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PARECER JURÍDICO
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 404/2015
PREGÃO PRESENCIAL Nº 006/2015
I. OBJETO.
Cuidam-se de impugnações ao Edital Convocatório atinentes à
licitaçã o em epígrafe, que tem como objeto o registro de preços para eventual
contratação de serviços de coleta, transporte, gerenciamento, tratamento e destinação
final dos resíduos sólidos provenientes da rede municipal de saúde de Jaciara.
As empresas MÁXIMA AMBIENTAL SERVIÇOS GERAIS E
PARTICIPAÇÕES LTDA., CENTROESTE AMBIENTAL COLETA, TRANSPORTE E
LIMPEZA URBANA LTDA. ME e PAZ AMBIENTAL LTDA. apresentaram inúmeros
questionamentos aos termos do certame, sugerindo inclusões, alterações e supressões
no instrumento convocatório.
O parecer atende à solicitação advinda do Departamento de
Licita ções da Prefeitura Municipal, que pretende, no caso em testilha, tomar a decisão
que seja reputada mais justa, primando pelos princípios que regem a atividade
administrativa, sobretudo os da legalidade, ampla concorrência e da proposta mais
vantajosa para a administração pública.
A empresa PAZ AMBIENTAL LTDA. aduziu, resumidamente,
que: a) Não se deve exigir Licença de Operação (L.O.) apenas para o tratamento dos
resíduos hospitalares, mas também para o serviço de coleta e destinação final dos
mesmos; b) Deve ser exigido um certificado emitido pelo aterro sanitário
comprovando a disposição final dos rejeitos; c) Deve ser exigida a competente
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autorização ambiental para transporte interestadual de produtos perigosos, emitida
pelo IBAMA, nos termos da Lei Complementar nº 140/2011; d) Também deve ser
inserida a exigência concernente à licença para transporte de resíduos perigosos, nos
termos do art. 3º, inciso X, da Lei nº 12.305/2010 e art. 5º, §único, da Resolução nº
316-CONAMA; e) Para as empresas que procederem ao tratamento dos resíduos
mediante incineração deverá ser exigido o Relatório de Teste de Queima, com ART,
nos termos das Resoluções CONAMA nº 264/99 e 316/02, bem como Norma Té cnica
CETESB E1.5011; f) Deve ser exigido Acervo Técnico do responsável, nos termos da
Resolução nº 1.025/09, do CONFEA; g) Também deve ser cobrada dos licitantes a
Licença expedida pela AGEVISA e da ANVISA; h) Que as coletas, ao invés de serem
semanais, deveriam ser quinzenais, “devido a remuneração proposta não conseguir
cobrir as despesas de transporte e operacionais para a realização dos serviços”; i)
Quanto ao item 7.1.8 do Edital, deve ser retificado para incluir a possibilidade de a
licitante possuir engenheiro químico como responsável técnico; j) Deve ser incluída a
possibilidade de a Administração Pública ser sancionada (através de multa, juros e
outros encargos) em caso de atraso no pagamento de sua obrigação.
A empresa MÁXIMA AMBIENTA L SER VIÇOS GERAIS E
PARTICIPAÇÕES LTDA. EPP, por sua vez, aduziu que: a) A modalidade de licitação
escolhida pelo município (Pregão) não se coaduna com o objeto do certame, haja vista
o argumento de que todos os serviços a serem desempenhados por quem tenha
habilitação junto ao CREA não possam ser considerados “serviços comuns”, o que
inviabilizaria a aplicação do art. 1º, da Lei nº 10.520/02 e demandaria a instauração
de uma Tomada de Preços; além disso, não seria viável a utilização do sistema de
Registro de Preços para a coleta dos resíduos, haja vista tratar-se de serviço contínuo
e não eventual; b) Que o item 2.2.2 do instrumento convocatório seria restritivo ao
vedar a participação de empresas com direito de licitar suspenso, haja vista tal
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suspensão referir-se apenas ao órgão aplicador da sanção e não se estender aos
demais entes federados; c) Que o edital deve exigir os atestados de capacidade técnica
não apenas das licitantes, mas também das empresas às quais as mesmas
subcontratarão parte dos serviços; d) Que a despeito do item 7.1.8, alínea “n”, do
instrumento convocatório, a legislação veda a exigência de quantidades, bastando que
o licitante demonstre a aptidão para o desempenho dos serviços; e) Que o edital deve
assegurar um pagamento mínimo ao eventual contratado ou, em último caso,
fracionar a coleta e transporte em um item e o tratamento e disposição final em outro,
sendo estes últimos por kg, a fim de facilitar o cálculo do custo pelo transporte dos
resíduos; f) Que em relação à periodicidade da coleta (semanal), como as licitantes
enviam os resíduos para tratamento em outro Estado, melhor seria a coleta quinzenal
ou mensal, a fim de diminuir os custos operacionais.
