O DIREITO DE ARENA E IMAGEM PARA OS JOGADORES DE FUTEBOL E DEMAIS ATLETAS APÓS A LEI N. ° 12.395 DE 16 DE MARÇO DE 2011

8/7/2019 O DIREITO DE ARENA E IMAGEM PARA OS JOGADORES DE FUTEBOL E DEMAIS ATLETAS APS A LEI N. 12.395 DE 16

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O DIREITO DE ARENA E IMAGEM PARA OS JOGADORES DE FUTEBOL EDEMAIS ATLETAS APS A LEI N. 12.395 DE 16 DE MARO DE 2011

A despeito da enorme polmica que tomou conta domundo esportivo no ms passado entre o conflito deflagrado entre Globo, Record, e o

Clube dos 13, o direito de arena na seara desportiva brasileira sofreu profundasmudanas em seu texto legal, atravs da Lei n. 12.395, publicada em 16 de maro de2011.

O desenvolvimento da explorao econmica do esporteelevou sobremaneira a imagem dos atletas frente s mdias audiovisuais, tornandoimprescindvel, ou mesmo inevitvel, a participao daqueles nos direitos sobre atransmisso ou retransmisso dos espetculos esportivos pblicos, ao qual seconvencionou denominar direito de arena.

O direito de arena surgiu no Brasil com o advento da Lei

5.988/73, que regula os direitos autorais e especificadamente no direito desportivo coma Lei n. 8.672/93 (Lei Zico). Este direito autoral decorre de participao do atletaprofissional nos lucros obtidos pela entidade esportiva com a venda da transmisso ouretransmisso dos jogos em que ele atua, seja como titular ou reserva.

No direito de arena, a titularidade da entidade de prticadesportiva, ao passo que nos contratos de licena de uso de imagem a titularidadecompete ao atleta.

A natureza jurdica do direito de arena sempre foi causade polmicas no ordenamento jurdico brasileiro, vez que considerado como direitoconexo ao direito autoral ou direito de imagem.

A Constituio Federal de 1988 institui a proteo aodireito de arena ainda em seu artigo 5, como garantia fundamental:

XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:

a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividadesdesportivas;

possvel vislumbrar que a Constituio assegura aproteo participao individual em obras coletivas, deixando, por bvio, aregulamentao a legislao infraconstitucional.

No mbito infraconstitucional, temos a Lei n. 9.615/98(Lei Pel), que no seu artigo 42, determina que:

Art. 42. Pertence s entidades de prtica desportiva o direito dearena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizarou proibir a captao, a fixao, a emisso, a transmisso, aretransmisso ou a reproduo de imagens, por qualquer meio ou

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processo, de espetculo desportivo de que participem. (Redaodada pela Lei n 12.395, de 2011).

1 Salvo conveno coletiva de trabalho em contrrio, 5% (cincopor cento) da receita proveniente da explorao de direitosdesportivos audiovisuais sero repassados aos sindicatos de atletasprofissionais, e estes distribuiro, em partes iguais, aos atletasprofissionais participantes do espetculo, como parcela de naturezacivil. (Redao dada pela Lei n 12.395, de 2011).

interessante notar que a redao original do pargrafoprimeiro foi alterada de forma a reduzir o patamar de 20% para meros 5% do total daexplorao de direitos, bem como passou a atribuir a responsabilidade do sindicato aorepasse destas verbas e a definio daquelas como de natureza civil.

2 O disposto neste artigo no se aplica exibio de flagrantesde espetculo ou evento desportivo para fins exclusivamente

jornalsticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintescondies: (Redao dada pela Lei n 12.395, de 2011).

I - a captao das imagens para a exibio de flagrante deespetculo ou evento desportivo dar-se- em locais reservados, nosestdios e ginsios, para no detentores de direitos ou, caso nodisponveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor dedireitos locais para a respectiva mdia; (Includo pela Lei n12.395, de 2011).

A participao do sindicato deu-se para aumentar afiscalizao e diminuir a inadimplncia do repasse pelas entidades que usufruemeconomicamente do direito de arena, chegando a criarem em inmeros casos embaraospara os pagamentos dos atletas. Mas o repasse pelo sindicato apenas vem mascarar overdadeiro intuito da reforma da Lei Pel, a subtrao de direitos trabalhistas,legalmente previstos, conforme ser demonstrado ao final.

Outro ponto reformado pela Lei n. 12.395/2011 foi aredao dada a iseno de pagamento sobre o direito de arena, quando o total datransmisso no for superior a 3% da durao do evento. A Lei Zico estabelecia operodo de trs minutos, independentemente da durao do espetculo. A redaooriginal da Lei Pel previa que seria isenta de pagamento a transmisso que no

exceda de trs por cento do total do tempo previsto para o espetculo . Assim, estavamautomaticamente excludos do pagamento, os eventos ligados por pontos e no tempocorrido, tal como o vlei ou tnis. A nova redao eliminou tal problemtica ligada aosflagrantes de imagem, com os seguintes dizeres: no poder exceder 3% (trs porcento) do total do tempo de espetculo ou evento.

