N.º 419/2019 – SFCONST/PGR Sistema Único nº 235.730/2019 ARGUIÇÃO DE … · 2019-08-09 · de Contravenções Penais quanto o Decreto-Lei 9.215/1946 são anteriores à ordem

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

N.º 419/2019 – SFCONST/PGRSistema Único nº 235.730/2019

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 563/DFARGUENTE: Partido Humanista da Solidariedade – PHSINTERESSADO: Presidente da RepúblicaRELATOR: Ministro Edson Fachin

Excelentíssimo Senhor Ministro Edson Fachin,

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITOFUNDAMENTAL. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE.OBSERVÂNCIA. LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. EX-PLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR. DECRETO-LEI9.215/1946. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARALEGISLAR SOBRE SISTEMAS DE CONSÓRCIOS E LO-TERIAS. JOGATINA. MULTIDISCIPLINARIDADE. DE-BATE PARLAMENTAR. DEMOCRACIAREPRESENTATIVA. NECESSIDADE DE CONTROLE EREGULAÇÃO.

1. O reconhecimento de repercussão geral em recursoextraordinário, por si só, não é suficiente para afastar ocabimento de ADPF cujo pedido não visa a solução de questõesindividuais e concretas. Respeito ao princípio dasubsidiariedade. Admissibilidade do controle abstrato.Precedentes.

2. Compete à União legislar, privativamente, sobre sistemas deconsórcios e sorteios (CF, art. 22-XX). Súmula Vinculante 2.Em matéria de jogos de azar, há amplo histórico normativoque denota a ausência de parâmetros objetivos e segurosacerca dos benefícios sociais, culturais e econômicos dadespenalização da jogatina.

3. O costume contra legem é inapto a revogar figura delitivaprevista em lei em atenção ao princípio da legalidade penal(CF, art. 5.º-XXXIX). Doutrina.

4. O Poder Legislativo reúne representantes do povo (CF, art.1.º-parágrafo único). É a instância adequada para discussãoampla, democrática e transparente acerca de eventualpermissão e regulação dos jogos de apostas administrados pelainiciativa privada.

Gabinete da Procuradora-Geral da RepúblicaBrasília/DF

Documento assinado via Token digitalmente por PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA RAQUEL ELIAS FERREIRA DODGE, em 08/08/2019 21:06. Para verificar a assinatura acesse

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5. Não verificada inércia parlamentar sobre o themadecidendum, o judicial self-restraint mostra-se consentâneocom o art. 2.º da Constituição.

- Parecer pela improcedência.

I

Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de

medida cautelar, ajuizada pelo Partido Humanista da Solidariedade – PHS, em face do art. 50

do Decreto-Lei 3.688/1941 (Lei de Contravenções Penais) e a integralidade do Decreto-Lei

9.215/1946 que tratam, respectivamente, da punição de particulares que explorem jogos de

azar e da proibição da prática ou da exploração de jogos de azar em todo o território nacional.

O requerente, de início, afirma que o Decreto-Lei 9.215/1946 apresenta

contradição entre a exposição de motivos e a consequência legal do monopólio estatal da

exploração de jogos de azar, pois apenas o desempenho da atividade pela iniciativa privada é

considerada como ofensiva à moral jurídica e religiosa e aos bons costumes da sociedade

brasileira, enquanto jogos que dependem exclusiva ou preponderantemente da sorte são

explorados pelo Estado. Defende ser o “bom costume” conceito fluido cuja percepção de

1946 não se aplica à sociedade atual. Afirma que o combate a condutas imorais não constitui

tarefa do Direito Penal por inexistir danosidade que afete de modo grave os pressupostos

necessários à convivência em sociedade. Sustenta que a maioria dos países permite a

exploração de jogos de azar, havendo forte aparato regulatório para coibir condutas ilícitas a

fim de garantir a obtenção de benefícios econômicos. Nesse sentido, argumenta que a inércia

brasileira em regulamentar os jogos de azar significa perda da atratividade para turistas e

investidores e, consequentemente, deixa-se de auferir receitas e criar empregos. Sobre a Lei

13.756/2018 (que cria a modalidade lotérica de “apostas por quota fixa”), afirma tratar-se de

norma que acentua a contradição relacionada à possibilidade de ganhos financeiros para o

Estado e as restrições impostas à iniciativa privada para a exploração de jogos de azar.

Aponta afronta ao princípio da proporcionalidade por excesso de poder legislativo (CF, 5.º-

LIV); aos direitos fundamentais de igualdade e de liberdade individual (CF, 5.º-caput e XLI);

aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa (CF, arts. 1.º-caput e 173).

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O PHS requereu preferência no julgamento da ADPF em razão da notícia da

privatização da Loteria Instantânea Exclusiva – LOTEX, em 6 de fevereiro de 2019 (peça

16).

O Partido da Mobilização Nacional – PMN (peça 10) e a Confederação Nacional

dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade – CONTRATUH (peça 20) requereram

ingresso na ação, como amici curiae. Em decisão interlocutória, o Ministro Relator admitiu a

participação do PMN e da CONTRATUH como amici curiae. Na mesma oportunidade, com

fundamento no art. 5.º-§2.º da Lei 9.882/1999, solicitou informações à Advocacia-Geral da

União e à Procuradoria-Geral da República (peça 30).

A Advocacia-Geral da União suscitou preliminar de ausência de observação do

princípio da subsidiariedade, considerando a afetação do RE 966.177/RS para julgamento

segundo a sistemática de repercussão geral (Tema 924), seria prescindível a ADPF para a

resolução de casos concretos e individuais. No mérito, argumentou que o uso da locução “bons

costumes” na exposição de motivos do Decreto-Lei 9.215/1946 não invalida o juízo de proteção

do interesse público. Sustentou que o art. 22-XX da Constituição atribuiu à União a competência

privativa pra legislar sobre consórcios e sorteios, indicativo de que o Poder Constituinte

Originário atentou-se ao fato de que os jogos de azar são responsáveis pela criação de

vulnerabilidades diversas, que demandam diferentes níveis de vigilância estatal – de ordem

social, econômica e saúde pública. Afirmou inexistir direito absoluto à livre concorrência, sendo

admissível a intervenção estatal quando afrontados os interesses da coletividade. Sobre o alegado

desrespeito ao princípio da igualdade, argumentou que a existência de leis sobre jogos de azar

visam a coordenar bens jurídicos antagônicos em nome de toda a coletividade. Registra

considerações sobre as consequências deletérias da legalização dos jogos de azar sob a

perspectiva da segurança pública, da saúde dos indivíduos, dos gastos públicos e da ausência de

aparato regulatório. Por fim, manifestou-se pela não conhecimento da arguição e, no mérito, pelo

indeferimento da medida cautelar (peça 31).

É o relatório.

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II

Arguição de descumprimento de preceito fundamental é ação constitucional voca-

cionada a preservar a integridade da ordem constitucional, à falta de outro meio eficaz para

salvaguardá-la, em face de ato do poder público lesivo a preceitos fundamentais. Para fins de

cabimento da arguição, o ato objurgado não precisa ostentar natureza normativa, bastando que

emane do poder público e seja apto a lesar núcleo de preceitos, princípios e regras revestidos de

essencialidade para a manutenção da ordem constitucional estabelecida.

