Meios de Defesa Da Posse

Moreira Rêgo

Meios de Defesa da Posse no Direito Moçambicano(ver: http:direitopensado.blogspot.com)

ÍNDICE

Introdução............................................................................................................21. Meios de defesa da posse.................................................................................31.1. Meios extrajudiciais da defesa da posse.......................................................31.1.1. Legítima defesa..........................................................................................31.1.1.1. Pressupostos...........................................................................................41.1.2.Acção directa...............................................................................................41.2. Meios de defesa judiciais...............................................................................51.2.1. Acção de prevenção...................................................................................51.2.2. Acção de manutenção................................................................................51.2.3. Acção de restituição da posse....................................................................61.2.4. Acção de restituição provisória da posse...................................................61.2.5. Embargos de terceiro.................................................................................71.2.6. Posse ou entrega judicial............................................................................71.2.7. A defesa da composse................................................................................82. Das regras processuais gerais..........................................................................82.1. Caducidade....................................................................................................82.2. Efeitos............................................................................................................8Conclusão.............................................................................................................9Bibliografia.........................................................................................................10

Direitos Reais - Moçambique 1

Moreira RêgoINTRODUÇÃO

No presente trabalho abordaremos a temática relacionada com a defesa da posse que, na linguagem do Prof. Oliveira de Ascensão, constitui uma das várias manifestações da situação jurídica da posse, visando tutelar o interesse do possuidor perante terceiros que potencial ou efectivamente ofendam a sua posse.

O nosso ordenamento jurídico dispôs aos particulares de meios através dos quais possam defender-se da posse ameaçada ou violada, dentre eles, extrajudiciais e judicias, em que os primeiros são reflexo da justiça privada e os segundos da justiça pública.

Esses meios visam que, em tempo útil, os possuidores não percam a posse adquirida a favor de outros sujeitos, terceiros, conquanto que, aqueles estejam acobertados de fundamentos jurídicos, bastantes e expressamente previstos na lei.

Neste trabalho, que não pretende ser investigação acabada, entendemos conter nele os meios tutelares de que se possa servir o leitor, estudante, para tomar determinadas providências necessárias à tutela de uma posse turbada, esbulhada, ou ainda, ofendida por efeito de alguma diligência judicial. Neste sentido, teremos percorrido pelos meios de tutela judicial da posse, dentre os quais as acções de prevenção, manutenção, restituição, embargos de terceiro, entre outras.

Por efeito, apresentaremos neste trabalho, descrevendo antes demais, em geral, os (1.) meios de tutela da posse, e mais tarde descrevendo, pormenorizadamente, quais os meios de defesa (1.1.) extrajudiciais e (1.2.) judiciais, de se pode fazer valer o possuidor, cuja posse foi violada, e, finalmente, (2.) as regras processuais gerais, ou seja, comuns a todas as acções possessórias.

IMPORTANTE

Todas as disposições legais contidas, neste texto, sem referência a um diploma legal específico, entender-se-á, sempre, como se referindo ao Código Civil vigente, na República de Moçambique.


Moreira Rêgo

1. MEIOS DE DEFESA DA POSSE

Os meios de defesa da posse são aqueles, pelos quais, uma pretensão do possuidor se pode fazer valer, assegurando-lhe a protecção da sua posse.

Estes meios podem ser de duas espécies: judiciais e extrajudiciais.Os meios extrajudiciais são aqueles que se referem à justiça privada,

dentre os quais, a acção directa (art. 336.º) e a legítima defesa (art. 337.º).Os meios judiciais referem-se à justiça pública, neste caso, as acções

possessórias, que são a acção de prevenção (art. 1276.º); acção de manutenção (art. 1278.º); acção de restituição (art. 1278.º); acção de restituição provisória da posse (art. 1279.º e art. 393.º e ss., do C.P.C.); embargos de terceiro (art. 1285.º e art. 351.º do C.P.C.) e acção de simples apreciação positiva da mera posse (art. 4.º/2/a) do C.P.C.).

