JAEL DE OLIVEIRA MARQUES

A JUSTIA ROUSSEAUNIANA E SEUS DESDOBRAMENTOS NA CONCEITUAO DO PRINCPIO DA IGUALDADE NO DIREITO TRIBUTRIO BRASILEIRO

SO PAULO SP

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2009 JAEL DE OLIVEIRA MARQUES

A JUSTIA ROUSSEAUNIANA E SEUS DESDOBRAMENTOS NA CONCEITUAO DO PRINCPIO DA IGUALDADE NO DIREITO TRIBUTRIO BRASILEIRO

Trabalho

monogrfico

apresentado

como exigncia parcial para obteno do Diploma de Ps-graduao em Especializao em Direito Tributrio, da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil Seco So Paulo. Orientador: Prof. Ms. Fabrcio de Carvalho Serafini

SO PAULO SP

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2009

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ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECO SO PAULO A JUSTIA ROUSSEAUNIANA E SEUS DESDOBRAMENTOS NA CONCEITUAO DO PRINCPIO DA IGUALDADE NO DIREITO TRIBUTRIO BRASILEIRO ALUNA: JAEL DE OLIVEIRA MARQUES

BANCA EXAMINADORA

Professor Orientador: Fabrcio de Carvalho Serafini

Professor Examinador: Anis Kfouri Junior

Professor Examinador: Paulo Panhoza Neto

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SUMRIOINTRODUO........................................................................................................05 1 A VONTADE GERAL E O CONTRATO SOCIAL.......................................... 08 2 OS DIREITOS NATURAIS E OS DIREITOS CIVIS....................................... 09 3 - A INSTITUIO DA PROPRIEDADE E A DETURPAO DA IGUALDADE ENTRE OS INDIVDUOS..................................................................................12 4 O CONFLITO ENTRE PROPRIEDADE E IGUALDADE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO...................................................................................14 5 - O CONCEITO DE IGUALDADE NO DIREITO PTRIO, SOB A TICA DO REGIME POLTICO E ECONMICO...............................................................16 6 - CRTICA IGUALDADE NO DIREITO TRIBUTRIO BRASILEIRO COMO SINNIMO DE JUSTIA SOCIAL....................................................................19 CONCLUSO.........................................................................................................22 BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................23

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INTRODUO

Desde os tempos mais remotos at a modernidade, o tema justia permeia a mentalidade dos seres humanos. E como numa bssola em que o norte invarivel, aprendemos que a justia deve ser o nosso norte em qualquer direo para onde direcionemos nossas aes. Porm, diferentemente do norte da bssola, cuja direo traada, magneticamente, a partir de um ponto invarivel1, o conceito de justia tem sua direo fixada por pontos variveis, o que significa dizer que tal conceito, embora com muitos pontos semelhantes, nunca poder ser o mesmo para todo ser humano. Com isso, vislumbra-se que a simples meno da justia como norte, ao invs de nos dar uma noo exata da direo a ser seguida, na realidade, nos torna muito mais confusos em relao a ela. exatamente a percepo da dominao das idias do observador (subjetivismo) na concepo do objeto de estudo os pontos variveis do norte de que falvamos - e a necessidade de tornar padronizados os conceitos atravs da linguagem que faz nascer o fenmeno denominado cincia, destinado, atravs de um mtodo lgico, a delimitar os saberes particulares e depurar a abstrao de seus contedos, de modo a tornar a descrio do objeto o mais prximo de sua realidade ftica. E se no campo da fsica, da qumica e da biologia proliferaram teorias na tentativa de estabelecer o conceito e a definio da matria, isto , as idias que se tem das coisas e suas propriedades, no campo das denominadas cincias humanas no foi diferente, surgindo, especialmente a partir do sculo XIV, cientistas que se puseram a estudar as questes do ponto de vista do seres humanos deslocamento da viso teocntrica para a antropocntrica -, os quais foram responsveis por depurar os saberes individuais relativos s idias que se tinham de determinadas concepes humanas justia, igualdade, liberdade, fraternidade, moral, etc. abstraindo-lhes o subjetivismo, de modo a torn-los, conceitualmente, o mais puro possvel.

