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RESUMO
A Lei nº 12.529/2011 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o sistema
obrigatório de análise prévia dos atos de concentração. A introdução desse novo sistema, que
é adotado na maior parte das legislações antitruste no mundo, põe em evidência no Brasil a
questão do gun-jumping, que passou a preocupar os operadores do Direito que atuam na área
de fusões e aquisições. Gun-jumping é expressão que se refere ao conjunto de condutas
realizadas por empresas no momento pré-notificação ou durante a análise do ato de
concentração pela autoridade antitruste competente. Geralmente, tais práticas objetivam a
manutenção do valor da empresa adquirida, tendo a adquirente especial interesse nessas
ações. Visa também a assegurar que a futura concentração ocorra, bem como sua facilitação.
Tendo em vista que a análise ex ante dos atos busca a manutenção do status quo
competitivo de um mercado, as preocupações acerca do gun-jumping decorrem do fato de que
a coordenação prematura das atividades das empresas em processo de concentração poderá
prejudicar os objetivos da análise prévia e gerar problemas anticompetitivos para o mercado
quando ainda há incerteza quanto à viabilidade concorrencial de operação sujeita à aprovação.
Assim, é necessário identificar das condutas que são permitidas e proibidas às
empresas para fazer cumprir a “obrigação de preservar as condições de concorrência1” até a
aprovação do Cade. Como a alteração é recente, ainda não há decisões sobre o tema, nem
parâmetros precisos estabelecidos pelo legislador ou pelas autoridades antitruste, o objetivo
desse trabalho é identificar quais atividades das empresas requerentes podem ser consideradas
gun-jumping pelo Cade.
1 Art. 88, § 4º, da Lei 12.529/2011.
1
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A
QUESTÃO DO GUN-JUMPING:
TRAÇANDO OS LIMITES
1. Sistemas de Análise de Atos de Concentração
O Sistema adotado pela Lei nº 8.884/1994 era o de análise posterior dos atos de
concentração. Conforme a redação do artigo 54, §4º, do referido diploma, os atos de
concentração deveriam ser submetidos à apreciação do Cade,2 previamente ou no prazo de
quinze dias úteis de sua realização3. Neste arcabouço, preponderantemente, a análise feita
pelo Cade era posterior à sua consumação. Embora as empresas estivessem legalmente
autorizadas a notificar previamente a operação, poucas foram as vezes em que essa autarquia
teve a oportunidade de se manifestar antes da consumação do ato, principalmente em razão da
demora da análise pelo Cade.
Durante a vigência da Lei nº 8.884/1994, a experiência mostrou diversos aspectos
positivos e negativos do sistema de análise posterior dos atos de concentração. Por um lado,
ao autorizar, desde logo, que as partes consumassem a operação antes da manifestação do
CADE, o sistema de controle posterior permitia que o negócio não fosse desvalorizado e que
fossem asseguradas, com maior facilidade, as eficiências decorrentes da operação, que
poderiam ser perdidas em razão da longa demora na análise realizada pelos órgãos de defesa
da concorrência. Por outro lado, a possibilidade de as requerentes consumarem desde logo a
operação criava um desincentivo na apresentação de informações necessárias à avaliação do
ato. Esta questão, somada a um sistema institucional altamente burocratizado e à permissão
legal de suspensão dos prazos para a análise dos atos pelos órgãos de defesa da concorrência,
acirrava o problema da lentidão4 da revisão das operações5. Ademais, a possibilidade de
2 Art. 54, caput, Lei nº 8.884/1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8884.htm>. Acesso em 08 de setembro de 2012. 3 Art. 54, § 4º, Lei nº 8.884/1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8884.htm>. Acesso em 08 de setembro de 2012. 4 De acordo com o Relatório de Gestão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica de 2010, último relatório disponível na página eletrônica do CADE, o pior tempo de análise pelo CADE ocorreu em 2004, quando a média foi de 125 dias. Desde então, a performance desta autarquia tem melhorado. Em 2010, o tempo médio de análise de atos de concentração foi de 41 dias. Apesar dessa evolução, este tempo ainda estava acima
2
implementação imediata da operação fazia com que as requerentes não levassem em
consideração os possíveis efeitos anticoncorrenciais decorrentes da transação antes de realizá-
la, tendo a reversibilidade da operação, no caso de sua reprovação, se mostrado extremamente
difícil e cara. Embora a legislação até então vigente dispusesse de mecanismos que visassem a
assegurar a manutenção do status quo, como as medidas cautelares e os acordos de
preservação da reversibilidade da operação, dificilmente estes mecanismos atingiam seus
objetivos. Finalmente, a análise ex post dos atos gerava ainda o problema da insegurança
jurídica para as requerentes, que, em muitos casos, não conseguiam recuperar os
investimentos inicialmente feitos para viabilizar o negócio, caso a operação fosse rejeitada.