II - a durao de todas as imagens do flagrante do espetculo ouevento desportivo exibidas no poder exceder 3% (trs por cento)do total do tempo de espetculo ou evento; (Includo pela Lei n12.395, de 2011).

III - proibida a associao das imagens exibidas com base nesteartigo a qualquer forma de patrocnio, propaganda ou promoocomercial. (Includo pela Lei n 12.395, de 2011).

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3o O espectador pagante, por qualquer meio, de espetculo ouevento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, aoconsumidor, nos termos do art. 2 da Lei n 8.078, de 11 de setembrode 1990.

Svio Domingos Zainaghi chegou a conceituar o direitode arena como "o valor pago como direito de arena tem natureza jurdicaremuneratria, uma vez sua similitude com as gorjetas, j que pago por terceiros ."(Nova legislao desportiva aspectos trabalhistas. 2., pg. 36, ed. So Paulo: LTr,2004). Contudo, tal entendimento foi afastado rapidamente, porquanto ausente norecebimento ou obrigatoriedade do pagamento, qualquer perquirio sobre o elementosubjetivo da vontade.

O prprio Ministrio do Esporte ainda em 2006 chegou alanar uma Cartilha de Padronizao de Prticas Contbeis para os clubes de futebol

profissional, onde havia o seguinte parecer sobre o direito de arena:A Comisso entende ser evidente que a partir da legislao emvigor, os direitos de arena pertencem aos clubes e, portanto, so denatureza civil. O prprio Sindicato dos Atletas, quando ajuza umaao pleiteando esse direito em favor dos seus associados o faz naJustia Comum Cvel e no na especializada Trabalhista. Em suma,se pode concluir que o Direito de Arena pertence aos clubes e nopossui natureza trabalhista. Quanto ao critrio de contabilizao, aquota de transmisso dever ser integralmente reconhecida comoreceita operacional e o direito de arena como custo operacional.

Os Tribunais Brasileiros j apresentaram a seguintejurisprudncia acerca do tema:

TST - RR - 1210/2004-025-03-00 - Relator GMABL - DJ -16/03/2007 - DIREITO DE ARENA NATUREZA JURDICA. I - Odireito de arena no se confunde com o direito imagem. II - Comefeito, o direito imagem assegurado constitucionalmente (art. 5,incisos V, X e XXVIII), personalssimo, imprescritvel, oponvelerga omnes e indisponvel. O Direito de Arena est previsto noartigo 42 da Lei 9.615/98, o qual estabelece a titularidade daentidade de prtica desportiva. III Por determinao legal, vinte por

cento do preo total da autorizao deve ser distribudo aos atletasprofissionais que participarem do evento esportivo. IV - Assimsendo, no se trata de contrato individual para autorizao dautilizao da imagem do atleta, este sim de natureza civil, mas dedecorrncia do contrato de trabalho firmado com o clube. Ou seja, oclube por determinao legal paga aos seus atletas participantes umpercentual do preo estipulado para a transmisso do eventoesportivo. Da vir doutrina e a jurisprudncia majoritria nacionalcomparando o direito de arena gorjeta, reconhecendo-lhe anatureza remuneratria. V- Recurso conhecido e provido.

TST - AIRR - 940/2002-004-03-40 - DJ - 18/02/2005 - AGRAVO

DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DO DIREITODE ARENA. NATUREZA JURDICA. INTEGRAO AO SALRIO.

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Sendo o direito de arena resultante da participao dos atletasprofissionais sobre o valor negociado pela entidade desportiva comrgos responsveis pela transmisso e retransmisso de imagens, ovalor percebido, vale dizer, condicionado participao no evento,resulta da contraprestao por este ato, decorrente da relaoempregatcia, possuindo, ento, natureza jurdica de salrio, nostermos dos arts. 457 da CLT c/c 42, 1, da Lei n. 9.615/98.Inexistem ofensas s normas dos arts. 5, II e XXVIII, da CF/88 e214 do Decreto n. 3.048/99. Agravo improvido. 2. MULTA DO ART.467 DA CLT.

No sentido oposto, a 3 Turma do Tribunal Regional doTrabalho da 3 Regio assim decidiu:

SALRIO. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE ARENA.OUTROS GANHOS PELO USO DA IMAGEM POR TERCEIROS.NATUREZA JURDICA. VALORES ALEATRIOS E VARIADOS.