Por fim, a empresa CENTROESTE AMBIENTAL COLETA,
TRANSPOR TE E LIMPEZA URBANA LTDA. ME alegou que: a) O edital não é claro
acerca de quais empresas estariam impossibilitadas de licitar , ou seja , se aquelas com
seu direito suspenso (art. 87, inciso II, da Lei nº 8.666/93) ou aquelas declaradas
inidôneas pela Administração Pública (art. 87, inciso III, do mesmo diploma legal); b)
Como o instrumento convocatório permite a subcontratação dos serviços, a exigência
de atestado de capacidade técnica referente a todas as atividades licitadas (item 7.1.8)
revela-se abusiva, devendo limitar-se à atividade desempenhada pela licitante; c) Que
o item 7.1.8, alínea “r”, do instrumento convocatório, deveria ser alterado para afastar
a exigência de atestado técnico-profissional, e is que sem amparo legal, substituindo-a
pela Certidão de Acervo Técnico; d) Que a exigência contida no item 7.1.8, alínea “l”,
do edital, não seria condizente com aquelas dispostas nas alíneas l.1, l.2, l.3 e l.4,
devendo estas últimas serem excluídas.
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Sendo esses os fundamentos suscitados pelas empresas
impugnantes, passa esta assessoria jurídica a analisá-los, um a um, cotejando-os ao
que preceituam a doutrina e jurisprudência pátrias.
II. DA FORMA E TEMPESTIVIDADE.
As impugnações manejadas pelas referidas empresas, segundo
informações prestadas pela Pregoeira, ocorreram tempestivamente, na forma
disposta no art. 41, §2º, da Lei nº 8.666/93, motivo pelo qual merecem ser conhecidas
e julgadas de modo regular.
III. DO MÉRITO.
De antemão cumpre-nos ressaltar o caráter opinativo do
presente parecer, sobretudo quando consideramos o fato de que a maior parte dos
fundamentos invocados pelas referidas empresas excedem o plano exclusivamente
jurídico – desembocando em áreas de conhecimentos técnicos diversos em logística,
engenharia e medicina, de cuja valoração o Administrador também pode valer-se para
a formação de seu juízo.
Dito isto, passemos ao debate.
III.I DOS ARGUMENTOS INVOCADOS PELA EMPRESA PAZ AMBIENTAL LTDA.
Referida empresa alega, em primeira via, que não se deve exigir
Licença de Operação (L.O.) apenas para o tratamento dos resíduos hospitalares, mas
também para o serviço de coleta e destinação final dos mesmos – já que tais atividades
necessitam ser licenciadas pelo órgão ambiental competente.