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O apontamento invarivel da bssola para o norte decorre do fato de que a Terra possui dois plos, um negativo e um positivo, e o ponteiro magnetizado da bssola inversamente atrado. Da, indicar sempre o Norte.

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Jean-Jacques Rousseau2 um desses tericos, que atravs de vasta produo literria, dentre as quais Do contrato social3 e Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens4, pretendeu compreender o ser humano5 sem as amarras dos dogmas, isto , sem os chamados axiomas, se que isso possvel. A escolha do conceito de justia rousseauniana para o nosso estudo, por sua vez, guarda um significado especial, nada tem de acaso, j que a idia de Rousseau est intimamente atrelada condio de igualdade entre os seres humanos, e esta, por sua vez, conceituada, na viso de Rousseau, no como igualdade fsica, isto , ser, mas igualdade econmica, isto , ter, e isso, diante de um regime econmico capitalista como o adotado pelo Brasil, faz toda a diferena no alcance do conceito de justia em nosso ordenamento jurdico, especialmente, no caso, relativamente s normas tributrias. Com efeito, no se poderia falar em tributo sem se falar, necessariamente, em atividade econmica, dado que no possvel tributar o ser ningum tributado por possuir este ou aquele atributo fsico mas o ter exportar, importar, adquirir, doar, possuir, etc. importa em atividade econmica -, o que nos remete noo de que em nosso ordenamento jurdico qualquer estudo tributrio deve passar, obrigatoriamente, pelo conceito de propriedade. Diante disso, reservamos tambm um captulo para o estudo do tema. Devemos ressaltar, ainda, que embora a inteno seja eminentemente investigativa, nos reservamos o direito de fazer crticas e apontar concluses, na medida em que o estabelecimento das premissas nos permita. o caso do captulo 6.

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Jean-Jacques Rousseau (Genebra, 28 de Junho de 1712 Ermenonville, 2 de Julho de 1778) foi um filsofo suo, escritor, terico poltico e um compositor musical autodidata. Uma das figuras marcantes do Iluminismo francs, Rousseau tambm um precursor do romantismo (WIKIPEDIA, Enciclopdia livre. Disponvel em < http://pt.wikipedia.org/wiki/Confisco>. Acesso em 01. dez. 2009). 3 Obra publicada em Paris, em 1762. 4 Texto publicado em 1755. 5 Por uma questo lgica (a igualdade pressupe no distino entre sexos) no faremos uso do vocbulo Homem, to comumente empregado em outros tempos, para designar indivduos.

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No mais, embora a obra de Rousseau seja hipottica6, no vemos isso como um obstculo concluso e crtica supra mencionadas. Na medida em que ausentes dados concretos sobre a origem do Direito, acreditamos que as hipteses sero sempre um bom ponto de partida, desde que, evidentemente, apoiadas em raciocnio lgico. Por fim, h que se dizer que a escolha de Rousseau foi estritamente pensada com o objetivo de aguar, primeiramente na autora, e, posteriormente, no leitor, o esprito investigativo de pensar o Direito, com suas peculiaridades, seus mistrios, como peculiar e misterioso o prprio ser humano7.

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Em obra anterior ao Do contrato social, denominada Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens encontramos o mtodo utilizado por Rousseau, que assim como outros de sua poca, valem meno Hobbes e Espinosa, se utilizou do mtodo introduzido pela geometria (cincia exata) para anlise das questes ligadas moral e poltica (cincias humanas). Afirma Rousseau: Comecemos por afastar todos os fatos, pois eles no dizem respeito questo. No se devem considerar as pesquisas, em que se pode entrar nesse assunto, como verdades histricas, mas somente como raciocnios hipotticos e condicionais, mais apropriados a esclarecer a natureza das coisas do que a mostrar a verdadeira origem e semelhantes queles que, todos os dias, fazem nossos fsicos sobre a formao do mundo. (Francisco C. WEFFORT Os Clssicos da Poltica, p. 194) 7 Miguel Reale define Direito como fato ou fenmeno social, condicionado ao convvio entre os seres humanos, de modo que s se poderia falar em direito onde existissem essas relaes. (Miguel REALE, Lices preliminares de Direito, p. 02)

