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O novo agravo do art. 544 do CPC e os recursos repetitivos.

Monografia apresentada à Comissão de Avaliação de Teses do

XXXVII Congresso Nacional de Procuradores do Estado e do

Distrito Federal, em Belo Horizonte – Minas Gerais.

Sumário: 1. Introdução; 2. Agravo de instrumento contra decisão que denega recurso especial ou extraordinário; 2.1. Distinção do

agravo do art. 544 com as demais modalidades de agravo; 2.2. Procedimento do agravo nos próprios autos. Alterações da Lei

12.322/2010; 2.3. Alguns motivos para ao agravo ser utilizado para destrancar o RE e REsp. Princípio da separação de poderes.

Da criação de normas pelo Poder Judiciário; 3. Recurso repetitivo no direito brasileiro; 3.1. Recurso repetitivo como fonte do

direito; 3.2. Efeito da decisão proferida no recurso repetitivo. Teoria dos precedentes; 4. Decisões que vedam o direito de interpor

recurso especial e extraordinário proferidas pelo STJ e STF; 5. Conclusões.

Resumo: O presente estudo versa sobre o procedimento do agravo instituído pela novel Lei 12.322/2010, analisando o alcance e

limite da atuação do Poder Judiciário na criação ou extinção da norma, v.g., como a supressão do agravo para destrancar REsp e

permissão apenas para agravo interno junto aos tribunais, a fim de compatibilizar o art. 544 do CPC com as Leis 11.418/2006 e

Lei 11.672/2008.

Palavras-chaves: Agravo nos próprios autos. Procedimento dos recursos repetitivos. Precedente judicial.

1- Introdução

A partir da criação do procedimento dos recursos repetitivos, por meio das Leis n.º

11.418, de 19 de dezembro de 2006 e da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, na continuação da

série de reformas processuais, o direito brasileiro vive um cenário de mudanças importantes no

sistema recursal. A grande bandeira é a racionalização dos julgamentos, passando os processos

por uma triagem mais rigorosa nos tribunais, na qual comporta observância de requisitos, além

dos legais – aplicando-se mecanismos que nitidamente formam uma barreira de contenção da

gigantesca quantidade de recursos que ali aportam diariamente.

Estabelecido o marco legal acima, observa-se que com o início da vigência das leis

acima, os problemas na harmonização destas normas com o sistema jurídico atual começaram a

surgir. Um deles diz respeito ao não cabimento do agravo previsto no art. 544 do CPC na

hipótese de inadmissão de recurso extraordinário ou o recurso especial, julgados com base

no procedimento dos recursos repetitivos (art. 543-B e art. 543-C, CPC); e, por conseguinte, a

inadmissão de milhares de recursos excepcionais interpostos pelos Estados, que, passarão a ser

analisados pelo tribunal de origem, por meio de agravo interno ou embargos de declaração.

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Esta tese foi elaborada movida pela seguinte indagação: É possível que um tribunal

superior suprima um recurso previsto no CPC para justificar e harmonizar o julgamento de

recurso repetitivo? Quais os limites deste tribunal na criação de uma fonte de direito?

Para isso, serão analisadas as duas decisões que deram origem ao problema, proferidas

pelo STF quando do julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento n. 760.358/SE,

relatada pelo Min. do STF, Gilmar Mendes, julgada 16.08.09; e, posteriormente, na mesma linha,

a QO no AI n.1.154.599/SP, julgada pela Corte Especial do STJ, tendo por relator o Min. Cesar

Asfor Rocha, que foi julgada em 16/01/2011, publicada em 12/05/2011, e transitando em julgado

em 14/06/2011.

Tratará acerca da importância do agravo previsto no art. 544, do CPC no sistema

recursal, mostrando a possibilidade de convivência harmônica deste recurso com as demandas

repetitivas, como forma de garantir o acesso às partes às instâncias superiores e meios de

modificar decisões judicias distanciadas do entendimento de recursos repetitivos e súmulas.

Pretende, num rápido giro, apresentar a teoria dos precedentes como fonte do direito,

sendo o recurso repetitivo uma dessas espécies, assim como as súmulas, identificando seu alcance

e avaliando o grau de obrigatoriedade perante os demais julgadores e jurisdicionados.

2- Agravo de Instrumento contra decisão que denega recurso especial ou extraordinário

No âmbito dos tribunais, o agravo de instrumento é o recurso cabível quando ocorrer

decisão de inadmissão de recurso extraordinário e recurso especial pelo tribunal de origem1, nos

termos do que preceitua o art. 544 da legislação processual, in litteris:

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010).

Na hipótese de inadmissibilidade dos dois recursos, caberá a interposição de um agravo

para cada recurso não admitido, a teor do que prescreve o §1º do art. 544 do CPC. Para Bueno

(2010, p. 218) em se tratando de uma só decisão com dois capítulos para cada recurso, pode ser

1 SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cível e à ação rescisória. 6.ª ed. atual. de acordo com as Leis n. 11.672 e 11.679 de 2008. São Paulo: Saraiva, 2009. p.541.

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interposto um único agravo devendo deixar bem claro que se volta ao questionamento dos dois

trancamentos recursais. 2

O estudo deste tema, no entanto, ganhou contornos inesperados com a jurisprudência

do STF e STJ, no julgamento da QO no AI 760.358/SE e da QO no AI n.1.154.599/SP,

respectivamente, nas quais vedam o recurso de agravo previsto no artigo supra citado, após o

julgamento de recurso repetitivo, permitindo-se apenas o agravo interno no tribunal de origem.

Justificam-se a matéria pode ser regulamentada pelo tribunal superior, com base no §9º do art.

543-C, sendo as decisões assim ementadas: QUESTÃO DE ORDEM. REPERCUSSÃO GERAL. INADMISSIBILIDADE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO OU RECLAMAÇÃO DA DECISÃO QUE APLICA ENTENDIMENTO DESTA CORTE AOS PROCESSOS MÚLTIPLOS. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO REGIMENTAL. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no §3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem. (Questão de Ordem no Agravo de Instrumento n. 760.358/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno do STF, j. 19/11/09) QUESTÃO DE ORDEM. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. EXEGESE DOS ARTS. 543 E 544 DO CPC. AGRAVO NÃO CONHECIDO. – Não cabe agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base no art. 543, § 7º, inciso I, do CPC. Agravo não conhecido. (QO no AI n, 1,154.599/SP, rel. Min, Cesar Asfor Rocha, Corte Especial do STJ, j. 16/02/2011, publicado no DJe 12/05/2011).

2 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos e incidentes nos tribunais - técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 218. Vol 5.

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Pois bem, importa analisar em profundidade as características do recurso de agravo,

para em seguida tratar dos limites dos precedentes decorrente de julgamento em recursos

repetitivos pelos tribunais superiores.

Em relação ao cabimento, o agravo do art. 544 do CPC é utilizado para reformar

decisão que nega seguimento ao recurso excepcional, proferida monocraticamente, geralmente,

pela presidência ou vice-presidência dos tribunais locais, conforme disposição de seus regimentos

internos, a quem cabe realizar o exame da admissibilidade dos recursos.

Daí, em um primeiro momento se questionar se é possível agravo interno ou regimental

da decisão que não admite a subida do recurso para os tribunais superiores, tendo em vista que se

trata de decisão monocrática.

Bernardo Ribeiro Pimentel é categórico ao afirma que não cabe agravo interno ou

regimental desta decisão, configura-se erro grosseiro a troca de um recurso pelo outro. 3

Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento

ou reformar o acórdão recorrido, é que caberá “agravo interno” no prazo de 5(cinco) dias,

diretamente perante o STF e/ou STJ. Diferentemente, a decisão que dá provimento ao agravo

para que o recurso extraordinário e/ou recurso especial sejam enviados ao STF e/ou STJ,

respectivamente, é irrecorrível. 4

Outra característica importante diz respeito ao fato de que o agravo não é apresentado

diretamente ao tribunal ad quem, mas ao presidente do próprio tribunal a quo, nos termos do

§2ºdo art. 544, CPC, que pode ser o próprio relator da decisão agravada. 5 Antes de dizia que esta

é uma exceção à regra do art. 524, do CPC,6 contudo, a partir da Lei nº 12.322, de 9 de setembro

de 2010, não se trata mais de agravo de instrumento, mas espécie de agravo nos autos, o que

3 SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cível e à ação rescisória. 6.ª ed. atual. de acordo com as Leis n. 11.672 e 11.679 de 2008. São Paulo: Saraiva, 2009. p.609.

4 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos e incidentes nos tribunais - técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 221. Vol 5.

5 RESENDE, Bruno Rabello. Agravo de instrumento para destrancar recurso especial ou extraordinário: impossibilidade de lhe dar provimento apenas “para melhor exame da matéria”. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins, vol.11 (coord.) Nery Jr, Nelson; Wambier, Teresa Arruda. São Paulo: RT, 2007. p. 35.

6 BRASIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos.

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torna despiciendo a observância dos inúmeros requisitos anteriormente exigidos na legislação

processual.

Como se pode notar, a doutrina se posiciona sempre no sentido de permitir o recurso de

agravo de instrumento para decisões que não admitem a subida do recurso excepcional, cujo

seguimento era negado por falta de peças, tais como certidão de intimação, situação que não se

repete no presente com a vigência da Lei 12.322/2010.