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Neste ponto, embora esteja com razão a Impugnante quanto à
necessidade de licenças para todas as etapas do objeto licitado, cumpre-nos destacar
que o instrumento convocatório do certame as exige objetivamente quando cuida da
qualificação técnica das licitantes, senão vejamos:
“7.1.8 – Relativos à Qualificação Técnica. ( ...)
b) Licença de Operação referente o Tratamento de resíduos de saúde dos grupos A
e E, devidamente licenciado pelo órgão ambiental competente conforme RDC
306/14 da ANVISA. Caso a licença de Operação para tratamento de resíduos de
saúde do grupo A e E não esteja em nome da empresa, esta deverá apresentar carta
de anuência emitida pela empresa proprietária dos sistema de tratamento adotado,
anuindo a empresa licitante para recebimento de resíduos de serviço da saúde.
c) Licença de Operação devidamente licenciado pelo órgão ambiental competente
conforme RDC 306/14 da ANVISA referente a transporte dos resíduos perigosos.
d) Licença de Operação referente ao Tratamento de resíduos de saúde do grupo B,
devidamente licenciado pelo órgão ambiental competente conforme RDC 306/14 da
ANVISA. Caso a licença de Operação para tratamento de resíduos de saúde do
grupo B não esteja em nome da empresa, esta deverá apresentar carta de anuência
emitida pela empresa proprietária do sistema de tratamento adotado, anuindo a
empresa licitante para recebimento de resíduos de serviço da saúde.
e) Licença Ambiental do Aterro Sanitário devidamente licenciado pelo órgão
ambiental competente, utilizado para disposição final de resíduos de saúde
tratados. Caso a licença do Aterro não esteja em nome da empresa licitante, esta
deverá acompanhar carta de anuência emitida pela empresa proprietária do Aterro
Sanitário anuindo a empresa subcontratada para encaminhamento de resíduos de
saúde tratados”;
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Havendo, dessa forma, expressa disposição editalícia a respeito
do assunto, opinamos pela manutenção dos termos da licitação nesse aspecto.
No tocante à alegada necessidade de se cobrar do s
licitantes um certifi cado emitido pelo aterro sani tário co mprovando a
disposição final dos rejeitos, consideramos que tal circunstância situa-se no campo
da discricionariedade administrativa ao passo que se relaciona à fiscalização de uma
contratação futura.
O município conta, para cada um dos contratos firmados com
particulares, com o fiscal estabelecido no art. 67, da Lei de Licitações, responsável por
acompanhar o regular cumprimento dos termos pactuados.
Dessa forma, ao menos que existam relevantes motivos a
indicarem que o representante da municipalidade não conseguirá fiscalizar o
cumprimento contratual, a exigência sugerida pela empresa Impugnante mostra-se
descabida, razão pela qual opinamos por seu desprovimento.
Já em relação à necessidade de se exigi r auto rização
ambiental para transpo rte interestadual de produtos perigo sos, parcial ra zão
assiste à Impugnante.
Com efeito, dispõe o art . 7º, inciso XXV, da Lei Complementar
nº 140/2011, ser da União a competência “para exercer o controle ambiental sobre o
transporte interestadual, fluvial ou terrestre, de produtos perigosos, ao passo que a
Instrução Normativa nº 5/2012, do IBAMA, institui a necessidade de “autorização
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ambiental para o exercício da atividade de transporte marítimo e interestadual,
terrestre e fluvial, de produtos perigosos” (art. 1º, caput).
Ocorre que, tal como disposto nos citados dispositivos legais,
referida autorização somente pode ser exigida quando o transporte dos resíduos
hospitalares (que são perigosos) ocorrer fora do perímetro do Estado de Mato Grosso,
onde o Município de Jaciara se situa.
Sob essa ótica, opinamos pela inclusão da referida exigência no
edital da licitação, fazendo-se a ressalva de que a mesma é exigida apenas nestas
circunstâncias (quando o transporte ultrapassar as divisas de nosso Estado), tal com o
dispõe o ordenamento jurídico.
No transporte realizado dentro das confrontações de Mato
Grosso permanece válido o comando geral contido no item 7.1.8, alínea “c”, do
instrumento convocatório, ao qual deverá ser acrescentada a licença específica
disposta no art. 1º, caput , da Instrução Normativa nº 5/2012, do IBAMA (transporte
interestadual).
Quanto à alegada necessidade de se exigir o Relatório de
Teste de Queima das empresas que procedem ao tratamento dos resíduos,
consideramos que tal medida mostra-se desnecessária para os fins de habilitação no
certame.
