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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO
O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
LUCAS TOLEDO
Itajaí (SC), maio de 2008,
ii
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO
O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
LUCAS TOLEDO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Msc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler
Itajaí (SC), maio de 2008
ii
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus e a Nossa
Senhora Aparecida por ter me dado à
oportunidade de ter uma família maravilhosa. A
meus pais Expedito e Dona Maria que são
pessoas que sempre procuraram me ensinar os
princípios fundamentais da vida e que fez com
que me tornasse um homem digno de ser
chamado de filho,
A professora Adriana Spengler que se propôs a
me orientar com a maior boa vontade e paciência
que me foi concedida, pelo apoio intenso, pelas
correções e dicas que foram primordiais para que
esta pesquisa se concretizasse,
Ao professor Rogério Ristow que na medida do
possível, me indicou livros e providenciou cópias
de obras que não tinha, cujo acesso era difícil.
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia a meu irmão Valdecir e
sua esposa Ivonette, por serem as pessoas
responsáveis pela minha vinda a Santa Catarina e
que abriram as portas para a realização de meu
sonho, sem a qual não poderia ser concretizado,
Aos meus irmãos Vicente, Marisa, João, Marli e
Fernando que apesar da distância (todos moram
em Varginha/MG), de alguma forma, sempre
contribuíram para que a saudade não me
desanimasse na luta do meu objetivo,
E em especial minha outra irmã Ângela e seu
marido Renato que não mediram esforços para
me socorrer nas horas de apuros financeiros e
nos momentos de solidão, sempre me atenderam
não importando a hora se era de dia ou a noite.
“É muito melhor arriscar coisas grandiosas,
alcançar triunfos e glórias, mesmo expondo-se a
derrota, do que formar fila com os pobres de
espírito, que nem gozam muito nem sofrem muito,
porque vivem nessa penumbra cinzenta que não
conhece vitória nem derrota”.
(Theodore Roosevelt)
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), maio de 2008
Lucas ToledoGraduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Lucas Toledo, sob o título O
DIREITO DE DEFESA NO INQUERITO POLICIAL, foi submetida em 10/06/2008
à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Professora Msc.
Adriana Maria Gomes de Souza Spengler e Prof. Msc. Rogério Ristow, aprovada
com a nota 10 (dez).
Itajaí (SC), junho de 2008.
Professora Msc. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler
Orientador e Presidente da Banca
Professor Msc. Antonio Augusto LapaCoordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF Constituição Federal
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
CEJURPS Centro de ciências jurídicas, políticas e sociais
SC Santa Catarina
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
PÁG. Página
PÁGS. Páginas
ED. Edição
ESP. Especialista
ART. Artigo
art. Artigo
ARTS. Artigos
REV. Revisado
VER. Verificada
ATUAL. Atualizada
AMPL. Ampliada
N. Número
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
IP Inquérito Policial
INC Inciso
INCS Incisos
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que Lucas Toledo considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Contraditório:
A garantia do contraditório não raro é definida como a ciência para se dá ao
acusado da imputação, com seu conseqüente chamamento a juízo para defender-
se.1
Direito de não produzir provas contra si mesmo:
É inegável que o princípio nemo tenetur se detegere representa barreira à
atividade investigatória e probatória ilimitada por parte do Estado. Os
ordenamentos jurídicos assimilaram, em regra, a incidência do nemo tenetur se
detegere no interrogatório, principalmente reconhecendo o direito ao silêncio e
vedando determinados métodos de interrogatório que conduzam à auto-
incriminação e que violem a integridade física e moral do acusado.2
Devido processo legal:
O fim originariamente visado pelo princípio era o da proteção individual, por meio
de uma limitação posta ao poder, mas hoje entende que é uma cláusula aberta,
indeterminada, mas não vazia de conteúdo, dela defluindo vários princípios que a
jurisprudência, atendendo a sua origem, evolução e finalidade, vai reconhecendo
1 DEMERCIAN, Pedro Henrique. A oralidade no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 1999, p. 32-33.2 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 240.
e aplicando aos casos concretos. Mais do que uma simples regra de obediência à
lei processual para a aplicação de sanções, a cláusula do devido processo legal
abriga dois pontos principais.3
Inquérito Policial:
O inquérito policial é o procedimento administrativo de caráter inquisitivo que
formaliza a investigação policial, contendo apenas os elementos necessários para
instruir a denúncia do Ministério Público, nos crimes de ação penal pública, ou a
queixa-crime do ofendido, nos crimes de ação penal privada.4
Discricionariedade:
A autoridade policial não é permitido arquivar o inquérito que presidir. Entretanto,
a escolha das diligências investigatórias a serem realizadas no curso do inquérito
é discricionária da autoridade. O delegado de polícia, assim, efetivamente
conduzirá o trabalho investigatório, ordenando a realização das diligências que
julgar necessárias à apuração da infração penal.5
Polícia Judiciária:
Denominação dada ao órgão policial, a que se comete a missão de averiguar a
respeito dos fatos delituosos ocorridos ou das contravenções verificadas, a fim de
que sejam os respectivos delinqüentes ou contraventores punidos por seus delitos
ou por suas infrações. A polícia judiciária é repressiva, porque, não se tendo
podido evitar o mal, por não ter sido previsto, ou por qualquer outra circunstância,
procura, pela investigação dos fatos criminosos ou contraventores, recolher as
3 MIRABETE, Julio fabrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2006, p. 74 ROCHA, Luiz Carlos. Investigação policial, Bauru. SP: Edipro, 2003, 2ª ed. p. 23.5 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 103-104.
provas que os demonstram, descobrir os autores deles, entregando-os às
autoridades judiciárias, para que cumpram a lei.6
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:
O Estado Democrático de Direito tem uma dimensão antropocêntrica na medida
em que se arrima, fundamentalmente, na dignidade da pessoa humana, ou seja,
“num ser com dignidade, um fim e não um meio, um sujeito e não um objeto”. “A
dignidade da pessoa humana”, como valor reconhecido em nível constitucional,
deve ser amparada pela dupla via de sua proteção em concreto, enquanto direito
subjetivo pertencente a um titular determinado e de sua proteção, em abstrato,
enquanto um bem jurídico de superior valor e pressuposto de toda uma ordem
social justa e pacífica”.7
Princípio da presunção de Inocência:
Para a investigação criminal, a garantia da presunção de inocência estará
intimamente ligada ao tema dos denominados “maus antecedentes”, sendo
forçoso perquirir como se coloca a questão diante da mera existência de
investigação em andamento. O termo em questão vem encontrando dificuldades
de sistematização no direito pátrio, dada sua alocação no direito substantivo e no
instrumental.8
6 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 387.7 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 242.8 CHOUK, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 39.
SUMÁRIO
RESUMO................................................... .......................................XVI
INTRODUÇÃO.............................................................................. ........1
INQUÉRITO POLICIAL........................................................................41.1CONCEITO E FINALIDADE................................................................................41.2HISTÓRICO.........................................................................................................71.3CLASSIFICAÇÃO DE INQUÉRITOS................................................................121.3.1INQUÉRITO POLICIAL MILITAR................................................................................. 131.3.2INQUÉRITO ADMINISTRATIVO EM SENTIDO ESTRITO...................................................... 141.3.3INQUÉRITO PARLAMENTAR..................................................................................... 181.4PROCEDIMENTOS DO INQUÉRITO POLICIAL DA POLICIA JUDICIÁRIA..211.5ATOS DO INQUÉRITO POLICIAL....................................................................231.5.1CARACTERÍSTICAS............................................................................................... 271.5.1.1Forma escrita..............................................................................................271.5.1.2Sigilo............................................................................................................301.5.1.3Discricionariedade.....................................................................................331.6PRAZOS DO INQUÉRITO POLICIAL...............................................................35
O DIREITO DE DEFESA....................................................................371.7BREVE INTRODUÇÃO AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS ATINENTES AO PROCESSO PENAL................................371.7.1PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA............................................................ 411.7.2DEVIDO PROCESSO LEGAL..................................................................................... 431.7.3PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA .................................................................. 471.7.4PRINCÍPIO DA VERDADE REAL................................................................................. 481.7.5PRINCIPIO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS............................................................. 501.7.5.1Interceptação telefônica............................................................................52
1.7.6PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.................................................................................... 541.8AMPLA DEFESA...............................................................................................551.8.1AUTODEFESA E DEFESA TÉCNICA............................................................................. 571.8.2DIREITO AO SILÊNCIO........................................................................................... 601.8.3O DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI MESMO.............................................. 631.9CONTRADITÓRIO.............................................................................................641.9.1DIREITO AO CONTRADITÓRIO................................................................................... 64
O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL.......................681.10INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL.................................................................681.10.1POR AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE..................................................................... 711.10.2POR PORTARIA................................................................................................. 741.10.3NOTA DE CULPA................................................................................................ 751.11IMPORTÂNCIA DO DIREITO DE DEFESA NO INÍCIO DA PERSECUÇÃO 781.11.1CIÊNCIA DA IMPUTAÇÃO...................................................................................... 801.12O PODER DISCRICIONÁRIO.........................................................................811.13O PRINCÍPIO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI NO INQUÉRITO POLICIAL...............................................................................................................821.13.1 INTERROGATÓRIO: IMPORTÂNCIA E GARANTIAS......................................................... 851.14 DAS DILIGÊNCIAS........................................................................................881.14.1MOMENTO INICIAL PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL.........901.15PRERROGATIVAS DO ADVOGADO NO INQUÉRITO POLICIAL CONFORME O ESTATUTO DA ADVOCACIA..................................................... 911.16CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL....................................................95
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................. ...98
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS..........................................100
RESUMO
A presente pesquisa trata do direito de defesa no inquérito
policial, através de entendimentos doutrinários favoráveis ao direito de defesa
como escudo protetor do indiciado. O inquérito policial é uma peça administrativa
que serve para o Ministério Público elaborar a denúncia encima dos indícios e de
suposta autoria descobertos pelo inquérito. Depois de levado ao conhecimento da
autoridade policial um fato criminoso, é então aberto o inquérito policial com todas
as diligências descritas no ordenamento processual penal. É dada a oportunidade
para a defesa do indiciado requerer diligências, oitiva de testemunhas, que pode
ser aceita ou não pela autoridade policial, por gozar essa do poder discricionário.
Na fase inquisitorial, busca-se a verdade formal, pelo fato de não haver o
contraditório e também a inexistência da ação penal. Terá o inquérito de ser feito
por escrito, sendo vedado à forma oral. É resguardado ao indiciado o direito de
permanecer em silêncio, direito este garantido pela Constituição Federal de 1988.
Cercado de princípios e garantias processuais penais, o inquérito busca cumprir o
que manda os mandamentos processuais penais e principalmente a Constituição
Federal. Como não há réu no inquérito por não existir ação penal, o indiciado tem
a garantia da presunção de inocência, pois não poderá ser condenado antes da
sentença penal condenatória. Portanto, a vida do indiciado tem que ser
preservada no sentido de não ser condenado prematuramente.
.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a análise do Direito
de Defesa no Inquérito Policial.
O seu objetivo é buscar entendimentos que possa sustentar
o amplo direito de defesa já na abertura do inquérito policial.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, com o conceito e
finalidade do Inquérito Policial; seu histórico de como era antigamente e como era
o procedimento para descobrir o responsável por um ato criminoso, a
classificação dos inquéritos divididos em determinadas esferas assim como:
inquérito policial militar, inquérito administrativo em sentido estrito, inquérito
parlamentar, os procedimentos utilizados pela policia judiciária para desvendar o
ato criminoso praticado, atos do inquérito policial descrito no Código de Processo
Penal, características que fundamenta a peça inquisitória administrativa como:
forma escrita, sigilo, discricionariedade. Os prazos do inquérito policial
estabelecido em lei para que o inquérito seja finalizado e entregue ao juízo
criminal.
No Capítulo 2, tratar-se-á do Direito de Defesa do defensor
constituído ou nomeado requerer junto à autoridade policial, oitiva de
testemunhas de defesa e a produção de diligências que possa servir a favor do
indiciado, embasado em princípios e garantias constitucionais que garantam o
bom andamento do inquérito. Analisa-se os princípios processuais penais, tais
como: princípio da dignidade, devido processo legal, presunção de inocência,
princípio da verdade real, princípio da vedação das provas ilícitas e, por fim,
princípio da publicidade.
No Capítulo 3, derradeiro capítulo, tratar-se-á do direito de
defesa no inquérito policial começando pelo início do inquérito policial depois de
ocorrido o fato tido como crime e levado ao conhecimento da autoridade policial.
Será analisado, principalmente, a dimensão do princípio de não produzir provas
contra si no inquérito policial e se, tal garantia é viável ao indiciado pelo fato de
não caber-lhe o ônus da prova.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o direito de defesa no inquérito policial.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
O indiciado tem assegurado o direito de ser interrogado somente
com a presença do defensor constituído ou nomeado;
O indiciado deve ser informado por escrito de seus direitos
constitucionais de permanecer calado e de não produzir provas
contra si mesmo;
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
2
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
3
CAPÍTULO 1
INQUÉRITO POLICIAL
1.1CONCEITO E FINALIDADE
O inquérito policial consoante no artigo 4º e seguintes do
Código de Processo Penal é uma peça administrativa preparatória, que serve de
instrumento para o membro do Parquet, afim de que possa descobrir quem é o
autor, co-autor ou autores por investidas em infrações penais, ou ao menos
indícios dessa autoria e saber sobre a materialidade do crime.
Azevedo9 define o Inquérito Policial da seguinte forma:
A origem terminológica do termo inquérito é o verbo inquirir:,
indagar, procurar, numa palavra, averiguar o fato, ou fatos como
ocorreram e qual o seu autor, ou quais os seus autores. Para
realizar esse objeto, a autoridade, além de inquirir, isto é,
interrogar as testemunhas, o ofendido, o indiciado, - promoverá
diligências, inclusive, sempre que possível –, a reconstituição dos
fatos, a que o “inquirir é o verbo que dá origem ao substantivo
inquérito, equivale a perguntar Código chama reprodução
similada”.
Seguindo a mesma corrente, Rocha10 assim discorre acerca
da peça administrativa:
9 AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente. Curso de direito judiciário penal. São Paulo: Saraiva, 1958, v. 1. p. 140.10 ROCHA, Luiz Carlos, Investigação policial. 2ª ed. Bauru – SP: Edipro, 2003, p. 23.
O inquérito policial é o procedimento administrativo de caráter
inquisitivo que formaliza a investigação policial, contendo apenas
os elementos necessários para instruir a denúncia do Ministério
Público, nos crimes de ação penal pública, ou a queixa-crime do
ofendido, nos crimes de ação penal privada.
No mesmo norte segue Capez11.
É o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a
apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o
titular da ação penal possa ingressar em juízo, exposto no Código
de Processo Penal. Trata-se de procedimento persecutório de
caráter administrativo instaurado pela autoridade policial.
Esclarece Demercian12 que:
O inquérito policial é um procedimento administrativo que não se
sujeita às mesmas fórmulas do processo judicial. É realizado pela
Polícia Judiciária e tem como escopo reunir elementos de
convicção que habilitem o órgão da acusação à propositura da
ação penal (pública ou privada).
No mesmo rumo, segue Salles Júnior13:
Inquérito policial é o procedimento destinado à reunião de
elementos acerca de uma infração penal. É o conjunto de
diligências realizadas pela Polícia Judiciária, para a apuração de
uma infração penal e sua autoria, para que o titular da ação penal
possa ingressar em juízo, pedindo a aplicação da lei ao caso
concreto.
11 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 72.12 DEMERCIAN, Pedro Henrique. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 4.13 SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Inquérito policial e ação penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 3.
5
Assevera Nogueira14:
Inquérito policial é o conjunto de diligências realizadas pela polícia
judiciária visando à apuração de uma infração penal e sua autoria,
para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo, pedindo
a aplicação da lei ao caso concreto. A atividade persecutória
desdobra-se em duas fases: administrativa e judicial. A fase
administrativa ocorre através do inquérito policial, que é
procedimento da polícia judiciária (art. 4º), e a fase judicial
realizada pelo órgão acusatório na instrução.
Esclarece Noronha15 que:
No sistema processual penal adotado pelo Código, é o inquérito
“preliminar ou preparatório da ação penal”. É nele que se colhem
elementos que seria impossível ou difícil obter na instrução
judiciária, v. g., auto de flagrante, exames periciais, declarações
do ofendido etc. É, então, o inquérito instrução provisória. Não é
ele processo, mas procedimento administrativo, destinado na
linguagem do art. 4º, a apurar a infração penal e a autoria.
Fornece, pois, ao órgão da acusação a base ou supedâneo
necessário à propositura da ação penal. Dele se encarrega a
policia judiciária.
O propósito do inquérito policial é, portanto, auxiliar, dar
suporte ao Ministério Público para que seja processado o causador de um delito.
A maioria dos doutrinadores arrolados entende ser o inquérito policial, um
conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária.
14 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 39.15NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 22
6
1.2HISTÓRICO
O inquérito policial não existia antigamente, e os delitos
praticados nas eras do Direito Repressivo e dos juízos de Deus, eram diretamente
julgados pelos juizes que tinham múltiplas funções, enquanto que o acusado, não
tinha a oportunidade nem mesmo de se autodefender, não contava com seu
defensor para falar em seu nome e tampouco era respeitado a dignidade da
pessoa humana.
Ao Juiz competente, foi dado o direito de punir, como ensina
Tourinho Filho16:
Num determinado momento histórico, o Estado aboliu a
autodefesa ou autotutela e chamou a si a tarefa de solucionar,
através dos Juízes, as lides que surgissem no meio social, pouco
importando se de natureza extrapenal ou penal. Mas, para
solucioná-las, era e é preciso que o interessado, titular do direito
violado, se dirija ao Juiz, relatando-lhe a ocorrência e pedindo a
aplicação da lei. Trata-se de um direito que o Estado confere a
todos, inclusive a ele próprio.
Ensina Lopez17:
Das maiores conquistas dos povos civilizados, na busca de uma
convivência mais justa e harmônica, é o repúdio aos métodos de
persecução criminal de molde inquisitorial. Para ilustrar, merece
relevo o acontecido na Idade Média, quando a Igreja Católica,
pela chamada Santa Inquisição, durante séculos, dedicou-se a
queimar na fogueira pessoas que discordassem de seus dogmas.
16 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. v. 1, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 31.17 LOPEZ, Luiz Roberto. História da inquisição. Editora Mercado Aberto, 1993, pg. 3. cit. PERES.