No mesmo sentido, Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha afirmam que:

Não há mais exigência de formação de instrumento, sendo provável a eliminação da chamada “jurisprudência defensiva”, que inadmitia o agravo por qualquer lapso ou equívoco nas cópias ou na formação do instrumento. Embora não haja formação e instrumento, é preciso que o agravante comprove a tempestividade, sobretudo quando houver algum feriado local. 7

De outra parte, observa-se que procedimento dos recursos repetitivos não houve

qualquer modificação no procedimento do agravo para destrancar recurso especial ou

extraordinário. Sabe-se que quando admitido o recurso representativo da controvérsia, ficam

suspenso os demais recursos excepcionais (§1º do art. 543-B e 543-C). Embora não diga

expressamente, o mesmo poderia acontecer com os agravos do art. 544, pois qual utilidade teria

na subida destes recursos, diante na iminência de julgamento exatamente sobre o recurso

excepcional que visa destrancar? E ainda qual a utilidade do agravo para destrancar recurso que

está em confronto com recurso repetitivo, estando o acórdão recorrido adequado a orientação da

Corte Suprema?

O primeiro argumento que se levanta é que o juízo de admissibilidade do recurso

especial e extraordinário deve ser exercida única e exclusiva pelos tribunais superiores, ainda que

intempestivo, de acordo com Didier e Cunha (2011), sendo estes que detêm a competência para

julgar este recurso. Consequentemente, se o tribunal local não admite o recurso está usurpando a

competência do STF e STJ.

Quando esses tribunais resolvem, por decisão judicial no recurso repetitivo, transferir

esta atribuição ao tribunal local, ainda que exista sua aquiescência, estão movimentando-se para

7 DIDIER JR., Fredie; CARNEIRO, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 9. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm. 2011. Vol. 5. p. 286.

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mudar uma competência que foi criada pela norma processual (que trata do juízo de

admissibilidade). Não é mera regulamentação permitida no §9º do art. 543-C, mas o poder

criativo do julgador interpretando a norma, o que pode extrapolar os limites previstos na

Constituição e na lei processual.

A criatividade judicial é tratada com muita propriedade por Mauro Cappelletti ao esclarecer que:

De fato, o reconhecimento de que é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau de criatividade – ou, o que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade e assim de escolha –, não deve ser confundido com a afirmação de total liberdade do intérprete. 8

A doutrina já estava alerta para esta nova concepção no procedimento de agravo em

recursos submetidos a julgamento de processos múltiplo. Importante são as ponderações feitas

por Aderbal Torres de Amorim: Decidida a questão da repercussão geral no Plenário Virtual, surgem as seguintes possibilidades: a) negada a repercussão geral, os agravos ficam prejudicados, assim como os Res; b) admitida a repercussão geral, os agravos ficam sobrestados, assim como os Res, até o julgamento do mérito do leading case, surgindo, então as seguintes hipóteses: b.1) se a decisão do STF, no julgamento do mérito do leading case, seguir a mesma orientação dos acórdãos recorridos, ficam prejudicados os agravos e os Res (§3º do art. 543-B do CPC); b.2) se a decisão do STF, no julgamento do mérito do leading case, seguir em sentido diverso dos acórdãos recorridos, abrem-se duas possibilidades: b.2.1) se não se verificar hipótese de retratação da própria decisão de inadmissibilidade do RE, proferida no agravo (art. 328-A, §1º do RISTF), este deve ser remetido ao STF, já que a eventual possibilidade de retratação do acórdão recorrido, pressupõe a admissibilidade do RE; b.2.2) se for exercido o juízo de retratação nos agravos (admitindo-se o RE), abre-se a possibilidade da retratação do próprio acórdão recorrido (§3º do art. 543-B do CPC). c) Os agravos de instrumento já pendentes no STF em 13/03/08, serão por estes julgados (art. 2º da ER 23/2008). (grifos nossos)9

Fica patente que o agravo deve ser enviado para julgamento da Corte Suprema e

Superior se não houver adequação da decisão do tribunal local ao recurso paradigma. Ao

contrário, se houver a retratação do acórdão recorrido (admitindo o RE ou REsp), este subirá para

julgamento, nos termos do §1º-A do art. 557, do CPC, verbis:

8 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? (trad.) Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993. p. 23. 9 AMORIM, Aderbal Torres. O novo recurso extraordinário. Hipóteses de interposição. Repercussão geral. Amicus curiae. Processamento. Jurisprudência. Súmulas aplicáveis. São Paulo: Livraria do Advogado, 2010. P. 109, nota de rodapé n.284.

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Art. 557. § 1o-A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

No tocante aos agravos novos, interpostos após o julgamento do recurso paradigma,

estes observariam o mesmo procedimento, uma vez admitidos pelo tribunal de origem, seguiram

para o exame de admissibilidade dos tribunais superiores, que podem julgá-los,

monocraticamente, com base no referido §1º-A do art. 557.

A questão é que chegam inúmeros agravos sem fundamento, protelatórios, que

assoberbam os tribunais superiores, mesmo com o julgamento dos recursos repetitivos, súmulas,

insistem na perpetuação da demanda, sem qualquer benefício real para a parte. Algo que, de fato,

o STF e STJ querem evitar.

Muito pouco foi tratado sobre a questão ainda, sendo algumas opiniões favoráveis a

mecanismos que modifiquem o procedimento dos agravos. Nesse sentido, Luiz Henrique

Machado, em artigo publicado na Revista Consultor Jurídico é favorável a decisão do STF e STJ

que não admite o agravo do art. 544 do CPC, afirmando que a subida de processos para a Corte

continuaria da mesma forma e o procedimento restaria inócuo. Pondera MACHADO que: Para se ter uma ideia, os Agravos de Instrumento representam atualmente 50% de todos os processos em curso no Supremo Tribunal Federal. Em números, são 44.948 Agravos de Instrumento em um universo de 88.834 processos. Por mais que o presidente do STF, Cezar Peluso, ressalte categoricamente que, com a nova lei do agravo, decorrerão boas consequências tais como: “economia processual, a efetiva prestação jurisdicional e até economia ambiental”, a verdade é que os Agravos continuarão subindo de forma desarrazoada. A diferença é que a matéria será, como dito retro, articulada nos mesmos autos. Insta realçar que o Relatório de Atividades do Supremo Tribunal Federal acusa que somente 12% dos Agravos de Instrumento distribuídos, em 2010, tiveram negado o seguimento por falta de peças. De sorte que, mesmo com advento da nova lei, inúmeros Agravos ainda restarão improvidos ou não conhecidos. 10

Adverte ainda este autor que: A hipótese deve ser levada em consideração, porquanto reforça consideravelmente o papel a ser desempenhado pelas instâncias ordinárias no momento da admissibilidade recursal. Não implica dizer que tanto o STF como o STJ jamais realizariam a análise da

10 Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-16/agravos-driblam-filtros-recursos-dirigidos-aos-tribunais-superiores. Acesso em 09 de agosto de 2010.

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admissibilidade do Recurso Extraordinário ou Recurso Especial, respectivamente. O STF e o STJ passariam a apreciar a admissibilidade do RE/RESP somente se o presidente do Tribunal de origem desse seguimento ao recurso. Haveria apenas uma flexibilização no procedimento da análise a ser realizado, evitando que os processos continuem subindo de forma desmedida, entulhando as dependências do Supremo e do STJ, aguardando lenta distribuição, lenta análise e muitas vezes tardia decisão. Relevante salientar, à guisa de exemplo, tomando como base o Superior Tribunal de Justiça. Os dados informam que 5.833 Agravos de Instrumento foram distribuídos no Tribunal Superior naquele mês, a 13,6% foi dado provimento, 66% foram negados, 13,65% não foram conhecidos e 6,75% incluem-se na categoria “outros”. Isto é, para quase 80% dos Agravos foi negado provimento ou não foram conhecidos.[6] No Supremo Tribunal Federal, os índices despertam maior atenção. De acordo com o Relatório de Atividades do Tribunal, somente 5% dos Agravos de Instrumento distribuídos foram providos no ano de 2010.[7]

2.1. Distinção do agravo do art. 544 com as demais modalidades de agravo.

Não se confunde com o agravo do art. 544, do CPC o agravo de instrumento previsto

no art. 522, do CPC, pois este é utilizado para atacar decisões interlocutórias proferidas apenas

pelos juízes de primeiro grau, em qualquer processo (conhecimento, execução ou cautelar) e

procedimento (comum-ordinário, comum-sumário e especial).11 Decisão interlocutória deve ser

entendida como o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (art. 162,

§1º, CPC).

É igualmente cabível contra decisões que concedem ou denegam liminar no mandado

de segurança, com pedido de efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal. Merece

esclarecer que há muitos despachos com conteúdo decisório capaz de causar prejuízos a um dos

legitimados para recorrer, sendo também agraváveis. 12

Barbosa Moreira afirma que:

O critério decisivo é o da natureza do pronunciamento, não o da denominação legal:

ainda quando o Código chame “despacho” a algum ato decisório(v.g., o que defere ou

não a medida liminar nas ações de manutenção e reintegração de posse: art. 930,

parágrafo único), cabível agravo. 13

11 Ibidem, p. 528. 12 Ibidem. p. 245 e 540. 13 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11 de janeiro de 1973, Vol. V:

arts. 476 a 565.15ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Vol 5. Arts. 476 a 565.p.491.