Isto porque a Administração já cobra dos licitantes as licenças
necessárias ao exercício de suas atividades (dentre elas o tratamento dos resíduos
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sólidos hospitalares) regularmente expedidas pelos órgãos de fiscalização
competentes.
Tais órgãos, quando da expedição dos respectivos
licenciamentos, já exigem das empresas responsáveis pela incineração dos resíduos
sólidos o respectivo teste de queima, consoante se depreende do art. 29, parágrafo
único, da Resolução CONAMA nº 316/02:
“Art. 29. A primeira verificação do cumprimento aos Limites Máximos de Emissão
será realizada em plena capacidade de operação e deve necessariamente preceder à
expedição da Licença de Operação (LO), que por sua vez não poderá ultrapassar os
seis meses do início da partida da unidade.
Parágrafo único. A realização de teste de queima é obrigatória por ocasião do
licenciamento, renovação de licença, além de toda e qualquer modificação das
condições operacionais”.
Dessa forma, se o regulamento aplicável ao caso em debate já
exige das empresas o citado teste para a obtenção da respectiva Licença de Operação
julgamos desnecessária a cobrança do mesmo por parte do órgão licitante.
O processo licitatório em trâm ite já se apresenta sobremaneira
complexo, dadas as peculiaridades do objeto licitado, demandando grande tempo por
parte dos envolvidos na análise de documentos e habilitação técnica.
Logo, as exigências que se mostrarem desnecessárias aos fins
de habilitação devem ser evitadas pelo bom andamento do certame, razão pela qual
opinamos pelo desprovimento da impugnação neste ponto.
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No tocante à alegação de que deve ser exigido Acervo
Técnico do responsável, nos termos da R esolução nº 1.025/09, do CONFEA,
ressaltamos que o instrumento convocatório do certame, em seu item 7.1.8, alínea “r”,
já cobra dos licitantes o “atestado de capacidade técnico-profissional, em nome do
responsável técnico devidamente registrado no CREA, acompanhado da Certidão de
Registros de atestados, por execução dos serviços de Coleta, Transporte, Tratamento e
Disposição Final com características semelhantes ao objeto licitado” .
Insta observar que a Administração, além do atestado emitido
em nome do responsável técnico pelos serviços, cobra que o mesmo seja registrado
junto à entidade profissional competente (CREA).
Tal órgão, por ocasião do registro, faz uma série de exigências
antes de deferi-lo, cuidando inclusive de conferir as Anotações de Resp onsabilidade
Técnica dele constantes, nos termos da Resolução nº 1.025/09, do CONFEA:
“Art. 57. É facultado ao profissional requerer o registro de atestado fornecido por
pessoa física ou jurídica de direito público ou privado contratante com o objetivo de
fazer prova de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos.
Parágrafo único. O atestado é a declaração fornecida pela contratante da obra ou
serviço, pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, que atesta a
execução de obra ou a prestação de serviço e identifica seus elementos
quantitativos e qualitativos, o local e o período de execução, os responsáveis
técnicos envolvidos e as atividades técnicas executadas.
(...)
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Art. 59. O registro de atestado deve ser requerido ao Crea pelo profissional por
meio de formulário, conforme o Anexo III, e instruído com original e cópia, ou com
duas cópias autenticadas, do documento fornecido pelo contratante.
§ 1º Para efeito desta resolução, somente será objeto de registro pelo Crea o
atestado emitido sem rasuras ou adulteração, e que apresentar os dados mínimos
indicados no Anexo IV.
§ 2º O requerimento deverá conter declaração do profissional corroborando a
veracidade das informações relativas à descrição das atividades constantes das
ARTs especificadas e à existência de subcontratos ou subempreitadas.
§ 3º Será arquivada no Crea uma das vias do atestado apresentado.
(...)
Art. 63. O Crea manifestar-se-á sobre o registro do atestado após efetuar a análise
do requerimento e a verificação dos dados do atestado em face daqueles
constantes dos assentamentos do Crea relativos às ARTs registradas.
§ 1º O requerimento será deferido somente se for verificada sua
compatibilidade com o disposto nesta resolução.