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1 A VONTADE GERAL E O CONTRATO SOCIAL

Antes de mensurarmos o conceito de justia, tema sob anlise, necessrio se faz traarmos as dimenses do prprio pensamento de Rousseau, o que significa tratar de questes outras, em especial polticas, sociais e jurdicas, as quais daro o tom do problema em foco. De fato, a proposta central da obra de Rousseau, em especial Do contrato social e Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, na qual ele se debrua sobre o conceito de justia, mais adiante contextualizado, basicamente filosfica. Ao invs de descrever as circunstncias de sua poca, Rousseau apenas as utiliza como ponto de partida para solidificar suas hipteses. Uma dessas hipteses a de um encontro de vontades entre os seres humanos, formando-se a partir dali um pacto que ele chama de contrato social. Esse pacto formado em torno de uma pessoa pblica, o Estado, ente organizado a partir da fora de cada um, foras estas que, agrupadas, se denomina vontade geral e confere ao tal ente a soberania, tudo em prol do bem comum.[...] Suponho chegados quele ponto em que os obstculos prejudiciais sua conservao no estado de natureza sobrepujam, pela sua resistncia, as foras que cada indivduo dispe para se manter nesse estado. Ento esse estado primitivo j no pode subsistir e o gnero humano pereceria se no mudasse sua maneira de ser. Ora, como os homens no podem engendrar novas foras, mas somente unir e dirigir aquelas que existem, no tm outro modo, para se conservarem, que o de formar, por agregao, um conjunto de foras que possa sobrepujar a resistncia, de acion-las para um nico objetivo e faz-las operar em concerto.8 [...]

Esse acordo ou pacto, para Rousseau, constri um sentido de justia, na medida em que a somatria das vontades se tornam to agregadas, que se torna difcil identificar um atentado a um particular que no represente um atentado ao

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Jean-Jacques ROUSSEAU. Do Contrato Social, p. 26

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corpo todo. justia.

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Nesse sentido, todos so iguais e essa igualdade traduzida por

2 OS DIREITOS NATURAIS E OS DIREITOS CIVIS

Retomando a idia anterior do contrato social, vislumbra-se, a partir de sua ocorrncia, dois estados: um anterior, o estado de natureza, e outro posterior, o estado legal ou civil. A premissa de Rousseau, porm, no uma ruptura total entre os dois estados, mas o segundo como prolongamento do primeiro. Ou seja, vigendo o estado civil, ou das leis, como prolongamento do estado de natureza, esse ltimo que limita o primeiro. E por que os limites do estado cvico, segundo Rousseau, so aqueles traados pelo estado de natureza? Porque para ele o ser humano bom (por natureza) e por isso as leis naturais so melhores que as leis civis. Na verdade, a premissa para que o estado cvico represente uma ordem legtima, justa, e fundada na igualdade, de que as leis reproduzam os direitos naturais. A passagem do estado de natureza para o estado cvico, atravs da cesso de vontades, significa que ningum tem direito sobre ningum, seno o Estado sobre todos. A liberdade individual continua ntegra aps a adeso ao pacto, apenas reforada pelo Estado. Em sua obra, Rousseau no chega a definir o que seja a lei natural, afirmando que se trata de expresso de difcil definio, porm, traa um limite ao afirmar que seria impensvel uma alienao geral do povo de seus direito bsicos para aderirem a um pacto; se h que se dizer algo, deve-se afirmar que isto loucura e no pacto social, conclui. Para Rousseau, o estado cvico, ou das leis, a fora fsica desigual entre os indivduos substituda por uma fora moral exercida pelo Estado, por deliberao desses indivduos, e nisso consistiria a verdadeira liberdade, traduzida por legalidade, que, por sua vez, colocaria em situao de igualdade todos os indivduos. Em contrapartida, no estado natural, a prevalncia do direito do mais forte significa desigualdade efetiva.[...] Enquanto os homens se contentaram com suas cabanas rsticas, enquanto se limitaram a coser suas roupas de pele com espinheos ou9