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Não é possível interposição de agravo de instrumento perante os Juizados Especiais

Cíveis e Criminais, exceto quando puder causar danos irreparáveis ou de difícil reparação, a teor

do art. 5º da Lei n.º10.259, 14 que regulamenta este recurso nos Juizados Especiais da Justiça

Federal.

Tampouco o agravo previsto no artigo 544 se assemelha com o agravo interno previsto

nos regimentos internos dos tribunais. Bernardo Ribeiro Pimentel (2010, p. 609) assevera que:

“com efeito, aquele agravo tem alvo apenas decisão negativa proferida na origem quanto ao

primeiro juízo de admissibilidade de recursos extraordinário e especial. Já o agravo regimental

serve para atacar outras decisões monocráticas proferidas pelos magistrados dos tribunais.” 15

Nem mesmo o prazo é igual, o que afasta qualquer alegação de aplicação do princípio da

fungibilidade recursal, sendo considerado erro grosseiro, a interposição de um pelo outro. 16

O problema surge quando, na ausência de norma específica, o STF e STJ fixam

entendimento de que o agravo de instrumento deve ser convertido em agravo interno, as causas

em que a questão de direito foi decidida com base na Lei 11.672/09. Não se trata de interpretação

restritiva do art. 544, como afirma o relator da decisão, in litteris: Sob esse enfoque, a norma do art. 544 do CPC, foi editada em outro momento do Poder Judiciário, e deve ser interpretada restritivamente, incidindo, apenas, nos casos para os quais o agravo de instrumento respectivo foi criado, ou seja, nas hipóteses em que o órgão judicante do Tribunal de origem tenha apreciado efetivamente os requisitos de admissibilidade do recurso especial.

Todavia, o entendimento altera por completa a finalidade do recurso, criando norma

geral, se auto atribui o efeito vinculante não previsto no sistema jurídico atual! Ora, restringiu-se

o agravo apenas quando o tribunal de origem o admitir, conferindo-se maiores poderes a estes

14 5ª Turma Recursal do TJSC, AgIn nº 2011.500635-5, Comarca de Itaitópolis, Rel. Des. Renato L. C. Roberge, j. em 13/06/2011. Ementa: Recurso de agravo de instrumento. Inadimissibilidade. Ausência de previsão legal na lei 9.099/95. Não conhecimento do recurso. Em sede de norma especial, o legislador não inseriu a figura do agravo de instrumento como recurso cabível de decisão interlocutória nos juizados especiais, o que impede o seu conhecimento e processamento, face o princípio a oralidade que pressupõe a irrecorribilidade das decisões. "Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo, exceto nas hipóteses dos artigos 544 e 557 do CPC" - Enunciado nº 15 do XXII ENAJE - Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil.

15 SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cível e à ação rescisória. 6.ª ed. atual. de acordo com as Leis n. 11.672 e 11.679 de 2008. São Paulo: Saraiva, 2009. p.609.

16 Ibidem, p.609.

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tribunais. O juízo negativo de admissibilidade somente poderá ser alterado por “agravo interno” a

ser apreciado pelo órgão colegiado local, algo inadmissível pela doutrina.

Cumpre salientar que esta medida resulta na alteração da legislação processual além

dos limites previstos no art. 22 da Constituição Federal, pois supre um dos recursos previstos no

art. 496, II e 544 do CPC, alterando o sistema recursal nos tribunais.

Em que pese ser necessário ajustes nas regras trazidas pela Lei 11.418/2006 e

11.672/2008 ao sistema atual, não tem fundamento constitucional e infraconstitucional fazê-lo

através de recurso repetitivo sem efeito vinculante, os quais não obriga os julgadores, nem os

jurisdicionados, como será estudado em item específico sobre os precedentes.

2.2. Procedimento do agravo nos próprios autos. Alterações da Lei 12.322/2010.

Noutro giro, salienta-se que o agravo de instrumento do art. 544 do CPC teve seu

processamento alterado pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, passando a permitir que

seja processado nos próprios autos, in verbis: “Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias (grifo nosso). § 1o O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. .................................................................................................................................... § 3o O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008. § 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada; II - conhecer do agravo para: a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.”

Como pode perceber, essa mudança simplificou a interposição deste recurso que antes

reclamava a juntada de peças apontadas como obrigatórias, e outras tantas que o julgador

entendesse como indispensáveis à compreensão da controvérsia.17 Algo que, por vezes exigia a

17 Era o que disponha o §1º do art. 544 no regime de agravo de instrumento para destrancar recurso especial e extraordinário, antes da alteração ocorrida em 2010.

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apresentação de cópia integral do processo, diante da ausência de clareza do significado daquela

expressão para cada julgador. Conceitos vagos ou indeterminados sempre carregam um grau

elevado de discricionariedade e, lamentavelmente, de injustiças. Observa-se que a determinação

para juntar peças totalmente irrelevantes para o julgamento do agravo conduziu a injustificadas

negativas de seguimento ou de não conhecimento deste recurso.

De tal sorte que, após esta alteração não se pode mais falar em agravo por instrumento

– embora a terminologia ainda esteja arraigada na prática do foro – pois não há mais a exigência

da juntada das peças necessárias e facultativas destinadas à formação o instrumento, processando-

se o agravo nos próprios autos e permitindo o julgamento imediato. Eduardo Arruda Alvim

menciona apenas agravo, após a alteração de 2010, assim como Montavani Colares Cavalcanti ao

afirmar em artigo na Revista Dialética 93/2010 que: A partir da edição da Lei 12.322/2010, tem-se a clareza semântica desejável na ciência jurídica, ainda mais quando codifica: só se pode falar em agravo de instrumento quando se cuida de mecanismos de controle das decisões de juiz de primeiro grau de jurisdição.18

Sendo assim, correto falar tecnicamente em agravo contra decisão que denega recurso

extraordinário e especial.

Da mesma forma, não faz mais sentido existência do verbete sumular n.288 do STF,

mostrando-se inaplicável para esta modalidade de agravo, devendo ser cancelado por aquele

órgão, in verbis: Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no

traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou

qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.

Ora, se a súmula vinculante pode ser cancelada nos termos do §2º do art. 103-A, com a

mesma razão a súmula desprovida desses efeitos, considerando a existência de lei nova – Lei

12.322/2010 que deixou de exigir aquela documentação apontada no enunciado e diante da nova

orientação daquele tribunal, que também segue em direção oposta.

18 CAVALCANTI, Mantovani Colares. O agravo nos próprios autos em face da inadmissibilidade do recurso extraordinário ou recurso especial – Lei 12.322/2010. Revista Dialética de Direito Processual. Vol. 93, p. 52- 61, dez./2010.

12

Luiz Guilherme Marinoni defende que as súmulas jamais tiveram eficácia prática, já

que não eram obrigatórias nem mesmo aos juízes do tribunal que as produzira, e segue

demonstrando que: Lembre-se, apenas para tentar demonstrar o que se pretende anunciar, que tais súmulas se mantinham ou se mantêm em vigor ainda que não utilizadas ou negadas na prática do tribunal que a editou. Na realidade, tais súmulas nunca tiveram serventia, tendo no máximo se mostrado aptas a evidenciar o que, em determinado instante, o tribunal decidiu sobre dada questão. De qualquer forma, o que particulariza as súmulas é a circunstância de serem enunciados do tribunal acerca das suas decisões, e não uma decisão que se qualifica como precedente. [...] Para que exista precedente não basta apenas que este enunciado tenha sido elaborado em respeito à adequada participação em contraditório dos litigantes e, assim, tenha surgido como um resultado do processo judicial. 19

Se as súmulas não vinculam, tão pouco os recursos repetitivos proferidos pelo STJ. A

única vinculação atual prevista no ordenamento brasileiro é a súmula vinculante, nos termos do

art. 103-A. Por este motivo, não há como considerar que os recursos repetitivos sejam

considerados vinculantes, muito embora possam obrigar a uniformização de entendimentos dos

julgadores, a fim de conferir maior credibilidade ao tribunal a que faz parte, por questões de

economia processual e segurança jurídica. Mas não em razão do efeito vinculante.

Sendo assim, recebido o agravo pelo tribunal de origem, após o prazo de resposta do agravado, os autos devem seguir para tribunal ad quem para processamento e julgamento, na forma do art. 543, 543-A, 543-B e 543-C, do CPC. 20 Eduardo Arruda Alvim afirma que:

O agravo de que trata o art. 544, por sua vez, deverá ser necessariamente enviado ao STF ou ao STJ (conforme o caso), aplicando-se a regra que constava da anterior redação do art. 528, segundo a qual ao magistrado não é lícito negar seguimento ao agravo, ainda que intempestivo. Portanto, ainda que o tribunal local emita juízo negativo (sempre provisório) acerca do preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso, o juízo definitivo caberá sempre à instância superior, mercê da interposição do agravo do art. 544 do CPC (grifos nossos). 21

No mesmo sentido, foi editada a Súmula n.727 pelo STF, segundo a qual “não pode o

magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento

19 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2 ed., ver. e atual. São Paulo: Ed. RT. p.216/7.

20 DIDIER JR., Fredie; CARNEIRO, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 9. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm. 2011. Vol. 5. p. 290.

21 ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil. 2ª. ed. reform., atual. e ampl., 2008. São Paulo: RT, 2008.p. 893.

13

interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa

instaurada no âmbito dos juizados especiais.” 22

Cumpre ressaltar que esta súmula também não reflete mais o entendimento nem do

STF, nem do STJ, muita embora deva ser mantida, especialmente, porque a matéria ainda é

controversa quanto a obrigatoriedade do recurso repetitivo e a competência para criar ou suprimir

recursos.