7
Tais condenações eram precedidas de um simulacro de processo,
no qual as funções de acusar e de julgar enfeixavam-se na
mesma mão. Submetidos a tais práticas hediondas, os acusados
nem sequer tinham conhecimento de estar sendo investigados ou
"processados". Eram informados de que seu comportamento não
se enquadrava nos moldes preconizados pelos donos do poder,
em geral, sob prisão. A pretexto de ser esta uma forma de
reconciliação com Deus, ou com o soberano, eram "convidados" a
"confessar" seus crimes, submetidos a torturas inimagináveis.
Assim observa Pedroso18:
No processo inquisitório, marcado pela violência e pelo arbítrio,
imperava o autoritarismo, sem qualquer respeito e consideração
pelos direitos do acusado. Assumiam os Juízes, no mister de uma
autotutela penal, a par de sua própria função especifica, o
encargo de acusar, tomando a si também os interesses do réu.
Este era o objeto do processo e a seus julgadores tudo era
permitido e a eles tudo impendia inclusive suprir a atividade do
acusado.
Na sua antiguidade, menciona Tornaghi19:
A forma de processo conhecida em toda a Antiguidade foi à
acusatória. Dominava-a um princípio fundamental, do qual lhe
vem o nome: ninguém pode ser levado a juízo sem uma
acusação. Nemo in iudicium tradetur sine accusatione. Depois de
feita a acusação, é que se ia pesquisar o crime, na sua
materialidade, e a autoria. Era um verdadeiro inquérito, mas
posterior à accusatio e feito pelo acusador, em presença do
acusado, se esse o desejasse.
18 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal o direito de defesa repercussão, amplitude e limites. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994,.p. 18-19.19 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 10.
8
E finaliza afirmando:
Para a realização das investigações o magistrado concedia ao
acusador uma lex, isto é, um mandado, que era quase um
mandato, uma vez que, por meio dela, ele, magistrado, delegava
ao acusador o poder de investigar, que lhe pertencia. Munido da
lex, o acusador procedia a buscas, fazia apreensão, ouvia
testemunhas, examinava documentos, colhia os elementos
materiais que pudessem servir à prova da infração, enfim, fazia
tudo quanto hoje se faz o inquérito policial. Era a inquisitio
posterior a accusatio, convém insistir nesse ponto.
O doutrinador Almeida Júnior20 citado por Saad tem o
seguinte entendimento:
O modelo inquisitório, que vigorou na justiça eclesiástica e daí
passou para a justiça secular, transportava a ação pública das
mãos das partes para as do juiz; dava ao juiz o poder, não mais
de julgar somente, mas o de dirigir e provocar ex officio os atos de
instrução; essencialmente secreto este processo não faz pesar
responsabilidade alguma sobre o inquiridor. A acusação também
se transformou: não mais era feita segundo as formas romanas;
as partes, certas de que a denúncia bastava para pôr o juiz em
movimento, limitava-se a isso ou, quando muito, auxiliavam o juiz
ou o inquiridor nas pesquisa de provas; e, assim, estabelecido o
processo escrito, a acusação formal da parte ou da justiça, por um
promotor, só foi estabelecida para depois que a formação da
culpa, feita inquisitoriamente, em processo sumário, iniciado ou
por inquirição secreta nos casos de devassa, ou por querela do
ofendido, ou de qualquer do povo no interesse público, ou por
simples denúncia de crime público, estivesse encerrada. Só daí
em diante, posto que em forma escrita, seguia-se em processo
aberto e ordinário, como no cível, em libelo, contestação, réplica,
20 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 155.
9
tréplica, dilação e provas, alegações finais, podendo haver a
defesa e perguntas ao réu em qualquer estado da causa antes
das alegações finais e da sentença.
Preceitua Almeida Júnior21 citado por Saad suas
características:
As características do modelo inquisitório puro, em que se
“procede a pesquisas antes de qualquer acusação, substitui à
defesa o interrogatório do indigitado, ao debate oral e público as
confrontações secretas das testemunhas e, em geral, a instrução
escrita e secreta às informações verbais”, “subordinando-se ao
método analítico, não afirma o fato, supõe a sua possibilidade e
probabilidade, presume um culpado, busca e colige os indícios e
as provas”, “propõe-se a fornecer ao juiz indícios suficientes para
que a presunção possa ser transformada em realidade” e
“preocupa-se principalmente do interesse público lesado pelo
delito”.
No Brasil, o inquérito policial surgiu no ano de 1841, e
naquele tempo não tinha o nome de Inquérito mas sim de ‘trabalhos de
investigação policial’, assim mencionado por Mehmeri22:
21 SAAD. O direito de defesa no inquérito policial. RT, 2004, p. 156.22 MEHMERI, Adilson. Inquérito policial dinâmica, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 4.A própria acumulação de funções pelo Juiz já instabilizava a possibilidade de um julgamento justo do imputado, pois, como ponderou Pimenta Bueno, o juiz não deve ser senão Juiz, arbitro imparcial e não parte, porque, do contraditório, criará em seu espírito as primeiras suspeitas e, por amor próprio de sua previdência, julgará antes de ser tempo de julgar. (Rogério Lauria Tucci citado por Pedroso, persecução penal, prisão e liberdade, saraiva, 1980, p. 78)Por ai se vê que o juiz inquisitivo prejulgava e fazia com que os depoimentos testemunhais e a versão do réu, através dos martírios, propendessem para o fim antecipadamente almejado pelo Santo Ofício. Pedroso, persecução penal, prisão e liberdade, saraiva, 1980, p. 19Pode-se dizer, numa acepção bem elevada, que, desde a remota Antiguidade, sempre houve o processo investigatório para apuração dos delitos, suas circunstâncias e seus autores. No direito romano, contudo, esse processo começou a ganhar contornos mais definidos, com o nomen júris de inquisitio, ou seja, trabalhos investigatórios para se apurarem as circunstâncias do crime e localizar o criminoso. Tratava-se de uma delegação de poderes feita pelo magistrado à própria
10
Com a emancipação da legislação brasileira, produto da
emancipação política, já em 1841 havia lei disciplinando os
trabalhos de investigação policial dos crimes, suas circunstâncias
e seus autores. Mas só trinta anos depois, através do Decreto nº
4.824, que regulamentou a Lei nº 2.033, criou-se o inquérito
policial com esse nomen júris.
E conclui explicando que foi o inquérito policial, tipificado no
diploma processual penal, em 1941:
O advento da República trouxe consigo novas esperanças,
inclusive no setor judiciário, e culminou com a restauração da
peça inquisitória. Mas ela sofreria, em seguida, duro abalo, já na
década de 30, quando se encetou nova campanha para a criação
do chamado “juizado de instrução” – que se destinava exatamente
à substituição do processo policial de inquisição. Mas o Decreto-
Lei nº 3.689, de 3-10-1941, introduziu o novo e atual CPP,
manteve-o, reservando-lhe todo o Título II de seu texto.
O inquérito policial no entendimento dos doutrinadores
citados a priori, mostra que quando ocorria um fato delituoso, tinha o juiz à missão
de julgar o indiciado sem ter em mãos todo procedimento de investigação do fato
ocorrido, ou seja, o acusado era julgado ser ter o direito de defesa, muito menos o
conhecimento do que estava sendo acusado.
vítima ou parentes, que se transformavam em acusadores. Essa inquisitio estendia-se ao acusado, concedendo-lhe o direito de promover também inquisições, em busca de elementos. Por isso se dizia contraditório o processo.A forma como se apurava os crimes extremamente violenta, e se baseava nas decisões arbitrárias do Juiz, que era quem presidia o processo inquisitivo, não havendo imparcialidade em nenhum momento. Portanto, não havia um julgamento justo do imputado.
11
1.3CLASSIFICAÇÃO DE INQUÉRITOS
A doutrina classifica alguns tipos de inquéritos que estão
rodeados de três formas: investigação administrativa; legislativa e judiciária,
respectivamente inquérito policial militar; inquérito administrativo em sentido
estrito e o inquérito parlamentar, que através das diligências feitas acerca do ato
acontecido, buscará a elucidação dos atos ilícitos praticados.
Sobre a investigação policial, Rocha23 explica que:
A investigação policial é feita pela polícia de Segurança, para
obter informações sobre a existência de um crime e de todas as
suas circunstâncias, bem como de sua autoria. A forma da
investigação é o inquérito policial. Com os dados investigatórios
que o integram, esse procedimento fornece ao Ministério Público
os elementos necessários para propor a ação penal.
Os inquéritos têm a função de buscar a verdade real e sua
autoria, assim como a co-autoria e a participação juntamente com a culpabilidade
do agente.
Neste mesmo sentido, Pitombo24 citado por Saad, explica a
origem dos inquéritos e seus respectivos órgãos competentes:
Portanto em sentido amplo, a formação da culpa,
consubstanciada na apuração preliminar, ou prévia, voltada à
apuração do fato que se desenha ilícito e típico, e de sua autoria,
co-autoria ou participação, pode ser realizada nas três esferas do
Poder, segundo o órgão que a dirige. No âmbito do Executivo, há
23 ROCHA, Luis Carlos. Investigação policial teoria e prática. 2ª ed. rev. Ampl. Bauru – SP: Edipro, 2003., p 25.24 SAAD. O direito de defesa no inquérito policial. RT, 2004, p. 99-100.
12
o inquérito policial, o inquérito policial militar e o inquérito
administrativo em sentido estrito, este disciplinar ou não
disciplinar. No Legislativo, há o inquérito parlamentar, cujo
resultado, de modo eventual, importa ao processo penal. E, no
Judiciário, há o inquérito judicial, da Lei de Falências, e a
formação judicial do corpo de delito, nos crimes contra a
propriedade imaterial.
Para se chegar ao resultado pretendido, segundo
entendimento doutrinário anteriormente citados, são feitos buscas de indícios,
realização de diligências, interrogatórios e a produção de provas dos delitos
praticados por qualquer membro da sociedade, ou da administração pública que
cometerem infrações penais.
1.3.1Inquérito Policial Militar
O policial militar que praticar atos abusivos e excessivos à
suas atribuições, será investigado através do inquérito policial militar, instrumento
este que auxilia o órgão da polícia militar, como explica Tourinho Filho25, “nos
crimes militares, como a investigação compete aos próprios militares, temos o
Inquérito Policial Militar”.
Como bem observa Capez26 que dos vários inquéritos
previstos em lei, “há outros, como, por exemplo, o inquérito realizado pelas
autoridades militares para a apuração de infrações de competência da justiça
militar”.
25 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. v. 1, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 26.26 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006,. p. 76.
13
Sobre o inquérito policial militar, Saad27 tem o seguinte
entendimento:
O inquérito policial militar é forma de persecução penal prévia,
instaurada para apuração de crimes militares, próprios ou
impróprios, bem como crimes contra a Segurança Nacional, a
Ordem Política e Social, se o agente for militar ou assemelhado,
ou então determinadas hipóteses de crime, previstas na Lei 7.170,
de 14.12.1983.
Dispõe o artigo 124 da Constituição da República Federativa
do Brasil28, que é através dos procedimentos do inquérito policial militar que se
tem a viabilidade ou não de se iniciar a competente ação penal.
Portanto, os entendimentos dos autores arrolados não
deixam dúvidas de que a justiça militar tem competência própria para julgar os
policiais militares que fugirem das suas atribuições.
1.3.2Inquérito Administrativo em Sentido Estrito
Enquanto o inquérito policial busca a verdade real acerca de
um ato criminoso, o inquérito administrativo é dividido em processo administrativo
que trata sobre algum litígio entre a Administração Pública e o servidor, e aqueles
que envolvem os expedientes que tramitam pelos órgãos administrativos.
É também denominada sindicância administrativa, pois
segundo Cretella Júnior29:,
27 SAAD. O direito de defesa no inquérito policial. RT, 2004, p. 101.28 BRASIL, Constituição da República Federativa do. 1988.29 CRETELLA JÚNIOR, cit. Octaviano, Ernomar; Gonzalez, Átila J. Sindicância e processo administrativo, São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 1999, p. 22-23
14
A sindicância não se confunde com o processo administrativo –
estabelecendo-se um paralelo mais ou menos aproximado, entre
o que ocorre no âmbito penal e na esfera administrativa, é lícito
dizer, sob a fórmula de proporção matemática, que a sindicância
está para o processo administrativo, do mesmo modo que o
inquérito policial para o processo penal.
Discorre Octaviano30 sobre o inquérito administrativo:
A observância do princípio da publicidade é paradigma de todos
os atos administrativos, devendo sê-lo, também, e por maiores
razões, dos procedimentos administrativos, como a atividade
sindicante. Mesmo porquê, nos dias atuais, a sindicância tem sido
usada sob a forma de pequeno inquérito, para esclarecimento
breve de um fato ou de sua autoria. Ou, ainda, para apuração e
apenamento de faltas disciplinares não muito graves. Uma
manobra, nesses casos, válida, para evitar o processo
administrativo, de procedimentos prescritos em lei, livre
contraditório, prazo mais amplo e, como tal, reservado para os
casos mais graves.
Assim acentua Medauar31:
Os processos administrativos propriamente ditos, por seu turno,
podem ser, em resumo, de duas espécies: disciplinares ou não
disciplinares. Os primeiros destinam-se à apuração de
responsabilidade dos servidores, enquanto os segundos envolvem
pleitos dos administrados ou aplicação a eles de penalidades
administrativas. Ambos são processos sancionadores de
acusados.
30 OCTAVIANO, Ernomar, GONZÁLES, Átila J. Sindicância e processo administrativo. 9ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Liv. E Ed. Universitária de Direito, 1999, pág. 22-2331 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2. ed. São Paulo: RT, 1998, p. 192.
15
Meirelles32 explica que
Os atos administrativos punitivos, como facilmente se percebe,
podem ser de atuação interna e externa. Internamente, cabe à
Administração punir disciplinarmente seus servidores e corrigir os
serviços defeituosos através de sanções estatutárias;
externamente, incumbe-lhe velar pela correta observância das
normas administrativas. Em ambos os casos as infrações ensejam
punição, após a apuração da falta em processo administrativo
regular ou pelos meios sumários facultados ao Poder Público.
Rocha33 tem o seguinte entendimento sobre o inquérito
administrativo:
A investigação administrativa em sentido estrito é feita por órgãos
do Poder Executivo, diversos dos da Polícia de Segurança ou
Judiciária, que nos termos da lei, podem exercer função
investigatória. Citamos, por exemplo, a competência das
autoridades administrativas para apurar os crimes de sonegação
fiscal, contrabando, contra a economia popular, contra a saúde
pública, contra a flora e a fauna, etc. e ainda, as sindicâncias e os
processos administrativos instaurados contra funcionário público,
para apurar faltas disciplinares, que podem servir de notitia
criminis.
Discorre Mehmeri34 a respeito do inquérito administrativo:
Embora sendo de natureza especial, porque produz efeito
autônomo, no âmbito administrativo (daí ser mais chamado de
32 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros editora, 2002, p. 190.33 ROCHA, Luis Carlos. Investigação policial teoria e prática. 2ª ed. rev. Ampl. Bauru – SP: Edipro, 2003, p. 25.34 MEHMERI, Adilson. Inquérito policial dinâmica, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 7
16
“processo administrativo”), pode servir de base para oferecimento
da denúncia, no juízo criminal.
Explica Bueno Filho35 que:
Ao falar em litigantes e ligar esta expressão a processo judicial e
administrativo, a Constituição restringiu àquelas pessoas e
àqueles procedimentos o exercício do contraditório e a da ampla
defesa. Por outro lado, ao dizer que a perda patrimonial e da
liberdade não se decidem sem o devido processo legal,
esclareceu que não são possíveis tais ocorrências em
procedimentos tais como o inquérito policial ou a sindicância
administrativa.
E conclui:
Portanto, esses procedimentos administrativos, que se
caracterizam pela coleta de elementos que servem de base para o
oferecimento da denúncia pelo Ministério Público ou para a
elaboração de portaria que dá início ao processo administrativo,
não precisam observar as regras do contraditório e da ampla
defesa. O que não quer dizer que a autoridade sindicante ou
policial possa adotar uma postura arbitrária e dirigir as atividades
investigatórias sem qualquer tipo de controle. Não. Num Estado
de Direito, qualquer agente público no exercício da atividade
disciplinar ou policial está submetido ao controle pela própria
Administração, ou ao controle externo do Ministério Público ou do
Poder Judiciário, quando acionados.
Assevera Grinover36:
35 BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na constituição. São Paulo: Saraiva, 1994.
36 SAAD. O direito de defesa no inquérito policial. RT, 2004, p. 110.
17
Desse modo, na instrução do processo administrativo são sempre
asseguradas ao indivíduo às garantias próprias da ampla defesa,
assim, a Constituição não mais limita o contraditório e ampla
defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja
acusados, mas estende as garantias a todos os processos
administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não
haja acusados, mas simplesmente litigantes.
Como se vê a doutrina colacionada é unânime no sentido de
que caberá ao acusado o direito de defesa, assegurado o princípio da ampla
defesa, nos procedimentos preparatórios e no processo administrativo. Ao
servidor público, caberá revisão do processo administrativo, caso seja
considerado culpado.
1.3.3Inquérito Parlamentar
O instrumento administrativo também denominado inquérito
parlamentar, ou, Comissão Parlamentar de Inquérito, é instaurado sempre que
algum parlamentar, seja Deputado Federal ou Senador da República, usar de
subterfúgios para se beneficiar de recursos ou praticar atos dolosos contra o
erário, ferindo o regimento interno de ambas as casas legislativas e
principalmente a Magna Carta.
A Constituição de 1934 tratou de disciplinar o inquérito
parlamentar em seu artigo 34:
Art. 34 A Câmara dos Deputados criará comissões de
inquérito sobre fatos determinados, sempre que o requerer a terça parte, pelo
menos, dos seus membros.
18
Depois de passar por algumas Constituições, de 1934 até
ser promulgada a Carta Magna de 1988, o inquérito parlamentar passou por
algumas modificações.
O inquérito parlamentar está exposto no artigo 58, da
Constituição da República Federativa do Brasil, e quando formada em uma das
casas, ou de forma mista, sua sistemática segue as normas dos regimentos
internos de ambas as casas.
Artigo 58 – O Congresso Nacional e suas Casas terão
comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as
atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua
criação.
§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes
de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas
pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto
ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus
membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo,
sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao
Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou
criminal dos infratores.
Sobre o inquérito parlamentar, Tucci37, coloca seu
entendimento da seguinte forma:
É a atuação parlamentar extraordinária e transitória, com a
finalidade de apurar fato ou fatos relevantes e determinados,
respeitantes à condução e à atividade administrativa do governo,
sobretudo para perquirir-lhe e, se for o caso, preservar-lhe a
37 SAAD. O direito de defesa no inquérito policial. RT, 2004, p. 117-118.
19
transparência, a normalidade e a moralidade. Compreendendo,
necessariamente, uma série de atos, tem, assim, como principais
características: a) especialidade investigatória; b)
extraordinariedade; c) temporariedade; d) realização por órgão
colegiado criado no âmbito do Poder Legislativo, ao qual são
conferidos poderes de investigação e informação, em lei definidos;
e) apuração de fato ou fatos determinados; e f) materialização em
procedimento de natureza administrativa, finalizado num ou mais
relatórios.