A esse respeito, esclarece André Ramos Tavares:

A legislação, no que tange à modalidade direta de ADPF, foi enfática ao prever, em seuart. 1.º, que caberá ADPF em face de ato do Poder Público. Note-se, aqui, a extensão dessetermo, que não se circunscreve apenas aos atos normativos do Poder Público. Por -tanto, e como primeira conclusão, a ADPF poderá servir para impugnar atos não-nor -mativos, como os atos administrativos e os atos concretos, desde que emanados doPoder Público. Trata-se, já aqui, de atos não impugnáveis por via da ação direta deinconstitucionalidade.1

Segundo o Ministro Celso de Mello:

O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de cará-ter objetivo, vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistemaconstitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizaro julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. Oexame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estra-nha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade.

Atos normativos anteriores à Constituição enquadram-se na hipótese de cabi -

mento a que se refere o art. 1.º-parágrafo único-I da Lei 9.882/19992. Tanto o art. 50 da Lei

de Contravenções Penais quanto o Decreto-Lei 9.215/1946 são anteriores à ordem constituci-

onal vigente, sendo passíveis de questionamento via controle concentrado, por intermédio de

arguição de descumprimento de preceito fundamental.

1 TAVARES, André Ramos. “Repensando a ADPF no complexo modelo brasileiro de controle da constitucio-nalidade”. In. CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras Complementares de Constitucional: Controlede Constitucionalidade. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 57-72.

2 “Art. 1.º A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o SupremoTribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do PoderPúblico.Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, es -tadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

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A afetação do RE 966.177/RS para julgamento segundo a sistemática da reper-

cussão geral (Tema 924), por si só, não obsta o controle concentrado. O Supremo Tribunal

Federal tem afirmado que a existência de ações e recursos nas instâncias ordinária e extraor-

dinária não exclui, a priori, admissibilidade da ADPF, pois o princípio da subsidiariedade é

considerado não pelo cabimento de instrumentos subjetivos de impugnação, mas em face dos

processos objetivos de controle de constitucionalidade:

13. Princípio da subsidiariedade (art. 4.º, § 1.º, da Lei nº 9.868/99): inexistência de outromeio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global,como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, gerale imediata.

14. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, apriori, a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtudeda feição marcadamente objetiva dessa ação.3

No RE 966.177/RS, levaram-se ao conhecimento do STF decisões do Estado do

Rio Grande do Sul que autorizavam a exploração de jogos de azar. No leading case, há a dis-

cussão de caso concreto. Já na ADPF em apreço, a questão trata da (in)compatibilidade do

art. 50 da Lei de Contravenções Penais e do Decreto-Lei 9.215/1946 com a Constituição, sem

que casos concretos ou individuais constem dos arrazoados.

Desse modo, verificada a ausência de utilização da ADPF a fim de obter resultado

específico em casos concretos e pendentes de recursos próprios4, mostra-se atendido o princí-

pio da subsidiariedade.

III

O requerente insurge-se contra atos normativos anteriores à Constituição que obs-

tam a exploração dos jogos de apostas em dinheiro pela iniciativa privada ao argumento de

que as vedações ofendem os princípios da liberdade, da livre iniciativa, da livre concorrência

e da proporcionalidade (CF, arts. 1.º-IV; 5.º-caput e XLI; 170-caput-IV e parágrafo único; e

173-caput). O teor dos atos normativos impugnados é o seguinte:

3 STF. Plenário. ADPF 33/PA. Rel.: Min. Gilmar Mendes. 7/12/2005, maioria. DJ, 27 out. 2006; RTJ, v. 199, p. 873.

4 Por exemplo: STF. Plenário. AgR/ADPF 11/SP. Rel.: Min. SYDNEY SANCHES; redator para acórdão:Min. GILMAR MENDES, 18/11/2004. DJ, 5 ago. 2005; ADPF 17/AP. Rel.: Min. CELSO DE MELLO.5/11/2003. DJ, 14 fev. 2003; referendo na medida cautelar na ADPF 172/RJ. Rel.: Min. MARCO

AURÉLIO. 10/6/2009. DJe, 21 ago. 2009.

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Decreto-Lei 3.688/1941 (Lei de Contravenções Penais):

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público,mediante o pagamento de entrada ou sem ele:

Pena - prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis,estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do lo-cal.

§ 1.º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogopessoa menor de dezoito anos.

§ 2.º Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, quem é encon-trado a participar do jogo, como ponteiro ou apostador.

§ 3.º Consideram-se, jogos de azar:

a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;

b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejamautorizadas;

c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.

§ 4.º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessivel ao público:

a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmenteparticipam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;

b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporci-ona jogo de azar;

c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo deazar;

d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimuleesse destino.

Decreto-Lei 9.215/1946:

Art. 1.º Fica restaurada em todo o território nacional a vigência do artigo 50 e seus parág-rafos da Lei das Contravenvenções Penais (Decreto-lei nº 3.688, de 2 de Outubro de1941).

Art. 2.º Esta Lei revoga os Decretos-leis nº 241, de 4 de Fevereiro de 1938, n.º 5.089, de15 de Dezembro de 1942 e nº 5.192, de 14 de Janeiro de 1943 e disposições em contrá-rio.

Art. 3.º Ficam declaradas nulas e sem efeito tôdas as licenças, concessões ou autoriza -ções dadas pelas autoridades federais, estaduais ou municipais, com fundamento nas leisora, revogadas, ou que, de qualquer forma, contenham autorização em contrário ao dis-posto no artigo 50 e seus Parágrafos da Lei das Contravenções penais.

A legalização dos jogos de apostas em dinheiro, há décadas, suscita intenso em-

bate político, social e jurídico no Brasil. Nas Ordenações Filipinas (1603-1830), já havia cri-

minalização dos jogos de azar (Título LXXXII do Livro V). Ainda no Império, o primeiro

jogo de azar regulamentado foi a loteria, instituída em Minas Gerais com o objetivo espe-

cífico de angariar fundos para a construção de prédio na cidade de Vila Rica, atual Ouro

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Preto. Com a vinda da Corte Portuguesa para o Brasil, apesar da permanente preocupação

com a lisura dos sorteios, o tratamento legislativo era pontual, expressado na forma de proibi-

ções momentâneas de novas concessões ou autorizações de funcionamento em casos específi-

cos. O primeiro ato normativo mais consistente foi o Decreto 357/1844, que “regulava a

extração de loterias em todo o Império”. Anos mais tarde, por meio da Lei 1.099/1860, proi-

biram-se loterias e rifas de qualquer espécie5.

Após a instauração da República, deu-se continuidade à proibição dos jogos de

azar (Decreto 847/1890)6. As loterias receberam tratamento diferenciado na fase republicana.