Importa ressaltar, que, o agravo somente será encaminhado, de acordo com o

entendimento dos tribunais superiores: “nas hipóteses em que o órgão judicante do tribunal de

origem tenha apreciado efetivamente os requisitos de admissibilidade dos recursos

especial”.23

Nas demais hipóteses, o agravo passaria a ser da competência do tribunal local.

Questiona-se, data máxima venia, se o Superior Tribunal de Justiça tem competência para legislar

em matéria processual? A despeito do volume de recursos protelatórios, certamente, após a

simplificação trazida pela Le 12.322/2010, não há maiores problemas para a análise deste

recurso, ou seja, a matéria cinge-se apenas a diminuição de demanda nas Cortes Superiores e

evitar rejulgamento da mesma questão de direito.

Os argumentos trazidos na “decisão supostamente vinculante” são plausíveis, mas

perdem sua força, quando não há a obrigatoriedade na norma formulada na jurisprudência. É

possível, que os precedentes do STJ ganhem efeito vinculante após a aprovação de emenda

constitucional, definitivamente, no momento atual, não possuem esse efeito. Ante a possibilidade

de os tribunais começarem a inadmitir os recursos de agravo, propõe-se medidas para rever o

precedente. Propõe-se a interposição de mandado de segurança diretamente no STF e STJ e

reclamação. São medidas importantes, vigentes no sistema, mas que não devem ser utilizadas

sem fundamento, para que estes institutos não caiam no descrédito destas Cortes.

Noutro giro, durante muito tempo se considerou que a decisão que manda subir o

recurso é irrecorrível, sendo válido mencionar opinião contrária de Bruno Resende Rabello

(2007, p.44/5) que é cabível agravo interno (ou regimental) ou embargos de declaração quando

22 MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestinamento e a repercussão geral e outras questões relativas aos recursos e extraordinário. 5ª ed. rev. e atual., São Paulo: Ed. dos Tribunais, 2009. p. 318.

23 Cf. voto do relator da QO no AI n. 1.152.544/SP.

14

o inconformismo se dirige contra a admissibilidade do próprio agravo de instrumento ao qual se

havia dado provimento; questões que podem ser apreciadas de ofício, como intempestividade e

deficiência na fundamentação do recurso.24A vantagem de interposição do agravo interno,

segundo Rabello, na apreciação imediata pelo colegiado; enquanto nos embargos, caso não

sejam providos, caberia agravo interno, para obter pronunciamento do colegiado.

2.3. Alguns motivos para ao agravo ser utilizado para destrancar o RE e REsp.

Princípio da separação de poderes. Da criação de normas pelo Poder Judiciário.

Assim, após essas considerações, retomando ao tema central deste estudo, verifica-se

que o agravo é um instrumento importante para a subida do recurso extraordinário ou especial,

previsto na legislação processual civil, não podendo ser suprimido por decisão judicial do STF e

STJ submetido a lei do recurso repetitivo.

Mauro Cappelletti na sua obra Juízes legisladores? revela o grande impasse que

chegam tribunais e juízes na formação das fontes do direito. Há um momento em que não é

possível deixar de cogitar em criar leis ou desconstituí-la é conduta permitida no Estado

Democrático. Como afirma este festejado autor, a controvérsia não é mais se o juiz cria ou não o

direito, mas sobre o grau de criatividade e os modos, limites e legitimidade da criatividade

judicial. 25

A Constituição Brasileira acolheu o princípio da separação de poderes, no qual os

poderes judiciário, executivo e legislativo desempenham predominantemente cada função, sem a

exclusividade que se poderia supor. Nesse sentido, não se veda que o Judiciário também crie suas

normas internas. Tampouco veda que o órgão jurisdicional apliquem criem normas para um caso

concreto inter partes, ou ainda, erga omnes, quando da declaração de constitucionalidade; ou

exclua norma do sistema, o que acontece na ação direita de inconstitucionalidade.

24 RABELLO, Bruno Resende. Agravo de instrumento para destrancar recurso especial ou extraordinário: impossibilidade de lhe dar provimento apenas “para melhor exame da matéria”. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins, vol.11 (coord.) Nery Jr, Nelson; Wambier, Teresa Arruda Wambier. São Paulo: RT, 2007. p. 44-45.

25 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? (trad.) Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:

Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993. p.25.

15

O sistema recursal é, destarte, taxativo e vem disciplinado no Código de Processo

Civil, sendo que qualquer alteração somente poderá ser feita mediante observância de

procedimento legislativo rígido, nos termos do art. 22 da Constituição Federal.

Logo, quando o judiciário diz o direito ou o suprimi por meio de uma demanda

repetitiva, não como negar que houve a criação de norma por um modo não previsto em lei par a

obrigar a todos; não houve limites das atribuições dos tribunais superiores, tornando a decisão

legítima para orientar os tribunais, porém, ilegítima para obrigar os demais jurisdicionados.

Em situações semelhantes, a função legislativa do judiciário foi criticada quando

extrapolou os limites ao tratar de matéria processual em resoluções: Tampouco se pode aceitar o argumento de que os regimentos internos (art. 258, §2º, do RISTJ e art. 305 do RSTF) vedam interposição de recurso contra a decisão que manda processar o recurso obstado, pois tal entendimento subverte completamente a lógica do ordenamento jurídico e a hierarquia das normas. A questão da recorribilidade de decisão de relator deve ser necessariamente disciplinada por lei, não se admitindo que regimento interno de tribunal extrapole os limites traçados pelo legislador para restringir o direito de interpor recurso contra decisão manifestamente gravosa. 26

3- Recurso Repetitivo no Direito Brasileiro

O recurso repetitivo foi criado pelas Leis n.º 11.418, de 19 de dezembro de 2006 e da

Lei 11.672, de 8 de maio de 2008, para o processamento dos recursos extraordinários e

excepcionais perante os tribunais superiores, ora tratados neste estudo, como espécies de recursos

excepcionais, em razão da grande demanda que assoberbava essas Cortes, como segue: Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006) § 1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). ................................................................................................................................... Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

26 RABELLO,.op.cit.. p. 43.

16

§ 1º. Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

Marcelo Abelha Rodrigues afirma que:

Este instituto é semelhante ao previsto no art. 543-B, em relação aos recursos extraordinários repetitivos. Na verdade, não se criou propriamente um requisito específico de admissibilidade do recurso especial, diferenciando-se, portanto, do que a repercussão geral representa par ao extraordinário; todavia, refere-se tão somente ao processamento a ser observado pelo STJ quando interpostos diversos recursos especiais com objeto na mesma controvérsia. Criou-se um incidente processual que trata de questão de direito que interessa diretamente ao deslinde de inúmeros recursos especiais que possuem a mesma questão de direito (grifos nossos). 27

Esse incidente processual está ainda regulamentado, no âmbito do STJ, por meio de

resoluções, que, num primeiro momento, foi feito pela Resolução n.º07 de 17 de julho de 2008;

em seguida, revogada pela Resolução n.º 08, de 7 de agosto de 2008, atualmente vigente.

É indispensável, ainda, para seu exame, que, os recursos excepcionais repetitivos

observem os requisitos de admissibilidade (cabimento, legitimidade para recorrer; interesse em

recorrer; tempestividade; regularidade formal; inexistência de fato impeditivo ou extintivo do

poder de recorrer e o preparo); 28 a existência de determinados vícios29 que macula a decisão

expressamente indicados no art. 102, III e 105, III da Constituição; requisitos específicos, como

a repercussão geral (art.102, §3º,CF) – contudo, não é finalidade desta tese discorrer sobre eles.

Tudo isso deve ser examinado antes da questão de direito ser avaliadas para

enquadramento em recurso repetitivo ou serem sobrestados (§1º do art. 543-B e 543-C, CPC).

Sendo assim, observados todos esses requisitos, estes recursos passam pelo crivo das vice-

presidências (na maioria dos tribunais) ou presidências dos tribunais de origem, que realizam o

juízo de admissibilidade, antes de serem encaminhados ao tribunal ad quem.

É interessante notar uma característica comum nos recursos repetitivos – serão assim

considerados quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica

27 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010. p.704.

28 JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recurso cíveis. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009. p.98. 29 Ibidem, p.40.

17

controvérsia ou questão de direito, conforme preceitua o art. 543-B e 543-C do CPC. Para tanto o

tribunal local escolhe uma das múltiplas demandas, seja por agregarem todos argumentos

pertinentes sobre a questão de direito, e sirvam como representante da controvérsia posta aos

tribunais superiores.

3.1 Recursos repetitivos e fontes do direito.

Alf Ross, jusfilósofo dinamarquês comentando sobre as fontes do direito, ensina que:

Pode-se ter como pacífico que os precedentes, isto é, as decisões jurídicas anteriores,

desempenharam sempre um papel importante na decisão relativa a uma disputa legal

perante um tribunal. O fato de que num caso anterior de caráter similar se tenha

escolhido uma certa regra como fundamento da decisão, constitui um forte motivo para

que o juiz baseie a decisão presente na mesma regra. 30

Márcia Regina Lusa Cadore afirma que não há acordo quanto ao papel desempenhado

pela jurisprudência na teoria das fontes do direito. O sistema jurídico brasileiro, segundo esta

autora – como nos demais sistemas pertencentes à família da civil law – sempre se estruturou

com base na primazia da lei. 31 Evidentemente ainda esta visão positivista resta superada. O juiz

pode e deve observar os princípios como normas, com valores éticos que não podem estar

dessacioados.

