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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O INSTITUTO DA ADOÇÃO NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO: UMA ANÁLISE
DE SEUS PRINCIPAIS EFEITOS JURÍDICOS
MÁRCIO HASS DA SILVA
Itajaí, 30 de maio de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
O INSTITUTO DA ADOÇÃO NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO: UMA ANÁLISE
DE SEUS PRINCIPAIS EFEITOS JURÍDICOS
MÁRCIO HASS DA SILVA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor: MSc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi.
Itajaí, 30 de maio de 2008.
iii
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a DEUS por estar comigo a todos
os instantes, por me proteger e me abençoar,
mesmo que eu, na felicidade as vezes dele me
esqueça.
Ao meu pai JOSÉ NILTON DA SILVA e a Minha
Mãe MARLI HASS DA SILVA, que,com muito
esforço, dedicação, amor e orações, puderam me
ajudar, pois sem eles, esta conquista não teria
sido possível.
Aos meus amigos de turma ELISA PEREIRA
LISBOA, JOÃO JOSÉ MARTINS FILHO e
ROSANA AMALLIA APPELT, que, souberam me
compreender e me ajudar nos momentos que
precisei.
A minha orientadora, professora, MSc. MARIA
FERNANDA DO AMARAL PEREIRA
GUGELMIN GIRARDI. Pela dedicação,
paciência, empenho, zelo e ainda, por
compartilhar seus conhecimentos comigo.
“Buscai antes o reino de Deus, e todas estas
coisas vos serão acrescentadas” (Lucas 12:31)
iv
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho as duas pessoas mais
importantes da minha vida e responsáveis pela
minha existência que muitas vezes os fiz chorar.
À minha mãe MARLI HASS DA SILVA e ao meu
pai JOSÉ NILTON DA SILVA.
“O laço do amor que une uma família verdadeira
não é o de sangue, mais sim o de respeito e
alegria pela vida um do outro”
(Márcio Hass da Silva)
v
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 30 de maio de 2008
Márcio Hass da Silva Graduando
vi
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Márcio Hass da Silva, sob o título
O Instituto da Adoção no Atual Direito Brasileiro: uma análise de seus principais
efeitos jurídicos foi submetida em 11 de junho de 2008 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: MSc. Maria Fernanda do Amaral Pereira
Gugelmin Girardi. (Presidente), e __________________________(examinadora) e
aprovado com a nota ________ ( ________).
Itajaí, 30 de maio de 2008
Professor: MSc. Maria Fernanda Gugelmin Girardi, Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.2
Adoção
"Podemos então defini-la como ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos
os requisitos da lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vinculo
fictício de paternidade e filiação legítimas, de efeito limitado e sem total
desligamento do adotando da sua família de sangue3. "
Adolescente
É o indivíduo de 12 a 18 anos incompletos, [...]4
Adotado
[...] É aquele que em decorrência de uma situação fática, encontra-se em
condições de adoção, tornando-se adotado após a efetivação do ato5.
Adotante
“[...] É o agente provocador do ato. É ele que, através de manifestação de
vontade que dá início ao procedimento da adoção 6“.
Criança
“[...] é o sujeito de direito que possui menos de 12 anos de idade.7”
1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica a elaboração e/ou a expressão de uma idéia”. PASSOLD, César Luiz. Pratica da pesquisa jurídica: Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8ª ed. Florianópolis: OAB/SC editora, 2003. p.40. 2 Conceito operacional [=cop] é uma definição para a palavra e/ou expressão com o desejo de que tal definição que seja aceita para o efeito das idéias que expomos. PASSOLD, César Luiz. Pratica da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56. 3 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p.23. 4 CAMPOS, Ângela Valadares Dutra de. O menor institucionalizado: U desafio para a sociedade. Petrópolis: Voszes, 1995, p 47. 5 GATELLI, João Delciomar. Adoção Internacional: Procedimentos legais utilizados pelos países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2003. p. 29. 6 GATELLI, João Delciomar. Adoção Internacional: Procedimentos legais utilizados pelos países do Mercosul. p. 27. 7 LISBOA,Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e das sucessões. V. 5. 3. ed. ver., atual. e ampl. Da 2ª ed. do livro Manual elementar do direito civil. v. 5. Direito de família e das sucessões. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 339.
viii
Família Substituta
”[...] É aquela na qual será integrada a criança ou o adolescente, a título de
adoção, tutela ou guarda.8”
Família
“[...] é o grupo de pessoas, ligadas pelo parentesco, seja este consangüíneo, civil
ou decorrente da afinidade9.”
Poder familiar
“[...] é o complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho,
exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de
condições10.”
Homossexualidade
"[...] é a disposição para buscar prazer sensorial através do contato corporal com pessoas do
mesmo sexo, preferindo-o ao contato com o outro sexo11."
União Estável
Entende-se por união Estável a “ vida prolongada de um homem e uma mulher
sob o mesmo teto com a aparência de sociedade conjugal”12
Família Monoparental
Entende-se por família monoparental aquela que “os filhos se encontram,
necessariamente, vinculados só ao pai ou só a mãe.”13
8 LISBOA,Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e das sucessões. P. 339. 9 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito Civil, Direito de Família, 2ª ed. São Paulo, Saraiva, 2007. p. 1 10 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito Civil, Direito de Família. p. 111. 11 BRITO, Fernanda de Almeida. União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos. São Paulo: LTr, 2000, p. 46. 12 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. Academia brasileira de Letras Jurídicas. Rio de janeiro: Forense Universitária, 1997. p. 809. 13 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. A situação Jurídica de Pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1997. p. 08.
ix
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................ X
INTRODUÇÃO .................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ....................................................................................... 4
ASPECTOS HISTÓRICOS E ATUAIS DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO ................................................................ 4 1.1 VISÃO SINTÉTICA DA ORIGEM DO INSTITUTO DA ADOÇÃO. ................... 4 1.2 BREVE VISÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO: ........................................................................................................ 8 1.2.1 ADOÇÃO NO BRASIL COLÔNIA ........................................................................... 8 1.2.2 ADOÇÃO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1.916 ............................................ 10 1.2.3 ADOÇÃO NO CÓDIGO DE MENORES ................................................................. 13 1.3 O ATUAL INSTITUTO DA ADOÇÃO ............................................................. 15 1.3.1 BASES CONCEITUAIS E FINALIDADES DA ADOÇÃO ............................................. 15 1.3.2 CARACTERÍSTICAS DA ADOÇÃO ...................................................................... 18
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 20 2.1 PRESSUPOSTOS LEGAIS DA ADOÇÃO: ................................................... 20 2.1.1 IDADE DOS ADOTANTES .................................................................................. 20 2.1.2 IDONEIDADE MORAL ....................................................................................... 22 2.1.3 DIFERENÇA DE IDADE MÍNIMA ENTRE ADOTANTE E ADOTADO ............................. 23 2.1.4 ESTADO CIVIL DOS ADOTANTES ....................................................................... 24 2.1.5 PESSOAS QUE NÃO PODEM ADOTAR ................................................................ 26 2.1.6 ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA .............................................................................. 28 2.1.7 INSCRIÇÃO DOS ADOTANTES E O DEVIDO PROCESSO LEGAL ............................... 29 2.2 PRINCIPAIS EFEITOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO ....................................... 33
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 37
QUESTÕES CRÍTICAS DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO ..................................................................... 38 3.1 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS .................................................. 38 3.2 ADOÇAO INTERNACIONAL ......................................................................... 42 3.3 ADOÇÃO À BRASILEIRA ............................................................................. 47
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 52
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 55
x
RESUMO
A presente monografia tem como objeto o instituto da
adoção. Seu objetivo geral é analisar, com base legal e doutrinária, o instituto da
adoção, enfatizando sua aplicabilidade no atual Direito Brasileiro. Quanto ao
desenvolvimento da pesquisa: no primeiro capítulo trata-se da evolução histórica
do instituto da adoção. O segundo trata dos principais efeitos jurídicos da adoção
no Brasil conforme a analise da legislação da Constituição da República
Federativa do Brasil, do Código Civil de 2002, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, das doutrinas e entendimentos de alguns Tribunais de Justiça
pátrios. O terceiro capítulo elucida as questões criticas da adoção por casais
homoafetivos e a adoção à brasileira. Quanto à Metodologia empregada, registra-
se que nas fases de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o
Método Indutivo, acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito
Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. Ao final, observa-se que o instituto da
adoção somente terá aplicabilidade em caso de real benefício para o adotando.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o instituto da
adoção no atual Direito Brasileiro.
Os seus objetivos são: a) institucional: produzir uma
monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: analisar, com base legal e doutrinária, o
instituto da adoção, enfatizando sua aplicabilidade no atual Direito Brasileiro; c)
específicos: obter dados atualizados sobre os institutos jurídicos, da adoção,
segundo a legislação e doutrina pátrias; verificar, legal e doutrinariamente, as
formas possíveis de se efetuar uma adoção, enfatizando sempre o bem estar da
criança ou do adolescente com objetivo de observar, com base na doutrina
brasileira, a caracterização e aplicabilidade da adoção.
A opção pelo tema deu-se pela vontade do acadêmico em
se aprofundar nos conhecimentos sobre a adoção tema relevante que atribui ao
adotado condição de filho ou seja dando a ele além do bem estar, os mesmos
direitos que os filhos biológicos.
Quanto à Metodologia14 empregada, registra-se que nas
fases de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método
Indutivo15, acionadas as Técnicas do Referente16, da Categoria17, do Conceito
Operacional18 e da Pesquisa Bibliográfica.
14 “Na categoria metodologia estão implícitas duas Categorias diferentes entre si: Método e
Técnica”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - Idéias e ferramentas úteis
para o pesquisador do Direito. 9. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 103. (destaque no
original).
15 O referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e
colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” In: PASOLD, César Luiz. Prática
da Pesquisa Jurídica - Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 104.
16 “REFERENTE é a explicitação prévia do(s) motivo(s), dos objetivo(s) e produto desejado,
delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente
para uma pesquisa.” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - Idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 62.
2
Esta Monografia se encontra dividida em três Capítulos.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando dos aspectos históricos e atuais
do instituto da adoção no direito brasileiro, como: visão sintética da origem da
adoção, A adoção no Brasil Colônia, A adoção do código civil de 1916, A adoção
no código de menores, As bases conceituais e finalidades da adoção e Por fim, as
características da adoção.
O Capítulo 2 trata dos pressupostos e efeitos jurídicos do
instituto da adoção no atual direito brasileiro, tendo assim a idade dos adotantes,
Diferença de idade mínima entre o adotante e o adotado, Estado civil dos
adotantes, Pessoas que não podem adotar, O Estágio de Convivência, A
inscrição dos adotantes e o devido processo legal, e por Ultimo os Principais
efeitos jurídicos da adoção.
No Capítulo 3, estudar-se-á o as questões críticas do
instituto da adoção no atual Direito brasileiro, tendo essas críticas a adoção por
casais homoafetivos, A adoção Internacional, e a adoção à brasileira.
A presente Monografia parte das seguintes perguntas de
pesquisa:
a) A quem compete adotar? Quais são os principais deveres
dos adotantes em relação ao adotado?
b Quais são os requisitos para a adoção?
c) Como se concede a adoção? Quando geram os efeitos?
Buscando respostas preliminares às perguntas de pesquisa,
foram levantadas as seguintes hipóteses:
17 Categoria é “a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In:
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - Idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito, p. 31.
18 “Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de
que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. In: PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da Pesquisa Jurídica - Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.
3
a) Compete a adotar qualquer pessoa que tenha idade igual
ou superior a 18 anos. E que seus deveres com o adotando são os mesmos
deveres dos pais biológicos, ou seja, tem o dever de dar uma vida sadia,
prestando auxilio, carainho, amor, educação, saúde, e assim consecutivamente.
b) os requisitos especificados são os de possuir idoneidade
moral, ter condições de criar uma criança não deixando de prestar qualquer
auxilio garantido pela Constituição pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e
do Adolescente.
c) A adoção se concede através de um processo judicial,
que lhe conferirá o Pátrio poder e se dará através de uma sentença constitutiva.
Os efeitos que são gerados pela adoção, produzem a partir do trânsito em
julgado da sentença.
Devido ao elevado número de categorias fundamentais à
compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio,
contendo seus respectivos conceitos operacionais.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses
trabalhadas, seguido da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões
sobre o tema.