Apesar de exploradas majoritariamente por particulares, em 1896, passaram a representar im-

portante fonte de recursos para o orçamento público federal: concessionários lotéricos eram

obrigados a recolher percentuais específicos ao Tesouro. O Decreto 3.638/1900 facultou aos

Estados autorizar a instituição de loterias em seus territórios, regidas por leis federais7.

A Lei 3.987/1920, sancionada pelo presidente Epitácio Pessoa, permitiu a conces-

são de autorização temporária para o funcionamento de cassinos e balneários8. Na Era Vargas,

5 BARBOSA, Fabiano Jantália. Marco Regulatório das Loterias no Brasil: reflexões sobre o presente econtribuições para o futuro. p. 9. Disponível em: < http://repositorio.enap.gov.br/bitstream/1/3789/2/1-lugar-Fabiano%20Jantalia%20Barbosa.pdf > Acesso em 19/07/2019.

6 “CAPITULO IIIDO JOGO E APOSTAArt. 369. Ter casa de tavolagem, onde habitualmente se reunam pessoas, embora não paguem entrada, parajogar jogos de azar, ou estabelecel-os em logar frequentado pelo publico:Penas - de prisão cellular por um a tres mezes; de perda para a fazenda publica de todos os apparelhos e ins-trumentos de jogo, dos utensilios, moveis e decoração da sala do jogo, e multa de 200$ a 500$000.Paragrapho unico. Incorrerão na pena de multa de 50$ a 100$ os individuos que forem achados jogando.Art. 370. Consideram-se jogos de azar aquelles em que o ganho e a perda dependem exclusivamente dasorte.Paragrapho unico. Não se comprehendem na proibição dos jogos de azar as apostas de corridas a pé ou a ca-vallo, ou outras semelhantes.”. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D847.htm> Acesso em 19/07/2019.

7 Disponível em <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1900-1909/decreto-3638-9-abril-1900-514347-publicacaooriginal-1-pe.html> Acesso em 19/07/2019.

8 “Art. 14. Aos clubs e casinos das estações balnearias thermaes e climatericas poderá ser concedidaautorização temporaria para a realização dos jogos de azar em locaes proprios o separados, mediante asseguintes condições:

§ 1.º Prévia licença da autoridade respectiva. § 2.º Na autorização deverão ser discriminados o prazo da concessão, a natureza dos jogos de azar

permittidos, as medidas de localização por parte dos agentes da autoridade, condições de admissão nas salasde jogo, as horas de abertura e de encerramento, a taxa de 15 % devida e a maneira de cobral-a.

§ 3.º Nas salas do jogo só poderão ter entrada pessoas maiores. § 4.º A autorização poderá ser cassada, em caso de inobservancia das clausulas preestabelecidas, a pedido

justificado do Conselho Municipal, ou quando assim o entender o poder publico, sem que aosconcessionarios assista direito a qualquer indemnização.

§ 5.º Cada club ou casino que obtiver a autorização, seja ou não organizado em sociedade, terá comoresponsaveis um gerente e um director.

§ 6.º Uma vez licenciados e sujeitos á taxa de 15 % os clubs e casinos poderão funccionar sem que incidamnas disposições das leis penaes relativas ao jogo.”

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http://repositorio.enap.gov.br/bitstream/1/3789/2/1-lugar-Fabiano%20Jantalia%20Barbosa.pdf

http://repositorio.enap.gov.br/bitstream/1/3789/2/1-lugar-Fabiano%20Jantalia%20Barbosa.pdf

https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1900-1909/decreto-3638-9-abril-1900-514347-publicacaooriginal-1-pe.html

https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1900-1909/decreto-3638-9-abril-1900-514347-publicacaooriginal-1-pe.html

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D847.htm


o Decreto 21.143/1932 previu que as loterias concedidas pela União e Estados eram serviço

público9. Em 1938, regulou-se a tributação sobre as atividades dos cassinos e atribuiu-se aos

Municípios a competência para o exercício da atividade arrecadatória (Decreto-Lei

241/1938). No mesmo ano, o Decreto-Lei 854 previu que constituiria jogo de azar, “passível

de repressão penal” a loteria de qualquer espécie não autorizada ou ratificada expressamente

pelo governo federal10. Quanto às loterias públicas, o Decreto-Lei 2.980/1941 manteve o re-

gramento anterior, com destaque à competência da União para proferir a palavra final sobre a

matéria.

Mediante a edição do Decreto-Lei 3.688/1941 (Lei de Contravenções Penais) po-

sitivou-se a repressão penal aos jogos de azar (art. 50, ora impugnado) e às loterias irregula-

res (art. 51). Ainda na Era Vargas, com vistas à manutenção das atividades dos cassinos,

sobreveio o Decreto-Lei 4.866/194211. Por intermédio do Decreto-Lei 6.259/1944, houve ex-

pressa previsão da possibilidade de exploração direta da atividade lotérica pela União e pelos

Estados (antes dominada por particulares), além de diretrizes regulatórias. Promulgado pelo

Presidente Dutra, o Decreto-Lei 9.215/1946 (objeto da presente ADPF) reinseriu a explora-

ção de jogos de azar no rol de atividades consideradas como contravenção penal, declarou

nulas todas as licenças, concessões e autorizações destinadas à exploração econômica de jo-

gos de apostas em dinheiro administrados por particulares. As loterias, apesar de tecnica-

mente consubstanciarem jogos de azar, sedimentaram-se como serviço público de titularidade

exclusiva da União impassível de concessão (Decreto-Lei 204/1967)12, regime que vigora até

os dias atuais13.

9 “Art. 20. São consideradas como serviço público as loterias concedidas pela União e pelos Estados.” 10 Art. 40. Constitue jogo de azar, passivel de repressão penal, a loteria de qualquer espécie não autorizada ou

ratificada expressamente pelo Governo Federal. Parágrafo único. Seja qual for a sua denominação e processo de sorteio adotado, considera-se loteria toda

operação, jogo ou aposta para a obtenção de um prêmio em dinheiro ou em bens de outra natureza, mediante colocação de bilhetes, listas, cupões, vales, papeis, manuscritos, sinais, símbolos ou qualquer outro meio de distribuição dos números e designação dos jogadores ou apostadores.

11 “Artigo único. O disposto no art. 50 do decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941, não se aplica aosestabelecimentos licenciados na forma do Decreto-Lei nº. 241, de 4 de fevereiro de 1938.”

12 “Art 1º A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constituiserviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presenteDecreto-lei.”

13 O Estado do Rio de Janeiro propôs a ADPF 492 postulando o reconhecimento da não recepção do art. 1.º doDecreto 204/1967 pela Constituição, incluído na Pauta 64/2019. Andamento disponível em:<http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5294468> Acesso em 19/07/2019.

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http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5294468


Tanto a Lei 8.672/1993 (Lei Zico) quanto a Lei 9.615/1998 (Lei Pelé) buscaram a

legalização de bingos a fim de que determinadas entidades de direção e práticas desportivas

obtivessem recursos por meio da exploração da jogatina. A Lei 9.981/2004 revogou os dispo-

sitivos legais que autorizavam os bingos e manteve apenas as autorizações de funcionamento

das casas já instaladas. Contudo, anos mais tarde, a MP 168/2004 encerrou as atividades rela-

cionadas à exploração de jogos de azar.