Ora, em face ao que ficou exposto, passamos adiante a distrinçar cada uma das espécies da defesa da posse, de que nos referimos acima.1

1.1. MEIOS EXTRAJUDICIAIS DA DEFESA DA POSSE

São meios de tutela jurídica dos direitos decorrentes do fenómeno da justiça privada, que se consubstancia no uso da força privada/particular para tutelar os interesses do particular, quando inexista o poder público para repor a ordem.

Em qualquer das suas formas, o sistema da justiça privada é sempre mau, pois fica dependente da força para realização da justiça, que pode ou não efectivar-se, consoante o ofendido tenha ou não força suficiente para se fazer impôr e/ou minimizar os danos efectivamente causados, gerando lutas permanentes no seio da comunidade.2

Não obstante, a justiça privada continua sendo um dos princípios do Direito moderno, cujo fim é assegurar os direitos do possuidor perante o direito ameaçado ou violado, mas sempre fazendo-o, nos termos e dentro dos limites estabelecidos pela lei.

Aqui, o interessado arrisca-se, por sua conta, a aplicar uma sanção sem que o litígio tenha sido dirimido por um órgão competente, imparcial e público – de jusiça3.

Abaixo, exporemos duas modalidades, que são a legitima defesa e a acção directa.1 Cfr. Augusto da Penha Gonçalves, Curso de Direitos Reais, Universidade lusíada, Lisboa, 1993, 2ª Edição, pg. 299; Rui Pinto, Direitos Reais de Moçambique, Almedina, Coimbra, 2006, pg.569; José de Oliveira Ascensão, Direito Civil. Reais, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, 5ª Edição ampliada, pg. 110-1112 José de Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Almedina, Coimbra, 2005, 13.ª Ed. difundida, pg. 90-91 3 Ibidem


Moreira Rêgo

1.1.1. A LEGÍTIMA DEFESA

É um dos meios da tutela privada dos direitos permitidos por lei4 (art. 337.º). Este meio é produto de imposição de ordem natural indispensável a todas as sociedades, mesmo nas mais evoluídas, por mais aperfeiçoados que sejam os seus meios de defesa públicos.

Com isto quer-se dizer que se a alguém é perturbada a sua posse é lhe permitido reagir contra o agressor, ainda que só o Estado tenha a prerrogativa de usar da força para impor a ordem ou o direitos ameaçados ou violados.5

A legítima defesa é havida, hoje, como tendo um carácter subsidiário, apenas admissível, nos casos, em que não seja possível o recurso à força pública.

Cumpre dizer que este meio de tutela continua em expansão, dado o elevado índice de insegurança que actualmente se regista em qualquer sociedades.6

1.1.1.1. PRESSUPOSTOS DA LEGÍTIMA DEFESA

Constituem pressupostos da legítima defesa, afora o, já mencionado, da impossibilidade de recurso à força pública, também, a agressão ilegal, actual, injusta e ilícita de outrem à posse alheia.

Será a ilegalidade que justificará que o ofendido na sua posse, defendendo-se ofenda, por sua vez, o agressor com vista a impedir que o mal se consuma.

Há-de também a agressão, ou violência ser actual, no sentido de que se dirija contra o possuidor ou terceiro.

À legítima defesa é essencial que o meio de defesa empregue para obstar a consumação da agressão seja racional, a fim de garantir que o prejuízo causado pelo acto não seja manifestamente superior ao que resultaria da violação. (art. 337.º/1).

Assim não faria sentido que o possuidor em defesa matasse a tiro o ofensor que se recusasse a lhe restituir o seu imóvel em arrendamento.

Portanto, e neste sentido, a legítima defesa é admissível sempre que sejam preenchidos os pressupostos a ele atinentes, que são a gressão ilegal, em execução ou iminente, contra a pessoa ou terceiro, impossibilidade de recurso à força pública e haja necessidade ou racionalidade da defesa.

Mas, é de concluir, que nos casos em que alguém actuando erroneamente sobre os pressupostos da legítima defesa tem o dever de indemnizar os prejuízos causados, a não ser que o seu erro seja desculpável. (337.º/2 e 338.º).

1.1.2. A ACÇÃO DIRECTA

4 Ana Prata, Dicionário Jurídico, Almedina, Coimbra, 2006, 5ª Edição, pg. 8485 Cfr. José de Oliveira Ascensão, O Direito, op.cit. pg. 946 Ibidem


Moreira RêgoÉ uma das formas da autotutela dos direitos, que consiste no lícito

recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o direito do possuidor violado, dentro dos limites estabelecidos pela lei7. (arts. 336.º e 1277.º).