Cadore (2007, p.83/4), em brilhante estudo, cita Cândido Dinamarco, Vicente Raó,

José de Oliveria Ascensão como exemplos de doutrinadores que entendem que a jurisprudência

não é fonte de direito. Afirma que este pensamento majoritário, mas não é unânime. Há opiniões

discordantes como José Maria Rosa Tesheiner e Miguel Reale que afirmam não se poder negar a

produção de direito pelos tribunais, reconhecendo a jurisprudência como fonte formal do direito.

Acrescenta ainda o que alerta Mônica Sifuentes: “mediante o processo jurisdicional apenas se

30 ROSS, Alf. Direito e Justiça. (trad.) Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003. p.111. 31 CADORE, Márcia Regina Lusa. Súmula Vinculante e uniformização de jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007. p. 82/3.

18

produz direito nos limites consentidos pela lei, ou, em caso de sua superação, nos limites da

Constituição.” 32

De fato, os tribunais produzem o direito, criam normas, regulam situações que não

puderam – por que sequer imagináveis pelo legislador. Não há dúvidas que isto é criação do

direito. Contudo, esta criação não pode dar espaço a arbitrariedades, a ausência de manifestação

das partes, princípios basilares no nosso sistema pós-positivista.

Mauro Cappelletti afirma que “Não há texto musical ou poético, nem tampouco

legislativo, que não deixe espaço para variações e nuances, para a criatividade interpretativa. 33

A Lei 11.672, de 08 de maio de 2008 e a Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006

permitem exatamente que o precedente tenha um papel mais decisivo na solução das demandas

postas ao judiciário, com a escolha apenas de um ou mais recursos paradigmas.

Nesse sentido, é oportuno notar que o Ministro Relator Presidente do STJ, Cesar Asfor

Rocha assevera no julgamento da questão de ordem em discussão, QO no AI n.1.154.599/SP, que

este precedente vincula os tribunais locais, verbis:

A tese repetitiva, posto obrigatória para o próprio STJ e seus Órgãos julgadores, por questão de lógica jurídica, a fortiori, não pode ser facultativa para os tribunais locais, à luz do novel sistema recursal. Com essas considerações, ACOLHO a questão de ordem proposta pelo E. Ministro Presidente, com sugestão de simulação, nos seguintes termos: “É incabível agravo de instrumento para o Superior Tribunal de Justiça de decisão que denega recurso especial contra pronunciamento judicial que acolhe a tese firmada em recurso repetitivo”; “A tese firmada em recurso repetitivo é de adoção obrigatória pelos tribunais locais”. É como voto.(grifo nosso)

Em outras palavras, o STJ entendeu que os recursos repetitivos não são de aplicação

opcional para o julgador de 1ºgrau, conferindo-lhe efeito vinculante.

32 CADORE, M. R. L.. Súmula Vinculante e uniformização de jurisprudência. IN: SIFUENTES, Mônica. Súmula Vinculante. São Paulo: Saraiva, 2005, p.89. 33 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? (trad.) Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:

Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993. p. 22.

19

Nesta senda, conforme afirmamos em outra tese apresentada no XXXVI Congresso de

Procuradores do Estado em Maceió-AL, o art. 543-C, §7º, II, do CPC assegura a força normativa

do precedente, pois autoriza que, após julgado o recurso especial repetitivo, os recursos sejam

novamente examinados pelo tribunal de origem, exatamente para que o precedente seja

respeitado. Sem esse mecanismo, conhecido como de juízo de retratação, os precedentes não

passariam de mera orientação, sem efeito algum nos recursos especiais sobrestados ou que ainda

não tiveram julgamento.

Todavia, na prática processual, a adequação do precedente é que pode ser equivocada,

da tal sorte que o recurso de agravo se mostra pertinente. Entretanto, é exatamente que o STJ e

STF demonstra querer evitar nas suas recentes decisões sobre o tema, ou seja, que seja recebido o

agravo para apreciar se houve ou não a má-aplicação de um precedente. Essa situação não

permite a pacificação da controvérsia, pois sempre existirá um novo recurso previsto na

legislação. A solução, no entanto, deve ser motivo de alteração por lei ou prevista no novo

Código.

Contudo, como fica o direito da parte prejudicada com a decisão colegiada que insiste

em entendimento dispare dos tribunais superiores? Não há dúvidas de que o recurso merece ser

admitido, preenchidos os requisitos de admissibilidade, para os tribunais superiores.

Por sua vez, se o tribunal não admite o recurso excepcional interposto, ainda que

presentes todos os requisitos de admissibilidade, e ainda em confronto com recurso repetitivo,

cabível o agravo de instrumento, nos termos do art. 544 do CPC.

Os tribunais superiores encontram-se no seguinte impasse, voltar a julgar um

agravo sobre tema em que já firmou entendimento, e, por isso, representa manter acessa a

possibilidade de revisão do entendimento da demanda julgada pelo recurso múltiplo. Isto

também ocorre porque não existe uma previsão de revisão de precedente clara no sistema

jurídico. As partes somente teriam os recursos para reverter o entendimento exarado pelos

tribunais. O segundo impasse corresponde a necessidade do recurso repetitivo vincular juízes e

tribunais, sem o que o procedimento não atinge uma de suas finalidades precípuas de conferir

estabilidade, segurança e credibilidade das decisões judiciais. 34

34 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2 ed., ver. e atual. São Paulo: Ed. RT. p.120- 129.

20

E, por fim, o terceiro impasse, como compatibilizar a regra do art. 544 com a

necessidade de rápida solução das demandas ou razoável resolução das demandas (art. 5º,

LXXVIII) em processos em a matéria foi objeto de julgamento de recurso repetitivo?

3.2. Efeito das decisões proferidas nos recursos repetitivos. Teoria dos precedentes judiciais.

Após o julgamento dos recursos repetitivos, os tribunais locais estariam ou não

obrigados a aplicar a decisão proferida pelo STF e STJ, julgado pelo o rito previsto no art. 543-B

e art. 543-C do CPC? Este é o primeiro problema discutido.

Se os recursos julgados pela modalidade repetitiva forem considerados meras

orientações das cortes superiores - última possibilidade de discutir a questão de direito - para os

juízes de entrância inferior, não terão o efeito almejado pelo legislador ordinário, pois não terão o

condão de vincular os magistrados do país e uniformizar a questão de direito.

Entretanto, o objetivo do incidente de recurso repetitivo é tornar a Justiça mais célere, e

diminuir a quantidade de recursos julgados pelos tribunais superiores, o que ocorre quando o

julgador segue o entendimento exarado no recurso repetitivo.

Muito embora alguns autores critiquem a possibilidade de recorrer da decisão que nega

seguimento ao recurso35 por coincidir com orientação do STJ, é plenamente possível que o

acórdão do tribunal de origem enquadre o recurso paradigma de forma equivocada, situação

confirmada, v.g., no voto de vista do relator Min. Luiz Fux na QO no AI 1.111.154/SP.

Nesse sentido, a teoria dos precedentes, muito utilizada nos países que adotam o

sistema common law, vem ganhando força em nosso ordenamento jurídico. Cabe mencionar as

observações feitas sobre o tema por Marcelo A. D. de Souza, quando afirma que “todos os

precedentes possuem autoridade. A questão afora está em saber qual o grau dessa autoridade. Até

que ponto um determinado precedente influencia a decisão judicial em um caso semelhante”.

35 ALVIM, José Eduardo Carreira. Recursos especiais repetitivos: mais uma tentativa de desobstruir os Tribunais. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2008. p.169.

21

Segundo este autor,36 utilizando as lições de J. Oliveira Ascensão37 e Rupert Cross,38 os

precedentes podem ser divididos, quanto à sua autoridade, em: a) precedentes persuasivos

(persuasive precedent); b) relativamente obrigatórios; e c) absolutamente obrigatórios (binding

precedent). No primeiro, o juiz não está obrigado a segui-lo. Se o segue, é por estar convencido

de sua correção. No segundo, o órgão julgador pode afastar-se do precedente, desde que existam

fundadas razões para tanto. A proposição prevista no precedente é tão incorreta que deve ser

afastada pelo Poder Judiciário como segue:

O grau de convencimento de um precedente persuasivo depende, além da correção em si da sua proposição, de vários outros fatores, tais como: a posição do tribunal que proferiu a decisão na hierarquia do Poder Judiciário, o prestígio do Juiz condutor da decisão na hierarquia do Poder Judiciário, o prestígio do Juiz condutor da decisão, a data da decisão, se foi unânime ou não, a boa fundamentação, a existência de vários fundamentos, etc. O precedente absolutamente obrigatório é aquele que deve ser seguido, mesmo que o juiz ou Tribunal o considere incorreto ou irracional. 39

Entretanto, conclui o autor que existe apenas dois tipos de precedentes: obrigatório

(verdadeiro precedente) e persuasivo,40 sendo que no direito brasileiro os precedentes são

persuasivos. Essa é a visão de vários autores ao reconhecerem apenas na súmula vinculante

autoridade para obrigar o julgador quando profere uma decisão, nos termos do art. 102, §4º da CF

e do art. 131 do CPC, ao assegurar o princípio do livre convencimento motivado no nosso

sistema jurídico.