A Lei nº 12.529/2011 introduziu no Brasil a obrigatoriedade da análise prévia dos
atos de concentração. Esta alteração visou resolver os problemas existentes no sistema ex
post, principalmente relacionados à falta de incentivos por parte das empresas requerentes em
buscar a rápida aprovação do Cade e às dificuldades de reverter os efeitos de concentrações já
consumadas, conforme já descrito.
O artigo 88, parágrafo 2º, da Lei nº 12.529/2011 determina que o controle dos atos de
concentração seja prévio. O parágrafo 3º do mesmo dispositivo, por sua vez, dispõe que os
atos de submissão obrigatória não poderão ser consumados antes de apreciados por esta
autarquia, sob pena de nulidade e imposição de multa pecuniária. Por fim, o parágrafo 4º
dispõe que “até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de
concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no
parágrafo 3º”. O caput do artigo 108 do Regimento Interno do Cade (“RICade”)6, também
dispõe que o controle feito por esta autarquia será prévio. O parágrafo 2° deste mesmo artigo,
por sua vez, determina que as
partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas
inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive,
da tempo considerado como ótimo pelas práticas internacionais, que é de até 30 dias para casos simples. (“Relatório de Gestão do Exercício de 2010”. Disponível em: < http://www.cade.gov.br/upload/RelatorioGestao2010_atu150811_14h25_TCU.pdf>. Acesso em 09 de setembro de 2012. 5 A título exemplificativo, citamos aqui a fusão da Sadia e da Perdigão, formando a BrFoods. Esta operação, apresentada ao CADE em junho de 2009, somente foi decida pelo Conselho em julho de 2011. Portanto, quase 2 anos depois da submissão. 6 Resolução do Cade nº 1/2012. Disponível em: < http://www.cade.gov.br/Default.aspx?c27684956fa47bb84dfa4d1a3616>. Acesso em 07 de outubro de 2012.
3
quaisquer transferências e qualquer tipo de influência de uma das partes
sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente
sensíveis que não seja estritamente necessárias para a celebração do
instrumento formal que vincula as partes.
Assim como a Lei nº 12.529/2011, o RICade não definiu um prazo para que as partes
submetam a operação previamente ao Cade, se limitando a estabelecer que "as notificações de
atos de concentração devem ser, preferencialmente, protocoladas após a assinatura do
instrumento formal que vincule as partes antes de consumado qualquer ato relativo à
operação7". Já o Cade dispõe de prazo de 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do
protocolo da petição ou de sua emenda para realizar a análise. Contudo, esse prazo poderá ser
exclusivamente estendido "por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das
partes envolvidas na operação" ou “por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada
do Tribunal8”. Assim, a análise de uma operação poderá chegar ao limite de 330 dias, sendo
prevista aprovação automática no caso de descumprimento dos prazos legais9.
Uma vez que a operação não poderá ser consumada antes de sua análise, o sistema
obrigatório de análise prévia inverte os incentivos das requerentes e induz participação mais
ativa no fornecimento de informações e documentos, o que faz com que o Cade tenha mais
subsídios para realizar análises mais eficientes e céleres. Segundo Fernando de M. Furlan:
Com a inversão dos incentivos à tomada final de decisão, visto que as
requerentes passam a ser as grandes interessadas em uma decisão célere,
torna-se mais crível que as respostas e informações sejam fornecidas mais
natural e rapidamente pelas empresas. Isso porque, quanto mais rápidas e
completas forem as informações prestadas, mais rapidamente a operação de
concentração poderá ser consumada10.