Em dezembro de 2018, foi sancionada a Lei 13.756, que criou modalidade lo-

térica denominada “aposta por quota fixa”14, sistema relacionado a eventos esportivos reais

14 CAPÍTULO VDAS APOSTAS DE QUOTA FIXAArt. 29. Fica criada a modalidade lotérica, sob a forma de serviço público exclusivo da União, denomi-nada apostas de quota fixa, cuja exploração comercial ocorrerá em todo o território nacional.§ 1.º A modalidade lotérica de que trata o caput deste artigo consiste em sistema de apostas relativas aeventos reais de temática esportiva, em que é definido, no momento de efetivação da aposta, quanto oapostador pode ganhar em caso de acerto do prognóstico.§ 2.º A loteria de apostas de quota fixa será autorizada ou concedida pelo Ministério da Fazenda e seráexplorada, exclusivamente, em ambiente concorrencial, com possibilidade de ser comercializada emquaisquer canais de distribuição comercial, físicos e em meios virtuais.§ 3.º O Ministério da Fazenda regulamentará no prazo de até 2 (dois) anos, prorrogável por até igual perí-odo, a contar da data de publicação desta Lei, o disposto neste artigo.Art. 30. O produto da arrecadação da loteria de apostas de quota fixa será destinado da seguinte forma:I - em meio físico:a) 80% (oitenta por cento), no mínimo, para o pagamento de prêmios e o recolhimento do imposto de rendaincidente sobre a premiação;b) 0,5% (cinco décimos por cento) para a seguridade social;c) 1% (um por cento) para as entidades executoras e unidades executoras próprias das unidades escolares pú-blicas de educação infantil, ensino fundamental e ensino médio que tiverem alcançado as metas estabeleci-das para os resultados das avaliações nacionais da educação básica, conforme ato do Ministério daEducação;d) 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o FNSP;e) 2% (dois por cento) para as entidades desportivas da modalidade futebol que cederem os direitos de usode suas denominações, suas marcas, seus emblemas, seus hinos, seus símbolos e similares para divulgação eexecução da loteria de apostas de quota fixa;f) 14% (quatorze por cento), no máximo, para a cobertura de despesas de custeio e manutenção do agenteoperador da loteria de apostas de quota fixa; eII - em meio virtual:a) 89% (oitenta e nove por cento), no mínimo, para o pagamento de prêmios e o recolhimento do imposto derenda incidente sobre a premiação;b) 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento) para a seguridade social;c) 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) para as entidades executoras e unidades executoras própriasdas unidades escolares públicas de educação infantil, ensino fundamental e ensino médio que tiverem alcan-çado as metas estabelecidas para os resultados das avaliações nacionais da educação básica, conforme ato doMinistério da Educação;d) 1% (um por cento) para o FNSP;e) 1% (um por cento) para as entidades desportivas da modalidade futebol que cederem os direitos de uso desuas denominações, suas marcas, seus emblemas, seus hinos, seus símbolos e similares para divulgação eexecução da loteria de apostas de quota fixa;f) 8% (oito por cento), no máximo, para a cobertura de despesas de custeio e de manutenção do agente ope -rador da loteria de apostas de quota fixa.§ 1.º Os percentuais destinados à premiação e às despesas de custeio e manutenção previstos nas alíneas a e fdos incisos I e II do caput deste artigo poderão variar, desde que a média anual atenda aos percentuais míni -

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em que o apostador, no momento da efetivação da aposta, terá conhecimento de quanto po-

derá auferir em caso de acerto do prognóstico. Há expressa previsão legal de que a atividade

é serviço público da União cuja exploração comercial será possível em todo o território brasi-

leiro. A recente loteria de aposta por quota fixa, por intermédio do Ministério da Fazenda, po-

derá ser objeto de autorização (ato administrativo de natureza precária) ou de concessão de

serviço público (precedida de concorrência, nos termos do art. 2.º da Lei 8.987/1995). Vis-

lumbra-se, com isso, a participação de particulares na exploração de jogos de azar, mas é de

mos e máximos estabelecidos nas referidas alíneas.§ 2.º Os agentes operadores repassarão as arrecadações das loterias diretamente aos beneficiários legais deque tratam as alíneas c e e dos incisos I e II do caput deste artigo.§ 3.º Os recursos de que tratam a alínea c dos incisos I e II do caput deste artigo deverão ser aplicados emcusteio e investimentos que concorram para a garantia do funcionamento e a melhoria da infraestru-tura física e pedagógica dos estabelecimentos de ensino.§ 4.º Para os fins desta Lei, consideram-se:I - entidades executoras: as secretarias distrital, estaduais e municipais responsáveis pela formalização dosprocedimentos necessários ao recebimento e execução de recursos destinados às escolas de suas redes de en-sino que não apresentam unidades executoras próprias;II - unidades executoras próprias: as entidades privadas sem fins lucrativos, representativas das escolas pú-blicas e integradas por membros da comunidade escolar, comumente denominadas caixas escolares, conse-lhos escolares, colegiados escolares, associações de pais e mestres, entre outras denominações, responsáveispela formalização dos procedimentos necessários ao recebimento de repasses, bem como pela execução des-ses recursos.Art. 31. Sobre os ganhos obtidos com prêmios decorrentes de apostas na loteria de apostas de quota fixa in-cidirá imposto de renda na forma prevista no art. 14 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964 , obser -vado para cada ganho o disposto no art. 56 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009 .Art. 32. Fica instituída a Taxa de Fiscalização devida pela exploração comercial da loteria de apostas dequota fixa, que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia de que trata o § 2º do art. 29desta Lei, e incide sobre o total destinado à premiação distribuída mensalmente.§ 1.º A Taxa de Fiscalização abrange todos os atos do regular poder de polícia inerentes à atividade e seráaplicada de acordo com as faixas de prêmios ofertados mensalmente, na forma do Anexo desta Lei.§ 2.º A Taxa de Fiscalização será recolhida até o dia 10 (dez) do mês seguinte ao da distribuição da premia-ção.§ 3.º A Taxa de Fiscalização não paga no prazo previsto na legislação será acrescida de multa de mora e ju -ros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 .§ 4.º Os débitos referentes à Taxa de Fiscalização serão inscritos em dívida ativa da União.§ 5.º O valor decorrente da cobrança da Taxa de Fiscalização será repassado para a unidade do Ministério daFazenda responsável pela fiscalização da exploração comercial da loteria de apostas de quota fixa.§ 6.º A taxa de que trata o caput deste artigo será atualizada monetariamente, desde que o valor da atualiza-ção não exceda a variação do índice oficial de inflação apurado no período desde a instituição da taxa, para aprimeira atualização, e a partir da última correção, para as atualizações subsequentes, em periodicidade nãoinferior a 1 (um) ano, na forma de regulamento.§ 7.º São contribuintes da Taxa de Fiscalização as pessoas jurídicas que, nos termos do art. 29 desta Lei,explorarem a loteria de apostas de quota fixa.Art. 33. As ações de comunicação, publicidade e marketing da loteria de apostas de quota fixa deverão serpautadas pelas melhores práticas de responsabilidade social corporativa direcionadas à exploração de lote-rias, conforme regulamento.Art. 34. Os apostadores perdem o direito de receber seus prêmios ou de solicitar reembolsos se o pagamentonão for reclamado em até 90 (noventa) dias, contados da data da primeira divulgação do resultado do últimoevento real objeto da aposta.Art. 35. Em observância à Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998 , a pessoa jurídica detentora da autoriza-ção remeterá ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma das normas expedi-das pelo Poder Executivo, informações sobre os apostadores relativas à prevenção de lavagem de

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se notar que há intensa preocupação com a fiscalização da atividade e com a destinação de re-

cursos, inclusive com a obrigatoriedade de remessa ao Conselho de Atividades Financeiras

(COAF) de informações sobre apostadores visando à prevenção de lavagem de dinheiro e ter-

rorismo.