ROUSSEAU, op. cit. p. 28

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cerdas, a se enfeitar de plumas e de conchas, a pintar o corpo de diversas cores (...) eles viveram livres, sos, bons e felizes, tanto quanto o poderiam ser pela sua natureza(...). As coisas teriam continuado nesse estado se os talentos fossem iguais e se, por exemplo o emprego do ferro e o consumo dos alimentos estivessem sempre em um perfeito equilbrio, mas a proporo que em nada se apoiava logo se rompeu; o mais forte trabalhava mais, o mais esperto tirava melhor partido do seu trabalho, o mais engenhoso encontrava meios para abreviar a faina, o lavrador tinha mais necessidade de ferro ou o ferreiro mais necessidade de trigo, e, trabalhando igualmente, um ganhava muito enquanto o outro vivia em dificuldade (...) Tendo as coisas chegado a esse ponto fcil imaginar o resto. [...] O mais forte nunca suficientemente forte para ser sempre o senhor, se no transformar sua fora em direito, e a obedincia em dever. Da o direito do mais forte, direito tomado ironicamente na aparncia (...). A fora uma potncia fsica, no vejo qual moralidade poder resultar de seus efeitos. Ceder fora, no mximo um ato de prudncia. Em que sentido poder ser um dever?10 [...] Esta passagem do estado de natureza ao estado civil produz no homem uma mudana notabilssima, substituindo em sua conduta o instinto pela justia, e dando s suas aes a moralidade de que no dispunha anteriormente. s ento que, a voz do dever sucedendo ao impulso fsico e o direito ao apetite, o homem, que at ento apenas havia olhado para si mesmo, forado a agir tomando como base outros princpios e consultando sua razo antes de ser influenciado por suas tendncias. 11 [...] Reduzamos todo este balano a termos de fcil compreenso: o que o homem perde pelo contrato social sua liberdade natural e um direito limitado a tudo o que o tenta e que pode alcanar; o que ganha a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui. 12 [...]

Contudo, em que pese a perfeio da teoria, Rousseau reconhece que no plano prtico, a cesso de vontades individuais ao Estado, atravs do contrato social, no conduz conseqncia natural que seria a paz social. Contrariamente, h uma distoro do primeiro estado para o segundo, resultando, pois, que os direitos civis se fizeram distanciar dos direitos naturais, de modo que o direito civil se converteu em direito arbitrrio e a lei natural remanesceu apenas como lei comum aos povos, ou seja, como direito das gentes.13 Essa concluso, como j mencionamos, extrada da premissa de que a natureza boa, isto , as leis naturais so mais perfeitas que as humanas, ou, em dizeres do prprio Rousseau, o homem em si bom (por natureza), e a sociedade o corrompe (por conveno).10 11

ROUSSEAU, op. cit. p. 20 Jean-Jacques ROUSSEAU. Do Contrato Social, p. 31 12 ROUSSEAU, op. cit. p. 31 13 Jean-Jacques ROUSSEAU. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens p. 24

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Na realidade, ao estudarmos os textos de Rousseau, principalmente nos dias atuais, a impresso que temos que se trata de um escritor por demais romntico, um pouco longe da realidade. Chegamos mesmo a nos sentir tentados a abandonar suas idias e abraarmos de vez teorias mais concretas, que traduzam melhor nossos dias. Hobbes14 define melhor esse ser humano, pensamos. De fato, como poderamos pensar num ser humano bom por natureza, diante de todas as atrocidades que so cometidas em nossos dias? No seria Rousseau apenas um idealista, um sonhador, um romntico? Esse indivduo contemplado por Rousseau, ainda que hipottico, teria alguma chance de ter existido? Efetivamente, no se pode perder de vista que o estado de natureza do indivduo contemplado por Rousseau em muito se assemelha a qualquer outro descrito pelos clssicos do romantismo. E no poderia ser diferente, tomando-se em considerao que sua obra se desenvolveu exatamente em um perodo de efervescncia intelectual romntica15. Todavia, se de um lado temos razo para duvidar da bondade natural dos seres humanos, tendo-se em conta a concretude dos fatos, de outro no podemos afirmar que ele est de todo errado, pois, como j dissemos, sua obra hipottica, e nunca veremos concretizadas as hipteses a que Rousseau se refere, dado que os estado de natureza no mais existe, e o Estado legal presente em toda parte parece situao consolidada, fadada apenas substituio desta ou daquela forma de governo, mas jamais afastada de todo.