Outro benefício decorrente do sistema de análise prévia diz respeito à manutenção das
condições do mercado até a autorização final da operação. Além disso, a análise ex ante afasta
a insegurança jurídica que vigia sob o sistema anterior, pois as empresas somente farão os
7 Artigo 108, § 1°, RICade. 8 Artigo 88, § 9º, Lei nº 12.529/2011. 9 Artigo 133, RICade. 10 FURLAN, Fernando de Magalhães. Impactos gerais do Projeto da Nova Lei de Defesa da Concorrência sobre Atos de Concentração Econômica. In Concentração de empresas no direito antitruste brasileiro – teoria e prática dos atos de concentração. São Paulo: Editora Singular, 2011. Pp. 173.
4
investimentos necessários para concluir a operação após terem conhecimento da opinião do
Cade. Dessa forma, é esperado que a análise prévia dos atos de concentração reduza o número
de ações judiciais que questionam as decisões do Cade.
Contudo é importante observar que o Cade dispõe de prazo que, por si só, é
extremamente longo para analisar as operações que lhe são submetidas, o que desafia as
práticas adotadas internacionalmente, em que as operações são, em regra, aprovadas em até
30 (trinta) dias, pelo menos no que diz respeito a casos não complexos. Este longo prazo
poderá dificultar, e até mesmo inviabilizar, a consumação da operação e retardar ou prejudicar
a realização de eficiências. Esta preocupação ainda é mais sensível nos casos em que a
operação é estratégica para sanar problemas financeiros de determinada empresa ou ainda
integrante do plano de recuperação judicial. Em um cenário de demora na análise, não será
incomum que empresas desenvolvam estratégias que, se por um lado, buscam assegurar a
concretização do ato e suas eficiências, por outro, poderão levar à sua consumação precoce.
Apesar da discussão acerca do prazo concedido ao Cade, é necessário mencionar que a
análise dos casos já decididos por esta autarquia sob a nova sistemática11 parece indicar que
esta autarquia não pretende fazer do prazo limite de 330 dias uma prática constante, pelo
menos em relação aos casos simples. Em verdade, o Cade parece estar atento às práticas e
recomendações internacionais relativas à razoabilidade dos prazos, o que, somado às
inovações institucionais trazidas pela Lei nº 12.529/2011, é refletido nos exames já feitos por
esta autarquia nos meses iniciais da vigência da nova lei, quando as análises ocorreram em
períodos inferiores a 30 dias.
2. A atual importância de se discutir gun-jumping no Brasil
É no contexto da análise prévia dos atos de concentração que a figura do gun-jumping
passa a ter relevância no Brasil. Gun-jumping ou premerger coordination é expressão que
corresponde às atividades praticadas pelas partes já nos momentos que antecedem a
submissão (das negociações iniciais até a assinatura do instrumento formal) e durante a sua
11 Esta análise se limitou à data de 22 de setembro de 2012, data em que este capítulo foi redigido.
5
análise12 para facilitar e até mesmo garantir consumação da operação. Segundo Leonor
Cordovil,
ambos os termos – gun-jumping e premerger coordination – se
prestam a denominar os atos imediatamente anteriores à efetiva
concentração econômica entre dois grupos ou empresas, momento
em que é necessário que estes agentes troquem informações,
dialoguem, comuniquem-se. O maior desafio é delinear quando esta
movimentação é saudável para a concorrência e, quando, ao contrário,
ela ultrapassa os limites necessários à futura concentração, passando a
ser uma boa e ilegal oportunidade para troca de estratégias e
coordenação entre concorrentes13.
Como o tema é relativamente novo no Brasil, ainda não há posicionamento claro da
doutrina brasileira quanto ao sentido que será adotado para a expressão. Igualmente, ainda não
há posicionamento da doutrina, nem dos legisladores e das autoridades antitruste quanto às
atividades que estariam proibidas ou autorizadas pelas partes nos momentos antecedentes ao
fechamento da operação. Tanto a Lei nº 12.529/2011, quanto o RICade ainda não elucidaram
suficientemente o que seria “consumar” a operação. Pelo contrário, o regimento utilizou
diversos conceitos abertos e indeterminados, como “informações concorrencialmente
sensíveis” ou “estritamente necessária”, exigindo, por um lado, um esforço maior do
intérprete e garantindo, por outro, uma maior liberdade para os aplicadores do Direito, à qual
corresponde certa insegurança jurídica por parte dos administrados. O que seria “manter as
estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas”? Seriam vedadas todas e quaisquer
alterações nas estruturas físicas? O que caracterizaria a influência de uma parte sobre a outra?