CAPÍTULO 1
ASPECTOS HISTÓRICOS E ATUAIS DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
1.1 VISÃO SINTÉTICA DA ORIGEM DO INSTITUTO DA ADOÇÃO.
A adoção na antiguidade, originou-se do dever de perpetuar
o culto doméstico.
A mesma religião que obrigava o homem a se casar, que
concedia o divórcio em caso de esterilidade, que em caso de impotência ou de
morte prematura, substituía o marido por um parente, conferiam o direito também
a adoção sendo este, o último recurso para escapar da temida “ DESGRAÇA DA
EXTINÇÃO” 19.
Na Antiguidade, o principal objetivo da adoção era a
continuação dos cultos fúnebres.
Desta forma, Coulanges20, relata que, aquele a quem a
natureza não deu filho, pode adotar um, para que as cerimônias fúnebres não
extingam.
Assim, a adoção na Antiguidade, não era permitida senão a
aqueles que não possuíam filhos. A lei dos hindus era formal a esse respeito. A
de Atenas não o é menos; nenhum texto preciso prova que o mesmo acontecesse
com o direito romano antigo. Sabemos que no tempo de Gaio um mesmo homem
podia ter filhos naturais e por adoção, porém, no tempo de Cícero não era
admitida esse direito. Exprimia o orador: “não é necessário que o adotante esteja
19 FUSTEL, de Coulanges. A cidade antiga. p. 38 20 FUSTEL de Coulanges. A cidade antiga, p. 40.
5
em idade de não ter mais filhos, e que antes de adotar tenha procurado tê-los?
Adotar é pedir a religião porque não se pode conseguir com a natureza.21
Quando alguém adotava um filho precisava, antes de tudo,
iniciá-lo no seu culto, “ introduzi-lo na sua religião doméstica, aproximá-lo dos
seus Deuses e do lar”.22
Toda adoção era realizada através de uma cerimônia
sagrada, praticamente igual à cerimônia do nascimento de um filho.
O adotado era posto no lar e, assim, associava-se a religião
do pai adotivo, deuses, objetos sagrados, ritos, preces, tudo se tornava comum
entre ambos. Diziam-lhe então: in sacra transiit: 23 Passou para o culto de sua
nova família.24
Passando a ser de uma nova família, o filho adotivo não
podia sacrificar a dois lares tendo que o filho deixar o culto da antiga família. A
casa paterna tornava-se estranha não tendo nada mais em comum com o lar que
vira a nascer.25
Também não podia oferecer banquetes fúnebres a seus
antepassados, pois a partir do momento da adoção, quebrava-se o vínculo do
nascimento. Também não podia voltar mais à família antiga.26
A lei permitia-lhe a adoção, desde que deixasse em seu
lugar na família que o adotara, um filho seu, assegurando assim a continuidade
dessa família. Porém tinha de romper todos os laços que o ligavam a seu filho.27
A adoção correspondia à emancipação. Para que um filho
pudesse entrar em nova família era necessário a autorização para sair da antiga.
Isto é, que sua religião o permitisse.28
21 FUSTEL de Coulanges. A cidade antiga. p. 40. 22 FUSTEL de Coulanges. A cidade antiga. p. 40. 23 Tradução livre do autor. 24 FUSTEL de Coulanges. A cidade antiga. p. 41. 25 FUSTEL de Coulanges. A cidade antiga. p. 41. 26 FUSTEL de Coulanges. A cidade antiga. p. 40. 27 FUSTEL de coulanges. A cidade antiga. p. 41.
6
O homem tornava-se, a tal ponto estranho à sua família
primitiva que, se morresse, o pai natural já não tinha o direito de encarregar-se
dos funerais e lhe dirigir o enterro. 29
Na Idade Média30, a igreja31 exerceu forte
influência contrariamente à adoção, uma vez que a obtenção de um herdeiro prejudicava a donátio post óbitum32, feita pelos ricos, senhores feudais que morriam sem deixar descendência. 33
A adoção cai em desuso na idade média devido as Invasões
Bárbaras que de fato, tanto aos senhores feudais como à Igreja Católica o
instituto em questão não convinha. Aos primeiros, posto que muitas vezes
contrariava seus direitos hereditários sobre seus feudos, sendo somente admitido
quando lhes interessava do ponto de vista sucessório. À Igreja Católica por ser a
adoção considerada contra os princípios que se formava de família cristã e do
sacramento do matrimônio, que tinha como finalidade única a procriação.34
A influência do direito canônico fez com que os senhores
feudais contrariassem seus interesses. Conforme lição de GRANATO, os
ensinamentos do cristianismo afastaram o enorme temor que antes existia no
homem. Se morresse sem um descendente para perpetuar seu culto fúnebre,
seria ele condenado ao sofrimento eterno.
Os germanos também praticavam a adoção como meio de
perpetuar o chefe da família. Assim seus efeitos bélicos teriam continuidade.35
O adotando precisava necessariamente, demonstrar suas
habilidades e qualidades de combatente recebia o nome, as armas, e o poder
público do adotante.
28 FUSTEL de Coulanges. A cidade antiga. p. 42 29 FUSTEL de Coulanges. A cidade antiga. p. 41. 30 Idade Média – Período compreendido entre os séculos IV e XVI. 31 Igreja – Diz-se da Igreja Católica Apostólica Romana. 32 Tradução livre do autor. Doação pós a morte. 33 COSTA, José Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, pág. 44. 34 Disponível em http://www.franca.unesp.br/A%20Evolucao%20historica%20do%20instituto.pdf retirado em: 18.02.2008 às 11:45min. 35 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática, Curitiba, 1ªed. Juruá, 2005, pág. 37.
7
Nesta temática assevera GRANATO: 36
Os germanos não acarretavam vínculos de parentesco que
impedissem o casamento, também não herdavam os bens do pai
adotivo e só poderia suceder-lhe por ato de ultima vontade ou
adoção entre vivos. Diferentemente dos francos que seguiam o
direito romano, onde a adoção era feita em cerimônia solene e o
adotando herdava todos os bens do pai adotivo.
Segundo GRANATO37, foi em Roma Antiga que o instituto
da adoção mais se desenvolveu. Os romanos tinham como necessidade a adoção
para que lhe assegurassem o culto doméstico e que lhe perpetuassem o seu
nome. E era requisito básico o adotante ser do sexo masculino e sem filhos.
Para GRANATO38:
Além da necessidade de se perpetuar o culto doméstico e dar
continuidade à família, ali a adoção atingiu também finalidade
política permitindo que plebeus se transformassem em patrícios e
vice e versa [...]
Os longobardos, povos bárbaros que ocuparam a Alemanha,
entre outros países tinham o instituto da gairethinx, semelhante a affatomia. A
cerimônia da adoção era realizada perante o povo em armas39.
Os visigodos segundo GRANATO, não se desenvolveu tanto
quanto os romanos.
Para BARROS, Roma havia duas formas de adoção: a ad-
rogação e a adoção propriamente dita. Pela primeira (arrogátio) adotavam-se as
pessoas e todos os seus dependentes. Exigia o ato, efetiva intervenção do Poder
Público. Além do consentimento do adotante e do adotado ornava-se que o povo,
especialmente convocado pelo pontífice, anuísse também. A segunda (datio in
adoptionem) adotavam-se apenas a pessoa. O povo era substituído pelo
36 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: Doutrina e Prática, p. 39. 37 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: Doutrina e Prática, p. 39 38 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: Doutrina e Prática, p. 37. 39 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: Doutrina e Prática, p. 39
8
magistrado, perante quem se processava o cerimonial complicado, abrangendo,
primeiro, a extinção do pátrio poder do pai natural e, depois, num segundo tempo,
sua transferência para o adotante. A diferença fundamental entre a primeira e a
segunda vinha expressa neste texto de Modestino: “ adoptantur filiifamilias,
adrogantur qui sui juris sunt”40.
O direito Hispano-Português foi um instituto muito parecido
com a adoção. A nomeação se dava por perfilhamento e perfilhado. A finalidade
do perfilhamento era conceder ao perfilhado a condição de herdeiro. Era feito por
documento privado, escrito e devia ser confirmado pelo príncipe41.
Verifica-se que, tanto na Idade Média Como na Idade Antiga
o instituto da adoção visava apenas a transferência de nome, patrimônios ou em
perpetuar os cultos religiosos e fúnebres.
Atualmente com se observa adiante, na interpretação do Estatuto da Criança e do
Adolescente levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as
exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais coletivos e a
condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento.
1.2 BREVE VISÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO DIREITO
BRASILEIRO:
1.2.1 Adoção no Brasil colônia
O Instituto da adoção no direito Português passou a ser
direito pátrio.
São palavras de CHAVES:42
A mesa do desembargo Paço criada no Rio de Janeiro por alvará
de 22/04/1828, havia conservado a sua antiga atribuição de
40 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: São Paulo, V. 02, 38 ed. Saraiva, 2007, Pág. 334-335. 41 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: Doutrina e Prática. p. 40. 42 CHAVES, Antônio, Adoção, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, Pág. 53.
9
despachar as confirmações de perfilhamentos; todavia, como o
imperador não concentrava em si todo o poder político, nem podia
a seu talante alterar o direito, as antigas cláusulas especiais de e
extraordinárias que costumavam ser impetradas não podiam mais
ser inseridas nas cartas de confirmação que expedisse.
CHAVES é quem traça o mais preciso histórico da evolução
por que passou a adoção no direito pátrio que precedeu o Código civil de 1916:
Que não tendo até a época em que escrevia o prometido código,
continuava a vigorar no império por força da lei20/10/1823 um dos
primeiros e mais importantes atos da assembléia geral constituinte
e legislativa convocada pelo Príncipe regente. – as ordenações,
as leis, regimentos, alvarás, decretos e resoluções, promulgadas
pelos reis de Portugal pelos quais se governava o país, com as
modificações impostas pela organização social nova ou trazidas
pelas necessidades ou circunstâncias detentor de lugar43.
São palavras SZNICK44:
Vigoraram entre nós, até a Independência, as Ordenações
Filipinas a primeira legislação que se refere a adoção pela lei de
1828. Com a vinda da família real para o Brasil e já que as cartas
de perfilhamento eram expedidas pela mesa de desembargo do
Paço instituto por Dom João IV, foi criado outro tribunal do paço,
em 1808, no Rio de Janeiro. A carta de perfilhamento, de acordo
com o § 118 dessa normativa, passou a ser atribuição do tribunal
da Relação sediado no Rio de Janeiro.
Com a criação da lei, como a de 22 de setembro de 1828, foi
extinto esse tribunal, conferida a atribuição da adoção aos juízes de primeira em
instância. (art. 2º, nº. 1).45
As Ordenações Filipinas que vigoraram sobre a adoçãoi até
bem pouco entre nós, ( CC de 1916) possuía inúmeros textos e passagens se
43 CHAVES, Antônio, Adoção. Belo Horizonte. p. 53 44 SZNICK, Valdir, Adoção. Livraria e Editora universitária de Direito, 2 ed., São Paulo, 1993, pág. 25. 45 SZNICK, Valdir, Adoção. p. 25.
10
bem que sem uma normativa específica e, quase sempre tratam de referência
fragmentárias.46
SZNICK, traduziu em sua obra o entendimento das
Ordenações Filipinas: 47
A ordenação, livro I, título 3.º 1º, confere a desembargadores do
Paço a atribuição de despachar cartas de legitimação, a
confirmação e de perfilhamento. O livro 2.º, título 35 , § 12, o filho
do perfilhado que se chama em direito adotivo ou arrogado, não
sucedia nos bens da coroa . A Ord. L. 2.º tit. 56 estabelece que,
os respectivos privilégios de vizinho ao que for perfilhado não
valia.
A Ordenação L. 3.º, 59, § 11, disse que os contratos com
testemunhas, sem escritura da perfiliação, excluí entre pai e filho
natural e não adotivo. A Ord., L. 3 título 85, § 2.º, diz que “ não
haverá... cartas de legitimação, perfilhamento”.
Valdir esclarece que “vê referências incidentais ao instituto,
referindo-se, várias vezes, a adotivo. O instituto como visto, adquiriu nas
Ordenações, o nome de perfilhamento. O objetivo era de tomar, como herdeiro,
na sucessão o filho tido quer como espúrio quer como adulterino.”48
Entendeu-se que a o perfilhamento era muito parecido com
a adoção e era deferida por juizes, e pela mesa dos desembargos, que
concediam ou não a sucessão dos bens tanto por espúrio como por adulterino.