PREFIXAO EM CONTRATO DE TRABALHO. FRAUDE.EFEITOS. O chamado direito de arena, valor que pago porterceiros, detentores dos meios de comunicao, aos atletas, comoremunerao pela transmisso dos jogos dos quais eles so osprincipais atores e os catalisadores da motivao popular paraangariar audincias, no constitui salrio, direto ou indireto, nosentido tcnico do instituto, sobre quaisquer de suas modalidades,eis que no se destina, nem mesmo remota ou indiretamente, aocusteio do trabalho prestado ao clube contratante, nem tem relaoalguma com a execuo do contrato de trabalho. Tratando-se depagamento originrio, pelos compradores dos direitos dosespetculos, aos seus astros, sob a forma de negcios comerciais

distintos e paralelos aos contratos de trabalho. Da mesma forma osdemais direitos conexos pagos pelo uso do nome ou imagem doatleta profissional em campanhas publicitrias, institucionais elicenciamento de produtos e servios diversos. Que se referemsempre pessoa do jogador, nos seus atributos intrnsecos dapersonalidade, no se vinculando ao contrato de trabalho, nem serestringindo ao tempo de durao dele, pois como apangios do serhumano acompanham-no do bero ao tmulo e deitam memria notempo posterior ao da durao da sua vida. O que est conforme amoderna perspectiva de que tudo tem valor comercial para umagama to infindvel quanto diversificada de negcios mercantis quese valem de toda sorte de apelos ao consumidor para viabilizarmercados. Ainda que recebidos em bloco pelo clube empregador edistribudo por este a cada atleta, segundo a quantidade que lhecaiba, no perde a natureza de ganho extra-salarial. Nocaracterizando, pois, fraude ao salrio o fato de serem pagos fora dafolha de pagamento e at mesmo por intermdio de cmodasempresas constitudas para gerenciar tais atividades. No servindode base para clculo dos demais direitos trabalhistas que se fundamno salrio contratado. Haver fraude, no entanto, mesmo com aconivncia do atleta empregado, quando o empregador, vendo nahiptese uma atraente possibilidade de deslocar para esta rubricauma parte do salrio combinado, para safar-se dos encargos sociais

e tributrios, pr-contrata com ele uma quantia fixa, sempre igual,mensal, a este ttulo. Pois os direitos de arena e demais ganhos pelouso da imagem e nome que no configuram salrio so aqueles

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especficos e inequvocos. E que dependem, por isso, de negociaoconcreta e dos valores para tanto combinados. Caso em que,verificada a fraude, manda-se fazer a exata separao, por apuraoem liquidao de sentena, do que, no valor lanado nesta rubrica,seja efetivamente pagamento dos direitos conexos do atleta e salriocamuflado, para que sobre esta segunda parte calculem-se os demaisdireitos trabalhistas. Recurso parcialmente provido (Proc. n16695/2001 RO Partes: Edson Luiz da Silva e Clube AtlticoMineiro).

O prprio Superior Tribunal de Justia - STJ entendeu queo direito de arena uma exceo ao direito de imagem, no Agravo Regimental n141987 / SP, em julgamento realizado em 15/12/97:

DIREITO DE ARENA. LIMITAO. DIREITO DE IMAGEM.DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL NO CONFIGURADA.I - o direito de arena uma exceo ao direito de imagem, e deve ser

interpretado restritivamente. A utilizao com intuito comercial daimagem do atleta fora do contexto do evento esportivo no esta porele autorizado. Dever de indenizar que se impe.

O chamado pela seleo brasileira de futebol, outrotema que merece destaque, vez que a Confederao Brasileira de Futebol CBF, nestasocasies, passaria de administradora para tomadora dos servios, conforme preconiza oartigo 41 da Lei Pel, que manteve-se inalterado pela reforma trazida pela Lei n. 12.395 de 16 de maro de 2011:

Art. 41. A participao de atletas profissionais em selees ser

estabelecida na forma como acordarem a entidade de administraoconvocante e a entidade de prtica desportiva cedente.

1o A entidade convocadora indenizar a cedente dos encargosprevistos no contrato de trabalho, pelo perodo em que durar aconvocao do atleta, sem prejuzo de eventuais ajustes celebradosentre este e a entidade convocadora.

2o O perodo de convocao estender-se- at a reintegrao doatleta entidade que o cedeu, apto a exercer sua atividade

O dispositivo mencionado acima demonstra claramenteque caber a CBF o dever de indenizar os clubes de futebol pelo perodo em que seusjogadores estiverem disposio da entidade convocadora. Indiretamente, podemosnotar que no existe interrupo do contrato de trabalho entre o atleta e o clube oumesmo a existncia de qualquer vnculo entre o atleta e a entidade convocadora.

Pela nova lei, fica a CBF obrigada a repassar ao sindicatoda categoria o percentual referente ao direito de arena, advindo da negociao sobre astransmisses e retransmisses da seleo brasileira. A nova redao do artigo 41, aindadeixou claro que tal repasse aos atletas profissionais participantes do espetculo serrealizado de maneira igual.