O seriam “informações concorrencialmente sensíveis estritamente necessárias para a
celebração do instrumento formal que vincule as partes”?
12 O gun-jumping pode ocorrer desde as negociações iniciais até a autorização das autoridades antitruste ou o encerramento do período de análise, quando, então, é possível ocorrer a integração das atividades. No caso brasileiro, mais especificamente, esse período ainda se estende por 15 dias após a aprovação pela Superintendência-geral de casos simples, tendo em vista a possibilidade de impugnação por terceiros e pelo Tribunal Administrativo. Dessa forma, o artigo 132 do RICade dispõe que “aprovado o ato de concentração pela Superintendência-geral, a operação somente poderá ser consumada depois de encerrado o prazo para o recurso ou para a avocação”. 13 CORDOVIL, Leonor. Gun-Jumping or cartel: Is Brazil prepared for this analysis? Disponível em: <www.direitogv.com.br/subportais/eventos/Leonor%20Cordovil.doc>. Acesso em: 03 de maio de 2012.
6
Evidentemente, em alguns casos, a ilicitude é latente, como no caso de coordenação de
preços e condições de venda oferecidas a clientes antes do aval do Cade. Contudo, há uma
zona cinzenta em que a análise da ilicitude das atividades praticadas se torna mais sensível,
principalmente no que diz respeito à troca de informações necessárias para fins de due
diligence, avaliação do valor da empresa e dos ativos adquiridos e planejamento da transição.
3. Utilizando a experiência estrangeira para elucidar questão do gun-jumping no
Brasil: União Europeia e Estados Unidos
Na Europa, a questão do gun-jumping é tratada pela Comissão Europeia sob o enfoque14
do Regulamento 139/2004, que dispõe sobre o controle das concentrações de empresas (EC
Merger Regulation), exigindo a notificação atos de concentração antes de sua realização,
seguida de um período de espera (artigo 4º).
Nos Estados Unidos, a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça (Department of
Justice Antitrust Division – “DOJ”) e a Federal Trade Commission (“FTC”) analisam a
questão do gun-jumping principalmente sob o enfoque15 da Seção 7A do Clayton Act (ou
Hart-Scott-Rondino Antitrust Improvements of 1976 – “HSR Act”), que prevê a
obrigatoriedade de notificação prévia de determinados atos de concentração ao DOJ e à FTC e
estabelece um período de espera, geralmente de 30 dias, ao final do qual a operação poderá
ser consumada. De acordo com Michael C. Naughton16, o HSR Act será violado se uma
pessoa “adquirir ações com direito a voto ou ativos de outra até que ambas tenham notificado
a operação e o período de espera do HRS tenha expirado”. Como o HSR não define o que
seria “adquirir”, para o autor, é possível que se busque a interpretação deste dispositivo a
partir do significado de “pessoa adquirente”, expressão que é definida pela legislação
americana como aquela pessoa que passará a deter (hold) a propriedade (de fato) dessas ações
e/ou ativos antes mesmo da devida transferência (beneficial ownership). Embora o conceito
de beneficial ownership não esteja definido na legislação americana, Janet G. Feldman e
Richard L. Teberg explicam que o conceito tem a intenção de excluir as pessoas que apenas 14 A questão também é tratada sob o enfoque do artigo 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o qual não será abordado para fins desse trabalho. 15 A questão também é tratada sob o enfoque da Seção 1 do Sherman Act e da Seção 5 do Federal Trade Commission Act, os quais não serão tratados nesse trabalho. 16 Naughton, Michael C. Gun-jumping and Premerger Information Exchange: Counseling the Harder Questions. Pp. 4. Disponível em: <http://www.stblaw.com/google_file.cfm?TrackedFile=4B46116201D9F48682B3&TrackedFolder=585C1D235281AED996A07D5F9F9478AB5A90188899>. Acesso em: 27 de setembro de 2012.