Tourinho Filho38 faz o seguinte comentário:
A Lei n. 1.579, de 18-3-1952, dispõe sobre as Comissões
Parlamentares de Inquérito, que, como o nome está a indicar,
procedem a investigações de maior vulto, e, caso a Comissão
constate a existência de crime da alçada da Justiça Comum, pode
o órgão do Ministério Público, com base naqueles inquéritos
parlamentares, praticar o ato instaurador da instância penal, isto
é, oferecer denúncia. Cabe esclarecer que a Lei n. 10.001, de 4-9-
2000, dispõe sobre a prioridade nos procedimentos a serem
adotados pelo MP e por outros órgãos a respeito das conclusões
das comissões parlamentares de inquérito.
De fato, é o objetivo das Comissões Parlamentares de
Inquérito, investigarem os atos obscuros e ilícitos praticados pelos parlamentares
e também atinge o Poder Executivo.
Os parlamentares que participam das Comissões, podem
dispor de várias diligências, seguindo os mesmos moldes do Inquérito Policial,
assim como:
38 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002,. p. 62-63.
20
I) Requerer a convocação de Ministros de Estados;
II) tomar o depoimento de quaisquer autoridades, seja na
esfera federal, estadual ou municipal;
III) ouvir indiciados;
IV) inquirir testemunhas;
V) requisitar informações e documentos de repartição
públicas e autárquicas;
VI) deslocar-se aos lugares onde for necessária a sua
presença.
A doutrina majoritária entende ser o inquérito parlamentar,
peça fundamental para a propositura da ação penal, onde através das
investigações, pode-se buscar a verdade real sobre o suposto envolvimento de
parlamentar em crimes, ou fatos determinados.
1.4PROCEDIMENTOS DO INQUÉRITO POLICIAL DA POLICIA JUDICIÁRIA
Logo que se tem notícia de um delito, a notitia criminis, a
autoridade policial dá início a elucidação dos fatos, e a busca do autor do crime e
todos os elementos e indícios encontrados no local do crime.
O art. 129, inciso I, da Constituição Federal estabelece que:
A Polícia Judiciária tem a função precípua de apurar as infrações
penais e a sua autoria por meio do inquérito policial, procedimento
administrativo com característica inquisitiva, que serve, em regra,
21
de base à pretensão punitiva do Estado formulada pelo Ministério
Público, titular da ação penal pública.
Silva39 conceitua Policia Judiciária da seguinte forma:
Denominação dada ao órgão policial, a que se comete a missão
de averiguar a respeito dos fatos delituosos ocorridos ou das
contravenções verificadas, a fim de que sejam os respectivos
delinqüentes ou contraventores punidos por seus delitos ou por
suas infrações. A polícia judiciária é repressiva, porque, não se
tendo podido evitar o mal, por não ter sido previsto, ou por
qualquer outra circunstância, procura, pela investigação dos fatos
criminosos ou contraventores, recolher as provas que os
demonstram, descobrir os autores deles, entregando-os às
autoridades judiciárias, para que cumpram a lei.
No que tange a Polícia Judiciária, Mehmeri40 entende que:
Há momentos, contudo, em que esse policiamento preventivo não
é bastante para conter a perturbação. Nesse caso, ela chama
para intervir a Polícia Judiciária, já agora com caráter punitivo.
Ideal que isso não fosse necessário nunca, mas o é com
freqüência. A Polícia Judiciária ora é propriamente criminal,
quando apura o crime e o encaminha para apreciação e
julgamento judiciário; ora é correcional, quando aplica seus meios
próprios de repressão, autorizados por lei.
Observa Noronha41 que:
Inicia-se o inquérito com a notitia criminis. É o conhecimento que
a autoridade policial tem de um fato aparentemente criminoso:
39 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 387.40 MEHMERI, Adilson. Inquérito policial dinâmica, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 376.41 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 22.
22
encontro de corpo de delito, flagrante, comunicação de
funcionário, publicação da imprensa, informação de qualquer do
povo et. Pode também aquela notitia ser levada ao conhecimento
da autoridade pelo próprio ofendido ou seu representante,
denominando-se agora delatio criminis, que é simples ou
postulatória.
E assevera ainda:
Chegando, por qualquer dessas formas, ao conhecimento da
Policia a existência de infração penal, deverá ela agir, de acordo
com o art. 6º. Não tem o inquérito rito estabelecido em lei, porém,
esta cuidou, no citado dispositivo, de indicar as diligências que de
ordinário devem ser efetuadas. Visam elas a que a autoridade
possa colher ao vivo os elementos da infração, devendo por isso
agir com presteza, antes que se mude o estado das coisas no
local do crime ou desapareçam armas, instrumentos ou objetos do
delito, enfim, colhendo as provas que sirvam para elucidação do
fato e suas circunstâncias, consoante os incs. I, II e III do aludido
art. 6º.
Dá-se o procedimento no inquérito policial conforme o
diploma processual penal, caso não seja entendido que não houve crime, deverá
ser arquivado o inquérito sem que haja ação penal, conforme entendimento dos
autores mencionados.
1.5ATOS DO INQUÉRITO POLICIAL
No Inquérito policial serão realizados atos necessários à
investigação dos fatos delituosos, sempre registrados, que depois de concluído,
será feito um relatório minucioso de tudo que foi apurado com as diligências
ocorridas no curso da investigação, e em seguida, enviado ao juiz competente.
23
Dispõe o artigo 6º do diploma processual penal que logo que
tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se
alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato,
após liberados pelos peritos criminais;
III – colher todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV – ouvir o ofendido;
V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável,
do disposto no Capítulo III do Título VII, deste livro, devendo o respectivo termo
ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a
acareações;
VII – determinar, se o for caso, que se proceda a exame de
corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo
datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de
vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de
ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que
contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
24
Tornaghi42 explica que o caráter inquisitório está inserido no
inquérito policial, isso significa que:
a) a autoridade policial enfaixa nas mãos todo poder de direção;
b) deve ela assegurar o sigilo necessário à elucidação do fato ou
exigido pelo interesse da sociedade (art. 20); c) o indiciado pode
ser mantido incomunicável, até por três dias, quando o interesse
da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir (art. 21).
Cabe aqui, entretanto, uma observação. Originariamente, lei
posterior abriu exceção ao poder da autoridade que preside ao
inquérito, dispondo que essa apenas requer ao juiz, ao qual cabe
decretá-la ou não. Também o Ministério público pode solicitá-la ao
juiz. O decreto de incomunicabilidade deve ser fundamentado; d)
nos atestados de antecedentes não será mencionada a
instauração de qualquer inquérito, salvo se já houver condenação
(parágrafo único do art. 20). e) na fase policial não existe ainda
acusação contra ninguém. Essa virá mais tarde por ato do
Ministério Público (denúncia, nos crimes de ação pública) ou do
ofendido (queixa, nos de ação privada). Conseqüentemente
também a defesa não se faz no inquérito. Esse é mera apuração
de fatos.
Não obstante, o art. 14 do Código de Processo Penal assim
dispõe: “o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer
qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”.
Já o art. 15 do Código de Processo Penal dispõe: “Se o
indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial”
Assevera Tornaghi43 que:
42 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 31.43 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 31.
25
Se, por um lado, a lei nova buscou dar ao indiciado maiores
garantias, por outro ela frustrou a sociedade: o pedido ao juiz e o
atendimento por ele não são instantâneos; algumas vezes são
demorados, por uma burocracia cheia de peias, de entraves. No
meio tempo entre o pedido e a concessão o indiciado dá
instruções a parentes, a comparsas, manda destruir os vestígios
do crime, esconder os objetos ligados a ele, persuadir as
testemunhas, enfim, desfazer a prova e, eventualmente,
assegurar-se os preventos da infração. Leis como essa é que
obrigam as autoridades policiais a tangenciá-las para não
desamparar os homens de bem e a Justiça, e levam os juizes a
fechar os olhos a certas ilegalidades. Até mesmo a Lei de 23 de
maio de 1821, base das liberdades civis no Brasil, permitia a
“incomunicabilidade dos delinqüentes”, contando que fosse “em
casas arejadas e cômodas, e nunca manietados ou sofrendo
qualquer espécie de tormento”. Observe-se que o art. 89. III, da
Lei n. 4.215 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil)
assegura aos patronos o direito de “comunicar-se pessoal e
reservadamente com os seus clientes, ainda quando estes se
achem presos ou detidos em estabelecimento civil ou militar,
mesmo incomunicáveis”.
Mirabete44 descreve os procedimentos do inquérito policial:
Embora o inquérito policial seja um procedimento investigatório
em que não há um rito formal nem uma ordem prefixada para as
diligências e atos que devem ser realizados, o art. 6º indica as
diligências a que, regra geral, a autoridade deve proceder para
colher ao vivo os elementos da infração a fim de elucidar o crime
e sua autoria.
Vários são os modos de diligências para se chegar ao autor
de uma infração penal como arrolado anteriormente, portanto, o poder público tem
44 MIRABETE, Julio fabrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2006, p. 102.
26
em mãos a discricionariedade para agir como manda a Constituição Federal de
88. No curso das investigações o indiciado fica preso ao enunciado da lei, não
sendo possível o contraditório.
1.5.1Características
1.5.1.1Forma escrita
O inquérito policial tem seu procedimento de forma escrita,
onde a autoridade policial irá buscar elementos para em seguida, fazer um
minucioso relatório sobre tudo o que ocorreu no fato criminoso.
Ordena o Artigo 9˚ do Código de Processo Penal que “Todas
as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou
datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”.
Mehmeri45 ensina que:
Foi sábio o legislador quando exigiu, no art. 9.˚ do Código
Processual, que o inquérito policial fosse, todo ele, reduzido à
forma escrita, seja pelo manuscrito ou pela datilografia. O
procedimento oral se ajustaria melhor ao sistema contraditório,
porque promove exposições em relatório e dirá de sua decisão.
Confiar esse comportamento à autoridade policial seria incorrer no
risco de ficarem os acusados à mercê da memória e da
imparcialidade do inquiridor, que, concluídas as investigações,
diria com palavras próprias o que resultou dos trabalhos. O que o
inquérito policial ganharia em rapidez, perderia em segurança
para a coletividade.
Na doutrina de Silva Junior46, vem especificado que:
45 MEHMERI, Adilson. Inquérito policial dinâmica, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 38.
27
O inquérito policial é um procedimento escrita e, serve como base
para eventual propositura de uma ação penal, razão pela qual é,
ele, pré-processual. Nesse sentido pré-processual, é o inquérito
um procedimento preliminar ou preparatório da ação penal.
E esclarece ainda que:
A vítima ou ofendido, poderá comunicar a pratica de uma pena
através de um requerimento, ou mesmo oralmente, sendo que tal
comunicação poderá ser singela ou acompanhada de um pedido
de providência. Quando a vítima somente faz a comunicação,
denomina-se delitio criminis simples, e quando a comunicação
vem acompanhada de um pedido de providência, ou seja, além de
comunicar a infração penal, a vítima também pede que seja
tomada uma providência relativamente ao delito noticiado,
denomina-se delatio criminis postulatória.
Adverte Barbosa47 que:
Vê-se que não há regras indeclináveis para a forma dos atos do
inquérito. A preocupação que deve nortear a autoridade policial é
a de procurar elementos no sentido de comprovar a materialidade
da infração, elucidando a respectiva autoria. À medida em que as
diligências vão se realizando, deverão elas ser reduzidas a
escrito, vale dizer, documentadas. As peças, assim elaboradas,
serão enfeixadas nos autos do inquérito. Como peça final, deverá
ser elaborada, pela autoridade policial, um minucioso relatório do
que foi apurado.
46 SILVA JUNIOR, Euclides Ferreira da. Curso de direito processual penal. São Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 1997, p. 38-39.
47 BARBOSA, Manoel Messias. Inquérito policial doutrina, pratica, jurisprudência. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2004. p. 30
28
Ensina Mirabete48 que:
O inquérito policial é um procedimento escrito, já que destinado a
fornecer elementos ao titular da ação penal. Dispõe o art. 9º do
Código de Processo Penal que “todas as peças do inquérito
policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou
datilografadas e, neste caso, rubricadas pelas autoridades”.
Embora não esteja sujeito a formas indeclináveis, como pode
servir de base para a comprovação da materialidade do delito, a
decretação da prisão preventiva etc., exige-se algum rigor formal
da peça investigatória nas hipóteses do interrogatório, art. 6º, V,
da prisão em flagrante.
Nogueira49 entende que:
Como se vê, o Juizado Especial Criminal trouxe uma valiosa
contribuição à causa da justiça, permitindo a eliminação tanto do
inquérito policial, substituído pelo termo ou boletim
circunstanciado, quanto do processo-crime, com suas
formalidades ou nulidades, que procrastinavam e emperravam o
andamento, contribuindo para o descrédito na justiça por parte da
opinião pública.
No entendimento dos doutrinadores anteriormente citados, a
Lei exige que o procedimento no inquérito policial, na peça que dá início a ação
penal privada e no requerimento do ofendido, seja de forma escrita, pelo fato de
que quando finalizado todos os atos, estes se juntam com documentos formando
os autos da peça acusatória.
48 MIRABETE, Julio fabrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2006. p. 6149 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 62.
29
1.5.1.2Sigilo
É resguardado o sigilo no curso do inquérito, para que seja
realizado com eficácia toda a investigação policial. Com isso, é importante que
não vaze nenhuma informação acerca dos fatos, para que a pessoa que está
sendo investigada, não venha a sofrer constrangimento caso não seja o autor do
fato. Exceto ao advogado que mesmo sem procuração, poderá acompanhar o
andamento do processo.
Art. 20 – A autoridade assegurará no inquérito o sigilo
necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Esclarece Mirabete50 que:
O inquérito policial é ainda sigiloso, qualidade necessária a que
possa a autoridade policial providenciar as diligências necessárias
para a completa elucidação do fato sem que se lhe oponham, no
caminho, empecilhos para impedir ou dificultar a colheita de
informações com ocultação ou destruição de provas, influências
sobre testemunhas etc.
Observa Pedroso51:
O caráter inquisitivo do inquérito deve ser preservado, para que
dessa sua natureza decorra, como consectário lógico e sempre
que necessário à elucidação do fato ou à conveniência da
sociedade, o sigilo das investigações. E justifica-se o sigilo do
inquérito.
50 MIRABETE, Julio fabrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2006, p. 61.51 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal o direito de defesa repercussão, amplitude e limites. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 57.
30
O sigilo está divido em externo e interno, o primeiro diz
respeito da publicidade dos atos das investigações, tendo em vista, a população e
o segundo, o impedimento que tem o investigado em saber quais diligências
estão sendo feitas e as que estão por vir.
Bonfim52 explica que
Por um lado, é garantido ao advogado, por força do art. 7º, XIV,
da Lei n. 8.904/94 (Estatuto da Advocacia), o direito de “examinar
em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de
flagrantes e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que
conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos”. Por outro, é evidente que a eficácia de algumas
diligências depende do sigilo. Com efeito, a lei expressamente
admite a realização de determinadas diligências que excluem, por
sua própria essência, a possibilidade de que sejam
acompanhadas pelo réu ou por seu advogado.
Assim observa Barbosa53:
O indiciado, enquanto objeto da ação investigatória, deve ser
protegido, para que não ocorra o seu aniquilamento moral ou
material pelo sistema repressivo. O sigilo dos atos investigatórios
precisa ser mantido, quando necessário, pois, se não o for,
interferências estranhas podem impedir ou dificultar a busca da
verdade, ficando a sociedade desprotegida em decorrência de um
falso conceito de liberdade. De nada valerá a conclusão de que a
polícia pode ser discricionária, se estiver assegurada ao suspeito
a sua interferência nos autos do inquérito policial.
E conclui:
52 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 105.53 BARBOSA, Manoel Messias. Inquérito policial doutrina, pratica, jurisprudência. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2004. p. 42-43.
31
Conforme prevê a leitura do art. 20, do Código de Processo Penal,
a autoridade policial deve proceder as investigações sem alarde,
em absoluto sigilo, para evitar que a divulgação do fato criminoso
possa levar desassossego a comunidade. Vale afirmar que na
fase inquisitorial não vigoram os princípios constitucionais do
contraditório da ampla defesa. Tem por objetivo somente apurar a
existência ou não de elementos suficientes para dar início à
persecução penal. E o direito do advogado a ter acesso aos autos
do inquérito não é absoluto, devendo ceder diante da necessidade
do sigilo da investigação, devidamente justificada na espécie.
No mesmo norte segue Vinicius Nogueira54
Outra característica do inquérito policial é a sigilosidade. O sigilo,
todavia, não se estende ao Ministério Público e ao poder
Judiciário, que podem acompanhar a investigação criminal. O
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, permite que o
advogado do indiciado tenha acesso ao inquérito policial, podendo
manusear, consultar os autos, salvo em caso de decretação de
segredo de justiça, ato que desautoriza o acompanhamento dos
atos procedimentais pelo advogado. (Artigo 7o, XIV, da Lei nº
8.906/94 – "examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em
andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar
peças e tomar apontamentos;")
Fernandes Filhos55 explica que:
A divulgação precipitada de fatos ainda sendo investigados
poderá ser prejudicial à sua completa elucidação e em outros
54 JORGE, Higor Vinicius Nogueira. A processualização do inquérito policial. É possível o contraditório no inquérito? Jus Navegandi, Teresina, ano 8, n. 471, 21 out. 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5840. Acesso em: 15 jan 2008.55 FILHOS, Sólon Fernandes. O inquérito judicial e sua indagação. Mp.sp. http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_publigacao_divulgacao/doc_gra_dout_crim/crime%2032.pdf. Acesso em: 15 jan 2008.
32
casos, a divulgação dos mesmos pode causar danos seríssimos à
tranqüilidade pública e, por isso, às vezes, o interesse da
sociedade clama pelo sigilo. O sigilo não permanece porém, o
membro do Parquet ou para a autoridade judiciária (juiz). O
advogado tem acesso aos autos, com exceção de quando seja
decretado judicialmente o sigilo das investigações. Durante o
transcorrer do inquérito policial, não há efetivamente nenhuma
acusação por parte do Estado. Busca-se a colheita de provas que
à comprovação do ilícito e de seu possível autor. Outro motivo ao
qual se caracteriza o inquérito policial pelo sigilo é que, por não se
ter certeza da autoria e do fato ilícito, a divulgação de fatos
acusatórios poderá atingir pessoas que, posteriormente, não
sejam autores ou partícipes dos ilícitos penais em apuração,
causando-lhe danos às vezes de difícil reparação.