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Para Hobbes o Ser Humano mau por natureza, associando-se apenas por medo da morte, inevitvel diante do outro ou dos outros associados contra si, em busca de satisfazer seus desejos, irrefreveis. Acredita, ainda, que em estado de natureza todos os indivduos so iguais; A natureza fez os homens to iguais, quanto s faculdades do corpo e do esprito, que, embora, por vezes se encontre um homem manifestamente mais forte de corpo, ou de esprito mais vivo do que outro, mesmo assim, quando se considera tudo isso em conjunto, a diferena entre um e outro homem no suficientemente considervel para que qualquer um possa com base nela reclamar qualquer benefcio a que outro no possa tambm aspirar, tal como ele. Porque quanto fora corporal o mais fraco tem fora suficiente para matar o mais forte, quer por secreta maquinao, quer aliando-se com outros que se encontrem ameaados pelo mesmo perigo. (Francisco C. WEFFORT, Os Clssicos da Poltica, p. 54) 15 Ao pessimismo de Hobbes contrape-se o otimismo de Jean-Jacques Rousseau, crente da bondade natural dos homens, que teriam vivido um perodo paradisaco, at o momento em que, pela m-f de alguns, teriam sido levados a aceitar um pacto leonino de sociedade. Para Rousseau, o homem natural um homem bom que a sociedade corrompeu, sendo necessrio libert-lo do contrato de sujeio e de privilgios, para se estabelecer um contrato social legtimo, conforme a razo (Miguel REALE, Filosofia do Direito, p. 138)

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3 A INSTITUIO DA PROPRIEDADE E A DETURPAO DA IGUALDADE ENTRE OS INDIVDUOS

Vimos no captulo anterior que, para Rousseau perfeitamente sustentvel a hiptese de igualdade entre os seres humanos partir da instituio do contrato social, embora reconhea que no plano prtico a cesso de vontades individuais no resulta na paz social, mas em conflito, este advindo da instituio da propriedade. Na verdade, o conceito de justia traado por Rousseau, definido como entregar a cada um o que seu16, no mais o conceito puro advindo do pacto social, mas um conceito j deturpado pois, para entregar a cada um o que seu, preciso que cada um possa ter alguma coisa17.[...] (...) alm disso, comeando os homens a voltar seu olhar para o futuro, e tendo todos alguns bens a perder, nenhum deixou de temer a represlia pelos danos que poderia causar a outrem. Esta origem se mostra ainda mais natural por ser impossvel conceber a idia da propriedade nascendo de algo que no seja a mo-deobra; pois no se compreende como, para se apropriar das coisas que absolutamente no produziu, o homem possa nisso colocar mais do que seu trabalho. [...] Cabe aqui um parntesis, pois, como dito anteriormente, a concepo de Rousseau diametralmente oposta concepo geral mais aceita de propriedade, cujas origens so atribudas religio. Os antigos divisavam uma misteriosa relao entre os deuses e o solo, de modo que apenas atravs da religio se estabelecia esse direito de propriedade. Na bblia, por exemplo, Deus fala a Abraho: darei esta terra tua descendncia (Bblia Gnesis 12:7), e em seguida Abraho edifica-lhe um altar. Desse modo, Deus, proprietrio do solo, delega ao homem uma parte deste.18 Fustel de Coulanges, em sua obra A cidade antiga, afirma que muito embora tenham existido povos que nunca chegaram a instituir a propriedade privada entre si, na Grcia e Itlia sempre se reconheceu e praticou a propriedade privada. Entretanto,

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Francisco C. WEFFORT, Os Clssicos da Poltica, p. 209 WEFFORT, op. cit., p. 209 18 Fustel de Coulanges, A cidade antiga: estudos sobre o direito, as instituies da Grcia e de Roma, p. 52