7
detenham o título legal (a propriedade nua): “a palavra “beneficial ownership” significa
“tendendo para o benefício de uma pessoa; rendendo um lucro, vantagem ou benefício17”18.
Como visto acima, tal qual a legislação brasileira, a legislação antitruste da União
Europeia e dos Estados Unidos também não são capazes de elucidar o que estaria proibido ou
autorizado às partes em processo de concentração. Por isso a importância da análise da
jurisprudência dessas jurisdições, que atenderá melhor aos propósitos desse trabalho.
Em relação à jurisprudência dos EUA, no caso Titan Wheel International, Inc. e Pirelli
Armstrong Tire Corporation19, o DOJ entendeu que a previsão contratual de posse e uso
imediatos (ainda que reversível) violaria a Seção 7A do Clayton Act (ou HSR Act), bem
como a operação dos ativos da empresa adquirida pela adquirente. Note que, neste caso,
houve clara mudança das condições competitivas entre as empresas envolvidas na operação,
uma vez que a partir da posse imediata dos bens e sua operação tornou-se possível que a
empresa adquirente passasse a determinar o processo produtivo da empresa-alvo e, assim,
pudesse reduzir a quantidade dos produtos, qualidade, etc. Já o caso Input/Output20, além de
refletir a alteração das condições competitivas, permite ilustrar o que o CADE poderá
considerar como influência de uma parte sobre a outra. Nesse caso, a instalação de equipe de
gerenciamento da empresa adquirente para tratar das atividades da empresa adquirida
e a efetivação de antigos funcionários da adquirida em cargos e instalações da
adquirente, tendo-lhes sido, inclusive, fornecido endereços de e-mail corporativo e acesso a
informações sensíveis dos negócios de ambas as empresas, foram considerados infrações às
regras de análise prévia pelo DOJ.
17 Pp. 1058. 18 Transportando esta interpretação para o Brasil, é possível concluir que, de forma geral, se antes da aprovação a empresa adquirente já detiver mais que o título, i.e., também os poderes de um proprietário (conforme a legislação brasileira – art. .1.228, CC), quais sejam usar, gozar, usufruir, dispor ou ainda reaver os ativos ou ações objeto da operação, então poderá se configurar o gun-jumping. Essa conclusão, entretanto, ainda é bastante genérica e não responde integralmente às questões formuladas no capítulo anterior. 19 Ação Civil Nº 1:96CV01040. United States of America, Department of Justice v. Titan Wheel International Inc. Disponível em: < http://www.ftc.gov/os/caselist/9410110/960507titanwheelcmpt.pdf>. Acesso em 07 de outubro de 2012. 20 Ação Civil Nº 1:99CV00912. United States of America, Department of Justice v. Input/Output e The Laitram Corporation. Disponível em: < http://www.justice.gov/atr/cases/f203600/203653.htm>. Acesso em 07 de outubro de 2012.
8
A questão da influência de uma parte sobre a outra também foi abordada no caso
Computer Associates International, Inc. e Platinum Technology International, Inc.21. Nesse
caso, o DOJ entendeu que a violação ocorreu em razão de cláusula contratual que
estabelecia os compromissos e a forma pela qual a Platinum (empresa adquirida)
deveria conduzir suas atividades durante o período pré-consumação, proibindo-a de
prestar determinados serviços por período superior a 30 dias por preços fixos, de realizar
negócios de venda ou licenciamento com clientes fora dos termos padrões ou de oferecer
descontos superiores a 20% da lista de preços. O contrato ainda exigia a "pré-aprovação" de
propostas da Platinum pela Computer, pela qual eram analisados os clientes, produtos e
serviços, preços e descontos. Por fim, também houve a instalação de funcionários da
adquirida nas instalações da adquirente, em contado com informações confidenciais.
