MP 575/12 e seu impacto sobre as PPPs

MP 575/12: impactos sobre as PPPs

São Paulo, 17/09/2012

Lucas Navarro Prado

Mauricio Portugal Ribeiro

• Os entendimentos expostos nessa apresentação são fruto de várias

discussões que tivemos nos últimos meses com os seguintes

colegas e amigos:

– Gabriel Galípolo

– Tácio Lacerda Gama

– Mário Engler Pinto Jr.

• Apesar de ser nossa a responsabilidade pelo exposto nessa

apresentação e por quaisquer erros, qualquer mérito deve ser

compartilhado com as pessoas citadas acima, a quem agradecemos

pela oportunidade de aprofundamento nesse tema.

Nota de agradecimento

SUMÁRIO

• Contextualização da MP 575: ineficiências financeira e tributária

– Efeitos financeiros do pagamento do investimento por contraprestações públicas

– Efeitos tributários da antecipação de contraprestações públicas

• O novo conceito de “aporte de recursos” e sua aplicação

– Critério formal: necessidade de lei autorizativa

– Critério material: aplicação na construção ou aquisição de bens reversíveis

– Efeitos tributários da caracterização como aporte

– Temporalidade para realização do aporte

– Lógica financeiro-contábil para optar pelo aporte

– Possíveis efeitos da MP 575 sobre projetos já contratados ou em modelagem

– Faz sentido atribuir à União a obrigação de aporte nos casos de recursos oriundos

do PAC?

• Outras alterações trazidas pela MP 575

– Ajustes no procedimento de acionamento do FGP

– Ajuste no limite percentual sobre a RCL para contratação de PPPS

Efeitos do pagamento da infraestrutura mediante contraprestação

• Custo financeiro

– TIR de projeto como custo de carregamento financeiro

• Custo tributário (transferência indireta de recursos entre entes federativos)

– PIS

– COFINS

– IRPJ

– CSLL

– ISS/ICMS (em vários casos, discute-se isenção)

O custo financeiro sob a perspectiva do parceiro público

• Pode haver uma “ineficiência financeira”, sobretudo, se a entidade pública contratante tiver

– (i) disponibilidade de caixa e/ou

– (ii) capacidade de acessar financiamento

cuja taxa de aplicação/juros seja inferior à TIR do projeto

• No limite, pode haver incentivo para o Poder Público fazer parte do investimento diretamente ao invés de incluí-lo em uma PPP

A dilação entre o investimento e seu pagamento, sob a perspectiva do parceiro privado

• Pode afetar a atratividade do negócio, por conta do prazo estendido de pay back

• Pode restringir a capacidade de desenvolvimento de novos projetos, dados os limites de endividamento e de prestação de garantias exigidas pelos financiadores

• Por outro lado, para determinado perfil de investidores, o interesse do negócio está justamente na remuneração obtida sobre o investimento ao longo do tempo

– PPPs com baixo investimento a ser remunerado no longo prazo podem se mostrar pouco atrativas para determinados tipos de parceiros privados

Reflexos tributários da concentração de contraprestações nos primeiros anos da concessão, com o intuito de reduzir o custo financeiro

• Lucro líquido tributável maior nos primeiros anos da concessão gera maiores pagamentos de IRPJ e CSLL

– regra fiscal impõe a depreciação linear dos ativos, enquanto a receita é reconhecida integralmente no ano de seu recebimento

• Faturamento maior nos primeiros anos da concessão gera maiores pagamentos de PIS e COFINS

– no regime não-cumulativo, possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS no mesmo cronograma da depreciação dos ativos, enquanto a receita é reconhecida integralmente no ano de seu recebimento

• Tratamento da contraprestação pública como receita pela prestação de serviços, gerando maiores pagamentos de ISS

A demanda dos Estados e Municípios e o que foi atendido pela MP 575/12

• A fim de facilitar a viabilidade econômico-financeira dos projetos

– Desoneração fiscal, reduzindo o custo tributário de implantação de projetos de infraestrutura

– Possibilidade de pagamento ao longo da fase de construção (polêmica em torno do art. 7º da Lei Federal de PPP)

• MP 575 claramente resolveu o polêmica em torno da possibilidade de realização de pagamentos durante a fase de obra

• Mas a “desoneração” das PPPs se limitou a assegurar neutralidade fiscal nos casos em que as receitas de contraprestação estavam concentradas nos primeiros anos da concessão

• Isso se dá mediante a nova figura do “aporte de recursos”

SUMÁRIO










– Possíveis efeitos da MP 575 sobre projetos já contratados e/ou em fase de modelagem que tenham utilizado o modelo de “subvenção para investimento” ou “ressarcimento de investimento”


do PAC?




Critério formal: necessidade de lei autorizativa• Lei autorizativa precisa ser aprovada para cada projeto ou pode ser

genérica para os projetos de PPP de um determinado ente federativo?

• Uma mesma lei pode aprovar diversos projetos nela relacionados?

• Pode-se utilizar a LOA ou a LDP para esse efeito?