É importante o sigilo nas investigações, no que tange ao
vazamento de informações, para que não sejam atrapalhadas as investigações,
mesmo porquê não se trata de ação penal, mas sim de uma peça investigativa,
para que a polícia judiciária forme entendimento acerca dos fatos. Assim entende
os doutrinadores mencionados anteriormente.
1.5.1.3Discricionariedade
O ato da discricionariedade consiste em ter o delegado que
preside o inquérito policial, poder para realizar quaisquer diligências que se achar
necessário, para desvendar tudo àquilo que cerca o delito, ou seja, obscuridades,
contradições e testemunhas que possam contribuir para desenrolá-lo do fato
investigado.
Conceitua Bonfim56:
56 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 103-104.
33
À autoridade policial não é permitido arquivar o inquérito que
presidir. Entretanto, a escolha das diligências investigatórias a
serem realizadas no curso do inquérito é discricionária da
autoridade. O delegado de polícia, assim, efetivamente conduzirá
o trabalho investigatório, ordenando a realização das diligências
que julgar necessárias à apuração da infração penal.
Entretanto adverte o autor para uma restrição que tem o
advogado:
O delegado de polícia deverá, no entanto, realizar as diligências
requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público (art. 13, II, do
Código de Processo Penal). Não estará a autoridade policial,
contudo, obrigada a realizar as diligências requeridas pelo
indiciado, pelo ofendido ou pelo representante legal deste último
(art. 14 do Código de Processo Penal).
No que tange a discricionariedade, Marques citado por
Mirabete57 ensina que:
As atribuições concedidas à polícia no inquérito policial são de
caráter discricionário, ou seja, têm elas a faculdade de operar ou
deixar de operar, dentro, porém de um campo cujos limites são
fixados estritamente pelo direito.
A grande maioria dos entendimentos doutrinários colhidos
anteriormente, à luz do inquérito policial, deixa cristalina a forma de agir para
desvendar o ato tipificado no Código Penal ou em lei penal esparsas e qual a
contribuição que a Polícia Judiciária pode dar ao Ministério Público.
57 MIRABETE, Julio fabrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2006, p. 61.
34
1.6PRAZOS DO INQUÉRITO POLICIAL
O inquérito policial tem um prazo para que seja concluído
estando o indiciado preso ou estando em liberdade. Entretanto, as diligências que
são feitas no entorno das investigações, podem avançar além do tempo
estabelecido em lei.
Dispõe o artigo 10 caput e seguintes do diploma processual
penal que:
“O inquérito deve terminar no prazo de 10 (dez) dias, caso o
indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, ou no
prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela”.
Ordena o Código de Processo Penal em seu art. 10, § 3˚
que:
“Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver
solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores
diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz”.
Mehmeri58 salienta que:
Sabe-se que o prazo para conclusão do inquérito é
exageradamente exíguo, após cuja transposição gera o direito de
obtenção do habeas corpus. Assim, o desejo de protrair os
trabalhos policiais pode ser tentador, e não haveria melhor
instrumento de garantia desse desígnio que o requerimento de
diligências, sem qualquer resultado prático na busca da verdade.
E pondera observando que:58 MEHMERI, Adilson. Inquérito policial dinâmica, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 453.
35
Contra essa possível manobra pode a autoridade agir indeferindo
o pedido, mas é sempre bom relembrar que essa faculdade, como
qualquer outra concedida em lei, não pode ser desfundada, para
não se travestir de arbítrio ou abuso do poder.
Lima59 assevera ao observar que:
Podemos concluir que, estando toda a legislação citada em plena
validade, os prazos para conclusão de inquérito policial prendem-
se à natureza do crime praticado. Não podemos, entretanto,
deixar de citar que, conhecendo os magistrados a importância da
manutenção do indiciado preso, em determinados casos que
justificam a constrição cautelar, estão formando jurisprudência, no
sentido de que a contagem de prazo para relaxamento de prisão
não pode ser feita isoladamente, e sim quando o Estado esgotar o
seu direito em manter uma pessoa presa, sem sentença
condenatória. É o que ocorre nos crimes comuns, onde o Estado
dispõe de oitenta e um dias, computados entre inquisitório e a
formação de culpa durante o processo, sem levar em conta o
período que o acusado ficou com sua liberdade restringida em
decorrência de prisão temporária.
O prazo para que o inquérito seja concluído, deve ser
cumprido como manda o caderno processual penal, principalmente se o réu
encontrar-se preso. O fato é que com o indiciado preso em demasia, há uma
afronta ao principio da presunção de inocência como fora mencionado pelos
autores citados.
No próximo capitulo será analisado o direito de defesa
juntamente com os princípios processuais penais e suas atribuições no âmbito
constitucional e processual penal.
59Lima, Arnaldo Siqueira. Prazos para conclusão de inquérito policial. www.geocities.com/CollegePark/Lab/7698/dp15.htm. Acesso em 07 mai. 2008.
36
CAPÍTULO 2
O DIREITO DE DEFESA
1.7BREVE INTRODUÇÃO AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS ATINENTES AO PROCESSO PENAL
Os princípios e as garantias constitucionais são institutos
que dão sustentação aos direitos e deveres dos cidadãos. Na percepção de
Yacobucci60, princípio tem o seguinte significado: “de sua origem etimológica,
temos que, do latim, principium, compõe-se de duas idéias: a de primus,
“primeiro”, e a de cipium, que provém de capio, significando pegar ou considerar”.
Quanto às garantias, assevera Bonfim61:
Para efeito didático e visando o conceito mais condizente com a
doutrina brasileira, entendemos os princípios do processo penal –
ou princípios informativos do processo penal – como aquelas
normas que, por sua generalidade de abrangência, irradiam-se
por todo o ordenamento jurídico, informando e norteando a
aplicação e a interpretação das demais normas de direito, ao
mesmo tempo em que conferem unidade ao sistema normativo e,
60 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 34.61 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 34-35.
37
em alguns casos, diante da inexistência de regras, resolvendo
diretamente os conflitos. Destarte, quando tais normas (princípios)
conferem garantias de cunho fundamental (direitos fundamentais)
aos jurisdicionados, alude-se então às garantias fundamentais,
que, em sede de processo penal, configuram as garantias
processuais. Bem se vê, daí, o diálogo constante e a difícil
separação da expressão “princípios” e “garantias”.
Almeida Júnior62 ressalta que:
O primeiro interesse individual é a segurança da ordem social,
porque o indivíduo não pode conservar-se e aperfeiçoar-se fora
da sociedade; o primeiro interesse da sociedade é a segurança
individual, porque a sociedade nada mais é do que a coexistência
dos indivíduos. Esses dois interesses igualmente sagrados,
igualmente poderosos, exigem garantias formais: o interesse da
sociedade, que quer a justa e pronta repressão dos delitos; o
interesse do acusado, que também é um interesse social e que
exige a plenitude de defesa.
Numa visão progressista, Choukr63 analisa as garantias
constitucionais na investigação criminal:
Colocada a proposta nesses termos, a inserção das garantias
constitucionais desde logo na investigação criminal, naquilo que
for possível e adequado à sua natureza e finalidade, aparece
como um “passo adiante” na construção de um processo penal
garantidor, entendida esta expressão como sendo o arcabouço
instrumental penal uma forma básica de proteção da liberdade
individual contra o arbítrio do Estado.
62 ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. O processo criminal brasileiro. 3 ed. aum. Rio de Janeiro: Tipografia Batista de Souza, 1920, p. 7-8.63 CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 24.
38
Entende Edwards64 citado por Saad que “a presença do
defensor garante o assessoramento técnico e, por outro lado, verifica o controle
de legalidade do ato, zelando pelo respeito a direitos e garantias do acusado”.
E continua:
O País de hoje não é o mesmo daquele de 1941, a Constituição
não é mais aquela de 1937. Felizmente, inúmeras leis desde
então vêm modificando o Código de Processo Penal tentando
adequá-lo ao máximo aos princípios que norteiam o verdadeiro
Estado democrático de Direito. Até porque a Constituição de 1946
adotou, muito claramente, os princípios do contraditório, do devido
processo legal e da ampla defesa. Manteve o habeas corpus,
restaurou a soberania do Júri. Portanto, não é razoável dizer que
o Código de Processo Penal, por meio do qual subsistem os
ideais do Estado Novo, permanece inalterado em seus princípios
fundamentais. Sendo todos esses princípios mantidos pela atual
Constituição Federal de 1988.
Mendes Júnior citado por Marques65 enfatiza que:
O processo penal tem seus princípios fundamentalmente
consagrados nas Constituições políticas, as “Leis do processo são
os complementos necessários das leis constitucionais” e “as
formalidades do processo, por sua vez, as atualidades das
garantias constitucionais”.
O processo penal do ponto de vista de uma contenda entre
partes, implica o integral repúdio da forma inquisitiva de procedimento, e no
reconhecer, outrossim, que o acusado não é apenas objeto de investigações, mas
64 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 285.65 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2000, p. 167.
39
também sujeito de direitos, ônus, deveres e obrigações dentro do procedimento
destinado a apurar da procedência ou não da pretensão punitiva do Estado.
Lopes66 assim preceitua os princípios:
Aos princípios costuma-se emprestar um conjunto variado de
funções. Em primeiro lugar, sobretudo nos momentos
revolucionários, resulta saliente a sua função ordenadora. As
revoluções, no mais das vezes, são feitas em nome de poucos
princípios, a partir dos quais, ao depois, extrair-se-ão os preceitos
que, mais direta e concretamente, refletirão a sociedade e o
Estado. Em segundo lugar, os princípios exercem uma ação
imediata, na medida em que tenham condições para serem auto-
executáveis. Exercem, ainda, uma ação tanto em um plano
integrativo e construtivo como em um plano essencialmente
prospectivo.
Choukr67 entende que:
Na verdade, todos os princípios constitucionais que encerram
garantias processuais estão intimamente interligados entre si,
podendo tornar difícil estabelecer qual princípio é responsável por
qual garantia processual. Essa interligação quer dizer que esses
princípios formam um todo, um conjunto, uma idéia fundamental
assumida pelo legislador constituinte e que está abrigada na
Constituição em mais de um dispositivo, em mais de uma
oportunidade. Essa idéia pode ser extraída da preocupação da
Constituição em estabelecer um processo legal e justo.
No que tange aos princípios, Silveira68 entende da seguinte
forma:66 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 118.67 CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 32.
40
A maioria destes princípios são direitos constitucionais que
serviram de fonte para a sistematização deles. Estes princípios
estão presentes nas ações de natureza pública e/ou natureza
privada, alguns pelas próprias peculiaridades intrínsecas
aparecem somente em uma ou em outra, outros hão tanto em
uma quanto na outra.
Os princípios processuais penais, como foram vistos pelos
autores citados anteriormente, são as vigas mestras do direito processual penal,
tendo em vista o bom andamento da instrução investigatória onde o indiciado
goza da presunção da inocência. Serão analisados a seguir os princípios que
correspondentes aos direitos e deveres do indiciado juntamente com suas
garantias.
1.7.1Princípio da dignidade da pessoa humana
A Constituição Federal de 1988, elencou entre os princípios
fundamentais da República o respeito à dignidade da pessoa humana, onde são
garantidos todos os direitos daquele que está sendo alvo de investigação criminal.
A dignidade da pessoa humana.
A Constituição Federal traz em seu inciso III do artigo 1º, o
seguinte ordenamento:
Art.1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – (...)
68 SILVEIRA, Carlos Alberto Arruda. Manual doutrinário e pratico de processo penal. Leme – SP: 1999, Editora de Direito, p. 19.
41
II – (...)
III – a dignidade da pessoa humana
E no artigo 5º:
Art.5º - Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I – (...)
II – (...)
III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante.
O insipiente e antigo sentimento de dignidade que culminou
com a Revolução Francesa e que formulou bases teóricas da volta ao sistema
acusatório e ensejou ambiente para a doutrina da relação processual, evoluiu no
princípio constitucional da dignidade que, hoje, a maioria das constituições o
abriga e consagra.
Lopes 69 tem o seguinte entendimento:
O Estado Democrático de Direito tem uma dimensão
antropocêntrica na medida em que se arrima, fundamentalmente,
na dignidade da pessoa humana, ou seja, “num ser com
dignidade, um fim e não um meio, um sujeito e não um objeto”. “A
dignidade da pessoa humana”, como valor reconhecido em nível 69 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 242.
42
constitucional, deve ser amparada pela dupla via de sua proteção
em concreto, enquanto direito subjetivo pertencente a um titular
determinado e de sua proteção, em abstrato, enquanto um bem
jurídico de superior valor e pressuposto de toda uma ordem social
justa e pacífica.
Lopes70 alerta que:
A afirmação de que a dignidade da pessoa humana é fundamento
do Estado Democrático de Direito exige compreensão, além do
sentido clássico da expressão. Dignidade não tem seu limite num
mero conceito honorífico, como pudesse o absoluto miserável,
abandonado pelo Estado, a habitar sob viadutos, alimentar-se de
restos, vestir-se de trapos, e, ainda assim, ter considerada sua
dignidade no aspecto formal.
E conclui:
À evidência que a idéia de dignidade da pessoa humana, no
sentido de um Estado Democrático de Direito, compreende status
objetivo, material, consistente no pleno acesso às condições
necessárias para promoção do sentimento pessoal de satisfação.
Esse princípio anteriormente citado, na concepção dos
doutrinadores arrolados, é o que dá suporte ao indivíduo, no que tange ao seu
valor social e moral sobre a proteção da Constituição Federal.
1.7.2Devido processo legal
Estabelece a Constituição Federal no inciso LIV do artigo 5º
que todos os cidadãos serão submetidos ao devido processo legal antes de
70 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 249.
43
qualquer sentença penal condenatória, juntamente com o contraditório e a ampla
defesa.
Art. 5º LIV – Ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal.
Esclarece Bueno Filho71 que:
Interessante questão surgiu com adoção explicita da regra do art.
5˚, LIV, da Constituição, que garante aos indivíduos só poderem
ser privados de sua liberdade e bens desde que observado o
devido processo legal. Quanto ao valor “liberdade”, ninguém
duvida ou ousaria afirmar prescindir a sua provação de um
processo judicial. Nem mesmo na escuridão da ditadura a tanto se
chegou. Contudo, é de se indagar se a perda patrimonial também
só pode ser determinada em processo judicial ou se basta, como
na ordem constitucional pretérita, um processo administrativo.
Descreve Capez72 que o devido processo legal:
Consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser privada de
sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo
desenvolvido na forma que estabelece a lei (due process of law –
CF, art. 5º, LIV). No âmbito processual garante ao acusado a
plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de
ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter
acesso à defesa, de ter a oportunidade de se manifestar sempre
depois da acusação e em todas as oportunidades, à publicidade e
motivação das decisões, ressalvadas as exceções legais, de ser
julgado perante o juízo competente, ao duplo grau de jurisdição, à
71 BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na constituição. São Paulo: Saraiva, 1994, 45-46.72 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 32-33.
44
revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis
transitadas em julgado.
Entende Mirabete73 que:
O fim originariamente visado pelo princípio era o da proteção
individual, por meio de uma limitação posta ao poder, mas hoje
entende que é uma cláusula aberta, indeterminada, mas não vazia
de conteúdo, dela defluindo vários princípios que a jurisprudência,
atendendo a sua origem, evolução e finalidade, vai reconhecendo
e aplicando aos casos concretos. Mais do que uma simples regra
de obediência à lei processual para a aplicação de sanções, a
cláusula do devido processo legal abriga dois pontos principais.
Assim descreve a Jurisprudência no entendimento de Silva
Franco74 acerca do devido processo legal:
73 MIRABETE, Julio fabrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2006, p. 7.74 TRF-1.ª R. – 4. ª T. – HC 2001.01.00.038310-4 – Rel. Fioravanti Sabo Mendes – j. 18.12.2001 – JSTJ e TRF-LEX 155/442A cláusula do devido processo legal, ao se dirigir ao feixe de princípios incidentes no campo do direito criminal (material ou processual), recebe a denominação de “devido processo legal penal” ou, apenas, “devido processo penal”. Na esfera penal, como também ocorre com o campo não-penal, muito embora o conteúdo procedimental daquela cláusula ganhe maior relevância, até mesmo como forma de garantir a vigência e validade dos demais princípios constitucionais do processo (p. ex., ampla defesa, contraditório, presunção de não culpabilidade e presunção de inocência, inadmissibilidade das provas ilícitas, juiz natural, motivação dos atos judiciais entre outros), não se pode deixar de reconhecer vários momentos em que o aspecto material do devido processo penal já demonstrou sua utilidade. Assim ocorreu, p. ex., quando da edição da Lei 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais. Nossos Tribunais, influenciados, explícita ou implicitamente, pelo princípio do devido processo legal em seu aspecto material, aplicaram o novo conceito de infração de menor potencial ofensivo definido no parágrafo único, do art. 2.˚, daquela lei, também para os crimes de competência dos Juizados Estaduais. Desprezou-se, por violar preceitos maiores de igualdade (art. 5.˚, caput, da CF) e de proporcionalidade, a “formal e normativa” restrição da aplicação daquele novo e ampliado conceito de crimes de competência federal, conforme, em uma primeira leitura, poderia fazer supor o caput do referido art. 20 da Lei 10.259/2001. FRANCO, Alberto Silva. Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. rev. Atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 241.
45
Processo penal. Habeas corpus. Nulidade. Citação editalícia. Réu
com endereço no exterior: carta rogatória. Violação ao princípio do
devido processo legal. Concessão da ordem. Ausência de
questão fática. Questão de ordem rejeitada. – “A citação por edital
é medida excepcional, cabível apenas quando esgotados, sem
sucesso, as demais formas de citação. Tendo o réu, ora paciente,
endereço no exterior, deve ele ser citado por meio de carta
rogatória, por aplicação do art. 386, do CPP. A citação por edital,
antes de tentada a citação por carta rogatória, conduz à nulidade
da citação editalícia e de todos os atos processuais que lhe sejam
subseqüentes. Estando configurada hipótese de violação ao
princípio constitucional do devido processo legal devem ser
considerados nulos a citação editalícia do acusado, ora paciente,
e todos os que lhe sucederam. Habeas corpus concedido”. (TRF-
1.ª R. – 4. ª T. – HC 2001.01.00.038310-4 – Rel. Fioravanti Sabo
Mendes – j. 18.12.2001 – JSTJ e TRF-LEX 155/442).
Discorre Lopes75 acerca do devido processo legal:
Se o elemento norteador da utilidade do principio é a tutela do
direito de defesa, como pretendem os processualistas, mormente
no campo das interferências do Estado em direção à liberdade
individual do acusado, quer nos parecer que muito mais
justificável se torna a necessidade da garantia se ela for anterior à
persecução iniciada pelo Estado. A exigência da law of the land
tinha desde sua primeira investidura essa dupla conotação.