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atravs do mundo moderno no podemos formar idia do direito de propriedade dos antigos, uma vez que as leis que o garantiram so bem diversas das nossas.19 Mas, retomando as idias de Rousseau, ele atribui a origem da desigualdade entre os indivduos propriedade, na medida em que aquele que tem, necessita dos servios do que no tem; e o que no tem, necessita dos auxlios do que tem, o que, indubitavelmente os torna diferentes, eis que o ser perde importncia para o ter. Ou seja, enquanto o ser, mesmo com o advento do pacto social, caracteriza igualdade, pois todos esto na mesma condio, o ter caracteriza desigualdade, na medida em que as usurpaes dos ricos, as extorses dos pobres, as paixes desenfreadas de todos, abafando a piedade natural e a voz ainda fraca da justia, tornaram os homens avaros, ambiciosos e maus. E, quebrado o equilbrio natural, segue-se a mais indigna desordem. De qualquer modo, divina ou humana, no se pode furtar concluso expressada por Rousseau, de que a propriedade , seno a nica, pelo menos a mais flagrante origem das desigualdades entre os indivduos.

Fustel de COULANGES, A cidade antiga: estudos sobre o direito, as instituies da Grcia e de Roma, p. 4919

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4 O CONFLITO ENTRE PROPRIEDADE E IGUALDADE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Em linguagem simplificada, os princpios so vetores para os quais deve convergir a interpretao da norma20, o que nos remete idia de que, ao se interpretar a norma tributria toda e qualquer concluso dever passar pelo crivo da igualdade, j que em nosso ordenamento jurdico esse um princpio constitucional, norma positivada, portanto artigo 150, II, da Constituio Federal de 1988. Ou seja, teoricamente, no seria admissvel a aplicao de uma norma tributria em relao determinado contribuinte, e, de maneira diferenciada, a mesma norma em relao outro, sob pena de ferimento ao princpio da igualdade. Ocorre, porm, que essa igualdade tributria no se mostra palpvel21, quer seja porque, tomando-se em considerao cada indivduo em si mesmo, cada pessoa dotada de caractersticas prprias e, portanto, todas desiguais entre si, no tendo a lei, por evidente, condio de torn-las iguais por simples determinao; quer seja porque, luz do pensamento de Rousseau, o pacto social destinado a tornar iguais os indivduos deturpado pela instituio da propriedade que, por sua vez, causa preponderante da desigualdade entre os seres humanos. Ora, ponderamos, se a propriedade causa da desigualdade entre os seres humanos e o Estado protege a propriedade22 no estariam, porventura, tais20

para Celso Antonio Bandeira de Melo "princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome de sistema jurdico positivo citao extrada do texto. Citao disponvel em Acesso em 22. out. 2009. 21 (...) outros princpios (o da igualdade, o da capacidade contributiva, o da vedao ao confisco etc) j no permitem que se identifique sua exata dimenso. Esses enunciados indicam o incio, o comeo do caminho, mostram o rumo a seguir, vale dizer representam o princpio do caminho a ser trilhado, mas no indicam at onde se deve ir naquela direo sem correr o risco de dar a volta ao mundo e voltar ao ponto inicial. (Luciano AMARO. Direito Tributrio Brasileiro, p. 110 22 Artigo 5 , caput, da Constituio Federal de 1988: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm >. Acesso em 22. out. 2009.

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conceitos em conflito? E admitindo-se a desigualdade como fato, seria possvel conceber igualdade tributria? Creio ser possvel responder essa indagao, mas para isso, ser necessrio incluir em nosso estudo mais uma varivel, qual seja, a igualdade dos indivduos e aqui j podemos falar em cidados brasileiros a partir do regime poltico e econmico adotado pelo Brasil. Assim, passaremos a examinar no prximo captulo de que forma esse regime poltico e econmico influencia o conceito de igualdade previsto na Constituio Federal.