Através deste meio, permitem-se actos como a apropriação, destruição ou deterioração de uma coisa alheia, eliminação de uma resistência irregularmente oposta ao exercicio da posse pelo possuidor. (art. 336.º/2)

Tal como a legítima defesa, admite-se, também, aqui, que este meio seja aplicado em caso de impossibilidade de recurso, em tempo útil, aos meios coercivos normais com vista a evitar a inutilização prática do direito.

Igualmente, aqui, o possuidor não deve exceder os meios empregues para evitar os prejuízos que decorreriam da ofensa, quer dizer, devem ser racionais. Por isso, não é lícita a acção directa quando tenham sido sacrificados interesses superiores aos que o agente pretendia assegurar.(art. 336.º/3)

Assim, a acção directa opera nos casos em que o violador da posse se recuse a restituir ao seu legítimo possuidor o direito. E, este, usando da força, apropria-se da coisa.

A acção directa constitui uma causa da exclusão da culpa ainda que aplicada por convencimento erróneo e desculpável do seu autor8.

1.2. MEIOS DE DEFESA JUDICIAIS

Expostos que foram os meios privados de autotutela da posse, e conforme ficou acima planeado, passaremos a abordar cada um dos meios de tutela judicial da posse – as acções possessórias.

Cumpre-nos dizer, nesta sede, que as acções possessórias não se aplicam às situações de servidões não aparentes, salvo se a referida servidão possa ser demonstrada por título passado pelo proprietário do prédio ou de quem lho transmitiu.

1.2.1. ACÇÃO DE PREVENÇÃO

Este meio de tutela previsto no art. art. 1276.º tem por fundamento o justo receio de turbação ou esbulho da posse9, em virtude de uma ameaça séria, que pode consistir em actos materiais, judiciais ou administrativos, ou em palavras10.

Assim, para o êxito desta acção deverão ocorrer actos que, objectivamente, demonstrem de forma inequívoca a probabilidade de verificação da ofensa à posse.

Só assim, se confere ao possuidor a faculdade de requerer ao tribunal contra o ameaçador a fim de que este se abstenha de perturbá-lo na sua posse.

Esta acção, de cunho cautelar, visa impedir, de terceiro, potencial esbulho ou outro perigo que possa recair sobre o direito do possuidor.

7 Ana Prata, op.cit. pg. 228 Ibidem9 José de Oliveira Ascensão, Direito Civil. Reais, op.cit. pg. 11110 Luis Duarte Manso e Nuno Teodoso Oliveira, Direitos Reais & Registo e Notariado, Quid Júris Sociedade Editora, Lda, Lisboa, 2008, 3ª Ed. Revista e Actualizada, pg. 56


Moreira RêgoA decisão judicial daqui decorrente obrigará a que o ameaçador se

abstenha de praticar quaisquer actos que violem ou impeçam o exercício desse direito.

Se, ainda assim, o ameaçador continuar com seus actos, incorrerá em multas e responsabilidade civil pelo prejuízo que causar, nos termos gerais de direito (art. 1276.º, in fine)11.

Pressuposto fundamental para a interposição desta acção é a existência de uma ameaça por terceiro ao possuidor, quanto ao exercício da posse.

Tem legitimidade para interpor esta acção todo aquele que esteja a ser ameaçado da sua posse contra o ameaçador.

Ora, no caso de ocorrer uma real turbação ou esbulho, poderá o possuidor recorrer aos meios, que abaixo se expõem.

1.2.2. ACÇÃO DE MANUTENÇÃO

Esta acção é proposta sempre que ocorra um acto material que resulte na diminuição, alteração e/ou perda do modo de exercício da posse, ou seja, quando se tenha consumado a perturbação. (art. 1278.º/1).

De especial importância é a noção do acto de perturbação, que significa “acto voluntário de terceiro que afecte o pleno e normal exercício ou gozo do possuidor de sua posse, reduzindo-o ou alterando, sem o seu consentimento”12.