1.2.2 Adoção no Código Civil Brasileiro de 1.916
Dias aduz que:49
No código civil de 1916 a adoção era concedida tanto a
menores como a maiores. A referida adoção era feita por escritura pública e o
vínculo de parentesco se limitava ao adotante e adotado.
46 SZNICK, Valdir, Adoção. p. 24. 47 SZNICK, Valdir. Adoção. p. 24. 48 SZNICK, Valdir, Adoção. p..24 49 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. 3. ed. rev., atual. Ampl. São Paulo. Revista dos tribunais, 2006, pág. 384.
11
RIZZARDO transcreve um comentário de Hugo Nigro
Mazzilli sobre os entraves da adoção: 50
Com as excessivas exigências originalmente previstas no código
civil é de 1916, estava fadada a ser o instituto sem penetração
esperada (somente o maior de 50 anos, sem descendentes
legítimos ou legitimados, poderia adotar, e desde que fosse pelo
menos 18 anos mais velho que o adotado, conforme artigo 368 e
seguintes.)
É necessário salientar que para adotar, nesta época, além
dos requisitos de idade, era necessário que o casal estivesse casado há pelo
menos cinco anos.
PEREIRA enfatiza que as leis para a adoção eram muito
rígidas, severas e a continuação dos vínculos do adotado com sua família
desestimularam sua prática. 51
O código civil de 1916, disciplinou a adoção na forma porque
era tradicionalmente regulada alhures , isto é, como instituição destinada a dar
filhos, ficticiamente, aqueles a quem a natureza os havia negado. 52
No regime do código civil em de estudo, a adoção era
permitida somente às pessoas maiores de 50 anos, e a diferença de idade entre o
adotante e o adotado era de 18 anos e a ainda sua prole nada herdaria.
RODRIGUES aduz que: 53 o entendimento dos legisladores
era que, ao atingir essa idade, o casal já desanimava de ter filhos, sendo ademais
provável que não viesse a tê-los.
A lei nº. 3133 de 08 de maio de 1957, trouxe algumas
modificações quanto a idade e a diferença de idade entre adotante e adotado.
50 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 538. 51 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito de família – Direito de Família, vol. V, 16ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2006, pág. 389. 52 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 377. 53 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 377.
12
MARTINS, discorre sobre as referidas mudanças: 54
O Estatuto da Adoção, de 1957, e também o Código de Menores,
de 1979, embora com algumas modificações: podia adotar-se aos
30 anos, a diferença de idade entre adotante e adotando passou a
ser de 16 anos, eliminou-se o requisito de que só casais sem
filhos podiam adotar e se dispensou o prazo de cinco anos de
casamento; ainda guardava desigualdades de direitos. Só com a
Carta Constitucional, de 1988, e com o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA), de 1990, conseguiu-se eliminar todas as
diferenças entre filhos adotivos, espúrios, ilegítimos ou outras
denominações e filhos biológicos.
Pode-se, através da citada Lei, notar uma pequena evolução
no que se refere ao caráter da adoção, uma vez que menos entraves são
impostos a quem queira adotar.
Com o advento da lei 3.133/1957, o parentesco que
resultava da adoção, possuía efeitos somente entre o adotante e o adotado,
porem não se extinguia o vínculo com a família biológica.
Em conformidade com Alvin:55 na sucessão hereditária, o
adotante, possuía o direito somente da metade do quinhão que possuíam os
filhos biológicos.
Estabelecia ainda a Lei nº 3.133/57 que o parentesco resultante
da adoção tinha efeitos apenas para o adotante e adotado. Com
exceção do pátrio poder, que era transferido, os demais direitos e
deveres em relação ao parentesco natural não se extinguiam.
Além disso, em se tratando de sucessão hereditária, o adotante
tinha direito a apenas metade do quinhão a que tinham direito os
filhos biológicos, segundo o artigo 1.605 do Código Civil, que foi
revogado pelo artigo 227, § 6º da Constituição Federal de 1988,
que proíbe qualquer distinção entre filhos legítimos ou legitimados.
54 MARTINS, Ricardo Ferreira. Disponível em: http://www.urutagua.uem.br//02adocao.htm retirado em 15 de abril de 2008 às 10:36min. 55 ALVIN, Eduardo Freitas. Disponível em: http://www.franca.unesp.br/A%20Evolucao%20historica%20do%20instituto.pdf retirado em 15 de abril de 2008 às 11:42min.
13
Com a entrada em vigor da Lei nº. 4655/65, foi permitido que
o registro de nascimento fosse cancelado sendo ele substituído por um novo
tendo todas as informações atuais, porém, não foram extinguidos os requisitos de
que haveria de ter a esterilidade comprovada, que os adotantes fossem casados
e sem filhos biológicos.
Verifica-se que no instituto da adoção do código de 1916, se
dava maior ênfase ao bem estar dos adotantes, pois visava dar filhos a pessoas
que a natureza o privou.
1.2.3 Adoção no Código de Menores
O Código de Menores, Lei nº. 6.697/1979 substituiu a
legitimação adotiva pela adoção plena, mas manteve o mesmo espírito. 56
Nos dizeres de PEREIRA:57
A legitimação adotiva é introduzida pela lei n.º 4.655/ 65 onde foi
revogada expressamente pelo Código de Menores - Lei 6.697/79,
que passou a ser disciplina-la nos artigos 29 à 37, Esclarecendo
ainda, que, além da adoção pelo código civil, sobrevieram no
sistema jurídico nacional duas modalidades de adoção na vigência
do Código de Menores: “simples” prevista no artigo 27, relativa ao
“menor em situação irregular” a qual dependia de autorização
judicial, e a “adoção plena”, regulada pelo mesmo “código”, nos
artigos 29 / 37 e 107 / 109.
Porém RIZZARDO salienta que:58
A lei de limitou, restringiu apenas a menores em situação irregular.
Em outras palavras, deveria ter-se referido a menores em estado
de abandono ( quer material ou moral ) e aí a menores expostos.
Pela primeira vez, é notável a percepção de que o legislador
deu ênfase e se voltou a dar importância ao menor e não ao adotante, de forma
56 PEREIRA, Tânia da Silva. Da adoção, 3ª ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2003, pág. 158. 57 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituição do direito civil. p. 391. 58 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. p. 539.
14
contrária a todo o direito antigo em que o adotante era o ponto de reflexão, onde o
adotante era quem deveria ser prestigiado com cultos fúnebres ou a quem a
natureza não o permitiu filhos biológicos.
Na concepção de RODRIGUES as adoções eram duas:59
A adoção simples, disciplinada no Código Civil, criava um
parentesco civil entre o adotante e adotado, parentesco que
circunscrevia a essas duas pessoas, não se apagando jamais os
indícios de como esse parentesco se constituíra. Ela era
irrevogável pela vontade concordante das partes e não extinguia
os direitos e deveres resultantes do parentesco natural.
A adoção plena, ao contrário, apagava todos sinais de parentesco
natural do adotado, que entrava na família do adotante como se
fosse filho de sangue. Seu acento de nascimento era alterado, os
nomes dos progenitores e avós paternos substituídos, de modo
que, para o mundo, aquele parentesco passava a ser o único
existente.
A Revista Brasileira de Direito de Família traz um comentário
de Oliveira, onde ele escreve sobre a duplicidade de adoção prevista no Código
Civil de 1916:
Não obstante a duplicidade de regimes de adoção previstos no
código civil de 1916 e no Estatuto da Criança e do Adolescente (
Lei n.º 8.069/90 ) , aplicáveis, respectivamente, para maiores e
para menores de 18 anos, seus efeitos se tornaram equiparados
diante o preceito maior da igualdade de todos os filhos ( art. 227, §
6º , da Constituição Federal de 1988 ). Importa dizer que todos os
filhos, inclusive os havido por a adoção, tem os mesmos direitos
qualificações na ordem jurídica.
A Lei nº. 3133/57 (Código de Menores) trouxe importantes
modificações na adoção as quais CHAVES descreve da seguinte forma: 60
Quanto aos requisitos dos adotantes: a) redução, de 50 para
trinta anos, da idade mínima; b) eliminação da exigência de não
ter prole legítima ou legitimada; c) acréscimo do decurso, para 59 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil; direito de família. São Paulo, Saraiva, 1980. V. 6. Pág.379. 60 CHAVES, Antônio, Adoção. p. 58.
15
casados, de cinco anos após o casamento, salvo no caso do
homem maior de 50 e da mulher maior de 40 anos; d) redução da
diferença de idade com relação ao adotando de 18 para 16 anos.
Quanto ao adotando: exigência é explícita do seu
consentimento, sem maior, e do representante legal em se
tratando de nascituro.
Quanto aos efeitos da adoção: a) eliminação da regra
determinado a não produção dos mesmos, se ficar provado que o
já estava concebido no momento da adoção e sua substituição
pelo princípio de que, quando o adotante tiveram filhos ilegítimos,
legitimados ou reconhecidos, a relação que a adoção não envolve
a de sucessão hereditária; b) possibilidade de o adotado formar
seu apelido ou nome dos pais de sangue os do adotante, ou
usando somente os do adotante, com a exclusão dos apelidos dos
pais de sangue.
Ao fim, falhas persistiram, porém não deixaram de contribuir para
atualizar e popularizar o instituto que só se unificou com o advento da adoção plena e
com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
acabando em parte com a discriminação.
1.3 O ATUAL INSTITUTO DA ADOÇÃO
1.3.1 Bases conceituais e finalidades da adoção
A adoção e um ato pelo qual pessoas estranhas ou não,
buscam criar uma relação entre pai e filho independente se há vinculo biológico.
Nas palavras de RODRIGUES61: a adoção vem ser o ato jurídico
solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém
estabelece, independentemente de qualquer relação de
parentesco consangüíneo ou afim, um vinculo fictício de filiação,
trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que,
geralmente, lhe e estranha.
61 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 333.
16
Nesta temática DINIZ62 complementa, que a adoção é portanto,
um vinculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre
adotante, adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e
filiação civil. Tal posição de filho será definitiva e irrevogável para
todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de
qualquer vinculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos
para o casamento ( CF, art. 227, §§ 5º e 6º ), criando verdadeiros
laços de parentesco entre o adotado e a família do adotante.
Segundo os autores acima citados, a partir do momento em
que ocorre a adoção, nasce uma relação jurídica de parentesco civil entre o
adotante e adotado. Este parentesco mesmo que fictício, gera uma relação
afetiva, em que a relação com os pais sanguíneos se extingue.
VENOSA63 traz que a adoção e a modalidade artificial de filiação
que busca imitar a filiação e natural. Daí ser também conhecida
como filiação civil, pois não resultante uma relação biológica, mas
a manifestação de vontade.
A adoção então, passa a ser um ato ou um negocio jurídico,
no qual o adotado passa a gozar do estado de filho de outra pessoa possuindo
todos direitos e deveres de um filho biológico.
É necessário salientar que é vedado expressamente pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente a adoção por procuração. Art. 39 § Único.
No artigo 41 do estatuto da Criança e do adolescente, (Lei
8.069/90) preceitua que:
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com
os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios,
desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo
os impedimentos matrimoniais.
A adoção é uma forma de dar filhos para aqueles a quem a
natureza não os permite de ter.
62 DINIZ,Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, direito de família, São Paulo, Saraiva, 2007, V.5. ed. 22ª, Pág. 483. 63 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil, direito de família, 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, pág. 253.
17
PEREIRA, conceitua a adoção como:
A adoção é o ato jurídico pelo qual, uma pessoa recebe de
outra, como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de
parentesco consangüíneo ou afim.64
RIZZARDO65 vai um pouco mais além quando conceitua a
adoção da seguinte forma:
Dada a grande evolução verificada nas ultimas décadas sobre o
assunto, consegue-se atualmente a definição mais no sentido
natural, isto e, dirigido como a conseguir um lar para crianças
necessitadas e abandonadas em face de circunstâncias varias,
como a orfandade, a extrema pobreza, desmantelamento da
família. Objetiva o instituto outorgar a crianças e adolescentes
desprovidos de famílias ajustadas, um ambiente de convivência
comunitária sob direção de pessoas capazes de satisfazer ou
atender os reclamos materiais afetivos e sociais que um ser
humano necessita para se desenvolver dentro da normalidade
comum.