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5 O CONCEITO DE IGUALDADE NO DIREITO PTRIO, SOB A TICA DO REGIME POLTICO E ECONMICOPartindo da premissa de que a propriedade influencia diretamente na conceituao de igualdade, deveras, ser necessrio identificarmos de que maneira se comporta o princpio da igualdade luz de uma democracia capitalista, regime poltico e econmico adotado pelo Brasil. Nos Ensina Arthur Machado Pauprio23, citando Hobbes24 e Rousseau25 - o ltimo, cujas idias so objeto de nosso tema -, que sendo as primeiras sociedades oligrquicas, a noo de igualdade entre as pessoas tem o seu nascedouro fincado no prprio conceito de democracia, sendo seu prprio fundamento, dado que, em tese, cada ser humano s abriria mo da prpria vontade para do-la a um soberano, o Estado, se todos os outros igualmente o fizessem, e se esse soberano lhes dispensasse tratamento idntico quando submetidos s mesmas situaes. Para Aristteles26, precursor da idia de democracia, ou governo do povo, essa igualdade a situao poltica de cada indivduo, dentro de uma sociedade democrtica, em que os direitos e privilgios garantidos a um devem ser os mesmos garantidos a todos os outros submetidos mesma condio. Porm, ao que nos parece, Rousseau v nessa pretensa igualdade da democracia apenas um engodo, ao expressar se da seguinte maneira:[...]

Com tal objetivo, depois de expor a seus vizinhos o horror de uma situao que armava a todos, uns contra os outros, que tornava suas posses to onerosas quanto o eram suas necessidades, e na qual ningum encontrava segurana, fosse na pobreza ou na riqueza, inventou facilmente razes enganadoras para fazer com que aceitassem seu objetivo:23 24

Arthur MACHADO PAUPRIO, Teoria Geral do Estado , p. 289 Francisco C. WEFFORT. Os Clssicos da Poltica, p. 80 25 Jean-Jacques ROUSSEAU. Do Contrato Social, p. 77 26 ARISTTELES. A Poltica, p. 236: A primeira espcie de democracia aquela que tem a igualdade por fundamento. Nos termos da lei que regula essa democracia, a igualdade significa que os ricos e os pobres no tm privilgios polticos, que tanto uns como outros no so soberanos de um modo exclusivo, e sim que todos o so exatamente na mesma proporo; p. 253: evidente, pois, que a comunidade civil mais perfeita a que existe entre os cidados de uma condio mdia, e que no pode haver Estados bem administrados fora daqueles nos quais a classe mdia numerosa e mais forte que todas a outras ou pelo menos mais forte que cada uma delas; porque ela pode fazer pender a balana em favor do partido ao qual se une e, por esse meio, impedir que uma ou outra obtenha superioridade sensvel. Assim, uma grande felicidade que os cidados s possuam uma fortuna mdia, suficiente para as suas necessidades.

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unamo-nos disse-lhes para defender os fracos da opresso, conter os ambiciosos, e assegurar a cada um a posse daquilo que lhe pertence: instituamos regras de justia e de paz s quais todos sejam obrigados a se submeter, que no faam exceo ningum, e que de certo modo reparem os caprichos da fortuna atravs de igual submisso do poderoso e do fraco a deveres mtuos (...)27 [...] Foi preciso muito menos que o equivalente a esse discurso para conduzir homens rudes, fceis de seduzir (...). Todos correram ao encontro de seus grilhes, crendo assegurar sua liberdade, pois, com muita razo reconhecendo as vantagens de um estabelecimento poltico, no tinham bastante experincia para prever seus perigos: os mais capazes de pressentir os abusos eram precisamente aqueles que esperavam poder se aproveitar dos mesmos e at os sbios compreenderam que seria preciso sacrificar uma parte de sua liberdade para conservar a outra, tal como um ferido permite que lhe amputem o brao para salvar o resto do corpo.28 Como se observa, Rousseau totalmente descrente da lei como forma de atribuir igualdade entres os indivduos, concluindo que tal foi ou deve ser a origem da sociedade e das leis, que propiciaram novos entraves ao fraco e foras ao rico, destruram irremediavelmente a liberdade natural, fixaram para sempre a lei da propriedade e da desigualdade. Ainda, seguindo as lies de Arthur Machado Pauprio29, mesmo que essa noo de igualdade e democracia tenha sido pensada primeiramente por Aristteles, no foi ela quem nos influenciou, seno as idias contidas no bojo da Revoluo Francesa. Ocorre, porm, que ao examinarmos o ncleo central das idias difundidas em tal acontecimento histrico, percebemos que a exacerbao da limitao dos poderes do Estado em relao ao indivduo, de modo algum exclui a propriedade, o que significa oposio total ao ideal de justia de Rousseau. A Revoluo Francesa, ao invs de abolir a propriedade, a legitimava, apenas limitando-a por meio de um princpio mais amplo denominado dignidade da pessoa humana. E, apesar de parecer de pouca importncia essa afirmao,27 28