Determinou a fixação de um sistema mínimo de garantias ao
exercício do direito de defesa dos acusados.
Estabelece claramente a Constituição que todos os cidadãos
têm o direito ao devido processo legal e ninguém poderá ser condenado sem que
75 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p 160.
46
antes seja feito todos os atos processuais estabelecidos pela legislação
pertinente. É pacífico o entendimento dos doutrinadores citados a priori.
1.7.3Princípio da presunção de inocência
O princípio da presunção de inocência no inquérito policial,
salvo confissão do indiciado, é a maior garantia que o indivíduo tem, até que se
prove em contrário à culpa do agente.
Este princípio vem esboçado no inciso LVII do artigo 5º da
Magna Carta onde esclarece que:
Art. 5º - LVII. Ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Colhe-se da Jurisprudência76 o seguinte enunciado:
Inexistência de ameaça à ordem pública ou de embaraços à
instrução criminal. – “Não serve a prisão preventiva à punição sem
processo, mesmo considerada a extrema gravidade do crime
imputado, porque terminaria pondo em sacrifício desmedido o
princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o
qual ‘ninguém será considerado culpado ate trânsito em julgado
de sentença penal acusatória’ (art. 5.˚, LVII, da Carta Magna),
além daquele outro princípio que garante ao acusado o devido
processo legal. A prisão preventiva há de ser adotada com
parcimônia, para que não se termine por impor ao paciente, desde
logo, uma sentença apenadora. Por outro prisma, a ordem pública
não se encontra seriamente ameaçada, tampouco a liberdade do
paciente irá desservir a instrução criminal. Tanto que, para apurar
a responsabilidade criminal do paciente, foi instaurado inquérito
policial, não havendo notícia de que tenha criado embaraçosa
76 TRF 2.ª R. – 2. ª T. – HC 98.02.42263-0 – j. 16.12.1998 – Rel. Castro Aguiar – DJU 20.04.1999.
47
apuração dos fatos, ademais, também entendo que, mesmo
considerada a magnitude da infração, isto não bastaria, por si só,
para legitimar prisão preventiva, uma vez que já transcorreu
instrução criminal, não podendo mais interferir na apuração dos
fatos” (TRF 2.ª R. – 2. ª T. – HC 98.02.42263-0 – j. 16.12.1998 –
Rel. Castro Aguiar – DJU 20.04.1999).
Salienta Choukr77 que:
Para a investigação criminal, a garantia da presunção de
inocência estará intimamente ligada ao tema dos denominados
“maus antecedentes”, sendo forçoso perquirir como se coloca a
questão diante da mera existência de investigação em
andamento. O termo em questão vem encontrando dificuldades
de sistematização no direito pátrio, dada sua alocação no direito
substantivo e no instrumental.
Este princípio é o que mantêm o indiciado com a esperança
de não ser processado por uma ação penal condenatória, tendo em vista que não
lhe cabe provar sua inocência. A doutrina é predominante no sentido de que a
garantia do indiciado, além de outros princípios, é o da presunção de inocência.
1.7.4Princípio da verdade real
Consiste na averiguação e que na descoberta de um fato
tido como crime, por obrigação do Estado, busca-se o autor do fato e o desenrolar
do ato delituoso. Somente através da verdade real que o Ministério Público se
manifesta na denúncia levada ao Juiz competente.
Assevera Silveira78 que:
77 CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 39.
48
Todos os meios de provas são admitidos para apurar a verdade
dos fatos. As provas têm igual valor relativo, cabe ao juiz a livre
investigação, pois julgará de acordo com sua persuasão racional,
ou seja, está livre para firmar seu convencimento sobre as provas
produzidas e, assim, decidir o mérito da causa.
Discorre Capez79 que:
Característico do processo penal, dado o caráter público do direito
material sub judice, excludente da autonomia privada. Só
excepcionalmente o juiz se curva diante da verdade formal,
quando não disponha de meios para assegurar a verdade real,
como no caso da absolvição por insuficiência de provas (CPP, art.
386, VI). É dever do magistrado superar a desidiosa iniciativa das
partes na colheita de material probatório, esgotando todas as
possibilidades para alcançar a verdade real dos fatos, como
fundamento da sentença. Por óbvio, é inegável que mesmo nos
sistemas em que vigora a livre investigação das provas, a verdade
alcançada será sempre formal, porquanto “o que não está nos
autos, não está no mundo”.
No inquérito policial busca-se pelo descobrimento do autor
do fato delituoso, e a verdade do crime praticado. A verdade real consta nos autos
da ação penal, como entendem os autores mencionados.
78 SILVEIRA, Carlos Alberto Arruda. Manual doutrinário e pratico de processo penal. Leme – SP: 1999, Editora de Direito, p. 19.79 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 22-23.
49
1.7.5Principio da vedação das provas ilícitas
As provas ilícitas são tratadas pela Constituição de 88, como
sendo ilegítimas na elucidação do fato criminoso, e conseqüentemente vedado
sem a devida autorização judicial, ou seja, todas as provas a serem produzidas a
priori sem o conhecimento do magistrado, não terá validade no processo.
Art. 5º LVI – “São inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos”.
O doutrinador Avolio80 esclarece sobre provas admissíveis e
inadmissíveis:
Numa fase preambular, onde o tema das provas ilícitas mereceu,
pela primeira vez, a atenção dos juristas, o condicionamento aos
dogmas do “livre convencimento” e da “verdade real” fazia com
que um eventual balanceamento dos interesses em jogo
pendesse, inequivocamente, em favor do princípio da investigação
da verdade, ainda que baseada em meios ilícitos. Embora
partindo de pressupostos diversos, as teorias englobadas sob a
rubrica da admissibilidade das provas ilícitas postulam a sua
utilizabilidade no processo, reservando ao infrator as sanções
cabíveis. Inutilizáveis no processo, seriam somente as provas que
a própria lei processual proscreve.
No que tange a provas inadmissíveis, o autor explica que:
Nota-se na enunciação dos fundamentos em prol da
admissibilidade das provas ilícitas, mormente naqueles referidos a
princípio, um exacerbado apego à busca da verdade real, e,
paralelamente, uma incipiente consciência dos valores atinentes
80 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 44-45.
50
às liberdades públicas. Esta visão privatística dos direitos e das
provas é expressão da ordem de valores da época, e assim se
reflete, portanto, nos primeiros pronunciamentos judiciais sobre as
provas ilicitamente obtidas. Observa-se, outrossim, na evolução
dos diversos ordenamentos jurídicos, uma diversidade de critérios
na fixação das regras de exclusão, que se prende,
inequivocamente, às peculiaridades inerentes às famílias jurídicas,
aqui limitadas às da civil law e da common law.
Observa Tourinho Filho81 que:
Até o advento da Constituição de 1988 não havia, em nosso país,
qualquer regra impeditiva de se produzir em juízo “prova obtida
através de transgressões a normas de direito material”. Apenas o
art. 233 do CPP. Agora, contudo, toda e qualquer prova obtida por
meios ilícitos não será admitida em juízo. É como soa o inc. LVI
do art. 5.º da Constituição de outubro de 1988. Assim, uma busca
e apreensão ao arrepio da lei, uma audição de conversa privada
por interferência mecânica de telefone, microgravadores
dissimulados, uma interceptação telefônica, uma gravação de
conversa, uma fotografia de pessoa ou pessoas em seu círculo
íntimo, uma confissão obtida por meios condenáveis, como o
famoso “pau-de-arara”, o “lie detector” e, enfim, toda e qualquer
prova obtida ilicitamente, seja em afronta à Constituição, seja e,
desrespeito ao direito material ou processual, não será admitida
em juízo. Trata-se de uma demonstração de respeito não só à
dignidade humana como também à seriedade da Justiça e ao
ordenamento jurídico.
Descreve Capez82 que:
Provas ilícitas são aquelas produzidas com violação a regras de
direito material, ou seja, mediante a prática de algum ilícito penal, 81 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 58.82 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p 33.
51
civil ou administrativo. Podemos citar como exemplos: a diligência
de busca e apreensão sem prévia autorização judicial ou durante
a noite; a confissão obtida mediante tortura; a interceptação
telefônica sem autorização judicial; o emprego do detector de
mentiras; as cartas particulares interceptadas por meios
criminosos (art. 233 do CPP).
As provas não autorizadas pelo juízo competente, são
consideradas provas ilícitas, pelo fato do juiz não ter certeza da veracidade da
prova produzida. Portanto, nos dizeres dos autores citados, este princípio como
visto anteriormente, veda a realização de provas sem autorização judicial.
1.7.5.1Interceptação telefônica
Para descobrir como foi o crime e seu autor, as autoridades
policiais têm inúmeros recursos que com autorização judicial, são extremamente
importantes nas realizações das diligências. É amparada pala lei 9.296/96 e a não
observância dos requisitos acarreta o crime previsto no art. 10.
Uma delas é a interceptação telefônica e Bueno Filho83
ensina que:
No regime constitucional passado, o sigilo das comunicações era
absoluto e não comportava qualquer exceção, não obstante
tenha-se chagado a entender possível a escuta telefônica para
fins investigatório, desde que autorizada por decisão judicial, com
fundamento em dispositivo do Código de Telecomunicação escrito
na vigência da Constituição de 1946. Atualmente, a Constituição
abre exceção à regra da inviolabilidade do sigilo para permitir que,
as hipóteses e na forma que a lei estabelecer, possa haver a
interceptação das comunicações telefônicas para fins de
83 BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na constituição. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 57.
52
investigação criminal ou instrução processual penal, por ordem
judicial.
Contribui Avolio84 com uma importante explicação acerca da
interceptação e a gravação clandestina:
O que importa, e também resulta essencial à noção de
interceptação, além do fato de a operação ter sido realizada por
alguém estranho à conversa, é que esse terceiro estivesse
investido do intuito de tomar conhecimento de circunstâncias, que,
de outra forma, lhe permaneceriam desconhecidas. Se é pelo ato
de terceiro que se concretiza a interceptação telefônica, a
hipótese de um dos interlocutores gravar a própria conversa,
limitando-se, assim, a documentar fatos conhecidos, não se
caracteriza como tal, nem se sujeita à mesma disciplina.
Denomina-se, assim, gravação clandestina, para efeito de
distingui-la, fundamentalmente, da interceptação telefônica. A
eventual divulgação da própria conversa pode caracterizar afronta
à intimidade (violação de segredo profissional, crime previsto no
art. 154 do Código Penal brasileiro). Surtirá efeitos também dentro
do processo se a violação de segredo afrontar a intimidade,
tornando, assim, ilícita a prova.
E conclui:
Por outro lado, a gravação da conversa interceptada não é,
necessariamente, elemento integrante do conceito de
interceptação. A simples escuta, desacompanhada de gravação,
pode ser objeto de prova no processo penal, desde que não
configure violação à intimidade. Assim, tanto as interceptações
como as gravações poderão ser lícitas ou ilícitas, na medida em
que obedecerem ou não aos preceitos constitucionais e legais que
84 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 92-93.
53
regem a meteria. E, a revelarem-se ilícitas, os seus resultados
devem ser considerados inadmissíveis (ou inutilizáveis) no
processo, e ineficazes enquanto provas.
A interceptação telefônica é um meio de se descobrir a
prática de um crime, porém, para fazer parte do bojo probatório no inquérito
policial, como entendem os doutrinadores, é necessário que o juiz autorize tal
escuta telefônica.
1.7.6Princípio da publicidade
A publicidade dos atos processuais é de suma importância,
para que o indiciado apresente sua defesa e que o mesmo não fique sem a
proteção estampada nos princípios garantidos pela Constituição Federal.
O art. 792 do Código de Processo Penal salienta que:
"As audiências, sessões e os atos processuais serão, em
regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência
dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e
hora certos, ou previamente designados".
Bueno Filho85 esclarece que:
Apesar da obviedade, pensamos que foi importante desta regra
no atual texto, eis que fica claro para todos que a presente ordem
jurídica repele os processos secretos bem ao gosto dos Estados
autoritários do passado e que ameaçam o nosso presente. Desse
modo, a regra no Brasil é a ampla publicidade atos processuais,
cujo objetivo está em permitir às partes o exercício da defesa pelo
85 BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na constituição, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 58.
54
amplo acesso que elas têm a todos os atos neles praticados, e
assim evitar perseguições e arbitrariedades. Contudo, a restrição
não poderá atingir o interesse das partes, nem dificultar o
exercício do direito à defesa.
Tourinho Filho86 explica que:
No Direito pátrio vigora o princípio da publicidade absoluta, como
regra. As audiências, as sessões e a realização de outros atos
processuais são franqueadas ao público em geral. Qualquer
pessoa pode ir ao Fórum, sede do juízo, assistir à audição de
testemunhas, ao interrogatório do réu, aos debates. Em se
tratando de processo da competência do Júri, são impostas
algumas limitações (arts. 476, 481 e 486).
No conhecimento dos doutrinadores mencionados, o
princípio da publicidade vem consagrado no artigo anteriormente citado, de regra,
os atos processuais de uma forma geral, devem ser públicos. Exceto aqueles que
correm em segredo de justiça, e que o juiz entender seja realizado às portas
fechadas.
1.8AMPLA DEFESA
O direito a ampla defesa é efetivamente desenvolvido no
momento oportuno depois de findo o inquérito policial, iniciada a Ação Penal.
Previsto no art. 5º, LV, da Constituição da República
Federativa do Brasil, diz que:
86 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, revista e atualizada. 21.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999. p. 47.
55
“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
recursos a ela inerentes”.
Lopes Júnior87 citada por Saad ensina que:
O inquérito policial, assim como as demais formas de persecução
penal preliminar ou prévia, é fase procedimental carregada de
significado e importância, não obstante o descaso da doutrina e
mesmo dos tribunais com essa etapa da persecução penal. Nesse
específico campo, a Constituição da República vem sendo
reiteradamente interpretada de forma a restringir as garantias
constitucionais lá escancaradas.
Explica Bueno Filho88 :
De fato, só depois de uma acusação formal é que surge o direito à
defesa. Desse modo, não havendo acusado no inquérito ou na
sindicância, pois dependente da denúncia ou queixa no processo
penal e da portaria acusatória no processo administrativo, não há,
ainda como se defender. A reforçar esta tese invocamos inúmeras
decisões judiciais que desvalorizam as provas colhidas no
inquérito policial ou sindicância administrativa e inadmitem
condenações nelas fundamentais, eis que foram obtidas sem a
observância do devido processo legal, do principio do contraditório
e da ampla defesa.
87 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial, São Paulo: RT, 2004, p. 200.Entendendo que o art. 5.˚, LV, da Constituição da República, por seu fundamento garantista, não pode ser objeto de leitura e interpretação restritiva, mas sim que o Código de Processo Penal deve, como legislação infra-constitucional, adaptar-se à Constituição. Aury Lopes Junior, Sistemas...., cit., p. 285.88 BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na constituição. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 50.
56
Doutrinadores como Mendes de Almeida89 entende que na
fase do inquérito policial não há necessidade de defesa:
Não sendo a atividade de investigação policial, que o inquérito
registra, destinada a servir de base à decisão da causa, é, do
ponto de vista constitucional, perfeitamente admissível que se
desenvolva sem necessidade de defesa. A autoridade policial é,
assim, puramente inquisitiva, o que lhe assegura, com a maior
liberdade de ação e a melhor oportunidade de segredo das
diligências, o necessário êxito na descoberta do fato e na
pesquisa e conservação dos meios de prova.
Há doutrinadores que entendem que não é possível o
contraditório e a ampla defesa na fase do inquérito policial, pelo fato de não existir
ação penal acusatória propriamente dita, mas sim, mera peça administrativa.
1.8.1Autodefesa e defesa técnica
A autodefesa e a defesa técnica são atributos de defesa do
acusado. O primeiro é o próprio indiciado se defendendo das acusações que lhe
são impostas em seu desfavor; a segunda é através do seu defensor ou do
defensor dativo, que usa de suas habilidades e conhecimentos jurídicos para
formular a defesa no intuito de inocentar o indiciado de culpa.
Explica Sendra90 que:
Embora a finalidade da autodefesa e da defesa técnica seja
comum, a natureza jurídica das regras, que presidem o exercício
de uma ou de outra, é diversa. “A causa da primeira estriba-se na
cominação ou vinculação do ‘direito à liberdade’, o que legitima a
89 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. Saraiva, 1980, p. 49.90 FRANCO, Alberto Silva, Stoco, Rui. Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. rev. Atual e ampl. São Paulo: 2004, Editora Revista dos Tribunais, p. 386.
57
seu titular, isto é, ao acusado, fazer valer sua própria defesa, ora
contestando ou negando a imputação, ora guardando silêncio ou
conformando-se com a pretensão punitiva. Mas a causa a que
obedece a intervenção do defensor é distinta. Corresponde a
postulados de Direito Público, à consagração constitucional da
‘liberdade’ como ‘valor superior do ordenamento jurídico’, à
declaração da ‘inviolabilidade da defesa’ e às próprias exigências
constitucionais do devido processo. É, em definitivo, a sociedade
que impõe a necessidade de que o processado seja assistido e
defendido por um advogado”.
E finaliza:
Esta patente divergência sobre a natureza das normas relativas à
autodefesa e à defesa técnica conduz à conclusão de que a
autodefesa se traduz em um direito disponível, ou melhor,
renunciável, ao passo que a defesa técnica, máxime no Estado
Social e Democrático de Direito, não comporta qualquer tipo de
renúncia, por ser indisponível.
O entendimento jurisprudencial91 leciona que:
Defesa técnica. Defesa pessoal. – “Dois princípios incidem no
processo penal: contraditório e ampla defesa. Esta, por seu turno,
é biforme: defesa técnica e defesa pessoal. A primeira se impõe,
ainda que haja oposição do réu. A segunda pode se desprezada,
todavia, o réu tem o direito de exercê-lo; como parte processual,
querendo, tem direito à atuação”.
Ensina Grinover92 citada por Saad que:
91 STJ – Resp. – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – RSTJ 75/325.92 SAAD, Marta cit. Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, As nulidades ..., cit., p.227.
58
A autodefesa é renunciável, podendo ser exercida ou não. Com
relação à autodefesa, cumpre salientar que se compõe ela de dois
aspectos, a serem escrupulosamente observados: o direito de
audiência e o direito de presença. O primeiro traduz-se na
possibilidade de o acusado influir sobre a formação do
convencimento do juiz mediante o interrogatório. O segundo
manifesta-se pela oportunidade de tomar ele posição, a todo
momento, perante as alegações e as provas produzidas, pela
imediação com o juiz, as razões e as provas
Esclarece Andrade93 que:
A defesa técnica será, preferencialmente, elaborada por advogado
e constará de um arrazoado onde o defensor exporá,
minuciosamente, a prova recolhida no processo, analisando os
fatos apurados e a Doutrina e Jurisprudência aplicáveis à espécie,
procurando realçar os aspectos mais favoráveis ao imputado.