A adoção passa a ser um ato de caráter humanitário
segundo a qual uma família passa a atender as necessidades afetivas e também
cumprir com o dever social.
Continuando com os ensinamentos de RIZZARDO66, aduz
que o objetivo do instituto é o purgar a crianças e adolescentes desprovidos de
famílias ajustadas um ambiente de convivência comunitária, sob a direção de
pessoas capazes de satisfazer ou para atender os reclamos materiais, afetivos e
sociais que um ser humano necessita para desenvolver dentro da normalidade
comum.
Daí, nasce juridicamente, o laço de parentesco civil entre o
adotante e o adotado que se faz pela afetividade e pelo interesse social.
64 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. p. 392. 65 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. p. 534. 66 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: 5ª ed., Forense, 2007 pág. 535.
18
1.3.2 Características da Adoção
DIAS, traz como uma característica da adoção o afeto e a
importância cultural.67
A filiação não é um lado da natureza, mas uma construção
cultural, fortificado na convivência, no entrelaçamento dos afetos,
pouco importando sua origem. Neste sentido, o filho biológico é
também adotado pelos pais no cotidiano de suas vidas.
PEREIRA68 elencou em sua obra três aspectos que se
destacam no instituto da adoção.
O primeiro é que hoje não se comporta mais o caráter
contratualista, que foi assinalado anteriormente, como a praticado
entre adotante e o adotado . Em consonância com o preceito
constitucional com caráter impositivo, será assistida pelo poder
público, na forma da lei, isto é, o legislador ordinário de dar as
regras do segundo as quais o poder público dará a assistência
aos atos de doação. O segundo aspecto a considerar é que,
resultando da adoção a filiação civil, o preceito contido no § 5º do
artigo 227 da constituição não se dissocia do princípio amplo do §
6º do mesmo artigo, segundo o qual “os filhos, havidos ou não da
relação de casamento, ou por adoção, ter eram os mesmos
direitos e qualificações proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação”. E o terceiro é o contexto do
artigo 227, segundo o qual é dever da família, da sociedade e do
estado, assegurar à criança e ao adolescente prioridade absoluta
relativamente ao o amparo ao sustento a proteção e é dignidade
humana.
Ainda é irrevogável a adoção, ou seja, uma vez concedida
não poderá ser desfeita. E, vindo a falecer os pais adotivos não será retomado o
vínculo com os pais biológicos. Desse modo, procedendo-se a adoção é extinto
qualquer vínculo com a família biológica, não tendo-se direito à pensão
alimentícia, à herança deixada por esses, ou outros direitos e deveres.
67 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. P. 385. 68 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições do direito civil. p. 396.
19
Na interpretação do Estatuto da Criança e do Adolescente
terá que se levar em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do
bem comum, os direitos e deveres individuais coletivos e a condição peculiar da
criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Interna, tecer algumas considerações quanto à figura da
mãe biológica: suas razões, seu conforto ou desconforto ao entregar seu filho à
adoção.
SOUZA descreve: 69
Por certo, existem as mães que podem imaginar que, em
inviabilizando a adoção a seu filho, implicará a inafastável certeza de que este
ficará melhor. A conseqüência é o raciocínio de que nem sempre dar o filho em
adoção possa significar desamor. São mães abandonadas pelo estado e pelos
companheiros, mães que até lutariam, mas se sentem desestimuladas se pela
fragilidade em que se encontram. Quedam-se, então, a ruptura e carregam o peso
da culpa para o resto de suas vidas. Aqui, pode-se raciocinar que o relevo foi o
da generosidade. Já outras tantas são adolescentes, que a mais precisariam de
um colo, de amparo, do que propriamente amparar. Imaturas, sentem-se
impelidas a dar a seus filhos em adoção, sob o enfoque de que também ficariam
em melhor situação, e elas, que mais se sentem na condição de quererem ser
filhas, ainda que também adotadas, não precisaria mudar o curso natural de suas
vidas, o que, sobre sua ótica, significaria estagnar.
Assim, a adoção se caracteriza por ser um instituto que visa
o bem estar da criança. Visa sempre dar as melhores condições possíveis, de
modo que tenha ela um lar equilibrado, confortante e acima de tudo que ela possa
ser amada.
69 SOUZA Anabel Vitória Mendonça de. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre, IBDFAM, 1999, pág. 83
20
CAPÍTULO 2
PRESSUPOSTOS E EFEITOS JURÍDICOS DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO VIGENTE DIREITO BRASILEIRO
2.1 PRESSUPOSTOS LEGAIS DA ADOÇÃO:
2.1.1 Idade dos Adotantes
A Lei n°. 10.406, de 2002, em seu artigo 1.618, preceitua a
idade mínima que o adotante deve ter para adotar uma pessoa: que são 18 anos
de idade.
Ordenava o parágrafo único do artigo 368 do código civil
revogado que, ninguém pode adotar sendo casado, senão decorridos cinco anos
após o casamento, porém este requisito não veio expresso na corrente
legislação, ou seja para adotar, basta que se análise a idade mínima e demais
requisitos.
Seja ela uma adoção singular ou conjunta, deve-se
obedecer os requisitos do referido dispositivo legal.
Art. 1.618 – Só a pessoa maior de 18 anos pode adotar.
Parágrafo único - a adoção por ambos os cônjuges ou um
poderá ser formalizada, desde que um deles tenha
completado 18 anos de idade, comprovada a estabilidade da
família.
DINIZ ensina que é imprescindível a efetivação por maior de
18 anos independente de estado civil desde que seja comprovada a estabilidade
familiar. 70
70 DINIZ,Maria Helena; CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO. p. 487.
21
Quando a doutrinadora fala em adoção singular, ela se
refere a pessoas solteiras e quando se refere à a adoção conjunta a um
matrimônio ou em união estável, entidade familiar reconhecida
constitucionalmente.
Neste sentido RIZZARDO71 aduz que:
(...) o limite de 18 anos não é suficiente para o adotante ter
consciência plena de seu ato, embora atingida a maioridade. É
que a maioridade e não significa maturidade. Nem condições
psíquicas, econômicas e emocionais a maioria das pessoas revela
na fase da vida.
VENOSA, explica que a maturidade é um requisito que deve
ser analisado pelo juiz cada caso.
No estatuto, a idade mínima de adoção foi sensivelmente
diminuída nessa modalidade: podiam adotar os maiores de 21
anos, independentemente do estado civil (art. 42 ECA). O corrente
código civil, levando em conta a maioridade que assume, permite
que a pessoa maior de 18 anos possa adotar ( art. 1618 ). A
idade, que passa a ser doravante de 18 anos, é, portanto requisito
o objetivo para o adotante. A questão subjetiva, maturidade para a
adoção, por exemplo, é o aspecto de oportunidade e conveniência
ser analisado pelo juiz no caso concreto.
O artigo 1622 do Código Civil preceitua que:
Art. 1622 – Ninguém pode ser adotado por duas pessoas,
salvo se forem marido e mulher ou se viverem em união
estável.
Parágrafo único – Os divorciados e os judicialmente
separados poderão adotar conjuntamente contanto que o
acordam sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o
estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da
sociedade conjugal.
71 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 1.406, de 10.01.2002. pág. 544.
22
Se porventura alguém vier a ser adotado por duas pessoas
(a adoção conjunta ou cumulativa) que estas pessoas não sejam marido e mulher,
nem conviventes, prevalecerá tão-somente a primeira à adoção sendo
considerada nula a adoção da segunda pessoa, caso contrário ter-se-ia a
situação absurda de um indivíduo com dois pais com duas mães. 72
2.1.2 Idoneidade Moral
A idoneidade moral é um requisito muito importante para o
processo da adoção.
Esse requisito faz a identificação moral do adotante,
perfazendo sua capacidade perante a sociedade. E mais com a idoneidade moral
fica comprovada a eficácia da futura adoção no aspecto de bons tratos ao
adotado.
A idoneidade designa a qualidade de boa reputação, do bom
conceito que se tem de uma pessoa. Uma pessoa ter idoneidade moral significa
que ela é considerada uma pessoa honesta e honrada no meio em que vive, ou
seja, é uma pessoa de bem. 73
A idoneidade moral pode ser comprovada mediante uma
declaração que uma terceira pessoa fará atribuindo boas qualidades a respeito do
adotante. Ela deverá ser assinada por duas testemunhas com firma reconhecida.
É importante salientar que com essa declaração o adotante deverá juntar
certidões negativas de antecedente criminais.
Com relação à idoneidade moral, JUNIOR74, diz que
72 DINIZ,Maria Helena; Curso de direito Civil Brasileiro, Direito de Família. p. 488. 73 Disponível em: http://www.unitau.br/universidade/pro-reitorias/administracao-pra/diretoria-de-recursos-humanos/servico-de-recrutamento-selecao-e-treinamento-srst-1/arquivos/instrumentos_de_orientacao.pdf retirado em 20 de abril de 2008 às 00:29min. 74 CAVALCANTE, Enock. Disponível em: http://www.paginadoe.com.br/mostrar_noticias.asp?id=2551&opcao=noticias retirado em 20 de abril de 2008 às 00:42min.
23
“[...] Idoneidade moral é o atributo da pessoa que, no agir, não
ofende os princípios éticos vigentes em dado lugar e época. É a
qualidade da pessoa íntegra, imaculada, sem mancha, incorrupta,
pura". Já para De Plácido e Silva, "idoneidade e boa reputação
são termos que se completam. Idoneidade moral é a que se gera
da honestidade ou dos modos de ação das pessoas no meio em
que vivem, em virtude do que é apontada como pessoa de bem".
A importância da idoneidade moral visa exclusivamente o bem
estar da criança fazendo com que não haja pessoas que maltratam ou demonstrem
mal exemplo.
Aí pode se entender que idoneidade moral é o conjunto ou
qualidades morais da pessoa que faz com que esta seja bem conceituada na
comunidade em que vive, em virtude do fiel cumprimento dos deveres e dos bons
costumes.
2.1.3 Diferença de idade mínima entre adotante e adotado
Também é requisito para adoção a diferença de no mínimo
16 anos de idade entre adotante e o adotado.
O artigo 1.619 do Código Civil é que estabelece o requisito
de 16 anos de diferença entre o adotante e adotado nas seguintes palavras:
Art. 1.619 – O adotante deverá ser pelo menos dezesseis anos
mais velho que o adotado.
O adotante deverá ser pelo menos 16 anos mais velho que o
adotado, pois não se pode o filho ter idade igual ou superior ao pai ou da mãe.
DINIZ75 ensina que para o pai ou a mãe exercerem,
cabalmente, o exercício do poder familiar é necessária esta diferença de idade.
E se for casal, basta que um dos cônjuges tenha a diferença de idade imposta
pelo artigo 1619 do código civil.
75 DINIZ,Maria Helena; Curso de direito civil brasileiro, direito de família. p. 488-489.
24
Outro requisito importante é a concordância do adotado se
ele for maior que 12 anos de idade ou por seus representantes legais se for
menos de 12 anos.
Só será dispensado o consentimentos dos pais do adotado
se eles tiverem sido desconstituídos do poder familiar.
Ainda que um dos cônjuges tenha atingido a idade mínima é
necessário o requisito de estabilidade familiar.
Nessa temática RIZZARDO76 acevera que:
Na verdade, deve existir entre o adotante e o adotado uma
idade não muito distanciada. Do contrário, nem sempre o
adotante tenha uma disposição de um preparo próprios para
a criação e educação de uma criança. Nem se adaptaria há
uma situação totalmente diferente, com abertura para novas
idéias e atitudes.”
VENOSA77 argumenta que essa diferença exigida é
estipulada no intuito de a adoção imitar, tanto quanto possível, a família biológica.
Afinal, nem sempre o adotante possui os preparos próprios e necessários para
criação e mantença de um filho, por outro lado, nem sempre o adotante tem
maturidade suficiente para conceber e criar uma criança.
2.1.4 Estado civil dos adotantes
A adoção pode se dar por pessoas solteiras, casadas,
divorciadas, separadas judicialmente, viúvos e por pessoas que vivem em união
estável.
A adoção por pessoas solteiras é conceituada como uma
família monoparental. Segundo Diniz,78Se a adoção se der por pessoa solteira ou
que não viva em união estável, formar-se-á uma entidade familiar, ou seja, uma
família monoparental. 76 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 1.406, de 10.01.2002, 2007 pág. 544. 78 DINIZ,Maria Helena; CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO, DIREITO DE FAMÍLIA. p. 488.