§ 2º Compete ao Crea, quando necessário e mediante justificativa, solicitar outros
documentos ou efetuar diligências para averiguar as informações apresentadas.
§ 3º Em caso de dúvida, o processo será encaminhado à câmara especializada
competente para apreciação.
§ 4º Em caso de dúvida quando a atividade técnica descrita na ART caracterizar
assunto de interesse comum a duas ou mais especializações profissionais, o
processo será apreciado pelas câmaras especializadas competentes e, em caso de
divergência, encaminhado ao Plenário do Crea para decisão.
Art. 64. O registro de atestado será efetivado por meio de sua vinculação à CAT,
que especificará somente as ARTs a ele correspondentes”.
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Em razão dessas exigências legais ao registro do atestado
disposto no item 7.1.8, alínea “r”, do edital do certame, julgamos desnecessária
qualquer alteração neste aspecto por já contemplar a apresentação do acervo técnico
dos responsáveis pela execução do serviço.
Quanto à exigência, po r parte dos licitantes, da
apresentação de licenças expedidas pelas agências de vigilância sani tária
estaduai s ou pela ANVISA, cumpre destacar que o instrumento convocatório exige o
cumprimento à Resolução da Diretoria Colegiada nº 306/04, deste órgão.
Referida norma, que “dispõe sobre o Regulamento Técnico para
o gerenciamento de resíduos de serviços de saúde”, não estabelece a necessidade de se
exigir, nos editais das licitações, o licenciamento sanitário, limitando-se a fazer
referência às licenças ambientais (itens 2.5 e 2.6, dentre outros) já dispostas no item
7.1.8 do edital.
Referido item também cobra das licitantes, como requisito de
habilitação, o Alvará expedido pela vigilância sanitária de onde a mesma possua sede.
Além disso, mais uma vez ressaltamos que o licenciamento
ambiental da atividade desenvolvida pela empresa licitante (seja de coleta, transporte
ou destinação final dos resíduos) já analisou, previamente e em conjunto com outros
fatores, os seus aspectos sanitários – motivo pelo qual opinamos, mais uma vez, pelo
desprovimento da impugnação.
Quanto à sugestão para que as coletas, ao invés de serem
semanais, sejam ser quinzenais, “devido a remuneração proposta não conseguir
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cobrir as despesas de transporte e operacionais para a realização dos serviços”,
ressaltamos que sua análise compete à própria Administração, fugindo da
competência desta Assessoria Jurídica.
Lembramos, porém, que a fixação dos prazos contidos no edital
via de regra obedece a um prévio estudo acerca de sua viabilidade onde os interesses
do órgão licitante é quem devem condicionar as exigências ali contidas.
Sendo assim, no tocante a tal arguição da empresa impugnante,
opinamos no sentido de que sua recomendação somente seja atendida caso seja
interesse da Administração, levando-se em conta os diversos riscos eventualmente
provenientes do aumento de prazo entre as coletas dos resíduos hospitalares.
No mesmo sentido trilha a sugestão para que o edital não
permita a subcontratação dos serviços de coleta, transporte, tratamento e destinação
final dos resíduos sólidos: levando-se em conta o fato de que a Administração já
avaliou o caso na oportunidade em que redigiu o instrumento convocatório (e
autorizou a subcontratação), vedá-la a esta altura necessitaria de relevante
fundamentação e justificativa – a cargo dos responsáveis pelo certame.
Quanto à alegação referente ao item 7.1.8, alínea “a” do Edital,
que deveria ser retificado para incluir a possibilidade de a licitante possuir
engenheiro químico como responsável técnico, julgamos à primeira vista não ser
restritiva referida exigência – já que não impede que a empresa possua, dentre seus
responsáveis técnicos para o serviço licitado, um engenheiro químico, mas tão
somente exige que ela também possua um engenheiro sanitarista “face à complexidade
tecnológica dos serviços a serem executados”.