A propósito, é necessário pontuar que relevante parcela das rendas obtidas por in-

termédio das loterias possui destinação predeterminada com vistas à manutenção do Estado e

promoção de direitos e garantias fundamentais. São beneficiados o Fundo Nacional da Cul-

tura (FNC – Lei 8.313/91, art. 5.º-VIII); o Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN – .LC

79/1994, art. 2.º-VIII); Ministério do Esporte (Lei 9.615/1998, arts. 6.º-II e VI e 8.º-II; Lei

11.345/2006, art. 2.º-IV); Fundo Nacional de Saúde (FNS – art. 2.º-VI Lei 11.345/2006); e

FIES (Lei 10.260/2001, art. 2.º-II), além de destinatários como o Fundo Nacional de apoio à

Criança e ao Adolescente (FNDCA), a APAE e a Cruz Vermelha15.

O largo espectro de repasses sociais indica a preocupação em empregar os recur-

sos obtidos pela atividade lotérica em prol do interesse público, sem que haja afronta a pre-

ceitos fundamentais. Diversamente da exploração de jogos por particulares, o fim maior da

União é angariar recursos em benefício do bem comum mediante intenso controle e fiscaliza-

ção da lisura da atividade.

A partir do longo histórico normativo a respeito do tratamento conferido aos jo-

gos de azar no Brasil, é lícito afirmar que o tema não passa desapercebido por chefes do Exe-

cutivo e membros do Poder Legislativo. A oscilação entre permissão e proibição da

exploração da atividade por particulares denota as peculiaridades do contexto político e soci-

ocultural brasileiro, que merece especial atenção, pois eventual reconhecimento de não recep-

ção dos atos normativos impugnados gerará consequências cuja envergadura é imensurável a

priori.

Tanto a Lei de Contravenções Penais quanto o Decreto-Lei 9.215/1946 são da dé-

cada de 1940. Os valores éticos, morais e religiosos da época não necessariamente coincidem

com os bens jurídicos que, atualmente, merecem a tutela penal. Contudo, apesar da enfática

crítica do PHS às referências acerca da “tradição moral jurídica e religiosa do povo brasi-

leiro” e dos “abusos nocivos à moral e aos bons costumes”, extraídas dos “Considerandos”

dinheiro e de financiamento ao terrorismo. (ênfase acrescida)15 A Caixa Econômica Federal publica, mês a mês, os valores destinados aos beneficiários dos repasses: <

http://loterias.caixa.gov.br/wps/portal/loterias/landing/repasses-sociais/ >. Acesso em 25/07/2019.

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http://loterias.caixa.gov.br/wps/portal/loterias/landing/repasses-sociais/


que precedem o texto normativo do Decreto-Lei 9.215/1946, na ordem jurídica vigente, o

principal papel da proibição dos jogos de azar é combater crimes de lavagem de dinheiro, de

tráfico de drogas e de armas, de organizações criminosas e de corrupção ativa e passiva.

Com efeito, o teor dos “Considerandos” referenciado na inicial é de simples in-

terpretação doutrinária, não vinculante e retrato dos valores então zelados e caros à sociedade

da época. René Ariel Dotti explica a peculiaridade do texto que pode preceder atos normati-

vos nos seguintes termos:

“[p]ode acompanhar a proposta legislativa, não é objeto de discussão pela Câmara dosDeputados ou Senado Federal, razão pela qual a aprovação do projeto não implica, ne-cessariamente, concordância da justificativa apresentada”.16

Como manifestação doutrinária, a importância da proibição à exploração de jogos

de azar evoluiu, mas não deixou de suscitar intenso debate entre os mais diversos setores so-

ciais, políticos e econômicos, permeados por conceitos fluidos e dinâmicos. Acerca da liqui-

dez e da leveza conceitual na modernidade, em perspectiva sociológica, é fundamental

registrar as lições de Zygmunt Bauman17:

“Fluidez” é a qualidade de líquidos e gases. O que os distingue dos sólidos, como a Enci-clopédia britânica, com a autoridade que tem, nos informa, é que eles “não podem supor-tar uma força tangencial ou deformante quando imóveis” e assim “sofrem uma constantemudança de forma quando submetidos a tal tensão”

Essa contínua e irrecuperável mudança de posição de uma parte do material em relação aoutra parte quando sob pressão deformante constitui o fluxo, propriedade característicados fluidos. Será possível em quaisquer canais de distribuição comercial, física ou vir-tual, em caráter exclusivo e concorrencial.

[…]

O que todas essas características dos fluidos mostram, em linguagem simples, é que oslíquidos, diferentemente dos sólidos, não mantêm sua forma com facilidade. Os fluidos,por assim dizer, não fixam o espaço nem prendem o tempo.

[…]

Os fluidos se movem facilmente. Eles “fluem”, “escorrem”, “esvaem-se”, “respingam”,“transbordam”, “vazam”, “inundam”, “borrifam”, “pingam”; são “filtrados”, “destila-dos”; diferentemente dos sólidos, não são facilmente contidos — contornam certos obs-táculos, dissolvem outros e invadem ou inundam seu caminho.

[…]

Essas são razões para considerar “fluidez” ou “liquidez” como metáforas adequadasquando queremos captar a natureza da presente fase, nova de muitas maneiras, na histó-ria da modernidade.”

16 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 238.17 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. pp. 7-9.

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Portanto, a constatação da liquidez de conceitos se presta a adaptar percepções à

realidade cujas demandas sociais, culturais, políticas e penais não são sólidas ou imutáveis. É

dizer: se, na década de 1940, moral e religião se aprestavam a justificar a proibição aos jogos

de azar, nos dias atuais, é evidente a necessidade de combate à lavagem de dinheiro, ao crime

organizado, à corrupção e aos demais crimes que circundam ambientes destinados à explora-

ção da jogatina.