25
A adoção do menor pelo marido ou companheiro de sua
mãe ainda que estabeleça o parentesco civil não exclui o vínculo com sua mãe
biológica, que desta forma mantém o poder familiar.
Entretanto neste mesmo sentido estabelece o artigo 1.626
do código civil.
Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado,
desligando o de qualquer vínculo com os pais e parentes com
sanguíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o
filho do outro, mantém se os vínculos de filiação entre o adotado e
o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.
VENOSA acentua que: 79
O cônjuge ou companheiro pode adotar o filho do consorte,
ficando mantidos o vínculo de filiação entre com o adotado e o
cônjuge ou companheiro do adotante e respectivos parentes (art.
41 § 1º. ECA). A lei busca situação de identidade dessa filiação
adotiva com a filiação biológica, harmonizando o estado do
adotado para o casal. Como notamos, a lei permite que, com a
adoção, o padrasto ou madrasta assume a condição de pai ou
mãe.
É necessário salientar que a obrigação de alimentar, o
direito sucessório, e o direito de visitas continuarão a existir como se não tivesse
havido o divórcio entre os cônjuges, ou rompimento entre os companheiros.
Desde que não haja nenhuma restrição quanto ao estado
civil do adotante, a adoção pode ser singular, ou conjunta.
Como afirma DINIZ 80:
Os divorciados, separados judicialmente poderão adotar
conjuntamente se o estágio de convivência com o adotado houver
iniciado na constância da sociedade conjugal e se fizerem acordo
79 VENOSA, Silvio de Salvo; Direito civil, direito de família. p. 268. 80 DINIZ, Maria Helena; Curso de direito civil brasileiro, direito de família. p. 488.
26
sobre a guarda do menor e o regime do direito de visitas ( C.C.
art. 1.622 Parágrafo único).
Art. 1.622. Ninguém poderá ser adotado por duas pessoas, salvo
se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.
Parágrafo Único – os divorciados e os judicialmente separados
poderão adotar conjuntamente, como tanto que o acordem sobre
a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de
convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade
conjugal.
RIZZARDO 81 lembra que esta regra visa a regra solucionar
a situação da adoção no caso do artigo 1622 parágrafo único do código civil se o
estágio de convivência tiver sido iniciado anteriormente ao curso do processo de
separação.
Portanto, não somente os solteiros, casados, divorciados e
separados judicialmente podem adotar. As pessoas que vivem em união estável,
também estão autorizadas a adotar conforme prevê o artigo 1622 do código civil
brasileiro.
2.1.5 Pessoas que não podem adotar
Entre aqueles que podem adotar, o legislador vedou a
adoção entre irmãos e ascendentes, pois a adoção possui em uma de suas
características a formação e a junção do adotado com todos os parentes do
adotando, e neste caso a adoção de um irmão ou ascendente não seria plausível
ante ao parentesco que já se possuem.
O artigo 42 § 1º do ECA, é claro e estabelece a regra.
Art. 42. Podem adotar os maiores de 21 anos,
independentemente de estado civil.
§ 1º não podem adotar o ascendentes e os irmãos do adotando.
81 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 1.406, de 10.01.2002, Rio de Janeiro. p. 545.
27
SZNICK82 afirma que a vedação foi justa, pois o irmão
possui todos os meios necessários para amparar a menor, sem a necessidade de
recorrer a uma adoção, até mesmo porque a adoção rompe todos os vínculos
naturais de parentesco, estabelecendo novos vínculos onde o irmão passa a ser
pai do irmão adotado.
Para RODRIGUES83:
A proibição de adotar um neto talvez se justifique no qual, o fato
poderá afetar e trazer prejuízos a legítima de herdeiro necessário
mais próximo, tal como o filho. Como o neto adotado assumirá a
posição de filho, para todos os efeitos, ele concorrerá igualmente
com seu próprio pai, na sucessão do avô. Imaginando-se por
hipótese, caso de desavença entre pai e filho.
Quando se fala em adoção por irmãos RODRIGUES84 é
claro afirmando que não vê justificativa para tal proibição, ante ao fato que
afastaria na sucessão do casal a concorrência de outros colaterais.
Pensa CHAVES que: 85
Não tem sentido um avô adotar o seu neto como seu filho,
ensejando uma confusão familiar, já que seu filho passaria a irmão
do seu neto, ou pai irmão do próprio filho, ou ao ainda o filho
cunhado da sua mãe. Não teria sentido o marido mais velho que
sua mulher 16 anos a adotasse como filha; ou a esposa nas
mesmas condições de diferença de idade adotasse o marido
como filho. Não é necessário que a lei escrita o diga com todas as
letras que adoções como as enunciadas não são permitidas, já
que o direito não foge ao bom senso.
No entanto a doutrina é majoritária e tende a concordar com
a legislação, que dispõe sobre a proibição da adoção entre ascendentes e irmãos,
haja visto que o irmão possui a qualidade de dar o que o menor precisa sem
modificar os vínculos já enraizados. E que a adoção de netos traz incoerência
jurídica uma vez que o filho passa a ser irmão de seu próprio pai. 82 SZNICK, Valdir, Adoção. p. 301. 83 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p. 383. 84 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p. 383. 85 CHAVES, Antônio, Adoção. p. 245.
28
2.1.6 Estágio de convivência
Segundo o entendimento de VENOSA86, o estágio de
convivência tem por finalidade a adaptação proporcionando ao adotando um novo
lar, a uma nova família, isto é trata-se de um período em que se consolida a
vontade de adotar e de ser adotado. Nesse estágio terá um juiz e seus auxiliares,
com condições de avaliar a convivência para o deferimento da adoção. O juiz
poderá dispensar o estágio se o adotando tiver idade inferior a um ano ou se,
qualquer que seja sua idade, e já estiver na companhia do adotante tempo
suficiente para poder ser avaliada a convivência da constituição do vínculo (art.
46, §1º).
A Criança com pouca idade consegue se adaptar com
facilidade à nova família; daí o porque de poder ser dispensado o estágio de
convivência, porém quando o artigo 46 fala em “ poderá “ não significa que o juiz
terá que dispensar o estágio, ou seja fica ao critério do magistrado a fixação do
estágio de convivência.
Em palavras de RODRIGUES: 87
A finalidade do estágio de convivência é comprovar a
compatibilidade entre as partes que há probabilidade de sucesso
da adoção. Daí determina a lei a sua dispensa em duas hipóteses:
a ) quando um adotando for infanti de menos de um ano, pois
nesse caso é extremamente improvável o ajuste do menor com
seu novo progenitor;
b) qualquer que seja a idade do adotando, quando este já estiver
na companhia do adotante durante os tempo suficiente para se
poder avaliar a convivência da constituição do vínculo.
Conforme o artigo 1621 § 1º. do Código Civil e o artigo 45 §
1º do ECA, serão dispensados os consentimentos dos pais, se os mesmos
estiverem desaparecidos ou se forem destituídos do pátrio poder.
86 VENOSA, Silvio de Salvo; Direito civil, direito de família. p. 273. 87 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, direito de família. p. 345.
29
RIZZARDO88, afirma de que, nessa convivência realiza-se
em um estudo social o um acompanhamento por técnicos designados pelo juiz
onde se processa o pedido.
Assim, passado o estágio de convivência e autorizado o
casal a efetuar a adoção, o adotado e está autorizado a acompanhar os novos
pais de onde provieram não se impondo quaisquer outras medidas pelo juiz.
2.1.7 Inscrição dos adotantes e o devido processo legal
Só há adoção após processo judicial. A conclusão decorre
da exigência de que a adoção seja, em qualquer caso, assistida pelo poder
público, independentemente da idade do adotando. (art. 1.623 e parágrafo único
do Novo Código Civil). 89
A inscrição dos adotantes decorre o estudo psicológico e
social, por meio de entrevistas psico-sociais, das quais resultam laudos de ordem
psicológica e econômico-social no qual o magistrado vai se orientar para decidir
se o adotante é ou não apto a participar do processo de adoção.
Quanto à documentação, cada comarca possui um rol de
documentos a serem exigidos para instruir a habilitação e definir a capacidade da
adoção dos candidatos.
Sendo considerado apto, o casal ou pretendente é inscrito
em dois cadastros, um na comarca onde reside e outro geral, organizado pela
Comissão Judiciária de Adoção, ( CEJA ) a fim de que sejam avisados quando
surgir uma criança e/ou adolescente que preencha as características por ele
desejadas.
88 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 1.406, de 10.01.2002, 2007 pág. 601. 89 Disponível em : http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_infancia_juventude/doutrina/doutrinas_artigos/REFLEX%C3%95ES%20SOBRE%20O%20INSTITUTO%20DA%20ADO%C3%87%C3%83O%20%C3%80%20LUZ%20DO%20NOVO%20C%C3%93DIGO%20CIVIL.doc retirado em 01.05.2008 às 17:31 min.
30
Segundo SANTANA:90
A etapa mais longa é a da aprovação dos adotantes. Depois das
entrevistas, da visita às residências dos pretensos adotantes, e
depois de esclarecidas todas as dúvidas dos técnicos do Juizado,
este processo segue para o Promotor que manifestará sobre a
habilitação e, finalmente, o processo segue para o Juiz que,
encontrando-o satisfatoriamente instruído, poderá deferir a
habilitação dos adotantes. Os pretensos adotantes, depois de
aprovados pelo juiz, estarão em condições de adotar e passarão a
integrar um cadastro, ou relação, de possíveis adotantes.
É importante salientar que o adotante deve sempre ser o
mais claro possível quanto às características importando o sexo, a cor da pele, a
cor dos cabelos, a cor dos olhos, a idade etc. Assim, quando a primeira criança
disponível aparecer para a adoção não coincidir com as características preferidas
pelos adotantes inscritos em primeiro lugar, ela será encaminhada ao segundo
adotante da lista e assim sucessivamente.
No processo de adoção não existe direito de preferência.
Desta forma, ele se dará seguindo a data de aprovação da ficha de habilitação
dos adotantes.
Quanto menos requisitos dos adotantes em relação ao
adotado maiores serão as chances de receberem o encaminhamento da criança
mais rapidamente.
Toda adoção obedecerá ao devido processo judicial,
conforme o artigo 1.623 do Código civil e artigo 47 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, sendo vedada a adoção por Escritura Pública.
A adoção será processada nas varas de família da comarca
correspondente ou nas varas da infância e juventude, quando se tratar de
situação de risco.
90 SANTANA, Danilo. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/curso2.asp?id_titulo=814&id_curso=45&id_pagina=000&tipocurso=JurisSimples retirado em 19 de abril de 2008 às 23:44min.
31
O Código Civil em seu artigo 1621, prevê a oitiva do adotado
quando ele tiver mais de 12 anos de idade.
Art. 1.621. A adoção depende de consentimento dos pais ou dos
representantes legais, de quem se deseja adotar, e da
concordância deste, se contar mais de doze anos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê o
consentimento do adotado quando ele possuir idade superior a 12 anos. (art. 45 §
2º.)
Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do
representante legal do adotando.
§ 2º Em se tratando de adotando maior de 12 anos de idade, será
também necessário o seu consentimento.
DIAS91, acrescente que em sua obra , que, a opinião do
adotado é muito importante, porém não deve ser realizada a escuta pelo juiz, mas
sim por um profissional especializado, da área da psicologia ou do serviço social.
Registra DIAS: 92
Tanto a adoção de menores (art. 47 ECA), como também a de
maiores de 18 anos (art. 1623 CC.), só poderá ocorrer mediante
processo judicial e por se tratar de ação de Estado é obrigatória a
presença do MINISTÉRIO PÚBLICO (art. 82 CPC II).
Tal processo judicial se faz necessário para dar total
transparência e ratificar a eficiência da educação, bem estar e felicidade do
adotando.
Art. 1.623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados
os requisitos estabelecidos neste código.
91 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias., p. 399. 92 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias., p. 399.
32
Parágrafo Único. A adoção de maiores de 18 anos dependerá,
igualmente, da assistência efetiva do poder público e de sentença
constitutiva.
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial,
que será inscrita no Registro Civil mediante mandado do qual não
se fornecerá certidão.
As crianças, adolescentes e pessoas maiores 18 anos
dependem igualmente da assistência efetiva do poder público e de sentença e
constitutiva que segundo PEREIRA93 “pretendeu o legislador unificar o sistema da
adoção”.