Explica Bonfim94 sobre a defesa técnica:
A defesa técnica é aquela exercida em nome do acusado por
advogado habilitado, constituído ou nomeado, e garante a
paridade de armas no processo diante da acusação, que, em
regra, é exercida por um órgão do Ministério Público. A defesa
técnica é indispensável. Caso o réu não possa contratar um
advogado, o juiz deverá nomear para sua defesa um advogado
dativo ou, quando possível, determinar que assuma a defesa um
defensor público. Sem isso não poderá prosseguir o processo
(arts. 261 a 264 do Código de Processo Penal).
93 ANDRADE, Wanderley. A defesa criminal. Belo Horizonte: 1995, ed. Del Rey, p. 49.94 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 43.
59
Ressalva Choukr95 quanto à presença do Advogado no que
tange à defesa técnica que:
Ainda no plano investigativo já pode se fazer presente a defesa
técnica, com a presença de advogado constituído para
acompanhamento das investigações que, a teor do art. 14 do
CPP, poderá sugerir a realização de diligências que serão
realizadas ou não, a cargo da autoridade policial, sempre em
decisão fundamentada. Sem o que, o Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil possibilita a consulta aos autos e o contato
direto do advogado com seu cliente com extensão do exercício
dessa garantia constitucional. Ainda que não se admita a
possibilidade interventiva constante do advogado ao longo das
investigações, sua presença serve para conferir legalidade aos
atos praticados e que tenderão à formação do convencimento do
titular da ação penal.
Como foi explicado a priori pelos autores citados, os dois
institutos são distintos, mas em contrapartida, remam para o mesmo rumo, a
defesa do indiciado.
1.8.2Direito ao silêncio
O direito ao silêncio é a defesa pessoal do indiciado no
momento em que for preso, ou quando for inquirido pela autoridade policial.
Garantido na Constituição Federal.
Artigo 5˚, inciso LXIII da Magna Carta de 1988, onde explica
que:
95 CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: 2001, ed. Lúmen juris. p. 41
60
“O preso será informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de
advogado”.
O direito ao silêncio vem exposto no parágrafo único do
Artigo 186 do Código de Processo Penal na qual:
“O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser
interpretado em prejuízo da defesa”.
Entende Coelho Nogueira96 citado por Saad que:
O indiciado tem o direito ao silêncio, nos termos do art. 5˚, LXIII da
Constituição – que, é crucial, também se aplica aos suspeitos,
indiciados ou acusados que estejam em liberdade – , e ainda nos
moldes do art. 186 do CPP, não devendo a autoridade policial
fazer a advertência constante da parte final deste último, que vem
sendo considerada pela doutrina como não recepcionada pela Lei
Maior. Com efeito, se o silencio é um direito da pessoa humana
que esteja colocada na situação de suspeito, indiciada, acusada
ou ré, configura absurdo afirmar que o exercício regular desse
mesmo direito pode prejudicar aquele que o exerce.
O direito de permanecer calado no interrogatório foi exercido
nas recentes comissões parlamentares de inquérito como ressalta Tucci97:
Tal recurso foi muito utilizado, notadamente em âmbito das
Comissões Parlamentares de Inquérito, que habitualmente
convocavam alguém para prestar depoimento na qualidade de
testemunha, mas tal pessoa acabava sendo formalmente tratada,
96 SAAD, Marta. cit. Coelho Nogueira, Carlos Frederico. comentários..., cit., p. 295.97 SAAD, Marta. cit. Tucci, Rogério Lauria. Comissão Parlamentar de Inquérito....,cit, p. 296.
61
durante sua inquirição, como indiciada, ou suspeita, em relação
aos fatos investigados.
Lopes júnior98 esclarece que:
O direito de calar também estipula um novo dever para a
autoridade policial ou judicial que realiza o interrogatório: o de
advertir o sujeito passivo de que não está obrigado a responder as
perguntas que lhe forem feitas. Se calar constitui um direito do
imputado e ele tem de ser informado do alcance de suas
garantias, passa a existir o correspondente dever do órgão estatal
que assim o informe, sob pena de nulidade do ato por violação de
uma garantia constitucional.
Assis Moura99 entende que “questão importante reside no
momento a partir do qual o acusado pode exercer o direito ao silêncio, em sentido
amplo”.
E continua:
Definir o direito ao silencio como sendo, unicamente, o direito de
calar ante as perguntas da autoridade competente (policial ou
judiciária), no momento do interrogatório, é impor-lhe uma
limitação que não condiz com as origens do instituto. O direito ao
silêncio vai além do enunciado e deve, pois ser entendido como o
direito de não produzir prova contra si mesmo.
Na concepção dos autores arrolados, o silêncio faz parte da
defesa pessoal do indiciado que é garantido pela Magna Carta de 88. A
98 SAAD, Marta. cit. Lopes Junior, Aury Lopes, Sistemas..., cit. p. 297.99 SAAD, marta. cit. Rocha de Assis, Maria Thereza; De Moraes, Maurício Zanóide. Direito ao silêncio..., cit., p. 291.
62
autoridade policial tem o dever de informar aquele que esta sendo indiciado, do
seu direito de permanecer em silêncio.
1.8.3O direito de não produzir provas contra si mesmo
O Ordenamento Processual Penal juntamente com a Carta
Magna de 1988, não obriga nenhum cidadão no momento de seu interrogatório,
produzir provas contra si próprio, mesmo porque o Direito Penal não pune o
acusado se estiver faltando com a verdade.
Sobre o tema Queijo100 observa que:
O princípio em foco decorre igualmente das garantias do devido
processo legal e da ampla defesa, mais especificamente na
vertente da autodefesa, bem como da presunção de inocência,
princípios estes agasalhados na Constituição Federal, em seu art.
5˚, LIV, LV e LVII, respectivamente.
E finaliza:
E, sobretudo, dada a vinculação do princípio nemo tenetur se
detegere à preservação da dignidade humana, que é um dos
postulados norteadores do Estado brasileiro, como Estado
Democrático de Direito (art. 1˚, III, da Constituição Federal),
possível seria extrair seu reconhecimento no direito brasileiro,
mesmo que não fosse expressamente previsto, como direito
fundamental decorrente do regime e dos princípios adotados na
Constituição.
100 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o principio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 80-81.
63
Grinover citada por Saad101 lembra que “O acusado, ainda
que informalmente acusado, não tem qualquer dever de fornecer elementos de
prova que possam incriminá-lo”. Assim, ele “pode calar-se ou até mentir”.
O direito de não produzir provas contra si mesmo, nos
dizeres dos autores arrolados, protege o indiciado de acusação que pese contra a
pessoa do indiciado que venha a prejudicar sua defesa tanto na investigação,
quanto na instrução criminal.
1.9CONTRADITÓRIO
1.9.1Direito ao contraditório
A constituição traz em seu Título II, no inciso LV, “Dos
direitos e garantias fundamentais”, garante aos litigantes em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral, o exercício do contraditório e da ampla
defesa, com os meios e recursos a eles inerentes.
Assevera Choukr102 acerca do contraditório que:
101 SAAD, Marta. cit. Grinover, Ada Pellegrini. O direito de defesa no inquérito policial. p. 298.102 CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 111.Não é difícil entender a quase insolubilidade dessa equação (liberdade X segurança) da maneira como ela é posta. Nada menos porque se dá diante de visões diferentes a justificar um mesmo problema. O Estado, pela sua óptica, cria uma regulamentação processual penal a partir dos valores políticos dominantes. Pode-se dizer que o sistema instrumental penal é marcadamente dominado pelo conceito de segurança, que por certo não é algo hermeticamente fechado, mas sim fruto de um determinado processo histórico e que apresenta na outra ponta o confronto com o respeito às liberdades individuais, criando um quadro altamente conflituoso. A questão, que não é nova, reascendeu nos últimos anos com a onda de movimentos reformadores surgidos na Europa e América Latina. Veja-se, entre alguns dos países nos quais tivemos reformulações de direito positivo, os casos da Itália, Portugal e parcialmente na França em sede européia, e a Argentina na hispano-américa, além do gigantesco movimento acadêmico que culminou na proposta de um “Código-Modelo” para a Íbero-América. CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 12.
64
São argumentos básicos dos defensores do contraditório já na
investigação: a) ser esta etapa um verdadeiro “processo
administrativo” (preparatório ao exercício da ação penal); b) haver
neste processo um conflito de interesses, portanto existindo litígio
e, por conseqüência, litigantes. O contraditório surge, então,
exatamente dentro do quadro garantidor do novo direito
(processual) administrativo.
E continua:
Não resta dúvida quanto ao crescente movimento de transposição
das normas protetivas do due processo f law para aquela relação
jurídica envolvendo indivíduos e Estado onde existia a idéia de um
procedimento, este não mais concebido dentro de um aspecto
formal, mas dentro da idéia de procedimento em contraditório.
Bueno filho103 observa que:
Em suma, para o exercício do contraditório é fundamental que a
parte seja informada de tudo quanto lhe acusaram, tenha tempo
para preparar sua reação e tenha a oportunidade de contraditar os
fatos e atos a ela atribuídos. Estas considerações, que
obviamente se referem ao início do processo, aplicam-se a todos
os demais momentos processuais, quando outros elementos
serão juntados e provas produzidas, de tal sorte que à parte
litigante adversa deve-se garantir informação, prazo e
oportunidade para responder, como acima referido. Igual direito
deve ser assegurado quando se trate de manifestar o
A forma de tratamento da dicotomia segurança x liberdade antes apresentada, hoje fortemente inclinada para o reconhecimento do maior número de garantias para o suspeito desde o início da persecução penal, reserva um ponto assaz delicado quando se pensa na inclusão ou não do contraditório durante a etapa investigativa. CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 111.103 BUENO FILHO, Edgard Silveira. O direito à defesa na constituição. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 48.
65
inconformismo em relação a alguma decisão interlocutória ou
terminativa do processo.
Demercian104 descreve os procedimentos do contraditório
onde diz que:
A garantia do contraditório não raro é definida como a ciência para
se dá ao acusado da imputação, com seu conseqüente
chamamento a juízo para defender-se. Essa conceituação, no
entanto, pode ser desdobrada e ampliada compreendendo outros
importantes corolários do contraditório, tais como: a) a
imparcialidade do julgador; b) a igualdade processual e paridade
de armas; c) a ampla defesa, compreendendo o direito à produção
das provas lícitas, o direito à autodefesa e defesa técnica, a
motivação das decisões, a garantia do duplo grau de jurisdição,
com o reexame das decisões; e d) a obediência a determinado rito
procedimental.
O contraditório no inquérito policial, como já foi visto, não
existe na fase investigatória, no entendimento dos doutrinadores citados, pelo fato
de que, caso existisse, não teria razão de existir o inquérito policial no sentido de
não haver como indiciar o suposto envolvido do crime, e também ficaria difícil a
elaboração do inquérito policial.
No próximo capítulo será analisado o direito de defesa no
inquérito policial propriamente dito, juntamente com todas as prerrogativas da
autoridade policial, onde começa o direito de defesa do indiciado e como é
concluída a peça administrativa.
104 DEMERCIAN, Pedro Henrique. A oralidade no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 1999, p. 32-33.
66
CAPÍTULO 3
67
O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
1.10INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL
O início do inquérito policial depende em primeiro lugar de
como ocorreu à infração penal, para que as investigações possam começar. Isso
porque a ação penal poderá ser pública condicionada, incondicionada, ou ação
privada.
Tourinho Filho105 assevera que depende da natureza da
infração penal. Se se tratar de infração de ação pública incondicionada, a primeira
peça do inquérito será:
a) portaria da Autoridade Policial;
b) ofício requisitório do Promotor de Justiça;
c) ofício requisitório do Juiz de Direito;
d) requerimento da vítima ou de quem legalmente a
represente; ou
e) auto de prisão em flagrante.
Ação penal pública que depende de representação:
a) a representação da vítima ou de quem legalmente a
represente, quando a representação for dirigida à Autoridade Policial;
105 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 27 ed. rev. Atual. e aum. São Paulo: 2006. p. 10-11
68
b) ofício requisitório do Promotor de Justiça ou Juiz,
acompanhado da representação, quando esta for feita a essas autoridades; ou;
c) auto de prisão em flagrante.
Ação penal privada:
a) mediante requerimento de quem tiver qualidade para
intentar a ação penal: vítima, seu representante legal, ou sucessores da vítima;
ou;
b) auto de prisão em flagrante.
E conclui:
Observe-se que, nos crimes de ação pública condicionada à
representação ou mesmo nos casos de ação privada, a
representação ou requerimento pode ser feito pelo cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão da vítima, caso ocorra à
hipótese prevista no § 1˚ do art. 24 ou no art. 31 do CPP.
Observa Marques106 que:
O inquérito policial é aberto quando a autoria do fato delituoso
vem atribuída a alguém. Sem indiciado não há inquérito, mas tão-
só investigações não formais levadas a efeito por agentes policiais
para a descoberta do autor do crime.
Assevera Mossin107:
106 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2000, p. 155.107 MOSSIN, Heráclito Antonio. Nulidades no direito processual penal. São Paulo: Atlas, 1998, p. 172.
69
É de evidência cristalina que, quando a polícia judiciária exerce
sua atividade, não tem ela o propósito e nem mesmo a finalidade
de resolver pretensões, mas o faz exclusivamente para investigar
o crime, não só quanto ao seu acontecimento, sua comprovação
material, mas também para estabelecer quem foi seu autor.
Explica Mehmeri108 que:
Verificada a procedência das informações, ainda que nos
parâmetros da possibilidade, a autoridade promoverá
regularmente a instauração de inquérito, para a apuração dos
fatos. Se se tratar de ilícito, cuja apuração depende de
representação, sem ela nada deverá ser feito. Com ela, ou na
hipótese de crime de ação pública, a autoridade procederá na
forma dos incisos do art. 6. ˚ do CPP.
Enfatiza Marques citado por Almeida Pedroso109 que:
Não se há de exigir que o Estado compareça em Juízo de mãos
vazias, com sua função acusatória inteiramente anulada. Da 108 MEHMERI, Adilson. Inquérito policial dinâmica. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 24.
Ao Estado pertence o direito penal subjetivo, id est, o direito de punir ou jus puniendi. Este, todavia, ex vi do princípio nulla poena sine judicio, não encontra realização imediata e automática frente ao cometimento de um ilícito penal. Preciso é que o Estado instaure um procedimento para a perfeita apuração dos fatos, procedimentos esse que servirá de cabo condutor ou segmento de entrelaçamento entre o crime e a imposição da pena. Daí aflorar, como direito estatal, o jus persequendi (ou jus persecutionis), que levará à instauração da persecutio criminis em seus dois momentos distintos: o da simples informatio delicti e o da ação penal propriamente dita. Destarte, cometido um fato aparentemente delituoso, deve o Estado instaurar um procedimento investigatório sobre sua ocorrência, preparatório da segunda fase da persecutio criminis (ação penal) e que lhe confira subsídios e supedâneo. Portanto, e em princípio, constrangimento ilegal algum pode ressumbrar do exercício de uma atividade estatal lícita. Somente quando a legalidade do procedimento estatal sobeje extrapassada pelo arbítrio ou quando se transluza flagrante e patente a atipia do fato que ao inquérito confere berço, é que o habeas corpus se assume como caminho defensório apto e idôneo para o trancamento da peça policial informativa. (ALMEIDA, Pedroso Fernando de. Processo penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p 64-65.)109 ALMEIDA, Pedroso Fernando de. Processo penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p 61.
70
acusação é o ônus probatório. Limitá-la, pois, na fase prévia de
investigação, para impedir que colha os elementos informativos
imprescindíveis à autuação que deve desenvolver em Juízo, é
quebrar definitivamente o equilíbrio do sistema acusatório, para
que a balança penda decisivamente em favor de Sua Excelência,
o Réu.
Os entendimentos doutrinários anteriormente citados,
enfatizam que para dar-se o início de um inquérito, a autoridade policial deverá ter
conhecimento de um fato delituoso, para que então se inicie o inquérito com todos
os seus atos descritos em lei.
1.10.1Por auto de prisão em flagrante
Quando realizada uma prisão em flagrante,
automaticamente é instaurado o inquérito policial para que todos os elementos do
crime sejam colhidos. Importante destacar a categoria flagrante que é o momento
que o individuo é flagrado, ou seja, no calor do fato ocorrido, ou praticando um
delito, momentos depois de praticar, ou encontrado com instrumentos utilizados
na prática do crime.
O art. 302 do CPP dispõe que: considera-se em flagrante
delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido
ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser ele autor da infração;
71
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Grinover, Fernandes e Gomes Filho, citados por Mossin110,
tecem o seguinte comentário:
A prisão em flagrante delito, como assinalado, constitui a única
forma de restrição cautelar do direito de liberdade que não resulta
de provimento jurisdicional; sua efetivação somente se justifica se
o agente realiza uma ação delituosa tipificada pelo Código Penal
e, ao mesmo tempo, ocorre uma das situações previstas no art.
302, CPP, que autorizam excepcionalmente a captura; além disso,
para que possa subsistir, exige a obediência às formalidades
previstas em lei, que representam, em última análise, a garantia
do cidadão contra possíveis abusos cometidos em nome da
repressão dos delitos. O atendimento dessas exigências deve vir
expresso no auto de prisão em flagrante, que é o instrumento em
que estão documentados os fatos que revelam a legalidade e a
regularidade da restrição antecipada do direito de liberdade.
Explica Barbosa111 que:
Quando da apresentação do preso à autoridade, essa deve, em
primeiro lugar, ouvir o condutor. Trata-se apenas de um meio
dado à autoridade para inteirar-se dos fatos a fim de prelibar se
resultam ou não fundadas suspeitas contra o conduzido, podendo
assim, tomar outras providências.
Tourinho Filho112 assevera que:
110 MOSSIN, Heráclito Antonio. Nulidades no direito processual penal. São Paulo: Atlas, 1998, p. 177.111 BARBOSA, Manoel Messias. Inquérito policial: doutrina, pratica, jurisprudência. 4.ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2004. p.59.112 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 27 ed. rev. Atual. e aum. São Paulo: 2006. p. 37.
72
Atualmente, em face da Lei n. 11.113, de 13-5-2005, que deu
nova redação ao art. 304 do CPP, o auto de prisão em flagrante
deixou de ser uma peça inteiriça. Entendeu o legislador, e com
razão, que não seria justo manter na Delegacia, horas a fio, o
condutor (que normalmente é um Policial Militar) e eventuais
testemunhas. Assim, hoje, o condutor e as testemunhas
(eventualmente a vítima) têm seus depoimentos tomados em
termos separados, e, à proporção que ficam concluídos, retiram-
se da Delegacia. Deve ser entregue ao condutor um recibo de
“entrega do preso”.