Precisamente, temos, nesta acção, a diminuição ou alteração, por terceiro, do exercício da posse pelo possuidor, que ainda a conserva. Assim, com esta acção visa-se manter a situação possessória do possuidor, condenando o perturbador a abster-se dos actos ofensivos à posse.13

Nos termos do art. 1281.º/1, tem legitimidade para interpor esta acção em juízo, o possuidor perturbado ou seus herdeiros, mas apenas contra o perturbador, salvo em se tratando de acção de indemnização contra eles deduzida.

A ofensa à posse poderá não consistir, apenas, em actos de perturbação, podendo atingir outras proporções, com ênfase para a privação efectiva, ou total, ou ainda parcial em relação ao possuidor. Neste caso, o meio adequado, será o que nos debruçaremos abaixo.

1.2.3. ACÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA POSSE

É o meio de tutela judicial, cujo fundamento, é a privação da possibilidade do possuidor exercer a sua posse efectiva. Quer dizer, quando, in concretu, ocorra o esbulho.

E, o esbulho, in casu, será o acto voluntário e comissivo de terceiro que vise adquirir a posse, contrariamente à vontade do possuidor. Será o acto, através e a partir do qual, se desencadea o fenómeno da perda total ou parcial da posse pelo possuidor. (art. 1278.º/1)14.

11 Neste sentido, Rui Pinto, op.cit. pg. 57212 Rui Pinto, op.cit. pg. 573 e Augusto da Penha Gonçalves, op.cit. pg. 30113 Ibidem, Augusto da Penha Gonçalves, pg. 301

14 E, por efeito, disse o Dr. Manuel Rodrigues, citado pelo Dr. Augusto Penha Gonçalves, haverá esbulho “sempre que alguém for privado do exercício de retenção ou fruição do objecto possuído ou da possibilidade de o continuar”, Penha Gonçalves, Idem,pg. 302


Moreira RêgoSalienta-se que ocorrendo má qualificação de um acto violador da posse

como turbativo ou de esbulho não afasta a procedência da acção, decidindo-se pelo pedido que se adequaria, consoante a acção seja de manutenção ou de restituição. (1033.º/2 do C.P.C.)

A acção de restituição da posse tem como fim a obtenção de condenação do esbulhador para restiruir ao possuidor o direito esbulhado.

Tem legitimidade para requerer esta acção o possuidor esbulhado contra o esbulhador, seus herdeiros ou terceiro de má-fé. (1281.º/2)15

Neste caso, significa que, perante terceiro de boa fé, a posse civil do esbulhado não prevalece.16

1.2.4. ACÇÃO DE RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DA POSSE

Contrariamente ao que se passa na acção de restituição da posse, em que o esbulho não é violento, esta acção regula os casos em que o esbulho tenha sido violento.

Ocorrendo violência, o possuidor tem o direito de ser restituído provisoriamente a posse esbulhada, sem audiência do esbulhador, conforme dispõe o art. 1279.º.

Esta acção cautelar, cuja acção principal é a da restuituição da posse, é regulada entre os arts. 393.º a 395.º do C.P.C.

Decorre do art. 393.º do C.P.C. que são fundamentos deste pedido: a ofensa à posse, derivada de esbulho violento.

Saliente-se, ainda, que nos termos do disposto acima, o esbulhador será condenado sem citação nem sua audição, o que sacrifica o princípio da contraditoriedade.

Esta acção visa que, rapidamente, “seja composto provisoriamente o litígio sem prejuízo da composição definitiva, que resultará do processo definitivo que a este se tem de seguir.17”. Aliás, como é natureza própria das providências cautelares, trata-se de uma decisão provisória à qual segue a acção principal, no prazo de 30 dias.(art. 389.º/1/al. a) do C.P.C.)

Reitera-se que este procedimento cautelar tem aplicação prática para os casos de esbulho e violência, o que quer dizer que noutros casos, o possuidor, apenas, poderá recorrer ao procedimento cautelar inominado, previsto no art. 381.º e ss., do C.P.C.

1.2.5. EMBARGOS DE TERCEIRO

Relembre-se que até agora falámos, acima, de acções que tinham como base de sustentação a ofensa à posse, fosse ela potencial ou efectiva, por actos de vontade privada.