Da leitura de alguns recursos repetitivos, no entanto, constata-se o entendimento do

STJ que caminha na direção diametralmente oposta. Oportuno indicar importante leading case

sobre o tema, encontrado na QO no AgIn n.1.154.599/SP, tendo por relator o Min. Cesar Asfor

36 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006. p.52. 37 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2006. In: ASCENSÃO, J. Oliveira. Fontes do direito no sistema da common law. RDP, n. 35-36, p. 05-24, jul./dez. 1975; CROSS, Rupert. Precedent in Englissh Law. 2.ed. Oxford: [s.n.], 1968. 38 Ibidem, p. 52. 39 Ibidem, p. 55. 40 SOUZA, Marcelo Alves Dias de Souza. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2006. In:

FARNSWORTH, E. Allan. Introdução ao Sistema Jurídico dos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Forense, [196-]. p.56 Original copyrigut da edição americana de 1963.

22

Rocha, j. em 16/01/2011 (Anexo), o Min. Luiz Fux opinou no sentido de que o recurso repetitivo

é aplicação obrigatória pelos tribunais, in verbis:

A tese repetitiva, posto obrigatória para o próprio STJ e seus órgãos julgadores, por questão de lógica jurídica, a fortiori, não pode ser facultativa para os tribunais locais, à luz do novel sistema recursal. Com essas considerações, ACOLHO a questão de ordem proposta pelo E. Ministro Presidente, com sugestão de sumulação, nos seguintes termos: “É incabível agravo de instrumento para o Superior Tribunal de Justiça de decisão que denega recurso especial contra pronunciamento judicial que acolhe a tese em recurso repetitivo”; “A tese firmada em recurso repetitivo é de adoção obrigatória pelos tribunais locais”.

Em decorrência disso, questiona-se qual a força que os recursos repetitivos teriam - já

que são precedentes com grau de obrigatoriedade maior que a jurisprudência dominante – em

nosso sistema? De fato, os recursos repetitivos não são vinculantes porque não há norma

constitucional prescrevendo este efeito. Logo, somente se tornariam obrigatórios após editada a

súmula pelo STJ. Acontece que não se pode negar seu “efeito desestimulante” ou “efeito

inibitório”41 na formação de novas ações e recursos sobre tema com opinião uniformize do

tribunal superior, e, em decorrência disso, essas decisões resultam por guiar os julgamentos de

tribunais inferiores, ainda que estes permaneçam responsáveis por analisar cada caso concreto e a

sua adequação aos precedentes existentes no sistema jurídico.

4- Decisões que vedam o direito de interpor recurso especial e extraordinário proferidas

pelo STJ e STF

Para atingir a melhor compreensão do assunto que inspirou esta tese, é oportuno tratar

dos dois leading case selecionados diante das repercussões trazida ao sistema recursal.

Em que pese às decisões proponha interpretação que visa o aperfeiçoamento do

instituto do recurso repetitivo, e, por conseguinte, melhoria na prestação jurisdicional; entretanto,

41 MANCUSO, Rodolfo Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 11. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com as lei 11.417/2006, 11.418/2006, 11.672/2008 e emendas regimentais do STF e do STJ. São Paulo: RT, 2010. p.358.

23

soluções ignoram princípios importantes no Estado democrático de direito, com o princípio da

legalidade, taxatividade, contraditório, só para citar alguns.

Trata-se da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento n.1.154.599/SP, tendo

como relator o Min. Cesar Asfor Rocha, julgado pela Corte Especial do STJ em 16/02/2011,

publicado no DJe 12/05/11, com trânsito em julgado em 14/06/1. Por esta decisão, os Ministros

do STJ entenderam que não cabe agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a

recurso especial, julgado com base no art. 543, §7º, inciso I, do CPC, concluindo por não

conhecer o Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de São Paulo, com base no art. 544, do

CPC, contra decisão do TRF da 3ª Região que negou seguimento ao recurso especial do Estado,

sendo assim a ementada:

QUESTÃO DE ORDEM. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. EXEGESE DOS ARTS. 543 E 544 DO CPC. AGRAVO NÃO CONHECIDO. – Não cabe agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base no art. 543, § 7º, inciso I, do CPC. Agravo não conhecido.

Ronald Dworkin lembra que “o professor Hart argumenta que os casos difíceis só

existem porque as regras jurídicas possuem aquilo que ele chama de textura aberta”.42

Da leitura dos votos, constata-se que o objeto da discussão reside em dar a correta

interpretação do art. 543-C, §7º, I e II, do CPC, que teria essa “textura aberta”, permitindo

também caminhos interpretativos não previstos pelo legislador, como determinar qual o

apropriado recurso, após o julgamento de recurso paradigma sobre a questão de direito discutida

no recurso especial, exatamente um dos principais objetos do presente trabalho, e razão pela qual

este foi escolhido como estudo de caso.

Para o Min. Rel. Cesar Asfor Rocha, a decisão do tribunal de origem teria sido correta

uma vez que o acórdão reproduz o entendimento da Corte Superior, que no caso seria a QO no

AgIn n. 760.358-7, e ainda fazendo prevalece tese, segundo o relator, rechaçada no REsp

977.058/RS, publicado em 10/11/08, 1ª Seção, tendo como rel. Min. Luiz Fux, no qual firmou-

se o entendimento pela legitimidade da contribuição destinada ao Incra. Diante disso, o

presidente daquele tribunal aplicou a regra do inciso I, do §7º, do art. 543-C do CPC. A questão

mais importante que ressoa desta decisão consiste em saber por que a decisão seria irrecorrível? E

42 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.175.

24

por que não seria cabível o agravo de instrumento dessa decisão uma vez que se está diante da

hipótese do art. 544, do CPC? 43

Em um primeiro momento, verifica-se que a Lei n. 11.672, de 08.05.08, não tornou

esta decisão, de natureza interlocutória, irrecorrível. O legislador infraconstitucional, no

momento em que quis fazer isso, indicou-a textualmente no Código de Processo Civil, sendo este

diploma legal pródigo de exemplos, que passamos a elencar: (1) o §3º do art. 542, na arguição de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, quando o presidente do tribunal

admitir a manifestação de outros órgãos, que, na hipótese, atuariam como amicus curiae; (2) o

parág. único do art. 519, quando em relevar a pena de deserção na apelação e fixar prazo para

efetuar o preparo; (3) parág. único do art. 527, quando o relator converter o agravo de

instrumento em retido e deferir o efeito suspensivo ao agravo de instrumento; (4) o §3º do art.

543, quando sobrestar o julgamento do recurso especial por entender que o RE é prejudicial a ele,

e na situação inversa também; e (5) o caput do art. 543-A, quando o STF não conhece o RE por

ausência de indicação da repercussão geral, in litteris: Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. § 3o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. ........................................................................................................................................ Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994). Parágrafo único. A decisão referida neste artigo será irrecorrível, cabendo ao tribunal apreciar-lhe a legitimidade. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994). ........................................................................................................................................ Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça. (Revigorado e com redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994).

§ 1o Concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994).

§2o Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinário. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994).

§ 3o No caso do parágrafo anterior, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Superior

43 CÓDIGO de Processo Civil. Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 9.09. 2010)

25

Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994). ........................................................................................................................................ Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

Todavia, mesmo com tantos dispositivos expressos neste sentido, o relator ainda

entendeu que: Sob esse enfoque, a norma do art. 544 do CPC, foi editada em outro momento do Poder Judiciário, e deve ser interpretada restritivamente, incidindo, apenas, nos casos para os quais o agravo de instrumento respectivo foi criado, ou seja, nas hipóteses em que o órgão judicante do Tribunal de origem tenha apreciado efetivamente os requisitos de admissibilidade do recurso especial.

Obtempera que “o momento da Lei n.11.672/2008, que criou o recurso repetitivo pela

Corte, é incompatível com o momento em que concebido o agravo de instrumento do art. 544 do

CPC”.

E assim conclui que: Decidir de forma diversa, acolhendo a possibilidade interposição do agravo de instrumento, enseja, flagrantemente, a mera substituição de cores e de nomenclaturas dos recursos que subirão ao Superior Tribunal de Justiça, impedindo que as partes obtenham justiça rápida e definitiva com o trânsito em julgado da decisão de mérito e ferindo, no um entender, o espírito da nova lei.

Como se pode perceber, ao realizar o balizamento entre duas regras previstas na

legislação processual (o art. 543-C, §7º, acrescentado pela Lei 11.672/2008, ao CPC, o art. 544

do CPC) e dessas à Constituição (art. 5º, LIV e LV), a decisão do STJ opta por suprimir o devido

processo legal direito de recorrer para preservar a força obrigatória de suas decisões. Aquele

princípio não é uma garantia constitucional, seja por não vir expresso no texto da Constituição

brasileira, seja para conferir maior agilidade às decisões judiciais, ou para maior coerência da Lei

n. 11.672/2008, no entender do relator, interpretando também de forma restritiva o duplo de

jurisdição previsto expressamente no caput art. 544.

Flávio Cheim Jorge, citando o prof. Araken de Assis e na esteira de Barbosa Moreira,

Moacyr Amaral Santos e Rogério Lauria Tucci, leciona que “o simples reexame da causa não

permite concluir pela existência do duplo grau de jurisdição, sendo imprescindível que a segunda

26

análise seja feita por um órgão de hierarquia superior”.44 Para Cheim Jorge, é perfeitamente

constitucional as disposições legais que restringem o duplo grau de jurisdição, como a prevista na

Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1908).45

Ainda que se considere que o duplo grau de jurisdição não seja imprescindível, seria

legítima a sua restrição pelo órgão jurisdicional? Ora, se o diploma processual autoriza

expressamente que em determinadas circunstâncias suas decisões são irrecorríveis, poderia o

Poder Judiciário regulamentar a decisão através dos tribunais?