Colhe-se da obra de Salles Júnior113 o seguinte
ensinamento:
Em determinados casos, pode o inquérito policial iniciar-se pelo
auto de prisão em flagrante. O respectivo auto conterá,
devidamente reduzido a escrito, todas as circunstâncias da prisão
ocorrida em estado de flagrância. Trata-se de uma peça única que
é ditada pela autoridade policial ao Escrivão, contendo o título, a
data, o local, o nome e o cargo da autoridade que preside o auto,
a qualificação e declarações do condutor do preso, qualificação do
preso ou dos presos, qualificação e depoimento das testemunhas
e do ofendido e interrogatório da pessoa detida, contendo ainda o
encerramento.
Há, então, prisão em flagrante, todas as vezes que ocorrer
um fato tido como crime e o indivíduo for capturado pela autoridade policial. Como
observa os doutrinadores ora mencionados, os atos devem ser cumpridos como
manda o ordenamento processual, respeitando os direitos e garantias do
indiciado.
113 SALES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Inquérito policial prática, processo e jurisprudência, 2. ed. Curitiba: Juruá, 1995, p. 34.
73
1.10.2Por portaria
A portaria é a peça inaugural do inquérito policial, quando se
tratar de crime de ação penal pública incondicionada, onde o delegado de polícia
toma conhecimento do ilícito penal praticado passando a apurar quem praticou o
ato criminoso e determinando diligências acerca da materialidade do crime.
Salienta Babosa114 que:
Na portaria de instauração do inquérito policial, a autoridade fará
constar descrição objetiva do fato considerado ilícito, com a
preliminar indicação de autoria ou da momentânea possibilidade
de apontá-la e, ainda, a classificação provisória do tipo penal
alusivo aos fatos, consignando, por último, as providências
preliminarmente necessárias para a eficiente apuração do caso.
Não se instaurará inquérito quando os fatos levados à autoridade
policial não configurarem, manifestadamente, qualquer ilícito
penal.
Tourinho Filho115 ensina que:
Na portaria, a Autoridade Policial pode determinar quantas
diligências julgar necessárias. De regra, limita-se à realização de
ouvida da vítima e do exame de corpo de delito. Nada obsta,
entretanto, que, tendo ciência de outras provas, determine, na
própria portaria, sejam elas colhidas. Quando, na peça inicial do
inquérito, estabelece a Autoridade Policial que se autue a portaria,
está determinado ao seu auxiliar, que é o Escrivão, forme o
inquérito, nele reunindo todas as peças que forem sendo
confeccionadas e que lhe digam respeito.
114 BARBOSA, Manoel Messias. Inquérito policial: doutrina, prática, jurisprudência. 4.ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2004. p. 29.115 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Prática de processo penal. 27 ed. rev. Atual. e aum. São Paulo: 2006. p. 15-16.
74
E continua:
A expressão “autuar” significa reduzir a auto, transformar em auto,
registrar a ocorrência. Já a palavra “autos” no plural traduz a idéia
de todas as peças contidas e pertencentes ao inquérito ou
processo. Por outro lado, como os inquéritos são registrados na
Delegacia e capeados, entende-se, também, por “autuação” o fato
de o Escrivão registrar a portaria e capeá-la.
Colhe-se da doutrina de Mossin116 o seguinte ensinamento:
Em tal situação, a informatio delicti é iniciada pelo ato
administrativo denominado portaria, “que deve conter o dia em
que o fato típico foi cometido, hora aproximada, local, o prenome
e o nome do indigitado autor, assim como da vítima e, em
conclusão, determinar a instauração do inquérito”.
Peça inaugural do inquérito policial, a portaria é um
documento que consta todos os dados do ato criminoso, e é através da portaria
que se inicia o inquérito policial. Assim é o entendimento dos autores
anteriormente citados.
1.10.3Nota de culpa
Realizada a prisão em flagrante, à autoridade policial da
ciência ao acusado formalmente do motivo da sua prisão, através da nota de
culpa, que será entregue ao acusado.
Reza o ordenamento processual penal em seu art. 306 que
“dentro de 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será dada ao preso nota de
116 MOSSIN, Heráclito Antonio. Nulidades no direito processual penal. São Paulo: Atlas, 1998, p. 174.
75
culpa assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os
das testemunhas”.
Tornaghi citado por Saad117 ressalta que:
O preso tem o direito de conhecer o motivo da prisão, não só para
poder eficazmente defender-se contra abusos da autoridade, mas
também para elidir as acusações que lhe são feitas. A fim de lhe
facilitar o exercício dos direitos e garantias individuais, a lei manda
informá-lo do motivo da prisão, dos nomes das testemunhas e do
condutor. Para isso a autoridade tem de lhe entregar documento
que recebe nome de nota de culpa.
Salles Júnior118 esclarece que:
Vê-se, então, que a nota de culpa aparece como documento
firmado pela autoridade que tenha presidido o flagrante. Trata-se,
na verdade, de uma declaração em duas vias, cuja via original é
encaminhada ao preso, contra recibo e a cópia é juntada aos
autos. A nota de culpa se resume numa comunicação contendo o
motivo da prisão e, geralmente, o dispositivo da legislação
repressiva violado. Através da nota de culpa informa-se ao
conduzido os motivos da prisão, possibilitanto-lhe exercer de
modo amplo, o seu direito de defesa.
E finaliza afirmando que:
Por outro lado, com a nota de culpa, tem-se um controle contra o
abuso das detenções ilegais. Se a nota de culpa somente pode
ser dada pela autoridade que detém legalmente o indivíduo, nos
termos da legislação processual penal, é fácil entender que
117 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 274118 SALES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Inquérito policial pratica, processo e jurisprudência. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1995, p 38.
76
àquela pessoa que se encontra detida em desacordo com as
disposições da lei, não pode ser dada nota de culpa.
Barbosa119 lembra que:
É importante assinalar que a nota de culpa é fornecida ao preso
por escrito, exatamente para que, ficando em seu poder, possa
ele, de imediato, logo após os sobressaltos da prisão, começar a
analisar as circunstâncias da ocorrência, inspecionar a probidade
das testemunhas, etc. a falta de entrega do referido documento ou
a sua irregularidade, obscurantismo ou ambigüidade, desde que
afrontem o princípio de plenitude de defesa, cuja noção está mais
na essência do direito natural do que nos textos escritos, mais nos
corações bem formados do que nos arestos pretorianos,
constituem, evidentemente, motivo para a soltura do acusado,
pois a prisão se tornou ilegal.
Alerta Pozzer citado por Saad120 que:
A nota de culpa não pode trazer, apenas, a citação dos artigos de
lei, tipificadores da conduta penal relevante, atribuída ao acusado
(fato penal), como acontece de costume. Deverá conter, por
necessário, a imputação (fato processual), ou seja, a descrição do
fato criminoso e suas circunstâncias, permitindo ao increpado
prepara a defesa e fazer uso de direitos subjetivos processuais.
No que tange a nota de culpa, é o documento formal que o
acusado tem o direito de ter em mãos para saber qual o motivo de sua prisão. Os
autores ora pesquisados têm apontado entendimento no mesmo sentido.
119 BARBOSA, Manoel Messias. Inquérito policial: doutrina, pratica, jurisprudência. 4.ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2004. p. 81-82.120 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 274.
77
1.11IMPORTÂNCIA DO DIREITO DE DEFESA NO INÍCIO DA PERSECUÇÃO
O indiciado no início da persecução penal, fica totalmente
refém do poder discricionário da polícia judiciária. É importante ter o cuidado na
imputação do fato delituoso a alguém, para que não se faça injustiça com uma
pessoa inocente.
Salienta Saad121 que:
Com efeito, a partir da instauração do inquérito policial, inúmeros
atos que acarretam restrição a direitos constitucionalmente
assegurados podem ocorrer em desfavor do acusado, tais como
os decretos de prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP) e de
prisão temporária (art. 1.˚ da Lei 7.960/1989), se o inquérito já não
tiver se iniciado por meio de flagrante (arts. 301 a 310 do CPP),
em nítida restrição ao direito de liberdade (art. 5.˚, LXI, da
Constituição da República).
Quanto a autodefesa do indiciado no interrogatório, Faria122
citado por Saad ressalta que:
Defender-se, usando o interrogatório a seu favor, não é apenas
negar os fatos: pode o acusado defender-se confessando, com
vistas a diminuir a incidência penal, ou confessando o fato e
negando o direito, como nos casos em que já ocorrida a
prescrição, por exemplo. O direito de defesa pode ser exercido
para provar inocência, lançar dúvidas sobre a culpabilidade,
apresentar fatos que a atenuem ou abonem o acusado.
Ensina Tucci123 citado por Saad que:
121 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial, São Paulo: RT, 2004, p. 199.122 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial, São Paulo: RT, 2004, p. 284.123 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial, São Paulo: RT, 2004, p. 202.
78
É preciso, pois, garantir a defesa efetiva do acusado quando esta
realmente importa, estendendo-se o exercício do direito de defesa
no inquérito policial. Mas não só a autodefesa, insuficiente em
face do próprio comprometimento emocional e do
desconhecimento técnico do acusado. Este deve poder contar,
pois, com assistência de advogado, legalmente habilitado, zeloso
e competente, na real defesa dos interesses de sua liberdade
jurídica.
Alerta Pitombo124 citado por Saad quanto ao direito de
defesa do indiciado no inquérito policial:
E como tal interessada apenas na condenação do sujeito
efetivamente culpado, deve-se notar que o exercício do direito de
defesa por parte do indiciado e a própria atuação do defensor, no
inquérito policial, podem contribuir para que não sejam aforadas
acusações infundadas, apressadas, temerárias e até caluniosas.
E conclui:
De nada vale estar remetendo a juízo inquéritos feitos com
critérios unilaterais, para fundamento de queixas ou denúncias,
que ruirão fatalmente, no curso da ação judiciária, quando se
levarão a efeito, até determinadas, de oficio, pelo juiz, as
diligências, que, já na fase policial, se tinham como aptas a
revelar a inocência do indiciado. E bem se percebe que prejuízos
enormes advirão à causa da justiça pública, se tais diligências,
não admitidas, no inquérito, vierem demonstrar ser, efetivamente,
a autoria de pessoa diferente da denunciada, com o que o
verdadeiro agente terá obtido uma indiferença da justiça pública,
susceptível talvez de produzir efeitos irremediáveis. Mister se faz
não desatender nunca a que o inquérito não é um instrumento de
124 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial, São Paulo: RT, 2004, p. 204.
79
acusação e, sim, uma investigação, destinada ao descobrimento
da verdade.
No entendimento dos autores ora citados, a defesa agindo
no início do inquérito faz com que a justiça seja feita, por se tratar da pessoa do
indiciado que está sendo alvo de investigação, sendo assim, o poder judiciário
receberá em mãos o inquérito policial realizado em sintonia com o CPP e a
Constituição de 88.
1.11.1Ciência da imputação
O indiciado precisa conhecer o porquê da imputação e
somente depois de ocorrido este ato, é que o indiciado tem o direito de se
defender.
Explica Saad125 que:
Há, então, o direito de ser informado durante a tramitação de todo
o processo, diga-se, de toda a persecução penal, sem qualquer
distinção entre as fases pré-determinadas do procedimento. A
ciência deve ocorrer prontamente, tão logo se tenha o sujeito
como provável autor da infração penal que se está a apurar. A
exigência de informação detalhada significa que esta deve ser
clara, precisa, completa, e o acusado deve ficar ciente da
ocorrência do ilícito e de todos os elementos de prova que o
sustentam.
Ressalta Fernandes126 citado por Saad que:
Um feixe de indícios aponte o suspeito como provável autor da
infração penal. Somente o conhecimento da imputação permite a
125 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial, São Paulo: RT, 2004, p. 273.126 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial, São Paulo: RT, 2004, p. 272
80
defesa: “o direito de ter ciência da imputação é pressuposto
necessário do direito à reação. Não há como reagir sem
conhecer.”
A ciência da imputação é o ato em que informa o indiciado
do que está sendo imputado, ou seja, tido como possível autor do fato criminoso,
será levado ao conhecimento do indiciado informações dobre o ocorrido de forma
clara e detalhada de tudo o que sucedeu, como entende os autores mencionados
anteriormente.
1.12O PODER DISCRICIONÁRIO
A autoridade policial tem o dever de ordenar a realização de
todos os atos que se fizerem necessários, tendo em vista o ônus da prova que a
policia judiciária possui, conforme o ordenamento processual penal.
Sobre a liberdade de realização dos atos do inquérito
policial, Mossin127 entende que: “A discricionariedade nas investigações é outro
fator determinante do caráter inquisitorial da informatio delicti. Diante dela, o
órgão investigatório tem certa liberdade na apuração do fato punível e sua
autoria”.
Assevera Mendes de Almeida128 citado por Mossin que:
Se a investigação é uma necessidade de pesquisa da verdade
real e dos meios de poder prová-la em juízo, não menos
necessária parece à liberdade discricionária de investigação, sem
a qual essa função de polícia seria mutilada, contrariaria sua
127 MOSSIN, Heráclito Antonio. Nulidades no direito processual penal. São Paulo: Atlas, 1998, p. 172.128 MOSSIN, Heráclito Antonio. Nulidades no direito processual penal. São Paulo: Atlas, 1998, p. 172.
81
própria natureza. O homem investiga a verdade procurando na
matéria os sinais mentais dos acontecimentos. Privar a
investigação de um ou de alguns processos naturais de consultar
a matéria ou a mente acerca da realidade ocorrida é mutilá-la e,
por isso mesmo, mutilar a verdade investigável.
Como observa o autor arrolado, a autoridade policial tem o
poder discricionário, ou seja, goza da oportunidade e conveniência para realizar
de todos os atos legalmente regulamentados em lei para buscar a verdade real
dos fatos criminosos, como entendem os autores anteriormente mencionados.
1.13O PRINCÍPIO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI NO INQUÉRITO
POLICIAL
As provas produzidas no inquérito existem para instruir uma
futura ação penal. Em que pese ao indiciado produzir provas contra si mesmo, a
autoridade policial ganha munições no que tange ao ônus probatório, na
fundamentação do relatório final do inquérito.
Ressalva Pedroso129 que:
Ora, comportando o inquérito instrução inquisitorial, por obedecer
a princípio de igual nome, crível é que os elementos instrutórios
nele carreados, quando não renovados em juízo sob o crivo do
contraditório, não podem servir como supedâneo de uma
condenação. Solução contraria transplantaria para o processo o
princípio inquisitivo, pois significaria condenar o acusado com
respaldo em provas de cuja produção não participou
contraditoriamente.
129 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal o direito de defesa repercussão, amplitude e limites, São Paulo: Revistas do Tribunais, 1994, 2ª ed. p. 69.
82
Ensina Queijo130 que:
É inegável que o princípio nemo tenetur se detegere representa
barreira à atividade investigatória e probatória ilimitada por parte
do Estado. Os ordenamentos jurídicos assimilaram, em regra, a
incidência do nemo tenetur se detegere no interrogatório,
principalmente reconhecendo o direito ao silêncio e vedando
determinados métodos de interrogatório que conduzam à auto-
incriminação e que violem a integridade física e moral do acusado.
O indiciado no inquérito policial tem todo o direito de
resguardar-se, pelo fato de a autoridade policial necessitar de sua participação.
Cabe a polícia judiciária apontar a culpa ao indiciado e não o indiciado provar que
é inocente.
Assevera Lopes Junior citado por Saad131 que:
A recusa do acusado de participar na obtenção de meios de prova
constitui mais uma manifestação da autodefesa negativa, logo, o
regular exercício do direito constitucional de não fazer prova
contra si mesmo. Acrescente-se, ainda, a presunção de inocência,
como garantia da manutenção desse status ate a sentença
condenatória firme. Em definitivo, aplica-se aqui o princípio do
nemo tenetur se detegere.
130 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o principio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 240.131Há quem entenda que o acusado não pode se recusar a participar de reconhecimento, porque se cuida de uma colaboração passiva: “O indiciado é obrigado a se submeter ao reconhecimento, sob pena de desobediência (art. 330 do CP) ou de resistência, se se opuser com violência ou ameaças (art. 329 do CP). Não se trata de ato invasivo e nele o suspeito assume posicionamento meramente passivo. Além disso, a submissão a reconhecimento é, do ponto de vista probatório, neutra, ao menos em princípio, pois o sujeito pode ser reconhecido ou não. Não há, destarte, afronta à regra de que ninguém é obrigado a fornecer prova contra si próprio, já que a recognição não constitui, fatalmente, prova contrária ao indivíduo (ao revés do que ocorre com a confissão, que é contrária por natureza)”. (Carlos Frederico Coelho Nogueira, Comentários ..., cit., p. 317). SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 284.
83
Entende Coelho Nogueira132 citado por Saad que:
O indiciado é obrigado a se submeter ao reconhecimento, sob
pena de desobediência (art. 330 do CP) ou de resistência, se se
opuser com violência ou ameaças (art 329 do CP). Não se trata
de ato invasivo e nele o suspeito assume posicionamento
meramente passivo. Além disso, a submissão a reconhecimento
é, do ponto de vista probatório, neutra, ao menos em principio,
pois o sujeito pode ser reconhecido ou não. Não há destarte,
afronta à regra de que ninguém é obrigado a fornecer, prova
contrária ao individuo.
E conclui:
Contudo, deve-se ter em conta que o reconhecimento pressupõe
a colaboração do acusado, quer comparecendo ao ato, quer
sujeitando-se às formalidades do reconhecimento, de modo que,
participando do ato, o acusado pode efetivamente estar
produzindo prova contra si mesmo, tal como ocorre na reprodução
simulada nos fatos.
Quanto ao reconhecimento, Queijo133 observa que:
Primeiramente, a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será
convidada a descrever aquela que deva ser reconhecida. Por sua
vez, a pessoa que será submetida a reconhecimento deverá ser
colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem
qualquer semelhança.
E finaliza:
132 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 303.133 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 256.
84
O reconhecedor deverá apontar a pessoa a ser reconhecida. Do
reconhecimento será lavrado auto pormenorizado, subscrito pela
autoridade, pelo reconhecedor e por duas testemunhas
presenciais. Se houver fundado receio de que o reconhecedor se
sentirá intimidado, a autoridade providenciará para que não seja
ele visto pela pessoa a ser reconhecida.
Esse princípio de não produzir provas contra si mesmo no
inquérito policial, como demonstraram os autores arrolados, deixa a entender que
o indiciado quando interrogado, não está obrigado a se auto-incriminar, ou seja,
confessar o que não cometeu, participar de reconstituição, corroborar
pessoalmente com a autoridade policial como se fosse o autor do crime.