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Como já afirmamos no início, o edital do certame traz em seu
bojo exigências não apenas de cunho jurídico, mas também técnico cuja formulação
ocorreu pela secretaria responsável pela solicitação dos serviços.
Se no instante em que se elaborou o instrumento convocatório
chegou-se à conclusão de que, pela complexidade dos serviços, a empresa deve
possuir um engenheiro sanitarista dentre os seus responsáveis técnicos, nada há de se
acrescentar ou suprimir do documento impugnado.
Ressaltamos que a Resoluçã o CONFEA nº 218/73, em seus
artigos 17 e 18, relaciona as competências de ambos os profissionais em comento, a
saber:
Art. 17 - Compete ao ENGENHEIRO QUíMICO ou ao ENGENHEIRO
INDUSTRIAL MODALIDADE QUíMICA:
I - desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes à
indústria química e petroquímica e de alimentos; produtos químicos; tratamento
de água e instalações de tratamento de água industrial e de rejeitos industriais;
seus serviços afins e correlatos.
Art. 18 - Compete ao ENGENHEIRO SANITARISTA:
I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a
controle sanitário do ambiente; captação e distribuição de água; tratamento de
água, esgoto e resíduos; controle de poluição; drenagem; higiene e conforto de
ambiente; seus serviços afins e correlatos.
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Forçoso concluir , pela análise dos referidos dispositivos, que o
engenheiro químico exerce atividade voltada com maior dedicação à área da química
e outras atividades a ela vinculadas.
O engenheiro sanitarista, por outro lado, dentre outras
atividades é responsável pelo controle sanitário do ambiente (estritamente
vinculado, portanto, à saúde) , captação e tratamento de resíduos, controle de
poluição, higiene e confo rto de ambiente.
É inegável que, dentre as atribuições de ambos os profissionais,
o último é quem detém melhores condições de trabalho na área de coleta, transporte e
destinação final de resíduos hospitalares – o que não significa, voltamos a ressaltar,
que a empresa não necessite, eventualmente, valer-se da atividade de um engenheiro
químico.
Desta feita, a menos que a Administração possua motivos
concretos para a alteração do edital do certame (devendo justifica-los), a fim de tornar
opcional a responsabilidade técnica de um engenheiro sanitarista, opinamos para que
seja mantida sua redação original.
Em relação à ausênci a de sanções (multa, juros de mora e
atualização monetária) po r atraso no pagamento pela Admi nistração, é preciso
ressaltar, de antemão, que o contrato administrativo difere do particular em vários
aspectos, de tal sorte que pode, por exemplo, possuir cláusulas exorbitantes que
garantam à Administração certas prerrogativas tendo em vista o fato de que “regem-se
não só pelas suas cláusulas, mas, também, pelos preceitos de direito público” (Resp
737.741/RJ, j. 03.10.06).
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A possibilidade de se fixarem cláusulas exorbitantes não
permite, contudo, o abuso por parte da Administração. Segundo ensinamentos de
Marçal Justen Filho:
“O regime de competências extraordinárias não significa que a Administração
Pública esteja autorizada a infringir a moralidade e a boa-fé” (Curso de Direito
Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, 10ª ed. 2014, p. 489).
Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
“Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à
igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de
paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato
administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do
período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva,
transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-
contratual”. (REsp: 914087 RJ 2007/0001490-6, Relator: Ministro JOSÉ
DELGADO, Data de Julgamento: 04/10/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJ 29.10.2007 p. 190)
Nessa linha de raciocínio, importa observar que o atraso no
cumprimento das obrigações por parte do Município pode, a depender do caso,
justificar a correção do pagamento devido ao futuro contratado, sendo que os critérios
de reajuste deverão estar previamente indicados no edital, consoante disposto no art.
40, inciso XIV, alíneas “c” e “d”, da Lei nº 8.666/93.
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Acerca da possibilidade de incidirem juros e correçã o
monetária nos casos em que houver atraso no pagamento pela Administração o
Tribunal de Contas de Mato Grosso já se manifestou na oportunidade em que expediu
a Resolução de Consulta nº 69/2011, cujo trecho que nos interessa assim foi redigido:
“c) A correção monetária e os juros de mora incidem nos contratos
administrativos quando a Administração descumpre cláusulas contratuais
atrasando o pagamento devido ao contratado”.