Rogério Licastro, ao realizar a análise acerca da legitimidade do STJ tratar de matéria

processual por meio da Resolução n.8 daquela Corte, em artigo publicado na Repro 163,

identifica “indevido transbordamento do que deveria compor o conteúdo da disposição normativa

regulamentadora que se esperava fosse emanada do STJ”, e quando isso acontece, haveria

inegável violação ao art.22, I da CF/88. 46

Em um primeiro momento, constata-se que a ausência de norma sobre o assunto da

irrecorribilidade de decisões contrárias aos recursos repetitivos torna a decisão objeto deste

estudo equivocada. Não seria melhor alterar o dispositivo infraconstitucional para deixar clara a

irrecorribilidade daquela decisão. Ou ainda, acrescentar a ponderação feita pelo Min. Luiz Fux,

no seu pedido de vista, que se excetuassem os casos de distinguinshing (ausência de identidade

de causas). 47

Marcelo Alves Dias Souza afirma que distinguishing é uma técnica de aplicação do

precedente e consiste, exatamente em avaliar se um precedente judicial pode ser seguido em um

caso posterior por possuir considerável poder de persuasão. Afirma o autor que o precedente

deve, em regra, ser seguido se, verificada a hierarquia das cortes envolvidas, estiverem presentes

os lineamentos da doutrina do stare decisis, desenvolvida pela common law.48

Isto seria o mínimo que pode ser feito, para não tornar decisões com erro transitando

em julgado, com sérios prejuízos para a parte. As decisões do STJ não tem, porém, o efeito

44 ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 212. 45 JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recurso cíveis. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009. p.214. 46 MELLO, Rogério Licastro Torres de. Recursos especiais repetitivos: problema de constitucionalidade da Resolução 8/2008, do STJ. Revista de Processo. Vol. 163, p. 190-195, Ano 33. São Paulo: RT, setembro 2008. 47 Cf. voto de vista do Min. Luiz Fux na QO no AgIn n.1.154.599/SP. 48 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006. p.142.

27

vinculante desejado, e que trariam mais credibilidade e segurança no julgamento dos recursos

múltiplos.

Sustenta Márcio Carvalho Faria que:

Acerca do direito processual e, mais precisamente, na seara recursal, prevalece a regra da taxatividade: somente aquilo definido em lei federal é considerado válido para a sistemática recursal. Qualquer outro ato normativo (salvo norma constitucional, por óbvio) está terminantemente proibido de se manifestar a respeito. Tal vedação se estende, também, para os demais poderes, pelo que é impossível se tutelar o direito processual por medida provisória (ato do Executivo) ou por entendimento jurisprudencial dominante (ato do Judiciário).

Sendo assim, se não existe lei federal, ou qualquer norma neste sentido, não poderia o

Judiciário excluir o agravo de instrumento para “destrancar” o recurso especial.

Há outro precedente citado na referida Questão de Ordem. Trata-se da QO no AI

760.358/SE, relatada pelo Min. do STF, Gilmar Mendes, que desde já examinamos, a qual admite

a seguinte solução: “A única hipótese, admitida em lei, de remessa do recurso múltiplo ao STF é

a da recusa de retratação da tese de mérito pelo tribunal de origem. A lei criou a exceção (art.

543-C, §4º, do CPC) e como exceção se interpreta restritivamente, não seria o caso de alargá-la”.

Data vênia, não concordamos, porque o procedimento de recursos repetitivos não é

uma exceção a regra, mas outra regra que trata do mesmo recurso, com procedimento diferente.

O que distingue o procedimento do recurso especial para causas singulares das causas múltiplas,

em síntese, seria o efeito expansivo da discussão do recurso repetitivo, ou seja, influenciando as

futuras decisões sobre o tema. O que não acontece nas causas singulares.

Quando se trata de restringir o princípio do contraditório e da ampla defesa, com a

supressão do recurso de agravo de instrumento da decisão que nega seguimento ao recurso

especial, a decisão judicial não se sustenta. Não pela sua origem, mas porque não se

compatibiliza com os princípios e as outras regras do sistema, que asseguram o modelo

constitucional de processo.

Assim é que o modelo adotado pelo Projeto de Lei 166/2010 para um novo Código

Civil, com preponderância ao contraditório e ampla defesa, demonstra a preocupação da

sociedade com um processo célere, mas que promova o direito das partes influenciarem na

28

decisão judicial, razão pela qual esta decisão do STJ não se amolda com a Constituição por

restringir tais garantias.49

Nesta Questão de Ordem do STF (2009, p.1743), a Min. Ellen Gracie pediu vista do

feito, no qual menciona que após a aplicação da sistemática da repercussão geral (outro filtro dos

recursos para acesso a via recursal) ficou estabelecido na Emenda Regimental 23/2008, ao

regulamentar o art. 328-A, §4º, que: “Julgado o mérito do recurso extraordinário em sentido

contrário ao dos acórdãos recorridos, o tribunal de origem remeterá ao Supremo Tribunal Federal

agravos em que não se retratar”. Ressalta ainda que não é a hipótese de reclamação, que somente

seria possível quando não houver o juízo de retratação, e conclui pelo cabimento do agravo

interno.

É interessante perceber, noutra via, que, a despeito dos avanços trazidos pela Lei

11.672/2008, não se pode negar que no “incidente de recursos repetitivos”, previsto no art.543-B

e 543-C, há assuntos que não poderiam ser regulamentados por Resoluções do Poder Judiciário,

como a vedação de outro recurso previsto na legislação federal. Por este motivo, se ousa

discordar da posição do Ministro, em que pese serem pertinentes suas preocupações, pois na

aplicação do aludido incidente com as regras atuais, como mencionado na questão de ordem, há

um aumento de reclamações e agravos de instrumento.

De fato, não haveria motivos para sobrestar os recursos, se todos depois fossem

igualmente examinados novamente pelas cortes superiores, apesar da existência do recurso

paradigma.

De outra parte, mitigar princípios tão importantes, como é o devido processo legal

duplo grau de jurisdição por meio de resoluções expedidas pelos Tribunais, também se mostra

inadequado, uma vez que esbarra nos limites da competência fixados na Constituição. Não se

trata de legislar sobre procedimento em matéria processual, cuja competência é concorrente da

União, Estados e Municípios. Trata-se de matéria da competência privativa da União (art. 22,

CF), devendo ser regulamentada, portanto, por Lei Federal.

49 ALVIM, ARRUDA. Notas sobre o projeto de novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo: RT, n.191, ano 36, p. 299-318, jan. 2011.

29

Por este motivo, entende-se que a restrição ampla e irrestrita aos recursos na decisão

proferida em recursos especiais já julgados em repetitivos pelo STJ é absolutamente inaceitável,

por não existir previsão legal no sistema jurídico atual, o que demonstra que o órgão jurisdicional

foi além do que lhe é permitido pela Constituição, no seu art. 22, inciso I.

Chama atenção que, de acordo com o QO no AgIn n. 1.154.559/SP em comento, o

tribunal de origem poderá impedir a subida do agravo de instrumento aplicando a regra do art.

543-C do CPC, sem que represente usurpação de competência do STJ, na interpretação desta

norma legal (verdadeiro exemplo de legislar em causa própria), ficando naquele precedente

expressa a transferência de um de suas atribuições ao tribunal a quo.

Destarte, de acordo com a decisão em comento, caberá tão somente o agravo interno da

decisão que denegar o recurso especial, conferindo, por via transversa, a vinculação ao

precedente. Para o tribunal a quo, essa competência é muito oportuna e conveniente, em face do

cumprimento de metas de demandas estabelecidas pelo CNJ, no entanto, descabida, porquanto

cria juízo de admissibilidade negativo novo para recurso especial, não previsto no art. 105, III, da

Constituição Federal, o que dá ensejo a interposição de ações direitas de inconstitucionalidade.

Outro ponto que chama atenção é que as normas procedimentais que chegaram aos e.

Ministros do STJ e STF redundam no seguinte: o procedimento dos recursos repetitivos poderá

gerar um agravo quando o recurso excepcional for inadequadamente enquadrado pelos tribunais.

É exatamente o que não se deseja, porém, nos moldes em foi redigido o art. 543-C, §7º, II indica.

Deveras, nesta decisão, o STJ assumiu a posição de poderoso titã; assumiu a função de

legislador, na ausência de norma processual, ou qualquer ato normativo que mencione qual

recurso cabível da decisão que não se retrata. E ainda, que determine se é o tribunal de origem ou,

singularmente, o relator.

Não parece que esta decisão seja acertada, quando cria o direito e regulamenta a

matéria, visando a suprir a omissão legislativa evidenciada na Lei n. 11.672/2008; ou por

Resolução do STJ, conforme previsão do §9º do art. 543-C. Embora a jurisprudência seja fonte

importante do direito, e, neste caso, busque beneficiar a sociedade, não poderia se sobrepor à

Constituição.

Esse, lamentavelmente, é talvez o mais polêmico efeito deste acórdão em exame, pois a

Corte Especial sepultou o art. 544, do CPC para os recursos repetitivos, sem qualquer ressalva.