Segundo GONÇALVES94, “a adoção no sistema do Código
de 2002 produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença que a
deferiu , exceto o novo caso de ação post mortem. ‘caso em que terá força
retroativa à data do óbito’”.
Primeiramente, estudar-se-á, a adoção quando houver
expressa concordância dos pais biológicos e do adotante.
O artigo 165 do estatuto da criança e do adolescente
estabelece os requisitos para a colocação em família substituta.
Art. 165. São requisitos para a concessão de pedidos de
concessão em família substituta:
I – qualificação completa do requerente e de seu eventual convite,
ou companheiro, com expressa anuência deste;
II – indicação de eventual parentesco do requerente e de seu
cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente,
especificando se tem ou não parente vivo;
III – qualificação completa da criança ou adolescente e de seus
pais, se conhecidos;
93 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições do direito civil. p. 404.. 94 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, direito de família, São Paulo, 2007, pág. 358.
33
IV – indicação do cartório onde foi inscrito nascimento,
ameaçando, se possível, uma cópia da respectiva certidão;
V – declaração sobre a existência de bens, direitos ou
rendimentos relativo à criança ou ao adolescente.
Parágrafo Único. Em se tratando de adoção observar-se-ão
também os requisitos específicos.
ALICKE discorre sobre o assunto: 95
Os efeitos da sentença concessiva da adoção se produzem a
partir do trânsito em julgado, exceto no caso da adoção póstuma
(art. 1.628 do Novo Código Civil, que repete o art. 47 § 6º do
ECA). Um desses efeitos, porém, é antecipado por força de lei:
havendo consentimento dos pais, a simples publicação da
sentença concessiva de adoção impede a retratação. A adoção,
deferida por sentença transitada em julgado, é irrevogável (arts.
48 e 49 do ECA). Não há regra semelhante no Novo Código Civil,
mas a adoção seguirá sendo irrevogável por duas razões:
primeira, porque atribui ao adotado a condição de filho; segunda,
porque é sempre deferida por sentença judicial.
Para tanto, constitui-se o vínculo da adoção com seu trânsito
em julgado, dando ao adotado os iguais direitos de um filho biológico.
2.2 PRINCIPAIS EFEITOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO
Os principais efeitos da adoção são divididos em Pessoais e
Patrimoniais.
GONÇALVES96 classifica os efeitos pessoais referente ao
poder familiar, ao parentesco e ao nome do adotado já os de ordem patrimonial
concernem aos alimentos e ao direito sucessório.
95 ALICKE, Kosé Luis. Disponível em: http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_infancia_juventude/doutrina/doutrinas_artigos/REFLEX%C3%95ES%20SOBRE%20O%20INSTITUTO%20DA%20ADO%C3%87%C3%83O%20%C3%80%20LUZ%20DO%20NOVO%20C%C3%93DIGO%20CIVIL.doc retirado em 01.05.2008 às 17:42 min. 96 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, direito de família. p.125
34
O processo de adoção de crianças e adolescentes produz
efeitos aos quais o artigo 41 do ECA dispõe:
Art. 41. A adoção atribui à condição de filho ao adotado, com os
mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o
de qualquer vínculo como pais e parentes, salvo boas
impedimentos matrimoniais.
A Constituição Federal de 1988 também referencia os
mesmos direitos entre filho biológico e adotado em seu artigo 227:
Art. 227 . É dever da família, da sociedade e do estado assegurar
à criança e ao adolescente, com a absoluta prioridade, o direito à
vida, a saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, a
profissionalização, à cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade
e à convivência familiar e comunitária, alem de coloca-los a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
§ 6.º Os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, e proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
RODRIGUES97, quando ensina, sobre a adoção, que os
filhos havidos de um processo de adoção são como se fossem filhos biológicos.
Ainda é importante ressaltar que, a adoção é irrevogável.
Conforme o artigo 48 do ECA que assim prevê:
Art. 48. A adoção é irrevogável.
VENOSA98 acentua que a morte dos adotantes ou do
adotado não restabelece o vinculo com os pais naturais.
O poder familiar é assumido pelos adotantes a partir da
sentença que defere a adoção, assumindo assim os adotantes, todos os deveres
respectivos, substituindo o poder familiar dos pais biológicos 99.
97 RODRIGUES, Silvio. Direito civil; direito de família. São Paulo, 1980. V. 6. Pág., 346. 98 VENOSA, Silvio de Salvo; Direito civil, direito de família, São Paulo, 2007, pág. 277.
35
NEVES100 ensina que com a adoção é atribuída ao adotado
a condição de filho do adotante desligando-o de qualquer vínculo com pais ou
parentes consangüíneos, gerando assim, perfeita integração do adotado a família
do adotante.
Ainda em sua obra NEVES101 discorre que todos os direitos
e deveres decorrentes da filiação são verificados na relação que se estabelece
pela adoção. Por exemplo, é recíproco direito aos alimentos e à sucessão. Além
disso, o adotado passa a usar em razão da adoção, o sobrenome do adotante. O
prenome poderá ser alterado caso o adotados seja menor, a pedido deste e do
adotante.
A decisão favorável que confere a adoção implica ao
adotado a usar o sobrenome do adotante, podendo ainda determinar a
modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado
conforme o artigo 1627 do Código Civil e o artigo 47 § 5º do ECA.
Art. 1.627. A decisão confere ao adotado o sobrenome do
adotante, podendo determinar modificação de seu prenome, sem
menor, a pedido do adotante ou do adotado.
Depois da sentença transitada em julgado será enviado ao
registro civil mediante mandado para a inscrição do nome do adotado com o
sobrenome do adotante.
Preceituam os parágrafos do artigo 47 do ECA, que o
mandado será arquivado e cancelará o registro original do adotado. Também não
poderá constar nenhuma observação sobre a origem do ato nas certidões.
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial,
que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não
se fornecerá certidão.
§ 2.º o mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro
original do adotado.
99 VENOSA, Silvio de Salvo; Direito civil, direito de família. p. 277. 100 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito Civil, Direito de família.p. 110. 101 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito civil, Direito de família. p. 111.
36
§ 3.º nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar
nas certidões do registro.
§5.º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a
pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome.
Para tanto, as conseqüências jurídicas da adoção só terão
efeitos após o transito em julgado da sentença.
Quanto aos efeitos patrimoniais, GONÇALVES ensina que:
São devidos os alimentos reciprocamente, entre adotante e
adotado pois tornam-se parentes. O adotante, enquanto no
exercício do poder familiar é o usufruto a rádio e administrador
dos bem adotado ( CC, art. 1689 I e II). Com relação ao direito
sucessório, o filho adotivo corre, hoje, em igualdade de condições
com os filhos de sangue, em face da paridade estabelecida pelo
art. 227, §6º da constituição e do disposto no art. 1628 do Código
civil.
A igualdade estabelecida veio com o fim de igualar os
direitos entre os filhos havidos ou não do casamento.
De acordo com a legislação RIZZARDO102 justifica que a
adoção cessa todos os vínculos com a família anterior. Ele também menciona a
cessão no sentido hereditário, ou seja, com a adoção o adotado perde os direitos
dos pais consangüíneos porém adquire os direitos do adotante.
PEREIRA103 explica que se o adotante vier a falecer no
curso do procedimento, à sentença terá força retroativa a data do óbito.
Verifica-se então que os efeitos pessoais e patrimoniais da
adoção ocorrem somente depois do transito em julgado da sentença, salvo se o
adotante vier a falecer no curso do processo judicial, e que, além do mais os filhos
provenientes da adoção correm com igualdade em todos os sentidos com os
filhos biológicos sendo proibida qualquer tipo de discriminação.
102 RIZZARDO, ARNALDO. DIREITO DE FAMÍLIA: LEI Nº. 1.406, DE 10.01.2002. p. 555. 103 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de Família e o novo código civil, 4 ed. 2tir. Ver. atual. Del Rey, Belo Horizonte, 2006 pág. 140.
37
Observados os pressupostos básicos da adoção, bem como
seus principais efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais, no capítulo que segue
será abordada a adoção por casais homoafetivos, a adoção internacional e a
adoção à brasileira.
CAPÍTULO 3
38
QUESTÕES CRÍTICAS DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO
3.1 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
A adoção na atualidade é um dos temas mais discutidos devido ao
bem estar a discriminação que pode sofrer o adotado.
Etimologicamente, "a palavra homossexual é formada pela
junção dos vocábulos ‘homo’ e ‘sexu’. Homo, do grego ‘hómos’, que significa
semelhante, e sexual, do latim ‘sexu’, que é relativo ou pertencente ao sexo.
Portanto, a junção das duas palavras indica a prática sexual entre pessoas do
mesmo sexo" .104
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já se
manifestou (e assim continua fazendo) acerca do reconhecimento da união
estável homoafetiva, com as seguintes palavras:
“RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO
DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE
HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIOS
GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES
FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS.
REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS
ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a
relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência
pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade,
respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que
afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais
da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos
princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem
das entidades familiares em sistema aberto argamassado em
104 CORREIA, Jadson Dias. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em : http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2669&p=2 retirada em 17.03.2008.
39
regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-
se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial.
Apelações desprovidas”. 105
Porém a legislação (art.1622) preceitua tacitamente que nenhuma
pessoa poderá ser adotada por duas pessoas salvo se forem marido ou mulher ou
conviverem em união estável, o que gera discussão sobre o entendimento da adoção
homoafetiva.
A Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 3º
inciso IV, acentua como objetivos fundamentais:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil:
IV – Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.
Ainda no texto constitucional pode-se observar que:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito a
vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
A adoção por um homossexual, vem sido admitida através
de um cuidadoso acompanhamento psicológico colocando em primeiro lugar o
bem-estar e os direitos da criança e dos adolescentes, sempre buscando o
melhor para o adotando.
GONÇALVES pensa a respeito: 106 “A adoção por homossexual,
individualmente, tem sido admitida mediante cuidadoso estudo
psicossocial por equipe interdisciplinar que possa identificar na
relação o melhor interesse do adotando”.
105 TJRS, Apelação Cível nº. 70005488812, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 25/06/2003 106 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, direito de família, p.345.
40
Mesmo que no Código Civil e na Constituição Federal não
sejam permitidas a adoção por casais homossexuais, os doutrinadores e a
jurisprudência pátria começa a se pronunciar a favor da referida adoção.
LOBO esclarece que: 107
“A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência
individual constitucionalmente garantida, não pode servir de
empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou
comprovada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz
de deformar o caráter do adotado, por um mestre cuja atuação é
também entregue à formação moral e cultural de muitos outros
jovens.”
Conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem-se reconhecido a
união estável entre homossexuais como entidade familiar. 108
De acordo com a corte supramencionada acordo pioneiro,
admitindo a adoção por casal formado por duas pessoas do
mesmo sexo, como a seguinte ementa: “reconhecida como
entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união
formada por pessoas do mesmo sexo, com características de
duração, publicidade, a continuidade tem intenção de constituir
família, em decorrência de nao fazer instável é a possibilidade de
que seus componentes possam adotar. Os estudos
especializados não apontam qualquer inconveniente em que
crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mas se
importando a qualidade do vínculo houver do afeto que permeia o
meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus
cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes
hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma
postura de firme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos
adolescentes ( art. 227 da constituição federal ). Caso em que o
laudo de especializado comprova o saudável, existente entre as
crianças e o adotante.
107 LOBO, Paulo Luiz Netto, Código civil comentado, v. XVI, p. 148. 108 TJRS, Ap. 70.013.081.592, 7ª Cam. Civ., Dês. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5-4-2006.
41
Assim o artigo 227 da Constituição da República Federativa
do Brasil preceitua:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
Ocorre que nem todos ainda são favoráveis a adoção por
pessoas do mesmo sexo. MARMITT é totalmente contra, colocando a adoção
como uma ofensa moral e à integridade do menor.
O doutrinador acima citado tem sua posição diferente da
maioria. Em seu livro intitulado “Adoção”, escreveu um capítulo denominado
“Adoção por pessoas contra-indicadas” no qual diz que: 109.
Se de um lado não há impedimento contra o impotente, não vale o
mesmo quanto aos travestis, aos homossexuais, às lésbicas, às
sádicas, etc., sem condições morais suficientes. A inconveniência
e a proibição condiz mais com o aspecto moral, natural e
educativo.