Nos casos Smithfield Foods, Inc., e Premium Standard Farms, LLC.22 e Qualcomm
Incorporated e Flarion Technologies, Inc. 23, a violação também ocorreu em razão de
determinadas cláusulas contratuais que exigiam a autorização prévia da empresa
adquirente para a realização de atividades ordinárias da empresa adquirida, o que
caracteriza a influência de uma parte sobre a outra, bem como a alteração das condições
competitivas do mercado. No segundo caso, especificamente, as cláusulas proibiam a Flarion
(empresa adquirida) de realizar algumas atividades relacionadas ao negócio sem o prévio
consentimento da Qualcomm, reduzindo a discricionariedade da empresa adquirida para
conduzir seus negócios diários, como a celebração de acordos de licenciamento de
propriedade intelectual para terceiros; de contratos que envolvessem a obrigação de pagar ou
o direito de receber determinado valor; de contratos que dissessem respeito à alienação ou
aquisição de direitos sobre propriedade intelectual, entre outros. Também era exigida
autorização para a contratação de funcionários, exceto no curso ordinário dos negócios, para a
apresentação das propostas a clientes e para o desenvolvimento de tecnologia em
determinados países. Ainda segundo com o DOJ, a ingerência da Qualcomm sobre as
atividades da Flarion ultrapassou até mesmo os termos do contrato, tendo em vista que a
21 Ação Civil N° 01-02062 (GK). United States of America v. Computer Associates International, Inc. e Platinum Technology International, Inc. Disponível em: <http://www.justice.gov/atr/cases/f214300/214391.htm>. Acesso em 07 de outubro de 2012. 22 Ação Civil N° 1:10-cv-00120. United States of America United States Department of Justice, Antitrust Division V. Smithfield Foods, Inc. e Premium Standard Farms, LLC. 23
9
Flarion chegou a solicitar a autorização da Qualcomm para negócios, muitos dos quais de
rotina, cujo consentimento prévio não era exigido pelo contrato.
Contraposta à experiência americana, na União Europeia, por muitos anos, não foi
dada a adequada atenção para o tratamento da questão do gun-jumping, sendo que a maior
parte dos casos diz repeito à não submissão da operação às autoridades24 e não à sua
implementação antes do período de espera. O caso mais relevante é o
Bertelsmann/Kirch/Premiere25, em que as empresas requerentes, antes mesmo da notificação,
integraram parte de suas atividades, oferecendo conjuntamente seus serviços e tecnologia aos
consumidores, o que era o cerne da operação, e, assim, alterando as condições competitivas
do mercado. Apesar de reconhecer que a referida prática violaria o regulamento europeu sobre
o controle de operações de fusão e aquisição, a Comissão Europeia optou por não instaurar
um procedimento investigatório para fins de imposição de multas. Contudo, determinou que a
Bertelsmann e Kirch separassem suas atividades no que diz respeito a serviço de TV por
assinatura digital e tomassem as medidas necessárias para acabar com possíveis efeitos
deletérios causados ao mercado pela comercialização conjunta.
Como visto acima, a jurisprudência da União Europeia e dos Estados Unidos nos
ajudam a identificar diversas condutas que poderão ser questionadas pelas autoridades de
defesa da concorrência no Brasil. Contudo, não respondem integralmente às questões
formuladas nesse trabalho, principalmente no que diz respeito à troca de informações. Por
esse motivo, outras metodologias, foram desenvolvidas nesse trabalho, como a análise de
acordos de preservação da reversibilidade da operação feita a seguir.
4. Utilizando a Análise de Acordos de Preservação de Reversibilidade da Operação
– APROs – para elucidar a questão do gun-jumping no Brasil
Os acordos de preservação da reversibilidade da operação eram, na sistemática da Lei
n° 8.884/1994, mecanismos pelos quais as autoridades antitruste buscavam impedir a
consumação de operação pendente de análise a fim de conservar o status quo do mercado e
evitar os efeitos deletérios de concentrações com alta probabilidade de serem rejeitadas ou
24 São exemplos os seguintes casos: Processo n° IV/M.969 - A. P. Møller. Decisão da Comissão Europeia em 10 de fevereiro de 1999; Processo n° IV/M.920 – Samsung/AST. Decisão da Comissão Europeia de 18 de fevereiro de 1998 e COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône. 25 Processo n° IV/M.993 – Bertelsmann/Kirsh/Premiere. Decisão da Comissão Europeia em 27 de maio de 1998.