Mas, nesta acção, o que sucede é que a privação da posse ocorre por ordem judicial, através de processos, que podem ser de arrolamento, arresto, penhora, despejo, entre outros, em relação aos quais o possuidor é terceiro (1279.º).

15 Neste sentido, rui pinto. Pg 57416 Idem, pg. 57517 José de Oliveira Ascensão, Direito Civil. Reais, op.cit. pg. 112


Moreira RêgoExceptuam-se, deste processo, quando se está perante a apreensão de

bens em processo de falência ou insolvência. Nesta situação, ao possuidor é conferido o direito de reclamar com recurso ao processo especial disposto no art. 1237.º/1/al. a) e 1315.º, ambos do C.P.C.18

Ocorrendo este facto, o possuidor tem, consoante o disposto nos arts. 1285.º do C.C. e 1037.º a 1043.º do C.P.C., a faculdade de defender a sua posse com recurso a esta acção.

É fim desta acção, manter a posse do embargante em face de um acto judicial que a ofenda. Refira-se aqui, que o possuidor mantém a sua posse, ficando, apenas, o tribunal como detentor. Pelos vistos, aqui não há verdadeiro esbulho.

1.2.6. POSSE OU ENTREGA JUDICIAL

Esta acção encontra-se regulada nos arts. 1044.º e ss., do C.P.C.Constitui um processo executivo especial em que alguém, que tenha a

seu favor título que lhe transmita a propriedade de uma coisa, requeira que esta lhe seja conferida a posse ou lhe entregue, judicialmente.

Para o efeito, é suficiente que quem alega o direito junte à acção o título translativo de propriedade ou de outro direito real de gozo.

Quando o acto seja susceptível de registo, juntar-se-á o documento que comprove a efectivação do registo, ou que este está em condições de ser feito. (1044.º, in fine do C.P.C.).

Aqui, o requerente já é possuidor, não obstante, não tenha recebido a coisa.

Esta acção visa efectivar uma posse já transmitida contratualmente, funcionando a favor de quem ainda não tem a coisa em seu poder, mas, que, já adquiriu a posse civil19.

A esta acção só pode lançar mão aquele que adquiriu a posse por constituto possessório, sendo para outros casos, aplicável a acção de reivindicação ou a de condenação no cumprimento da obrigação de entrega da coisa, sempre que não se tenha estabelecido contratualmente o deferimento da entrega da coisa.20

1.2.7. A DEFESA DA COMPOSSE

Nas situações de composse – quando um ou mais direitos estejam na posse de dois ou mais sujeitos – cada um dos compossuidores, pessoalmente, é-lhe conferida a faculdade de defender tanto a parte que lhe cabe na posse comum, ou por inteiro. (1286.º/1)

Este meio de defesa conferido ao compossuidor é aplicável a todas as espécies de meios de tutela judicial da posse, acima descritas.

Confere-se, igualmente, poder ao compossuidor de defender, nas relações com terceiros, a posse por inteiro, sem que ao terceiro seja lícito opor-lhe que ela não lhe pertence por inteiro.21

18 Augusto da Penha Gonçalves, Augusto da Penha Gonçalves, op.cit. pgs. 303 e 30419 Cfr. Rui Pinto, op.cit., pg. 582, e no mesmo sentido, Menezes Cordeiro e Oliveira de Ascensão, por ele citados.20 Ibidem,21 Idem, pg.583


Moreira RêgoNas relações entre compossuidores não é permitida a acção de

manutenção, por, em nosso entender, tendo esta, por fundamento, a perturbação, não faz sentido que se requeira (1286.º/2). Mas, admite-se, que a elas se aplique, todas as regras aplicáveis às acções possessórias, sejam as referentes aos seus pressupostos, legitimidade, tramitação, efeitos e prescrição. (1286.º/3).22

2. DAS REGRAS PROCESSUAIS GERAIS

Aplica-se a todas as formas de tutela judicial da posse as seguintes regras que abixo se discriminam.

2.1. CADUCIDADE

Nos termos do art. 1282.º, as acções de manutenção e de restituição caducam decorrido um ano a contar da data do facto da perturbação ou esbulho, ou do seu conhecimento, quando praticado às ocultas.