30

Ora, autorizar a interposição apenas de agravo interno, sem previsão legal, é uma afronta ao

princípio da legalidade, pois a interpretação desta norma com aquela do art. 543-C, §7º, não a

torna excludente. Sendo assim, considerando o princípio da singularidade, o único recurso

cabível para negativa de seguimento do recurso especial permaneceria sendo o recurso de agravo

de instrumento.

Ao autorizar aos tribunais impedirem o seguimento do agravo em REsp, sem qualquer

previsão de revisão de precedente, o STJ chancelou o arbítrio, pois não há qualquer segurança de

que ocorrerá a aplicação correta do precedente.

Ora, a solução dada pelo órgão jurisdicional de cúpula permitir apenas o agravo interno

é outra forma de reproduzir – algo que não surpreende – a jurisprudência defensiva dos tribunais

superiores, sempre férteis em teses mirabolantes para não acolher os recursos, ainda que previstos

expressamente na legislação.

Por outro lado, o posicionamento tomado pela CE do Superior Tribunal de Justiça na

QO não foi unânime, sendo que parecem bastante oportunas as ponderações do Ministro Teori

Zavascki que assim entendeu, no único voto vencido, contrário a esta inovação no sistema

recursal imposta pelo precedente, in verbis:

“(...) 2. A essência da tese proposta na questão de ordem é a de que não cabe recurso ao STJ quando o tribunal local julgar a causa em conformidade com precedente formado pelo sistema de julgamento de recurso especial previsto no art. 543-C do CPC. Embora faça referência apenas ao não cabimento, em casos tais, do agravo do art. 544 do CPC, a questão de ordem, na verdade, acaba chancelando, indiretamente, o entendimento adotado na decisão agravada de que não cabe também o próprio recurso especial. Em suma: seria irrecorrível, para o STJ, o acórdão ou decisão do tribunal local cuja orientação coincidir com a do precedente do STJ. 3. Inobstante as conseqüências positivas que tal orientação pode acarretar na redução da carga de recursos dirigidos ao STJ, ela esbarra, no meu entender, em sérios empecilhos de ordem jurídica. Antes de mais nada (sic), porque institui, por via pretoriana, um requisito negativo de admissibilidade de recurso especial não contemplado na Constituição (art. 105, III), fonte normativa primária dessa matéria, nem previsto na lei processual (CPC, arts. 541 e seguintes). Seria um peculiaríssimo e atípico requisito negativo, distinto dos comuns porque, como reconhece o voto do relator na questão de ordem, estaria vinculado à própria matéria de mérito objeto da causa. É importante considerar que o art. 543-C do CPC instituiu, apenas, um sistema novo de julgamento do recurso especial, mas não limitou as hipóteses de admissibilidade dessa via recursal.

[...]. 4. Por outro lado, negando-se acesso ao STJ, em casos tais, o que se faz, na

prática, é conferir aos precedentes julgados pelo regime do art. 543-C não apenas um efeito vinculante ultra partes, mas também um caráter de absoluta imutabilidade, eis que não subsistiria, no sistema processual, outro meio adequado para provocar eventual

31

revisão do julgado. Essa deficiência não seria compatível com nosso sistema, nem com qualquer outro sistema de direito.”

Como se pode perceber, a fundamentação apresentada pelo Min. Teori Zavascki

demonstra ser imprescindível previsão legal que exclua a competência do STJ julgar recursos

especiais, cuja questão de mérito já tenha sido julgada em recurso repetitivo. Justifica que é

precisa a criação de mecanismos legais para a revisão dos precedentes.

Ora, enquanto não se edita uma norma prevendo esta revisão, não poderia o Poder

Judiciário suspender a aplicação do art. 544 ao procedimento dos recursos repetitivos, legislando

a seu próprio favor, pois com esta medida não receberá recurso especiais. E, ainda, culminando

por “determinar” apenas o agravo interno para as decisões que negam seguimento ao recurso

especial previsto no art. 543-C do CPC.

Por fim, no item 8 do voto vencido, o referido e. Min. identifica de que:

A legislação processual contempla mecanismos processuais aptos a frear, em boa medida, a indevida e abusiva interposição de recursos, mecanismos esses cuja aplicação está especialmente justificada em relação a recursos especiais contrários aos precedentes do STJ em recursos repetitivos.

Sugere, indicando como precedente QO no REsp n. 1.025.220, Min. Eliana Calmon,

DJe de 20.04.09, a aplicação de sanções de natureza pecuniária, quando se agravar de decisão

monocrática, que rejeita o recurso (CPC, art. 545 e art.557,§2º) no qual se verifique em absoluta

consonância com os recursos repetitivos e súmulas daquela corte.

Essa solução parece mais consentânea com os princípios constitucionais do devido

processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da segurança jurídica e do acesso à justiça,

enquanto não houver alteração legislativa que trate das questões ora discutidas. Espera-se que

este aspecto seja elucidado no Projeto de lei 166/2010, de modo que o futuro incidente de

recursos repetitivos permita não apenas recurso das decisões nele proferida, como,

principalmente, se permita a revisão do precedente.

Por fim, conclui-se a presente tese com uma reflexão de Ronald Dworkin quando

afirma “não precisamos exagerar o perigo. As decisões realmente impopulares serão corroídas

32

porque a adesão pública será relutante [...]”.50 No entanto, precisamos reconhecer o perigo na

medida exata para utilizar as ferramentas legais de defesa, sem deixar de dar um passo a frente,

resguardando a Constituição como norma fundamental das partes no processo.

5 – CONCLUSÕES

O tema é novo e bastante instigante, sendo que após o estudo da matéria, são as

seguintes conclusões que se chega, adiante enumeradas:

1. Com advento da Lei 12. 322, de 9 de setembro de 2010, é correto falar tecnicamente em

agravo contra decisão que denega recurso extraordinário e especial, não há mais agravo

de instrumento – terminologia ainda adotada na prática e por ser relativamente recente a

alteração legal. Sendo assim, restabeleceu-se o agravo nos próprios autos.

2. Muito embora o agravo nos próprios autos tenha sido restabelecido, simplificando o

procedimento deste recurso, que não mais necessita da exigência de apresentação e peças

obrigatórias, nem a sua conferência pelo órgão julgador, este recurso teve inovações

inesperadas na jurisprudência que devem ser analisadas com cautela.

3. A QO no AgIn n. 1.154.559/SP e QO no AI 760.358/SE não poderiam alterar o sistema

recursal, vedando a interposição do agravo para destrancar recurso especial e

extraordinário, por violar o art. 22, II da Constituição Federal.

4. Estas decisões conferem maiores poderes aos tribunais que passam a ter a competência

para realizar a admissibilidade do recurso especial e extraordinário, o que é vedado pelas

normas processuais, nos termos do art. 544 do CPC. Embora o STF e STJ admitam esta

possibilidade, se está diante de hipótese típica de usurpação de competência, uma vez que

esta não pode dispor esses tribunais, porquanto estão previstas no art. 102, III e 105, III

da Constituição brasileira.

5. Sempre existirá um recurso para impugnar decisão judicial, pois a tendência das partes é o

inconformismo, no entanto, urge criar soluções para conter o excesso de recursos,

mediante leis.

50 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.232.

33

6. A contenção dos recursos deve ser por alteração na lei processual, v.g., do novo Código de

Processo Civil, ou na Constituição; e não por decisões judiciais que mostram muito mais

o inconformismo dos tribunais por não ter meios de acompanham recursos que chegam

para sua apreciação de forma satisfatória.

7. Outra forma de conter os recursos seria mediante a fixação de medidas punitivas que

desestimulem a interposição do recurso, como por exemplo, a aplicação de multas mais

altas. São medidas mais salutares que a supressão por completo de recursos, conquista

obtidas no Estado Democrático.

8. Mesmo com a grande quantidade de agravos interpostos sem o preenchimento dos

requisitos legais, o recurso previsto no art. 544, do CPC é indispensável e importante

instrumento de controle das decisões judiciais distanciadas do entendimento de recursos

repetitivos e súmulas.

9. Ao alcançar às instâncias superiores, o relator poderá conhecer o agravo e dar provimento

ao recurso judicial, se estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante (§3º

do art. 543-C), nos mesmos moldes do §1º-A do art. 557, decidindo monocraticamente.

10. O agravo do art. 544 do CPC deve continuar sendo interposto quando o recurso especial

ou extraordinário não admitido, pois as decisões proferidas no recurso repetitivo pelo

STF e STJ ainda não tem força vinculante.

11. Ainda que os julgadores devam respeitar as decisões do órgão a que faça partes, para

conferir este órgão de maior credibilidade, segurança, os recursos repetitivos não tem

força vinculante, o que poderia ocorrer com a alteração no novo CPC.

12. Caso o órgão colegiado não envie o agravo aos tribunais superiores, pode ser intentando

mandado de segurança ou reclamação constitucional.

13. Um das sugestões para ao novo CPC é a manutenção do agravo do art. 544 do CPC, com

hipóteses mais rígidas, para que o julgamento da mesma questão de direito somente se

repita se houver motivos veementes de que o tribunal de origem não seguiu a orientação

do tribunal superior, manifestada através do julgamento do recurso múltiplo ou súmula.

14. As decisões do STJ não tem o efeito vinculante desejado, efeito importante que traria

mais credibilidade e segurança no julgamento dos recursos múltiplos.