10
aprovadas com restrições pelo Cade. Assim, os APROs poderão servir de base para verificar o
que, para o Cade, poderá levar à consumação da operação e, assim, deverá ser evitado.
Para este trabalho, foram analisados 22 APROs26 disponíveis na página eletrônica do
Cade. Tal análise revelou que, em regra, o conteúdo estabelecido nesses acordos não variava
muito de um para o outro e as suas obrigações e proibições estabelecidas eram pouco
detalhadas. De forma geral, para garantir que as concorrentes mantivessem o status quo
concorrencial que vigia no momento anterior à notificação da operação, o CADE determinava
que a personalidade jurídica das requerentes fosse mantida autônoma, bem como seus
registros de funcionamento. Em se tratando de reorganização societária, as empresas deviam
abster-se de atos que implicassem a mudança do controle.
No que diz respeito à administração das requerentes, suas atividades administrativas
deviam ser mantidas independentes, sendo vedado o exercício de funções administrativas por
membros do Conselho de Administração, Diretores, Gerentes ou quaisquer funcionários de
uma requerente na outra. Contudo, em relação às atividades de tesouraria, no AC
08012.004423/2009-18, o Cade chegou a permitiu que as requerentes alterassem suas
atividades próprias em favor de uma atuação mais próxima.
Quanto às condições operacionais, estas deviam ser mantidas nos mesmos patamares
anteriores à operação. Deste modo, as unidades produtivas e comerciais deviam ser mantidas
em funcionamento, bem como os bens e ativos ser preservados, sendo vedados os atos que
implicassem o prejuízo ou a diminuição da capacidade produtiva e da eficiência das unidades
fabris, além da redução do potencial operacional das requerentes. O Cade também estabelecia
que as empresas mantivessem as atividades nas unidades adquiridas, preservando o volume de
vendas para o mercado interno em condições não inferiores àquelas anteriores à operação.
Para manter a capacidade produtiva também era estabelecida a manutenção do nível
geral de emprego e do quadro de funcionários, sendo somente permitidas aquelas alterações
decorrentes do curso normal do negócio ou da alteração da conjuntura econômica. Quanto aos
26 AC 08012.011196/2005-53; AC 08012.001885/2007-11; AC 08012.011518/2006-45; AC 08012.002813/2007-91; AC 08012.002816/2007-25; AC 08012.002818/2007-14; AC 08012.002820/2007-93; AC 08012.003267/2007-14; AC 53500.002423/2003; AC 08012.003302/2007-97; AC 53500.029160/2004; AC 53500.012477/2008; AC 08012.005789/2008-23; AC 08012.003189/2009-10; AC 08012.004423/2009-18; AC 08012.005889/2010-74; AC 08012.010038/2010-43; AC 08012.008378/2011-95; AC 08012.010473/2009-34; AC 08012.002149/2012-48; AC 08012.002148/2012-01; AC 08012.003367/2012-08.
11
contratos já firmados que estejam em curso, o Cade determinava que fosse dada continuidade
aos mesmos a fim de manter o curso normal das atividades vinculadas aos ativos-objeto da
operação.
As estruturas de compra, comercialização, distribuição e logística deviam ser
mantidas, proibindo-se, assim, alterações substantivas nas mesmas. Os investimentos em
propaganda e marketing não podiam ser inferiores aos patamares mínimos equivalentes à
média verificada nos últimos exercícios sociais.
Em relação à troca de informações, eram vedadas aquelas consideradas
comercialmente sensíveis pelo Cade. Em regra, eram consideras sensíveis as seguintes
informações: (i) faturamento por produto, linha de negócio, região ou tipo de cliente, exceto
dados históricos; (ii) lista de fornecedores; (iii) lista de clientes; (iv) estrutura de custos; (v)
planejamento estratégico ou de marketing; (vi) lançamento de produtos e/ou serviços; (vii)
preços de produtos e serviços e política de preços; (viii) estratégia de negociação; (ix)
segredos industriais e comerciais; (x) condições comerciais e descontos; (xi) comercialização
do produto e; (xii) atividades específicas de processamento, produção e exportação.