A título ilustrativo, convém registrar as operações Gladiador e Ouro de tolo, de-

flagradas a partir de trabalhos realizados pelo Ministério Público Federal e pela Polícia Fede-

ral, que identificaram megacontraventores que, a fim de manter o monopólio da jogatina,

criam verdadeiras estruturas de poder (organizações criminosas), mantém estreitas relações

com o tráfico de drogas e de armas, além de praticarem homicídios (por autoria mediata ou

imediata) e atentados com vistas à manutenção das zonas de exploração18. Ainda sobre a cri-

minalidade correlata à exploração de jogos de azar, após a operação Forró, noticiada em 22

de maio de 2019, a Procuradoria da República no Rio Grande do Norte denunciou delegado

da Polícia Civil por recebimento de propina de dois grupos criminosos envolvidos com o uso

de máquinas caça-níqueis19. Além da lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998) e da utilização de

estratégias de recebimento fracionado de verbas para fugir de mecanismos de controle

(COAF), corrupção passiva (CP, art. 317), concussão (CP, art. 317) e prevaricação (CP, art.

319) são crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública em geral

que maculam o bom funcionamento do Estado e geram descrédito às instituições fundamen-

tais à República.

Logo se vê, portanto, que a exploração desregulada e desmedida da jogatina pode

ensejar efeitos maléficos para a sociedade brasileira, que precisa discutir e participar de even-

tuais avanços dirigidos à liberação da prática. No Brasil, a partir da democracia representa-

tiva20 vigente (CF, art. 1.º-parágrafo único), a instância apta a discutir a política criminal é o

18 Sobre o tema, o Procurador Regional da República na 2.º Região José Augusto Simões Vagos compartilhaperspectivas de grande valia no artigo “Bingos: muito além da legalização”, publicado na Revista FáticoTípico – Goiânia, ano II, n.º 5, jul/set 2010, p.14.

19 Disponível em <http://www.mpf.mp.br/rn/sala-de-imprensa/noticias-rn/operacao-forro-mpf-denuncia-delegado-da-policia-civil-por-envolvimento-com-quadrilha>. Acesso em 24/07/2019.

20 Sabe-se que a democracia participativa tem recebido atenção por parte de estudiosos e, também, pelo STF,especialmente em matérias atinentes a direitos fundamentais. A respeito do papel do Judiciário: “Nesse con-texto, a manifestação da sociedade civil organizada ganha papel de destaque na jurisdição constitucionalbrasileira. Como o Judiciário não é composto de membros eleitos pelo sufrágio popular, sua legitimidadetem supedâneo na possibilidade de influência de que são dotados todos aqueles diretamente interessadosnas suas decisões. Essa a faceta da nova democracia no Estado brasileiro, a democracia participativa, quese baseia na generalização e profusão das vias de participação dos cidadãos nos provimentos estatais.

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http://www.mpf.mp.br/rn/sala-de-imprensa/noticias-rn/operacao-forro-mpf-denuncia-delegado-da-policia-civil-por-envolvimento-com-quadrilha

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Poder Legislativo. É dizer: cabe aos representantes do povo brasileiro, eleitos por voto direto,

mediante amplo debate, decidir quais são os jogos de azar permitidos, como serão regulados

e fiscalizados, bem como quais são as práticas vedadas.

Ao longo dos anos, assim procedeu o Poder Legislativo brasileiro. Apesar da mu-

dança de percepções sociais e culturais já analisada, o poder constituinte originário não se ol-

vidou de positivar na Constituição vigente a competência privativa da União para legislar

sobre consórcios e sorteios:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XX - sistemas de consórcios e sorteios

Súmula Vinculante 2: É inconstitucional a lei ou ato normativo Estadual ou Distrital quedisponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

Por conseguinte, apenas a União pode autorizar a exploração de serviços lotéricos

pelos entes federados. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é consolidada no sen-

tido de caber à União conformar, por meio de lei federal, a prestação desse serviço público,

de maneira que considera inconstitucional criação de novas modalidades de sorteios pelos Es-

tados:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -LEGISLAÇÃO ESTADUALPERTINENTE À EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE LOTÉRICA - DISCUSSÃO SO-BRE A COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE O TEMA REFERENTE A SISTE-MAS DE SORTEIOS - MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE COMPETÊNCIAPRIVATIVA DA UNIÃO (CF, ART. 22, INCISO XX) - HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃOREFERENTE À EXPLORAÇÃO DOS JOGOS E SISTEMAS LOTÉRICOS (INCLU-SIVE BINGOS) NO BRASIL - DIPLOMAS NORMATIVOS ESTADUAIS QUE DIS-CIPLINAM OS SERVIÇOS DE LOTERIAS E INSTITUEM NOVAS MODALIDADESDE JOGOS DE AZAR - MATÉRIA CONSTITUCIONALMENTE RESERVADA, EMCARÁTER DE ABSOLUTA PRIVATIVIDADE, À UNIÃO FEDERAL - USURPA-ÇÃO, PELO ESTADO-MEMBRO, DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA EXCLUSIVADA UNIÃO - OFENSA AO ART. 22, XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INCONS-TITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI PERNAMBUCANA Nº 12.343/2003 E DODECRETO ESTADUAL Nº 24.446/2002 - AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.LEGISLAÇÃO PERTINENTE A SISTEMAS DE SORTEIOS - MATÉRIA SUBME-TIDA AO REGIME DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO (CF, ART. 22, IN-CISO XX) - NORMAS ESTADUAIS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE LOTÉRICA- USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL CA-RACTERIZADA - PRECEDENTES.

- A cláusula de competência inscrita no art. 22, inciso XX, da Constituição da Repúblicaatribui máximo coeficiente de federalidade ao tema dos "sorteios" (expressão queabrange os jogos de azar, as loterias e similares), em ordem a afastar, nessa específica

[…]”. (ADI 4.029/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 27/12/2012)

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matéria, a possibilidade constitucional de legítima regulação normativa, ainda que con-corrente, por parte dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios.

- Não assiste, ao Estado-membro, bem assim ao Distrito Federal, competência para legis-lar, por autoridade própria, sobre qualquer modalidade de loteria ou de serviços lotéricos.Precedentes.

- A usurpação, pelo Estado-membro, da competência para legislar sobre sistemas de sor-teios - que representa matéria constitucionalmente reservada, em caráter de absoluta pri-vatividade, à União Federal - traduz vício jurídico que faz instaurar situação deinconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo radical, a própria integridade doato legislativo daí resultante. Precedentes.

- Não se instaurou, perante o Supremo Tribunal Federal, processo de controle normativoabstrato referente à Lei nº 73/1947 do Estado de Pernambuco, editada em momento noqual era facultado, a qualquer Estado-membro, por efeito de legislação federal (DL nº204/67), dispor, validamente, sobre a instituição e a exploração de serviços lotéricos.Matéria estranha, portanto, ao âmbito deste processo de fiscalização normativa, cujo ob-jeto limita-se, unicamente, ao exame da legitimidade constitucional da Lei estadual nº12.343/2003 e do Decreto estadual nº 24.446/2002. Situação idêntica à que se registrouno julgamento da ADI 2.996/SC.