Conforme pesquisas científicas, não é a orientação sexual
que determina se o indivíduo apresenta conduta que possa prejudicar o
desenvolvimento de um menor sob seus cuidados, até porque muitos
heterossexuais têm como rotina a dita vida desregrada o que é atribuída a gays e
lésbicas.
Neste diapasão para Conforme PINTO,110
o maior sonho destes pequenos indivíduos é se sentir amado e
protegido, é se perceber como parte de uma família, pois jamais
vivenciaram tal situação, tendo que conviver no meio de outros 109 MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 112/113. 110 PINTO, Flavia Ferreira. Adoção por homossexuais. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2669&p=3 retirado em 19.03.2007.
42
tantos sofredores que partilham sua sorte, sem receber atenção
individualizada, sem obter manifestações de afeto. Isso sem
contar o trauma da crueldade ou rejeição da família biológica, que
obviamente deixou profundas marcas em suas personalidades.
Entende-se então, que a família possui proteção
constitucional, ou seja deve ser vista como unidade fundamental para a
sociedade, ainda que seja por casais do mesmo sexo. O que se deve levar em
conta é o vínculo de afeto e o bem-estar do adotando.
Verifica-se ainda que o texto constitucional é democrático e
abomina qualquer tipo de discriminação.
O intuito da adoção então, é colocar crianças menores
abandonadas em um lar aonde possam receber carinho, afeto, felicidade e
principalmente amenizar o trauma de uma rejeição ou de maus tratos dos pais
biológicos que não souberam dar valor ao bem mais importante de uma família,
que é uma criança feliz e amada.
3.2 ADOÇAO INTERNACIONAL
A adoção internacional é o instituto jurídico de ordem pública
que concede a uma criança ou adolescente em estado de abandono a
possibilidade de viver em um novo lar, em outro país, assegurados o bem-estar e
a educação, desde que obedecidas as normas do país do adotado e do adotante. 111
A adoção por estrangeiros, ficou regulamentada pelos
artigos de 51 e 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente. No Código Civil está
estabelecida no artigo 1629, que assim reza:
Art. 1.629. A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e
condições que forem estabelecidos em lei.
111 LOVEIRA, Julio. Adoção Internacional. Disponível em: http://www.loveira.adv.br/material/adocao1.htm retirado em 19.06.2008 às 14:51min.
43
A adoção por estrangeiros, ficou a regulamentada pelos
artigos de 51 e 52 do estatuto da criança e do adolescente.
A adoção por estrangeiros, residentes ou domiciliadas fora
do país tem despertado polêmicas devido as “irregulares adoções”, ao tráfico de
crianças por exemplo, que tem sido freqüentes e que acima de tudo, este, é um
problema social e deve ser neste país solucionado.
Há uma nova realidade sobre as adoções internacionais
após a ratificação pelo Brasil da Convenção relativa à Proteção e a Cooperação
Internacional em Matéria de Adoção Internacional aprovada no mês de maio de
1993 na 17ª seção da conferência de leis privadas sem internacionais.
É importante ressaltar que com o Decreto nº. 3.087/99, o
Brasil ratificou-a, impondo-se portanto, a orientação do ministério da justiça que
passou a exercer as funções de Autoridade Central a indicada no documento
internacional.
PEREIRA acevera que: 112
O entendimento consolidado no que concerne a adoção de
estrangeiros e brasileiros fora do país devem submeter à comissão estadual
judiciária de adoção – CEJA, os documentos para adoção; aqueles que residem
em território nacional, comprovado ou o ânimo de permanência, serão tratados
como os nacionais, dispensando a apresentação dos documentos previstos no
artigo 51 do ECA e submetendo aos procedimentos próprios da Justiça da
Infância e Juventude
De acordo com a recomendação do XIII Congresso da
Associação Internacional de Magistrados de Menores e Família, realizado em
Turim, Itália, em 16 a 21/09/90, verifica-se “Que seja confirmado o caráter
subsidiário da adoção internacional, a qual poderá ocorrer somente depois de
112 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de família e o novo código civil, 3ªed. 2.tir. rev. atual. Belo Horizonte, Del Rey, 2003, pág. 170.
44
esgotados todas as possibilidades de manutenção da criança na própria família
ou em outra família no país de origem”. 113
Essa postura se dá com a finalidade propiciar ao máximo a
cultura de origem do adotando, visando a preservação de sua nacionalidade.
Ainda nas palavras de PEREIRA114:
Essas pessoas serão avaliadas em seu cotidiano, pela
equipe interprofissional do Juizado da Infância e juventude, o que permitirá uma
melhor apreciação deste ânimo de permanência no Brasil. Nestas hipóteses
devem ser considerados, primordialmente, os documentos comprobatórios ou
elementos que indiquem, de forma irrefutável, o ânimo de permanência no
território nacional”.
Mesmo que a lei do país do estrangeiro radicado no Brasil
seja contra o instituto da adoção, poderá este em condições de igualdade a dos
brasileiros, participar do processo para a adoção.
GONÇALVES115 explica que:
“A jurisprudência tem prestigiado a atuação da Comissão
Estadual Judiciária de Adoção ( CEJA ). Considerando necessário o certificado de
habilitação que fora por ela expedido para a adoção por pessoas estrangeiras.”
A Convenção de Haia, ratificada pela legislação pátria por
meio do Decreto Legislativo 3087/99, aponta os requisitos da adoção
internacional em seu artigo 4º:
Artigo 4º.
As adoções abrangidas por esta Convenção só poderão ocorrer
quando as autoridades competentes do Estado de origem: 113 HOUDALI, Amira Samih Hamed Mohd. A adoção internacional e
suas diretrizes no direito brasileiro. Disponível em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/adocao.pdf retirado em: 18.06.2008 às 13:56min. 114 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de família e o novo código civil. p. 170 – 171. 115 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, direito de família. p. 365.
45
a) tiverem determinado que a criança é adotável;
b) tiverem verificado, depois de haver examinado adequadamente
as possibilidades de colocação da criança em seu Estado de
origem, que uma adoção internacional atende ao interesse
superior da criança;
c) tiverem-se assegurado de:
1) que as pessoas, instituições e autoridades cujo consentimento
se requeira para a adoção hajam sido convenientemente
orientadas e devidamente informadas das conseqüências de seu
consentimento, em particular em relação à manutenção ou à
ruptura, em virtude da adoção, dos vínculos jurídicos entre a
criança e sua família de origem;
2) que estas pessoas, instituições e autoridades tenham
manifestado seu consentimento livremente, na forma legal
prevista, e que este consentimento se tenha manifestado ou
constatado por escrito;
3) que os consentimentos não tenham sido obtidos mediante
pagamento ou compensação de qualquer espécie nem tenham
sido revogados, e
4) que o consentimento da mãe, quando exigido,não tenha sido
manifestado após o nascimento da criança; e
d) tiverem-se assegurado, observada a idade e o grau de
maturidade da criança, de:
1) que tenha sido a mesma convenientemente orientada e
devidamente informada sobre as conseqüências de seu
consentimento à adoção, quando este for exigido;
2) que tenham sido levadas em consideração a vontade e as
opiniões da criança;
3) que o consentimento da criança à adoção, quando exigido,
tenha sido dado livremente, na forma legal prevista, e que este
consentimento tenha sido manifestado ou constatado por escrito;
46
4) que o consentimento não tenha sido induzido mediante
pagamento ou compensação de qualquer espécie”.
WEBER116 traça seus fundamentos:
“ Os casais estrangeiros, diferente dos brasileiros, constantemente
realizam adoções visando a ajuda humanitária, estando mais
abertos a adotar crianças de etnias diferentes das suas, bem
como de mais idade, crianças que em nosso país são
consideradas inadotáveis, tendo em vista a grande procura por
parte de casais brasileiros de filhos adotivos que possuam
características físicas semelhantes às suas, visando, desta forma,
evitar a constatação imediata da origem da filiação por parte de
terceiros”
È de extrema importância lembrar que por criança adotável
se entende aquela desprovida de qualquer vínculo familiar.
Tal situação, qual seja de abandono, é difícil de ser
declarada, uma vez que, os pais, apesar de não entrarem em contato com os
filhos por anos, ainda possuem o poder familiar e não pretendem abrir mão deste,
o impossibilitando a adoção, haja vista que é necessário que a criança não tenha
os pais, seja por desconhecimento ou destituição do poder familiar deste, para
que seja realizada a adoção.
A grande finalidade é a proteção a criança e ao adolescente,
evitando-se que esta venha sofrer transtornos no país de origem dos adotantes,
considerando-se que existem países que vedam a adoção de estrangeiros por
seus cidadãos, devendo a adoção ser precedida de estudo, com o objetivo de
apurar se o casal adotante possui reais condições de receber um filho com
diferente características físicas e sociais das suas.
O Brasil possui como forma de cadastro dos estrangeiros
interessados em adotar uma criança brasileira, Agências de Adoção Internacional,
e as Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção Internacional (CEJAI)
116 WEBER, Lídia Natália Dobrianskyj, O filho universal – um estudo comparativo de adoções nacionais e internacionais. revista Direito de Família e Ciências Humanas – Caderno de Estudos, n.º 2, 2004. p. 119/125.
47
facultando-se aos candidatos que compareçam ao país somente no momento de
encontrar a criança.
E não for possível o seu comparecimento imediato no país,
também é possível que o adotantes habilitem-se diretamente junto ao órgão oficial
do Brasil e em seu país de origem, sendo necessário que os estrangeiros,
primeiro, procedam a habilitação em seu pais de origem, para obter homologação
em seu pedido no Brasil.
É muito comum encontrarmos nos abrigos e casas de
passagem, crianças deixadas pelos pais e que passam anos sem vê-las, não
obstante, estes não abrem mão do poder familiar, o que impossibilita a adoção,
salvo ser for decretada judicialmente a perda desta, em razão do abandono.
Para toda a adoção internacional é obrigatório o estágio de
convivência no território nacional (15 dias para crianças com idade até 2 anos e
30 dias para crianças com idade superior a 2 anos.). conforme o artigo 46, § 2º do
ECA.
3.3 ADOÇÃO À BRASILEIRA
A adoção à brasileira, não tem sido aceita no Brasil, tendo
em vista que toda adoção deve ser regular e obedecer a um processo judicial
como prevê o artigo 1623 do Código Civil.
Nesta temática LÔBO menciona que:117
Na tradição do direito de família brasileiro, o conflito entre a
filiação biológica e a filiação sócio-afetiva sempre se resolveu em
benefício da primeira. Em verdade, apenas recentemente a
segunda passou a ser cogitada seriamente pelos juristas, como
categoria própria, merecedora de construção adequada. Em
outras áreas do conhecimento, que têm a família como objeto de
investigação, a exemplo da sociologia, da psicanálise, da
antropologia, a relação entre pais e filhos fundada na afetividade
sempre foi determinante para sua identificação.
117 LÔBO, Paulo Luiz Netto, Disponível em: Direito ao estado de filiação e direito à origem genética. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4752 retirado em 28.05.2008 às 15:42min.
48
A adoção à brasileira, se dá a partir do momento em que
uma pessoa ou um casal, apresentam documentos falsos para registrar uma
criança nascida de outra mulher, impondo-se como seu filho.
LÔBO ainda ressalta que:
Dá-se com declaração falsa e consciente de paternidade e
maternidade de criança nascida de outra mulher, casada ou não,
sem observância das exigências legais para adoção. O declarante
ou declarantes são movidos por intuito generoso e elevado de
integrar a criança à sua família, como se a tivessem gerado.
Contrariamente à lei, a sociedade não repele tal conduta; exalça-
a. Nessas hipóteses, ainda que de forma ilegal, atende-se ao
mandamento contido no art. 227 da Constituição, de ser dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança o direito "à
convivência familiar", com "absoluta prioridade", devendo tal
circunstância ser levado em conta pelo aplicador, ante o conflito
entre valores normativos (de um lado o atendimento à regra matriz
de prioridade da convivência familiar, de outro lado os
procedimentos legais para que tal se dê, que não foram
atendidos). Outrossim, a invalidade do registro assim obtido não
pode ser considerada quando atingir o estado de filiação, por
longos anos estabilizado na convivência familiar.
É oportuno relembrar que para a adoção produzir seus
efeitos é necessário o transito em julgado da sentença via processo judicial.
Assim quando uma mulher ou um homem registra em seu
nome uma criança sem o devido processo legal, logicamente os vínculos com a
família anterior não cessam, o que mais tarde caso a mãe biológica venha se
arrepender, poderá tomar o filho da mãe que a registrou.