Contudo, é importante observar que esses acordos do Cade, no que diz respeito às
trocas de informações, apenas revelam aquelas que, na opinião desta autarquia, são
consideradas sensíveis. Não é possível concluir da análise feita no parágrafo anterior que a o
acesso a todas essas informações serão proibidas, até porque eventual posicionamento do
Cade nesse sentido inviabilizaria atividades de due diligence, de valoração dos ativos/da
empresa e de planejamento da transição e, consequentemente, as operações de M&A.
5. A troca de informações sensíveis e a questão do gun-jumping no Brasil
Em relação à identificação das atividades que estariam proibidas ou autorizadas às
partes em processo de concentração, a questão mais tênue a ser elucidada é aquela que diz
respeito à troca de informações concorrencialmente sensíveis. Quais seriam as informações
estritamente necessárias para uma operação?
Como visto acima, a análise dos APRO’s apenas permitiu que fossem identificadas
aquelas informações que serão possivelmente consideradas sensíveis pelo Cade, não sendo,
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conduto, capaz de indicar quais destas informações poderão ser consideradas essenciais para
os fins de operações societárias.
Uma possível solução para a identificação dos limites da troca de informações pode
ser a diferenciação entre a avaliação e a estratégia empresarial. Nesse caso, informações sobre
a operação e sobre o seu objeto de forma a exclusivamente permitir uma avaliação do negócio
deverão ser autorizadas pelo Cade, por serem essenciais. Já informações que impliquem a
divulgação das escolhas estratégicas (escolhas sobre o futuro) das empresas poderão ser
vedadas. Por exemplo, no caso em que a avaliação é feita através de método avaliativo
baseado no balanço patrimonial, o acesso ao balanço da empresa adquirida e a informações
relativas aos seus ativos serão essenciais. Nesse caso, informações sobre preços praticados,
estratégias de precificação e planejamento estratégico ou de marketing, por exemplo, não
serão consideradas essenciais, principalmente porque podem identificar estratégias da
empresa.
É claro que a forma de avaliação utilizada para cada caso variará conforme as
limitações de cada modelo e o objeto negociado na operação. Também não deve ser
descartada a possibilidade de utilização de mais de um método avaliativo, desde que
necessário para se estimar corretamente o valor do negócio. Mesmo nessa hipótese, as
informações trocadas serão consideradas essenciais.
6. Conclusão
Assim como a recente legislação brasileira sobre a análise prévia de atos de
concentração, as legislações americanas e europeias também não são muito claras nos que diz
respeito à definição das atividades que implicariam a integração prematura das empresas.
Entretanto, os casos analisados, sobretudo os dos EUA, puderam nos dar uma base sobre o
que o Cade poderá vir a considerar como gun-jumping. Igualmente, a análise dos APROs
também se revelou útil aos objetivos desse trabalho, embora o conteúdo dos acordos pouco
variasse ou chegasse a explicar mais detalhadamente as condutas que seriam proibidas.
No caso de troca de informações, como visto acima, embora tenha sido possível
identificar o que o Cade poderá considerar como informação sensível, não é possível, nem
desejável, concluir todas essas informações serão proibidas pelo Cade. A própria dicção do
artigo 108 do RICade, ao falar em “informações estritamente necessárias”, permite essa
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conclusão. Os modelos avaliativos de empresa podem ajudar a identificar aquelas
informações que seriam imprescindíveis para fins das avaliações de M&A.
Por fim, é válido mencionar que, na experiência estrangeira, a questão da troca de
informações costuma ser solucionada pelo uso de informações agregadas, históricas ou já
disponíveis para o mercado. A contratação de auditores e advogados externos para que atuem
nas due diligences e no planejamento da transição também é comum.
A estruturação e organização de uma equipe interna encarregada da realização da
operação, desvinculada de atividades ordinárias das empresas requerentes, como a
precificação e a comercialização de produtos também deve ser considerada como uma opção
para evitar o problema das trocas de informações. Finalmente, é comum é a celebração de
acordos de não divulgação e utilização do conteúdo fornecido, exceto para fins da operação e
exclusivamente pelos empregados nela envolvidos.
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