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Ficou mantida a distribuio apenas aos atletasprofissionais, assim, no evento que participarem os atletas amadores, semi-profissionaise profissionais, o rateio ser realizado de forma dividida de forma igual apenas entre osprofissionais.

A Lei n. 12.395/2011 ainda deixou claro que a naturezacivil do direito de arena, afastando tambm o entendimento que tal direito decorre decontraprestao por servios prestados entidade de prtica desportiva ou do contratode trabalho.

A redao final do novo artigo 42 eliminou os argumentosdaqueles que ainda tentavam distorcer a natureza do direito de arena para amold-la aodireito do trabalho. Alias, caso esta hiptese fosse vivel, a CBF ou qualquer entidadeconvocadora teriam que estabelecer vnculos empregatcios com os atletas.Recentemente, o TRF2 chegou a afastar a incidncia do estatuto do torcedor doseventos da Confederao Brasileira de Ginstica CBG, justamente pelo tribunal estar

alinhado ao novo entendimento.

Tal concluso importante, vez que o cartereminentemente civil retira do pagamento os reflexos sobre FGTS, frias e 13 salrio,ainda mais pela reduo significativa do percentual de repasse e da atual situao doscombalidos clubes brasileiros.

de bom alvitre esclarecer que os contratos devem seralcunhados como contrato de licena de uso de imagem, em detrimento aos atuaiscontrato de imagem vez que o atleta titular do direito concede apenas e to somente oexerccio de explorao e no o prprio direito, bem como o objeto do contrato alicena de uso e no a imagem.

Inclusive ocorreu a incluso do artigo 87-A, nasdisposies gerais, deixando claro a distino entre o direito de uso da imagem e suanatureza:

87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedidoou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e comfixao de direitos, deveres e condies inconfundveis com ocontrato especial de trabalho desportivo

O contrato de licena do uso de imagem consagrou-se,finalmente, como de carter mercantil e por isso no integra a remunerao, nopodendo, tambm, ser utilizado para o clculo das verbas rescisrias do contrato detrabalho.

Dos critrios de fixao e valorao do contrato de licenade uso de imagem, esto o grau de atividade do atleta, o critrio econmico e o dafixao prvia de limites e valores ligados aos contratos de licena de uso e imagem.

claro que o direito de arena das entidades desportivasdeve ter um percentual destinado aos atletas que participaram do espetculo em questo.Mas a reforma na Lei Pel vem trazer um balde de gua fria aos que ainda militavam,

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at ento de forma eminentemente unnime, pela sua integrao na remunerao doatleta profissional.

Em abono da verdade, desde a dcada de 90, existe ointeresse dos clubes participantes em reduzir os percentuais percebidos pelos atletas de

futebol, sendo que em 2000, aps inmeros imbrglios judiciais, foi firmado acordoentre as partes, no mesmo percentual fixado pela atual reforma, ou seja, os atuais 5%.Mas, at ento, o percentual reduzido era considerado meramente como adiantamentodo pagamento, restando a necessidade da complementao dos 15% restantes.

Um julgado do TRT15 expressava bem o direito srevises:

DIREITO DE ARENA. JOGADOR DE FUTEBOL.PERCENTUAL MNIMO DE 20%. ART. 42 DA LEI N9.615/98. O direito de arena, disciplinado pelo art. 42 da Lei

n 9.615/98 (Lei Pel), constitui parcela paga pelo clube(empregador) ao atleta de futebol, no percentual mnimo de20%, infenso negociao coletiva, razo pela qual sodevidas as diferenas postuladas pelo reclamante e seusreflexos. Recurso ordinrio da reclamada no provido.(Relator(a): LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS, Deciso N056571/2010-PATR, Recurso Ordinrio)

E foi pela evidente afronta lei especfica que este acordorepresentava, ocorreu uma verdadeira exploso de aes trabalhistas (muitas delasganharam a enorme destaque na mdia esportiva e consagraram inmeros advogados), a

fim que os atletas descontentes recebessem a diferena assegurada expressamente pelalei ento vigente.

Desta forma, a reforma trazida pela Lei n. 12.395/11,atendeu integralmente os interesses das entidades de prtica esportiva em evidentecontraponto aos direitos trabalhistas dos atletas profissionais, suplantando acompetncia da justia do trabalho para o julgamento destas causas e reduzindosobremaneira o percentual a ser recebido pelo direito de arena.

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Fontes:

ZAINAGHI, Domingos Svio. Nova legislao desportiva aspectos trabalhistas. 2. ed.So Paulo: LTr, 2004

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Informaes para a Imprensa:

Guilherme Pessoa Franco de Camargo advogado do escritrio Pereira, Camargo &

Lara Advogados Associados, atuante nas reas de Direito Empresarial ePrevidencirio, em Campinas e regio.

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