Francisco C. WEFFORT. Os Clssicos da Poltica, p. 213 WEFFORT, op. cit., p. 213 29 Arthur MACHADO PAUPRIO, Teoria Geral do Estado , p. 283

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para o nosso estudo ela vital, j que introduz uma concepo de justia muito diferente daquela traada por Rousseau ao abarcar na expresso igualdade uma abstrao com razes fincadas no conceito aristotlico de tica, que pode ser traduzido (traduo livre) por um comportamento que deve ser dispensado todo e qualquer Ser Humano, que o prprio agente comportamental gostaria que o outro lhe dispensasse estando ele (agente) na situao do receptor. Ou seja, neste ponto de nosso estudo, inevitvel concluir que dado o regime econmico e poltico adotado, a igualdade no direito brasileiro no guarda as caractersticas identificadas por Rousseau. Em contrapartida, possvel afirmar que a desigualdade que o princpio da igualdade busca eliminar, ou delimitar, em especial na aplicao das normas tributrias, contm exatamente os aspectos definidos por Rousseau, estando intrinsecamente ligado ao ter (propriedade) e no ao ser (caractersticas pessoais).

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6 CRTICA IGUALDADE NO DIREITO TRIBUTRIO BRASILEIRO COMO SINNIMO DE JUSTIA SOCIAL

O conceito de igualdade no Direito Tributrio Brasileito, embora parea delimitado na expresso constitucionalizada proibio de instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente30

se

mostra, contudo, abstrata demais para ser aplicada. , nos dizeres de Alexandre de Moraes31 uma igualdade de possibilidades virtuais (...) pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de Justia e , por sua vez, a justia em relao ao ter, em detrimento do ser, pelo menos para Rousseau, no se comporta como sendo, de fato, justia. Ou seja, ao que nos parece essa igualdade pretendida pela Constituio Federal puramente material, isto , aquela que ultrapassa a igualdade formal pretendida por Rousseau, fixando-se na igualdade social, que, por seu turno, no poderia ser alcanada por meio de leis, mas, principalmente, pela aplicao de polticas ou programas de ao estatal.32 Entendemos, porm, que nem mesmo essa busca da igualdade social palpvel no direito ptrio, o que se reflete em todo o ordenamento jurdico, tornando-se, pois, meramente uma promessa - na prtica inatingvel -, tendo-se em conta o regime econmico adotado, qual seja, o capitalismo. Em que pese o tom fatalista, no se trata apenas de crtica gratuita. Na verdade, acreditamos, particularmente, que a igualdade de oportunidade de acesso s mais bsicas necessidades da pessoa humana, como a alimentao, o vesturio, a sade, a habitao, etc , pode ser, sim, alcanada atravs de polticas pblicas, mas no ser uma oportunidade inata a cada cidado. Ao contrrio, ser uma pseudo-oportunidade, j que limitada pela minoria que detiver o maior capital. Ou seja, nos rendemos idia de Rousseau, para quem a propriedade impossibilita qualquer pretenso de igualdade e, conseqentemente, de justia.30

Artigo 150, Ii, da Constituio Federal. Disponvel http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm >. Acesso em 22. out. 2009. 31 Alexandre de MORAES, Direito Constitucional, p. 61 32 Fbio Konder COMPARATO, Direito Pblico: estudos e pareceres, P. 59

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