O afeto não é fruto da biologia, os laços de afeto e de
solidariedade derivam da convivência familiar e não do sangue, a história do
direito se revela muito ao destino do patrimônio familiar. Logo, a vontade
individual é a seqüência ou o complemento necessário do vínculo.
Em primeiro lugar a adoção para ter efeitos jurídicos plenos
deverá ser processada e autorizada pela via judicial. O ato de
receber uma criança para criar e registrá-la não é legal e é
49
facilmente comprovável pela via do exame do DNA. Nestes casos,
muitas das vezes, depois de vários anos, a mãe biológica se
arrepende e usa a justiça para retomar a criança.118
A adoção à brasileira, é uma questão complicada pois gera
muita tristeza tanto para a criança quanto para as famílias que ficam muito
abaladas psicologicamente.
Ante a esta tristeza é necessário salientar que a adoção à
brasileira é considerada crime pelo Código Penal conforme o artigo 241 e 242.
Art. 241. Promover no registro civil a inscrição de nascimento
inexistente.
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu filho
ou de outrem; ocultar recém nascido ou substituí-lo; suprimindo ou
alterando direito inerente ao estado civil.
Pena – Detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos podendo o juiz deixar
de aplicar a pena.
DINIZ119, classifica a adoção à brasileira como
INEXISTENTE, pois é necessário o requisito “ intervenção judicial”.
Muitos motivos levam alguém ao optar pela adoção a
brasileira. Marmitt120 se manifesta da seguinte forma:
Muitos casais que não podem ter filhos e tem condições para cria-
los não desejam submeter-se aos trâmites legais, como
constituição de advogado, audiências no foram, entrevistas com
técnicos do juizado, etc. Também não querem tomar público que
tem adotado uma criança. Procuram, então simplificar as coisas.
Apoderam-se algum recém-nascido, abandonado pela mãe,
geralmente solteiras, e se dirigem ao cartório e, fazendo o registro
118 Disponível em http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/paratodos/adocao.htm#Irregular retirado em: 28.05.2008 às 16:15min. 119 DINIZ,Maria Helena; Curso de direito civil brasileiro, direito de família. p. 511. 120 MARMITT, Arnaldo. Adoção. P. 159.
50
em seu nome, como filho biológico fosse. Semelhante
procedimento tem incentivado por médicos, enfermeiras,
assistentes sociais, religiosas e até autoridades judiciárias, que
tem fechado os olhos, em vista dos fins nobres e sociais de
elevado teor humanístico e assistencial, que o ato colima.
Dentre os motivos que levam alguém a efetuar o falso
registro de nascimento, possivelmente o maior deles seja o medo de que lhe seja
tirado do convívio familiar uma criança que, afetivamente, já lhe é filho, para que a
mesma seja entregue a outro pretendente, já cadastrados, e a para receber uma
criança.
A adoção à brasileira não encontra terminologia na
legislação. Essa denominação é uma criação da jurisprudência, conforme
menciona Gonçalves121.
A simulada ou a brasileira é uma criação da jurisprudência. A
expressão “a adoção simulada” foi empregada pelo Supremo
Tribunal Federal ao se referir a casais que registram filho alheio,
recém-nascido, como o próprio, com a intenção de dar-lhe um Lar,
de comum acordo com a mãe e não com a intenção de tomar-lhe
o filho.
A questão que envolve a adoção à brasileira não deve ser
vista apenas como um ilícito penal, uma vez que, regra geral, o que se busca na
adoção ilegal é o amparo material e afetivo a criança, uma vez que os genitores
biológicos da mesma não puderam oferecer, ora porque não quiseram, ora
porque não puderam.
O parágrafo único do artigo 242 do Código Penal poderá
deixar de ser aplicado quando for comprovado que o crime foi cometido por
motivo de nobreza.
Para Caráter e exemplificativo, segue a jurisprudência do
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 122
121 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p. 102
51
EMENTA: CRIME CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO - A
APLICAÇÃO DO ARTIGO 242 , PARÁGRAFO ÚNICO, DO
CÓDIGO PENAL - PERDÃO JUDICIAL CONCEDIDO – PLEITO
MINISTERIAL ALMEJANDO A CONDENAÇÃO -
IMPOSSIBILIDADE - MOTIVO DE NOBREZA
CARACTERIZADO. RECURSO DE IMPROVIDO
O requisito de intervenção judicial entende-se como ação de
adoção onde será discutido e avaliado as condições do adotante, a reflexão dos
pais biológicos quanto ao ato de dar seu filho a pessoa estranha, e principalmente
estudar e garantir o bem estar do adotado.
Adotar um filho, nos revela o poder de amar, transcendendo
os laços sangüíneos, a raça, a cor de pele e a condição econômica, mas exige
sempre o respeito aos direitos humanos de todos os envolvidos nessa decisão,
em especial os direitos de crianças e adolescentes.
122 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação criminal 2004.004073-3 da 1ª Câmara Criminal. Comarca de Anchieta. Relator Des. Juiz José Carlos Cartens Kohler. Data da Decisão: 06/04/2004. Disponível em www.tj.sc.gov.br. Acessado em 30 de maio de 2008.
52
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve como objeto o instituto da adoção
no atual direito brasileiro, dando ênfase aos efeitos jurídicos e as delimitações
críticas que se produzem na atualidade sobre o tema.
Com o término deste trabalho, algumas considerações
acerca do tema “Adoção”, devem ser feitas, destacando-se, no entanto, a
complexidade e importância do assunto para a Ciência Jurídica.
No primeiro capítulo, tratou-se da história do instituo da
adoção sendo que na antiguidade o instituto originou-se do dever de perpetuar o
culto doméstico, a continuação dos cultos fúnebres,, pois se o pai não tivesse um
filho para instituir esses costumes a tradição se extinguiria.
Ainda, neste capítulo, foi abordada a instituição da adoção
na Idade média que teve uma forte influência contrária à adoção, pois a Igreja
Católica Apostólica Romana era contra e os Senhores feudais também, visto que
a adoção prejudicava a sucessão hereditária, o que fez nesta época cair em
desuso.
Foi na Roma antiga que o instituto da adoção mais se
desenvolveu. Os romanos tinham como necessidade a adoção para que lhe
assegurassem o culto doméstico. Podemos verificar que, tanto na Idade Média
Como na Idade Antiga o instituto da adoção visava apenas a transferência de
nome, patrimônios ou em perpetuar os cultos religiosos e fúnebres.
Já no segundo capítulo, observaram-se, os pressupostos
legais do instituto, dando ênfase aos requisitos para poder se adotar uma criança.
Tanto quanto a idade, como também sua idoneidade. Foi pesquisado a
possibilidade de estado civil dos adotantes, assim como as pessoas que não
podem adotar. E ainda neste capítulo foram elencado os efeitos jurídicos que
geram a partir do transito em julgado da sentença que defere a adoção.tantos os
efeitos pessoais como os patrimoniais.
53
No terceiro capítulo, foram estudadas as questões mais
críticas do instituto da adoção, cujas questões os doutrinadores e a própria
legislação se contrariam.
Com relação às hipóteses levantada na introdução, após
estudo,passa à verificação se foram confirmadas ou não:
a) O instituto da adoção, tal qual é conhecido atualmente,
deita raízes legais na Idade Antiga. Os povos antigos a conheciam e a aplicavam
em virtude da religião da época que exigia de cada família descendentes para
que o culto sagrado não fosse extinto.
Esta hipótese se confirmou totalmente porque foi observado
que só quem não havia filhos é que podia adotar, e que para uma eternidade
confortável era necessário que o progenitor tivesse um filho que praticasse o culto
fúnebre. Indispensável, então, a adoção para a própria perpetuação de toda a
família.
b) Compete a adotar qualquer pessoa que tenha idade igual
ou superior a 18 anos. E que seus deveres com o adotando são os mesmos
deveres dos pais biológicos, ou seja, tem o dever de dar uma vida sadia,
prestando auxílio, carinho, amor, educação, saúde, etc. Os requisitos
especificados são os de possuir idoneidade moral, ter condições de criar uma
criança não deixando de prestar qualquer auxílio garantido pela Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, pelo Código Civil Brasileiro e pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Esta hipótese se confirmou totalmente porque foi observado
que seja qual for a preensão do adotante, dever ser, primeiramente, estudado e
refletido os direitos da criança e do adolescente, garantido, assim, o melhor para
o adotando.
c) Não há legislação específica no Brasil sobre a adoção de
crianças por casais homoafetivos. Referida ausência implica na impossibilidade
de adoção por casais homoafetivos.
54
Esta hipótese restou parcialmente confirmada. A adoção por
casais homoafetivos, hoje, não encontra respaldo na legislação (o ECA e o CC
prevêem que duas pessoas somente poderão adotar caso sejam casadas entre si
ou vivam em união estável). Entretanto, começam a surgir no país
posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais em sentido contrário, ou seja,
permitindo a adoção por casais homoafetivos, desde que seja proveitoso para o
adotando.
d) A adoção de crianças brasileiras por estrangeiros, mais
conhecida como adoção internacional tem aplicabilidade em último caso, quando
estiverem esgotadas todas as tentativas de adoção por casais brasileiros.
Esta hipótese se confirmou totalmente. Para que a adoção
internacional seja levada a efeito, deverá ter todas as chances esgotadas por
casais brasileiros.
e) Dá-se adoção à brasileira quando uma criança (ou
adolescente) é adotada sem o devido processo judicial. Os adotantes
simplesmente reconhecem ou registram uma criança como se fosse filho
biológico. Trata-se de ilícito que pode acarretar, caso descoberto, anulação do
ato.
Esta hipótese se confirmou parcialmente porque embora
seja a adoção à brasileira um crime e passível de anulação, na esfera cível, tais
conseqüências não serão aplicadas se o melhor interesse do adotado for
permanecer com a família que cometeu o ilícito. Há, do ponto de vista criminal, a
possibilidade de ser aplicado o perdão judicial e, junto com ele, a possibilidade de
não haver anulação da adoção. Em outras palavras, a aplicabilidade do perdão
judicial, gera uma “legalização” posterior da adoção à brasileira.
55
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ALVIM, Eduardo Freitas. Disponível em http://www.franca.unesp.br/A%20Evolucao%20historica%20do%20instituto.pdf CAVALCANTE,Enock.http://www.paginadoe.com.br/mostrar_noticias.asp?id=2551&opcao=noticias CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. CORREIA, Jadson Dias. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em : http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2669&p=2. COSTA, José Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. 3. ed. rev., atual. Ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. DINIZ,Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro: Direito de família. São Paulo:Saraiva, 2007. FUSTEL de Coulanges. A cidade Antiga. São Paulo: Rideel, 2005. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, direito de família, São Paulo, 2007. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: Doutrina e Prática. Curitiba: Juruá, 2005. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Disponível em: Direito ao estado de filiação e direito à origem genética. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4752. LÔBO,Paulo Luiz Netto. Disponível em: http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/paratodos/adocao.htm#Irregular MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993. MARTINS, Ricardo Ferreira. Disponível em: http://www.urutagua.uem.br//02adocao.htm MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
56
NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito Civil, Direito de família. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2007. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Direito de Família. 16 ed., Rio de Janeiro: Forense. 2006. v. 5 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de família e o novo código civil. 3 ed. 2. tir. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. PEREIRA, Tânia da Silva. Da adoção. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. PINTO, Flavia Ferreira. Adoção por homossexuais. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2669&p=3. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. SANTANA, Danilo. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/curso2.asp?id_titulo=814&id_curso=45&id_pagina=000&tipocurso=JurisSimples SOUZA Anabel Vitória Mendonça de. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre:IBDFAM, 1999. SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Livraria e Editora universitária de Direito, 1993. TJMG, Ap. 307.098-4/00, 3ª câm., rel. Des. Caetano Levi Lopes DJMG, 29-5-2003. TJRS, Apelação Cível nº 70005488812, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 25/06/2003. TJRS, Ap. 70.013.081.592, 7ª Cam. Civ., Dês. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5-4-2006. UNIVERSIDADE DE TAUBATÉ. http://www.unitau.br/universidade/pro-reitorias/administracao-pra/diretoria-de-recursos-humanos/servico-de-recrutamento-selecao-e-treinamento-srst-1/arquivos/instrumentos_de_orientacao.pdf VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
