalidade em análise, ao custeio da manutenção do
sistema viário, das áreas comuns, e de toda infraestrutura constitutiva deste
condomínio, logo que inscrito no Cartório de Registro de Imóveis. E em seu
parágrafo único é posta, uma exceção no sentido de que o Poder Público ou
seus concessionários, podem realizar esse serviço mencionado anteriormente,
onerosamente, e mediante anuência de ambas as partes, quais sejam, a
administração pública e os condôminos.
A referida proposta legal estabelece ainda diversas outras normas
reguladoras, que norteiam o contexto do desenvolvimento urbano, de forma a
destacá-las com clareza, mister se faz transcrever as palavras de Eduardo
Sócrates Castanheira Sarmento Filho, como se observa abaixo:
Estabelece, ainda, dimensões máximas para tais empreendimentos (art. 12), afim de divisá-los dos loteamentos, num reconhecimento de que o novo instituto tem características próprias, criado para atender finalidades específicas, mas que não pode ser utilizado, indiscriminadamente, como padrão urbanístico substituto do loteamento. Impõe também o livre acesso às praias e demais bens de uso comum, não podendo essa nova modalidade de parcelamento dificultar o desfrute desses bens pela população (art. 12, I).
115Art. 24. Cabe aos condôminos a manutenção do sistema viário, das áreas destinadas a uso comum
dos condôminos e da infra-estrutura complementar interna dos condomínios urbanísticos, a partir do registro da instituição do condomínio no Registro de Imóveis, responsabilizando-se o empreendedor pelos custos relativos às unidades autônomas ainda não alienadas.Parágrafo único. A manutenção de que
trata o caput pode ser realizada pelo Poder Público ou por seus concessionários, de forma onerosa, mediante prévio contrato celebrado com os condôminos.
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Regulamenta, por fim, a relação entre os moradores, obrigando os condôminos ao pagamento das despesas com manutenção das áreas comuns, liberando o município dessa tarefa, o que se afigura correto. Na verdade, o condomínio urbanístico passará a ser uma nova forma de parcelamento do solo, daí a razão para estar incluído em lei dessa natureza e, ao mesmo tempo, deverá ser regido pelo Código Civil, no que concerne às relações entre os moradores desse núcleo116.
Dessa forma, observando o trecho acima transcrito, concluímos que a
tese utilizada pelo projeto de lei já mencionado, é exatamente a evidenciada no
presente trabalho, demonstrando os mesmos requisitos e características da
matéria já tutelada no art. 8º da Lei 4.591/64, embora a primeira apresente
tutela específica, portanto de melhor interesse a doutrina, como se denota da
interpretação obtida no texto anteriormente citado.
Ademais, a referida lei virá trazer a tona novos requisitos essenciais para
a criação do condomínio, alguns deles essencialmente administrativos e antes
somente tutelados através de legislação local, dentres eles, está a redação do
art. 32, o qual prevê117:
Art. 32. O projeto de parcelamento deve incluir desenhos, memorial descritivo e cronograma físico de obras e serviços. § 1º Os desenhos devem conter, no mínimo: II – no condomínio urbanístico, a definição: a) do sistema viário interno, com a respectiva hierarquia de vias; b) das unidades autônomas e, se couber, das quadras, com as respectivas dimensões, área e numeração, bem como dos usos previstos; c) das áreas destinadas a uso comum dos condôminos e, nos termos da lei municipal, das áreas destinadas a uso público; d) das informações requeridas no inciso I, alíneas “d” e “e”;
Arrematando a compreensão da matéria, podemos perceber que nós,
responsáveis pela exposição da tese de legalidade embasada pela lei de
condomínios e incorporações, acompanhamos o crescente desenvolvimento
urbano, bem como, interpretamos os princípios e a legislação de acordo como
tal. Assim, adiantamos o entendimento do legislador, pois analisando o
contexto econômico, social e jurídico, desnecessário se faz uma legislação
mais específica ao assunto afim de um pleno entendimento, muito embora esse
116SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. Op. cit. p. 111. 117 BRASIL. Substitutivo ao Projeto de Lei nº 3.057, de 2000. Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/516752.pdf> Acesso em: 18.06.2016.
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substitutivo legal venha a exterminar com as teses discrepantes a favor da
legalidade.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Consoante o crescente desenvolvimento urbano, caracteriza-se o
condomínio fechado de lotes e casas como sendo uma problemática a ser
solucionada pela Lei 4.591/64 que versa sobre condomínios e incorporações.
Apesar da constante conflitância de normas e princípios norteadores ao
tema, cabe a esta lei já mencionada preencher as lacunas deixadas pela
escassa legislação que trata sobre o parcelamento do solo urbano.
Sabemos que condomínio fechado em sede de lotes e casas consiste,
resumindo, a confusão doutrinária, no fechamento da propriedade tida como
privada, que, por conseguinte, possui vias de acesso e áreas comuns da
mesma modalidade, bem como, por justaposição apresenta características
idênticas à do condomínio edilício.
Não restam dúvidas que ambas as figuras da modalidade condominial
se originaram fruto da omissão do Estado, da prestação de serviço de
segurança pública, aliado ao alto custeio dessas propriedades em centros
urbanos.
Tudo isso fez com que o cidadão procurasse se aliar, cada vez mais,
uns aos outros, a fim de manter seu domicílio inviolável em todos os seus
termos.
Muito embora ainda haja dúvidas quanto à existência desses
condomínios, objeto de nosso estudo, com o surgimento do Projeto de Lei
3.057/00, lei essa que viria a suprir toda a legislação relativa ao parcelamento
do solo urbano e o seu desenvolvimento econômico, dissiparão as correntes
em sentido opostos ao fechamento desta modalidade condominial, que
passaria, no caso, a se chamar de condomínio urbanístico, devido à maior
segurança jurídica que o referido substitutivo de lei trará ao nosso ordenamento
legal.
O projeto de lei mencionado regularizará toda a matéria envolvendo o
caso em deslinde, bem como, várias outras problemáticas urbanas que
assolam nosso país.
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Através de conceitos que definem com clareza os institutos, requisitos
básicos essenciais para o desenvolvimento sustentável urbano das cidades, e,
por sua vez, a caracterização e solução desses problemas de uma maneira
direta e objetiva patenteiam esse projeto como sendo promissor, e um marco
muito importante a ser registrado na história legislativa e jurídica deste país.
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