A QUESTÃO DO FEDERALISMO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO- O SURGIMENTO DA IDEIA FEDERALISTA NO IMPÉRIO - O MODELO FEDE-RAL E A PLURALIDADE DE ORDENS JURÍDICAS (ORDEM JURÍDICA TOTAL EORDENS JURÍDICAS PARCIAIS) - A REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COM-PETÊNCIAS: PODERES ENUMERADOS (EXPLÍCITOS OU IMPLÍCITOS) E PODE-RES RESIDUAIS. (STF, ADI 2.995/PE, Rel.: Min. Celso de Mello, DJ 27/9/2007).

Não há, portanto, vedação ampla e absoluta aos jogos de azar. Contudo, levando

em consideração os efeitos nocivos da jogatina, os Poderes da República convergem em pen-

sar a questão com cautela. O regime jurídico das loterias é delineado pelo Decreto-Lei

204/1967, que confere exclusivamente à União a exploração do serviço público. O desempe-

nho das atividades cabe, com exclusividade, à Caixa Econômica Federal, que poderá delegá-

la, em parte, a terceiros, sob regime de permissão. A regulamentação mais recente acerca da

atividade de permissionário lotérico é de 2013 (Lei 12.869/2013). Como já registrado, no fi-

nal de 2018, houve a criação da modalidade lotérica definida como “aposta em quota fixa”,

relacionada a atividades esportivas (Lei 13.756/2018). Além dos mencionados permissivos, a

Lei 7.291/1984 (Lei do Turfe – regulamentada pelo Decreto 96.993/1988), permite a “reali-

zação de corridas de cavalo, com exploração de apostas” (art. 6.º) a fim de suprir com recur-

sos necessários a atividade de coordenação e fiscalização da equideocultura nacional – sem

que haja proteção da finalidade puramente lucrativa21.

21 Parecer nº AGU/MP-09/2007. Disponível em: <https://www.agu.gov.br/atos/detalhe/224979> . Acesso em 27/07/2019.

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https://www.agu.gov.br/atos/detalhe/224979


O Legislativo brasileiro não está inerte, e sim atento à complexidade das conse-

quências de ordem multidisciplinar e multifacetada que podem advir da liberação ampla e

completa da exploração de jogos de aposta em dinheiro administrada por particulares, inclu-

sive relacionadas à saúde psicológica e mental dos cidadãos22. Observam-se, apenas, tímidos

movimentos de atenuação das proibições. O ritmo da criação de permissivos legais é o im-

presso pelos integrantes das casas legislativas federais, instância legitimada ao debate relacio-

nado à extinção da figura contravencional prevista no art. 50 da LCP.

Relevante quantidade de projetos de lei (PLS 236/201223, PLS 186/201424 e PLS

595/2015, do Senado Federal; PL 442/1991, 270/2003, PL 2.254/2007, da Câmara dos Depu-

tados) não avançam, não são votados, já estão arquivados ou são movimentados após incisiva

atividade dos atores sociais interessados. O economista Ricardo Gazel, Ph.D. em Economia

pela Universidade de Illinois e ex-professor da Universidade de Nevada, estudioso da indús-

22 A ludopatia ou jogo patológico é doença mental reconhecida pela Organização Mundial da Saúde (OMS).Segundo a Classificação Internacional de Doenças, é hipótese de incidência do CID-10 e objeto depreocupação do Parlamento Europeu, que assim se pronunciou sobre questionamento formulado porAndreas Mölzer:

“Answer given by Mr Barnier on behalf of the CommissionThe Commission agrees with the Honourable Member that gambling activities may create a risk of gamblingaddiction for some people. The Commission has been looking at gambling addiction when investigatingexisting restrictions to online gambling services in the European Union as many Member States justify suchrestrictions by the need to prevent adverse social consequences. The Commission notes, however, that veryfew Member States have carried out studies on prevalence rates for probable gambling addiction. Wheresuch information is available, rates of probable gambling addiction appear to be around 0.3 % of the popu-lation. The percentage of players with problems stemming from their gambling, i.e. ‘problem gamblers’,seems nonetheless higher.Gambling addiction neither appears to be linked to the type of ownership of a given gambling service nor tothe number of licenses available on the market, but rather to factors associated to gambling opportunities.Factors that may contribute to increased risk of developing gambling problems include continuous and con-venient availability of games, size and frequency of prizes, possibility of ‘chasing’ (recurrent efforts to re-coup lost money), illusion of control and sensory characteristics (such as speed or sound). In view of this,the Commission notes that different games pose different risks. There may also be other factors relevant forthe development of gambling addiction such as social factors, advertising/promotion, medical factors/condi-tions and abuse of chemical substances or other already existing addictive behaviours.Member States are primarily responsible for implementing prevention schemes, including measures to in-form their citizens about the risks of gambling problems. Nonetheless, in its response to Oral QuestionO-0141/2009 during the debate held at Parliament’s February 2010 part-session(1), the Commission an-nounced that it wishes to consult broadly on the complex issues raised by the development of online gam-bling and the potential responses that could be considered at European level. This will take the form of awide consultation, keeping all options open. The issue of protection of minors will undoubtedly be raised.The Commission wishes to engage in an open and constructive dialogue with the European Parliament,Member States and all relevant stakeholders. It will carefully examine the result of the consultation beforetaking any further action.”. Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2010-0967&language=PT >. Acesso em 24/07/2019.

23 Em consulta pública, mais de 70% dos votantes opinaram contra a aprovação da legalização dos jogos deazar.

24 De autoria do Senador Ciro Nogueira, o texto foi rejeitado pela Comissão de Constituição e Justiça. Ainda assim, o PLS pode ser votado pelo Plenário da Casa. Informações sobre o trâmite disponíveis em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/117805 >

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https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/117805

https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/117805

http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2010-0967&language=PT

http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2010-0967&language=PT


tria dos jogos de azar e dos impactos socioeconômicos da sua liberação para a iniciativa pri-

vada, é categórico ao afirmar que os ganhos financeiros esperados não compensam os prejuí-

zos gerados pelo aumento de patologias clínicas relacionadas ao vício em jogos (custos ao

sistema público de saúde) e que o incremento na circulação de rendas é apenas ilusório, pois

o público da jogatina deixa de gastar em outros setores da economia e realoca suas próprias

rendas na satisfação do vício25.

Apesar de os atos normativos impugnados datarem de 1940, em recente atividade

legislativa submetida aos trâmites formais previstos na Constituição, não houve normatização

acerca das demais modalidades de jogos de azar. As dificuldades são das mais diversas or-

dens, mas merece destaque a falta de estrutura e de expertise técnica para redução dos riscos

da atividade e regulação setorial. Autoridades fazendárias e ligadas ao Conselho de Controle

das Atividades Financeiras – COAF (unidade de inteligência financeira) são unânimes ao

afirmar que não estão preparados para o exercício da atividade de controle dos jogos de azar

nos moldes propostos pelos projetos em trâmite no Parlamento26.

Diante da análise dos contextos jurídico, social, econômico e político, é possível

constatar que o exercício da jurisdição constitucional em controle concentrado nos moldes

pleiteados na inicial pode gerar insegurança jurídica diante das peculiaridades do thema deci-

dendum. A manutenção do art. 50 da LCP e do Decreto-Lei 9.215/1946 denota a inadmissibi-

lidade da eficácia revogadora da norma penal por costume contra legem27, em observância ao

princípio constitucional da legalidade estrita em matéria delitiva (CF, art. 5.º-XXXIX).