Para o início da contagem de um ano releva a natureza da posse, consoante, tivesse sido pacífica ou violenta, caso em que começa a contar, cessando a violência.

2.2. EFEITOS

A improcedência da acção manterá a posse na situação em que estava, caso contrário, conforme dispõe o art. 1283.º, esta será mantida ou entregue judicialmente, havendo-se como nunca perturbada ou esbulhada.

CONCLUSÃO

Neste trabalho, apresentamos de uma maneira geral os meios de defesa da posse, trazendo as modalidades, pelas quais ela se manifesta, tendo-nos referido dos meios extrajudiciais e judiciais.

Daí, descrevemos a defesa como sendo o recurso aos meios privados e, finalmente, como recurso aos meios judiciais.

Na primeira modalidade de meios, fizemos menção à legítima defesa e à acção directa, que são os meios que achamos conveniente apresentar, não significando, com isto, que sejam os únicos.

A seguir falámos dos meios de tutela judicial, tendo ali, descrito todos os meios que envolvem a intervenção da força pública maxime o poder judicial, consoante o modus de violação da posse.

E, por assim dizer, fizemos referência à acção de prevenção, de manutenção, restituição, a providência cautelar de restituição provisória da posse, embargos de terceiro, a posse ou entrega judicial e a defesa da composse, que mais não

22 Ibidem.Direitos Reais - Moçambique 9

Moreira Rêgoé, em si mesmo o uso pelo compossuidor das acções possessórias, com excepção da acção de manutenção.

Numa parte final, em atenção aos requisitos comuns e gerais a todas as acções possessórias, não deixamos de abordar o que era comum a todas as acções, no que tange à caducidade e efeitos.

Na verdade, importa referir que o presente trabalho, para além de ter-nos enriquecido em termos teóricos também contribuiu para a nossa praxis jurídica, isto é, compreendendo, de uma forma mais aprofundada as espécies de acção, situação que mais interessa para o nosso curso, não descurando claro, da importância dos meios extrajudiciais, que na sociedade em que vivemos, ajudam, sobremaneira, os cidadãos, que não tendo força pública, por perto, deles se fazem valer para tutelar os seus direitos ameaçados ou violados.

Não menos importante, é a referência que sempre se faz, quando se fala dos meios de tutela judicial da posse, aos prazos de caducidade, situação delicada e de que se deve sempre ter atenção, nas acções possessórias, sob pena de perda da posse.

Atenção especial se dê também aos requisitos que devem servir de base a cada acção que se pretenda propor em juízo, pois não é conveniente e nem de saudar que o jurista não conheça os caminhos por onde deva trilhar, ainda que fosse para efeitos de simples aconselhamento jurídico.

Por fim, concluímos agradecendo ao grupo de docentes pela louvável iniciativa, que nos proporcionou, facto que contribuiu bastante para que todos os estudantes se dedicassem a uma leitura atenta e acurada desta temática, a fim de que reproduzindo, pela escrita, tivessem adquirido mais conhecimento. É de louvar.

BIBLIOGRAFIA

1. Ana Prata, Dicionário Jurídico, Almedina, Coimbra, 2006, 5ª Edição;

2. António Meneses Cordeiro, A Posse: perspectivas dogmáticas actuais, Almedina, Coimbra, 1999, 2ª Edição actualizada.

3. Augusto da Penha Gonçalves, Curso de Direitos Reais, Lisboa, Universidade Lusíada, 1993, 2ª Ed.

4. José de Oliveira Ascensão, Direito Civil. Reais, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, 5ª Ed. Ampliada.


Moreira Rêgo5. Luis Duarte Manso e Nuno Teodoso Oliveira, Direitos Reais & Registo e

Notariado, Quid Júris Sociedade Editora, Lda, Lisboa, 2008, 3ª Edição, Revista e Actualizada.

6. Rui Pinto, Direitos Reais de Moçambique, Almedina, Coimbra, 2006.

INTERNET

1. www.iusnavigandi.com

2. vlex.pt/tags/reivindica-o-da-posse


http://www.iusnavigandi.com/

Documents

Meios de Defesa Da Posse