– Possível interpretar a exigência como de natureza meramente administrativa, o que facilitaria o enquadramento em autorizações genéricas, ou, ao menos, em autorizações englobando diversos projetos ao mesmo tempo no âmbito da respectiva LOA ou LDO

• Para evitar risco de questionamento, recomendação é nomear o projeto, ou um conjunto de projetos, em lei autorizativa específica

Critério material: aplicação na construção ou aquisição de bens reversíveis

• Preocupação em demonstrar que os recursos recebidos a título de “aporte de recursos” foram previamente aplicados na construção ou aquisição de bens reversíveis

– Eventual parcela do aporte de recursos que venha a superar o valor do bem reversível deverá ser tratada como contraprestação pública tradicional, sendo tributada normalmente

– O fato de serem nomeados “aportes de recursos” não lhes retira a natureza de receita pelos serviços prestados e, portanto, não devem ser interpretados pelos órgãos de controle como repasses da Administração

Efeitos tributários da caracterização como aporte

• Possibilidade de exclusão da receita do resultado para efeito deincidência dos tributos no momento da sua percepção

• Reinclusão na base de cálculo no momento da realização do custodos bens reversíveis

• Depreciação

• Venda

• Reavaliação

• Reversão/Indenização

• Resultado final é uma neutralidade fiscal em relação ao momentoem que o aporte entra no fluxo da concessão

• Neutralidade é exclusivamente tributária: há claros efeitos positivos doponto de vista financeiro nos casos em que as entradas de pagamentosgovernamentais estão concentradas nos primeiros anos da concessão

Temporalidade para realização do aporte

• Pode ocorrer após a conclusão das obras ou concomitantemente

– Quando o aporte for realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas

• Mesmo contratos já assinados poderiam ter as contraprestações transformadas em aporte de recursos

– Isso só faria sentido naqueles casos em que estivessem previstas contraprestações concentradas nos primeiros anos da concessão

– Mas há pouco incentivo para isso sob a perspectiva do parceiro privado

– Como as alterações na tributação, com exceção de IRPJ (e CSLL?), são risco do Poder Público, eventuais ganhos econômicos serão repassados na maior parte para o próprio Poder Público, mediante reequilíbrio econômico-financeiro da concessão

Lógica financeiro-contábil para optar pelo aporte

• O aporte não significa isenção da tributação, mas mero diferimento nos casos em que houver concentração de pagamentos públicos nos primeiros anos da concessão

• Portanto, sempre que as contraprestações públicas estiverem distribuídas ao longo do fluxo da concessão, dificilmente haverá sentido em se optar pelo aporte

• Tecnicamente, deve-se verificar a distribuição da depreciação ao longo do tempo

– Se os fluxos de receias ocorrerem concomitantemente ao fluxos de depreciações, então, é indiferente optar entre contraprestação ou aporte

– Se os fluxos de receitas ocorrerem de forma antecipada aos fluxos de depreciações, então, faz sentido optar pelo aporte

– Se os fluxos de receitas ocorrerem em momento posterior aos fluxos de depreciações, então, não faz sentido optar pelo aporte

Efeitos da MP sobre PPPs já contratadas ou em modelagem

• MP 575 sinaliza o entendimento de que todo e qualquer pagamento da entidade pública contratante para a SPE será tratada como receita

• Aumentou-se o risco de autuação pela fiscalização nos casos de projetos modelados como “subvenção para investimento” ou “ressarcimento de investimento”

– Nos casos em que não houve ainda pagamentos públicos relevantes, o risco poderia ser eliminado mediante a aprovação de lei autorizativa e a alteração contratual para caracterizar o “aporte de recurso”

• Considerando os tributos federais, os efeitos financeiros do “aporte de recursos” são muito semelhantes a “subvenção para investimento” e “ressarcimento de investimento”, particularmente no regime de PIS/COFINS não-cumulativo

• Mas o “aporte de recursos” mantém o ISS integralmente

– Nos casos em que já houve pagamentos públicos relevantes, parece que a introdução da figura do “aporte de recurso” poderia ampliar ainda mais o risco de autuação pelos pagamentos anteriormente recebidos

Faz sentido atribuir à União a obrigação de aporte nos casos de recursos oriundos do PAC?

• A práxis é que apenas a figura do “Poder Concedente” assuma obrigações de pagamento perante a concessionária

– Mas não há impedimento legal de que se faça acordo de cooperação entre entes federativos distintos, a fim de viabilizar o compartilhamento de obrigações de pagamento, inclusive de aporte

– Em tese, tais acordos deveriam ser precedidos de autorização legislativa

• Na medida em que a União passe a figurar como responsável pela obrigação de aporte de recursos, tende a interferir de forma mais incisiva na modelagem do projeto

• No âmbito do PAC, até aqui os recursos parecem ter sido repassados sempre aos diferentes entes federativos, não assumindo a União qualquer obrigação direta perante os contratados

SUMÁRIO










– Possíveis efeitos da MP 575 sobre projetos já contratados ou em modelagem


do PAC?




Ajustes no procedimento de acionamento do FGP

• Redução dos prazos de acionamento

– Para faturas aceita e não pagas, o prazo é de 15 dias (antes era 45)

– Para faturas não aceitas, o prazo é de 45 dias (antes era 90)

• Possibilidade de aceitação tácita da fatura

– A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de 40 dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita

• Possibilidade de responsabilizar o agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita ou que rejeitar fatura sem motivação

Aumento do limite de despesas correntes

• Mudança do limite com despesas correntes de PPP dos Estados e Municípios de 3% para 5% da RCL

– Não se tem notícia de que o limite de 3% era um gargalo para os Estados

• Para a União, permanece o limite de 1% da RCL

– Indiferente, porque a União não tem feito PPPs

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