1.13.1 Interrogatório: importância e garantias
O interrogatório é uma fase do inquérito policial onde o
delegado de policia irá ouvir o indiciado e sua versão sobre o ocorrido. Não sendo
possível a realização deste ato, caso o indiciado não seja encontrado.
Dispõe o art. 6.˚, inciso V do CPP que:
Logo que tiver conhecimento da pratica da infração penal, a
autoridade policial deverá:
I – (...)
II – (...)
III – (...)
IV – (...)
85
V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável,
do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo
ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura.
Salles Júnior134 explica que:
Na prática a autoridade policial deverá perguntar ao indiciado o
seu nome, naturalidade, estado, idade, filiação, meios de vida ou
profissão e lugar onde exerce a sua atividade; se sabe ler ou
escrever e, finalmente, depois de certificado dos fatos que pesam
contra ele, será inquirido sobre onde se encontrava ao tempo em
que foi cometida a infração; será feita a comunicação das provas
contra ele apuradas e indagará a autoridade se conhece a vítima
e as testemunhas eventualmente inquiridas e aquelas por inquirir;
se tem algo a alegar contra eles; se conhece o instrumento com
que foi praticada a infração; se é verdadeira a imputação que lhe
é feita e se, não sendo verdade, qual a alegação que tem a fazer,
ou se conhece a pessoa ou pessoas a que deva ser imputada a
prática do crime, bem como os pormenores que conduzam à
elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração. Será
inquirido ainda sobre sua vida pregressa, se já foi preso ou
processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do
processo, qual a pena imposta e se a cumpriu.
Bento de Faria citado por Saad135 explica que:
Defender-se, usando o interrogatório a seu favor, não é apenas
negar os fatos: pode o acusado defender-se confessando, com
vistas a diminuir a incidência penal, ou confessando o fato e
negando o direito, como nos casos em que já ocorrida a
prescrição, por exemplo. O direito de defesa pode ser exercido
134 SALES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Inquérito policial pratica, processo e jurisprudência. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1995, p. 40-41.135 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial, São Paulo: RT, 2004, p. 284.
86
para provar inocência, lançar dúvidas sobre a culpabilidade,
apresentar fatos que a atenuem ou abonem o acusado.
Lopes Júnior citado por Saad136 alerta que:
A partir do momento em que se identifica o suposto autor do
delito, seja porque consta na notícia-crime ou porque resulta da
investigação, deverá a autoridade policial proceder ao
interrogatório. É imprescindível que o suspeito seja informado –
antes da realização do interrogatório – de que o faz na condição
de suspeito e não como mera testemunha ou informante, bem
como deve ser informado na presença de seu defensor. No caso
de defensor dativo, é imprescindível que se lhe permita conversar
reservadamente com o suspeito, pois somente assim estará
sendo cumprido o dever constitucional e observada a garantia
prevista no art. 82, c da CADH. De nada serve um advogado na
situação de ‘convidado de pedra’. Ademais, a forma do
interrogatório policial deverá ser a mesma prevista para o
interrogatório judicial, pois assim determina o art. 6.˚, V, ao
remeter para os arts. 185 e seguintes .
Explica Mehmeri137 que:
Presente o indiciado, deverá a autoridade proceder pessoalmente
a seu interrogatório, na forma do dispositivo processual
específico. Mas ao interrogado podem ser feitas tantas outras
perguntas quantas sejam necessárias para elucidação do fato.
E finaliza:
Interrogar, tanto na fase judicial como na policial, principalmente
nesta última, é arte que requer habilidade, perspicácia para
alcançar a mentira, sempre que ela emerge. A psicologia forense
136 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial, São Paulo: RT, 2004, p. 287.137 MEHMERI, Adilson. Inquérito policial dinâmica. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 99.
87
mostra todos os artifícios de que os criminosos são capazes na
técnica da mentira.
Para os autores citados anteriormente, o interrogatório é o
momento em que os indiciados são ouvidos de maneira em devem esclarecer o
ocorrido, ou dizerem o que sabem o que aconteceu sobre o que está sendo
investigado e o direito de permanecer calado.
1.14 DAS DILIGÊNCIAS
As diligências são atos para que se busque a verdade dos
fatos mediante provas que a autoridade policial busca acerca do crime
acontecido. Tudo isso porque não cabe ao indiciado provar sua inocência, mas
aos peritos criminais baseados nos indícios, desvendar o ocorrido.
Reza o art. 14 do CPP que: o ofendido ou seu representante
legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou
não, a juízo da autoridade.
No que tange a defesa do indiciado, Mossin138 entende que:
A palavra diligência tem sentido amplo, podendo significar a oitiva
de pessoas apontadas pelo indiciado, coleta de documento ou
mesmo a realização de prova pericial. Entretanto,
independentemente da utilidade que essa prova apontada pelo
indiciado possa trazer às investigações, a verdade insofismável é
que a autoridade policial determinará sua realização querendo, ou
seja, tem ela certa discricionariedade quanto a sua produção.
E finaliza:
138 MOSSIN, Heráclito Antonio. Nulidades no direito processual penal. São Paulo: Atlas, 1998, p. 173.
88
Em circunstâncias desse matiz, em sendo indeferido o
requerimento feito pelo individuo que está sendo objeto de
investigação, não há como afirmar-se, in casu, a ocorrência de
cerceamento de defesa, capaz de anular o inquérito policial.
Assevera Capez139 que além dos procedimentos corriqueiros
que a autoridade policial faz:
Deve também apreender os instrumentos e todos os objetos que
tiverem relação com o fato, “após liberados pelos peritos
criminais” (cf. :Lei n. 8.862/94), fazendo-os acompanhar os autos
do inquérito (CPP, art. 11), e colher todas as provas que servirem
para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias. Os
instrumentos empregados na prática da infração serão periciados,
a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência (CPP, art. 175).
Ensina Mehmeri140 que:
A prova pericial é uma das peças de maior sustentação e
importância no inquérito policial, porque dá os elementos técnicos
nas apurações e por ser um trabalho dificilmente reproduzido em
juízo, por isso que suas conclusões fornecem base técnica nos
três âmbitos – policial, judicial e plenário.
A prática das diligências, na ótica dos autores mencionados,
é de suma importância para o desenrolar da notitia criminis, os peritos fazem
relatórios, colhem materiais, vestígios, usam equipamentos de última geração
para detectar marcas de sangue, enfim, é o modo em que a autoridade tem para
investigar crimes.
139 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p.89.140 MEHMERI, Adilson. Inquérito policial dinâmica. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 190.
89
1.14.1Momento inicial para o exercício do direito de defesa no inquérito
policial
O início direito de defesa no inquérito policial acontece
quando o individuo é indiciado, e como não há processo, o indiciado pode
defender-se argüindo nulidades nos atos em que a autoridade policial agiu de
forma abusiva, ou arrolando testemunhas a seu favor.
Salienta Saad141 que:
Se é certo que o direito de defesa se faz necessário após o
indiciamento formal, é também certo que, por não estar definido o
momento em que deve ocorrer o indiciamento formal, o exercício
do direito de defesa não pode ficar em posição de aguardo, na
dependência de um evento futuro e incerto, portanto suscetível,
em tese, até mesmo a abusos dos condutores do inquérito.
E acrescenta:
Nos inquéritos policiais que se iniciam por meio de prisão em
flagrante delito, o direito de defesa deve ser exercido
imediatamente, porque o indiciamento é automático nessas
hipóteses, visto que a visualidade da situação enseja a prisão em
flagrante. Nos inquéritos policiais iniciados por requerimento ou
requisição, em que a delatio criminis seja postulatória – além do
apontamento de um fato que se desenha infração penal, há
indicação de autoria –, o direito de defesa deve ser exercido
desde logo e o acusado tratado como indiciado.
O que entendem os autores é que a defesa inicia-se logo
após o indiciamento do acusado. O defensor poderá acompanhar todos os o
141 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 262-263.
90
andamento do inquérito, porém não poderá contraditar os atos e as diligencias da
autoridade policial.
1.15PRERROGATIVAS DO ADVOGADO NO INQUÉRITO POLICIAL
CONFORME O ESTATUTO DA ADVOCACIA
A defesa técnica como foi anteriormente pesquisado, cabe
ao advogado constituído do indiciado ou caso não tenha, ao advogado nomeado.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil baseado na Lei n˚ 8.906 de 1994,
estabelece todas as prerrogativas do advogado.
Os direitos do advogado vêm expostos nos art. 6˚ e 7˚ do
estatuto:
Art. 6˚ – Não há hierarquia nem subordinação entre
advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-
se com consideração e respeito recíprocos.
Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os
serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão,
tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a
seu desempenho.
Art. 7˚ - são direitos do advogado:
I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território
nacional;
II – ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do
sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus
91
arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive
telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por
magistrado e acompanhada de representante da OAB;
III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e
reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos,
detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que
considerados incomunicáveis;
IV – (...)
V – (...)
VI – ingressar livremente:
a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos
cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;
b) nas salas e dependências de audiências, secretarias,
cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de
delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da
presença de sues titulares;
VII – (...)
VIII – (...)
IX – (...)
X – (...)
92
XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer
juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei,
regulamento ou regimento;
XIV – examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que
conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
O Art. 133 da Constituição Federal tem o seguinte
enunciado: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da
lei”.
Ramos142 explica que:
E a melhor maneira de se verificar a natureza dos direitos
outorgados pelo Estatuto ao advogado, é exatamente examinar as
condições em que o mesmo pode ser exercido pelo profissional.
Se se tratasse de um direito propriamente dito, pura e
simplesmente, o seu exercício ficaria ao exclusivo critério do
titular, ao contrario do que ocorre no caso do advogado. Este,
como elemento indispensável à realização da justiça, não tem a
possibilidade de escolher se vai ou não exercer sua prerrogativa,
uma vez que, numa situação pratica de desrespeito a qualquer
destas, ele tem verdadeira obrigação de se insurgir. E não lhe é
facultado o conformismo porque a sua responsabilidade para com
a defesa do direito que lhe foi confiado pelo cliente, está acima da
sua própria autonomia.
Colhe-se da jurisprudência143 o seguinte enunciado:
142 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 135.
93
PROCESSO PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. DIREITO DE COPIAR PEÇAS DO INQUERITO. 1.
Não se aplica ao advogado do indiciado o sigilo, previsto no art.
20, do CPP, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.
Também o Estatuto da OAB assegura ao causídico o direito de
copiar peças (Lei n˚ 8.906/94, art. 7˚, inc. XIV). 2. Remessa
improvida. (TRF – 5ª Região – REO-0556248/96-CE, rel. Juiz
Araken Mariz, j. em 19-05-98, 2ª T., v.u., DJ de 10-07-98, p. 92).
Cruz e Tucci144 citado por Saad pondera que:
Para se assegurar a liberdade e, sobretudo, a igualdade das
partes faz-se imprescindível que, durante todo o transcorrer do
processo, sejam assistidas e/ou representadas por um defensor,
dotado de conhecimento técnico especializado, e que, com sua
inteligência e domínio dos mecanismos procedimentais, lhe
propicie a tutela de seu interesse ou determine o estabelecimento
ou restabelecimento do equilíbrio do contraditório.
Esclarece Ramos145 quanto ao exame de documentos e
processos:
A disposição do inc. XIV não oferece maiores dificuldades, já que
trata do simples exame, pelo advogado, de documentos que
componham processos que não estejam em segredo de justiça,
porquanto o exame se dá no próprio local em que os mesmos se
encontrem, em se tratando de processos em andamento. Estando
concluído o processo, basta a simples apresentação da carteira
profissional.
143 TRF – 5ª Região – REO-0556248/96-CE, rel. Juiz Araken Mariz, j. em 19-05-98, 2ª T., v.u., DJ de 10-07-98, p. 92144 SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p.228.145 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 146.
94
O advogado do indiciado tem fundamental importância no
inquérito policial, porque é ele quem irá elaborar a defesa técnica do individuo
acusado. Como fora arrolado anteriormente pelo autores, pode o advogado ter
vistas de todo o inquérito findo ou em andamento, até mesmo sem procuração.
1.16CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL
Realizados todos os atos processuais do inquérito policial
sendo preservado o princípio da presunção de inocência, a peça administrativa é
finalizada com um relatório minucioso de tudo que foi apurado, desta feita, é
então enviado todo o conteúdo do inquérito juntamente com todos os documentos
anexados para o juiz competente.
O ordenamento processual penal expõe que:
Art. 10 – (...)
§ 1˚ a autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido
apurado e enviará os autos ao juiz competente;
§ 2˚ no relatório poderá a autoridade indicar testemunhas
que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser
encontradas.
Mehmeri146 salienta que:
Muito se tem discutido sobre a justeza dessa estreita cota prazal,
sobretudo se se considerar, não a década da promulgação da lei
que o estipulou, mas os dias atuais, em que a Polícia,
inegavelmente acumulada de serviços e funções, não tem
146 MEHMERI, Adilson. Inquérito policial dinâmica, São Paulo: Saraiva, 1992, p.298-299.
95
condições reais de cumprir tais prazos, rigorosamente curtos, e
por isso raramente cumpríveis.
E finaliza:
Como se vê, persiste a existência de rigoroso cumprimento desse
prazo, ainda que reconhecida a estreiteza de sua cota, nos dias
vertentes. Argumenta-se, a guisa de justificação de tal
inflexibilidade, que, se há acumulo de serviço nas Delegacias de
Polícia, ao Estado cumpre prover as deficiências com aumento de
pessoal qualificado. Não pode – dizem eles – a liberdade do
indiciado ficar a mercê de dificuldade que não dependem dele.
Observa Tourinho Filho147 que:
O prazo para a Autoridade Policial concluir as investigações,
tratando-se de indiciado que esteja solto, é de trinta dias, mas
caso não sejam concluídas dentro desse lapso, pode solicitar ao
Juiz sua dilação. Embora tal pedido possa ser feito nos termos do
§ 3˚ do art. 10, em face dos inúmeros inquéritos que tramitam
pelas Delegacias, já se tornou comum a concessão de novo
prazo, mesmo quando o fato não seja de difícil elucidação.
No mesmo rumo segue Mirabete148:
Fixa o Código, no artigo 10, o prazo de 30 dias para a conclusão
do inquérito policial se o indiciado estiver solto, mediante fiança ou
sem ela, contando-se o lapso de tempo da data do recebimento
pela autoridade policial da requisição ou requerimento ou, em
gera, da portaria que deve ser expedida quando da notitia
criminis. Estando o réu preso, o prazo é de 10 dias, contados da
147 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Pratica de processo penal. 27 ed. rev. Atual. e aum. São Paulo: 2006. p. 8.148 MIRABETE, Julio fabrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2006, p. 80.
96
data da prisão (em flagrante ou decorrente do cumprimento de
mandado de prisão preventiva).
E acrescenta:
Dispõe, porem, o artigo 10, § 3˚: “Quando o fato for de difícil
elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá
requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências,
que serão realizadas no prazo marcado pelo Juiz.” Não obstante,
a prorrogação do prazo tem sido deferida ordinariamente mesmo
na hipótese de crime de fácil elucidação quando não foi possível
ultimar no prazo legal todas as diligências necessárias à
conclusão do inquérito.
No mesmo norte segue Capez149:
Quando o indiciado estiver em liberdade, a autoridade policial
deverá concluir as investigações no prazo de trinta dias, contados
a partir do recebimento da notitia criminis (CPP, art. 10, caput).
Nesta hipótese, isto é, quando o sujeito estiver solto, o § 3˚ do
mesmo artigo permite a prorrogação do prazo pelo juiz sempre
que o inquérito não estiver concluído dentro do prazo legal, desde
que o caso seja de difícil elucidação. Não obstante a omissão do
Código de Processo Penal, o juiz, antes de fazê-lo, deverá ouvir o
titular da ação penal, o qual poderá, se concluir pela presença de
suficientes elementos de convicção, exercer desde logo o direito
de ação, ou, então, propor novas providencias. Findo o inquérito,
pode também o Ministério Público devolver os autos para novas
diligências, que entender imprescindíveis (CPP, art. 16); a regra
deve ser aplicada por analogia, ao ofendido, sempre que se tratar
de ação de sua iniciativa.
149 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.98.
97
Concluído o inquérito policial, é feito um relatório detalhado
com tudo que foi apurado no decorrer do inquérito. No entendimento dos autores
ora citados, feito todos os atos inscritos no ordenamento processual, a peça do
inquérito policial é remetido ao juízo criminal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia teve como objetivo demonstrar que
mesmo no inquérito policial o direito de defesa não pode ser cerceado sob pena
de infringir preceitos constitucionais.
Para tanto, no Capítulo 1 tratou-se do conceito e finalidade
do Inquérito Policial; seu histórico de como era antigamente e como era o
procedimento para descobrir o responsável por um ato criminoso, a classificação
dos inquéritos divididos em determinadas esferas assim como: inquérito policial
militar, inquérito administrativo em sentido estrito, inquérito parlamentar, os
procedimentos utilizados pela policia judiciária para desvendar o ato criminoso
praticado, atos do inquérito policial descrito no Código de Processo Penal,
características que fundamenta a peça inquisitória administrativa como: forma
escrita, sigilo, discricionariedade. Os prazos do inquérito policial estabelecido em
lei para que o inquérito seja finalizado e entregue ao juízo criminal.
No Capítulo 2, tratou-se do Direito de Defesa do defensor
constituído ou nomeado requerer junto à autoridade policial, oitiva de
testemunhas de defesa e a produção de diligências que possa servir a favor do
indiciado, embasado em princípios e garantias constitucionais que garantam o
bom andamento do inquérito. Analisa-se os princípios processuais penais, tais
98
como: princípio da dignidade, devido processo legal, presunção de inocência,
princípio da verdade real, princípio da vedação das provas ilícitas e, por fim,
princípio da publicidade.
No Capítulo 3, derradeiro capítulo, tratou-se do direito de
defesa no inquérito policial começando pelo início do inquérito policial depois de
ocorrido o fato tido como crime e levado ao conhecimento da autoridade policial.
Será analisado, principalmente, a dimensão do princípio de não produzir provas
contra si no inquérito policial e se, tal garantia é viável ao indiciado pelo fato de
não caber-lhe o ônus da prova.
Por fim, retomam-se as hipóteses levantadas na introdução:
A 1ª Hipótese restou confirmada, tendo em vista que o indiciado
tem assegurado o direito de ser interrogado somente com a
presença do defensor constituído ou nomeado;
A 2ª Hipótese também restou confirmada, tendo em vista que o
indiciado deve ser informado por escrito de seus direitos
constitucionais de permanecer calado e de não produzir provas
contra si mesmo;
99
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