25 Lições proferidas em palestra promovida pelo Movimento Brasil Sem Azar: Legalizar a Jogatina é a soluçãopara o Brasil?, realizada na Procuradoria-Geral da República em 06/10/2016. Disponível em:<https://www.youtube.com/watch?v=9bgSPz_ix5M> .

26 <https://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ECONOMIA/146374-GOVERNO-VAI-LIBERAR-BASE-ALIADA-NA-VOTACAO-SOBRE-OS-BINGOS.html> . Acesso 24/07/2019. E debate promovidopela TV Senado entre o então presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), AntônioCarlos Ferreira, e o economista Luiz Carlos Prestes Filho, especialista em Economia da Cultura:<https://www.senado.gov.br/noticias/TV/Video.asp?v=451231> . Acesso em 24/07/2019.

27 Sobre a impossibilidade de costumes contrários à lei revogarem tipo penal, assim se manifestou AníbalBruno: “Nem pode ter ação derrogatória ou ab-rogatória. Mesmo se determinada norma penal deixa de serpor longo tempo aplicada, ou porque a ela não recorre o ofendido, com o seu direito de queixa, ou porquenão a torna efetiva, o poder judicante, essa prática, por mais constante e uniforme que se apresente, nãoab-roga o dispositivo penal, que permanece válido, capaz de ser utilizado a qualquer tempo, com plena efi-cácia” in BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 184, queconclui: “O costume contra legem poderá, no máximo, contribuir para a interpretação da norma e, nessesentido, inserir-se no conhecido princípio da adequação social”.

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https://www.senado.gov.br/noticias/TV/Video.asp?v=451231

https://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ECONOMIA/146374-GOVERNO-VAI-LIBERAR-BASE-ALIADA-NA-VOTACAO-SOBRE-OS-BINGOS.html

https://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ECONOMIA/146374-GOVERNO-VAI-LIBERAR-BASE-ALIADA-NA-VOTACAO-SOBRE-OS-BINGOS.html

https://www.youtube.com/watch?v=9bgSPz_ix5M


Portanto, ao órgão jurisdicional guardião da Constituição, a postura de judicial

self-restraint mostra-se consentânea com a manutenção da ordem jurídica e da harmonia en-

tre Poderes da República em atenção à investidura popular que caracteriza o Poder Legisla-

tivo. Sobre o tema, assim já se posicionou o STF:

[…] A autocontenção judicial requer o respeito à escolha democrática do legislador, àmíngua de razões teóricas ou elementos empíricos que tornem inadmissível a sua opção,plasmada na reforma trabalhista sancionada pelo Presidente da República, em homena-gem à presunção de constitucionalidade das leis e à luz dos artigos 5º, incisos IV e XVII,e 8.º, caput, da Constituição, os quais garantem as liberdades de expressão, de associaçãoe de sindicalização. (ADI 5794, Relator Min. EDSON FACHIN, Relator p/ Acórdão:Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 22/04/2019)

Sobre o tema, valiosas as palavras proferidas pelo Ministro Luiz Fux no voto pro-

ferido na ADO 22/DF:

Assim é que, embora tenha sido expressamente ventilada no Congresso a opção de res-tringir a publicidade de todas as bebidas, independentemente do seu teor alcoólico,venceu, no debate técnico e democrático, o entendimento de que a disciplina jurídicaatual é a mais razoável à luz do art. 220, §4º, da CRFB.

Nesse cenário, entendo haver situação que clame por autocontenção judicial . Sobre otema, revela-se propício trazer à colação trecho esclarecedor do precioso estudo condu-zido por Carlos Alexandre de Azevedo Campos, professor da Faculdade de Direito daUERJ. Na categorização apresentada pelo autor, entendo ser esta ADO oportunidadepara exercício pela Corte da autorrestrição estrutural (structural self-restraint), as-sim explicada pelo professor fluminense:

“(...) a autorrestrição estrutural (...) tem no elemento deferência o seu núcleo. Adeferência é reconhecida como valor político de um governo democrático e depoderes separados. É a clássica autolimitação do poder judicial como exigênciada própria ideia de estrutura de divisão de poderes constitucionalmenteestabelecida. Trata-se, então, de elemento estrutural das relações institucionaisentre o Judiciário e os outros ramos autônomos e independentes de governo.(...) A deferência responderá a duas distintas razões – o juiz constitucional deveser deferente aos outros poderes em razão tanto da autoridade jurídico-constitucional (deferência à autoridade) como da capacidade epistêmica superior(deferência epistêmica) desses poderes para decidir sobre as questões em jogo.

(CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial doSupremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 180).

Na espécie, acredito estarem presentes as duas razões que fundamentam a autorrestriçãoestrutural do Poder Judiciário. Por um lado, a autoridade jurídico-constitucional doCongresso Nacional é indisputável. O artigo 220, §4º, da CRFB atribui expressamente aolegislador – e não ao Poder Judiciário – a tarefa de definir as restrições concretas à publi-cidade de bebidas alcoólicas. Ante essa evidente atribuição de autoridade do Poder Le-gislativo, o Supremo Tribunal Federal deverá ser deferente às escolhas legislativas, o quese reforça pela trajetória do processo legislativo que marcou a aprovação da Lei nº9.294/96, marcada pelo diálogo com a sociedade civil.

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Há mais. Ao lado da legitimidade democrática, vislumbro na espécie maior capacidadeepistêmica do Poder Legislativo para tratar do assunto. Como se pode notar pelos docu-mentos anexados ao PL nº 4.556/89, que resultou na lei ora questionada, o tema em ques-tão é marcado por debates técnicos que fogem ao conhecimento convencional e aoraciocínio puramente jurídico. Nesse contexto, o debate travado no Congresso Nacionalcom especialistas na área recomenda autêntica humildade judicial na apreciação destaADO. Inexistindo evidente equívoco do legislador, deve-se prestigiar as suas escolhas,como deve ser o caso na presente ADO. (ADO 22, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe03/08/2015)

Ante todo o exposto, constata-se a ausência de descumprimento de preceito fun-

damental na manutenção dos atos normativos impugnados no ordenamento jurídico interno,

vez que inexistente ofensa ao princípio da proporcionalidade por excesso de poder legislativo

(CF, 5.º-LIV); aos direitos fundamentais de igualdade e de liberdade individual (CF, 5.º-caput

e XLI); aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa (CF, arts. 1.º-caput e 173).

IV

Pelo exposto, a Procuradora-Geral da República opina pelo indeferimento da

cautelar e, no mérito, pela improcedência do pedido.

Brasília, 8 de agosto de 2019.

Raquel Elias Ferreira DodgeProcuradora-Geral da República

TSS

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N.º 419/2019 – SFCONST/PGR Sistema Único nº 235.730/2019 ARGUIÇÃO DE … · 2019-08-09 · de Contravenções Penais quanto o Decreto-Lei 9.215/1946 são anteriores à ordem