Na ocasião também restou assentado que a correção e a
incidência de juros em nada se assemelha ao reequilíbrio econômico-financeiro
disposto no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei de Licitações – haja vista fundarem-se
em circunstâncias distintas.
Dessa forma, opinamos favoravelmente à inclusão, na minuta
contratual, dos critérios de pagamento de juros e correção monetária por atraso nos
pagamentos pela Administração, a contar do efetivo descumprimento de sua
obrigação e segundo os índices oficiais.
III.II DOS ARGUMENTOS INVOCADOS PELA EMPRESA MÁXIMA AMBIENTA L
SERVIÇOS GERAIS E PARTICIPAÇÕES LTDA. EPP.
Em primeiro lugar aduz que a modalidade de licitação
escolhida pelo município (Pregão) não se coaduna com o objeto do certame, haja vista
o argumento de que todos os serviços a serem desempenhados por quem tenha
habilitação junto ao CREA não possam ser considerados “serviços comuns”, o que
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inviabilizaria a aplicação do art. 1º, da Lei nº 10.520/02 e demandaria a instauração
de uma Tomada de Preços.
Nesse contexto, imperioso ressaltar que a Lei do Pregão dispõe:
“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a
licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos
deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado”.
Considerando o fato de que o edital do certame define
objetivamente, no Termo de Referência, os serviços objeto da licitação (em cuja esfera
a atividade dos profissionais de engenharia assumem apenas uma parcela de
participação) segundo as práticas usuais do mercado, a princípio não vislumbramos
óbice à modalidade licitatória escolhidas pela Administração.
O tema proposto pela Impugnante é, sem dúvidas, objeto de
controvérsia – já que o CONFEA, na Sessão Plenária Ordinária de 02 de março de
2007, decidiu:
“O Plenário do Confea, reunido em Brasília de 28 de fevereiro a 2 de março de
2007, apreciando a Decisão do Conselho Diretor nº CD-028/2007, que aprova a
proposta de posicionamento do Confea quanto à contratação de obras e serviços
de Engenharia, de Arquitetura e de Agronomia pelo setor público por meio da
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modalidade de licitação denominada pregão, DECIDIU, por unanimidade,
aprovar a Nota Técnica Informativa, anexa, contrária à contratação pelo setor
público de obras e serviços de Engenharia, de Arquitetura e de Agronomia por
pregão como modalidade de licitação. Presidiu a Sessão o Engenheiro Civil
MARCOS TÚLIO DE MELO. Presentes os senhores Conselheiros Federais
ADMAR BEZERRA ALVES, AINABIL MACHADO LOBO, ALINE FARIA
SIQUEIRA, ANGELA CANABRAVA BUCHMANN, CLAUDIO PEREIRA
CALHEIROS, FERNANDO JOSÉ DE MEDEIROS COSTA, FERNANDO LUIZ
BECKMAN PEREIRA, IRACY VIEIRA SANTOS SILVANO, ISACARIAS CARLOS
REBOUÇAS, JAQUES SHERIQUE, JOÃO DE DEUS COELHO CORREIA,
JORGE LUIZ DA ROSA VARGAS, JOSÉ ELIESER DE OLIVEIRA JÚNIOR,
LINO GILBERTO DA SILVA, OSNI SCHROEDER, PEDRO IDELANO DE
ALENCAR FELÍCIO , PEDRO LOPES DE QUEIRÓS, RICARDO ANTONIO DE
ARRUDA VEIGA, RODRIGO GUARACY SANTANA e VALMIR ANTUNES DA
SILVA”.
Referido entendimento foi reiterado, por sua vez, através da
decisão plenária citada pela Impugnante, que justificou haver diferenciação entre
serviços comuns e não comuns no âmbito da engenharia civil, sendo que em relação a
estes últimos, por exigirem Anotação de Responsabilidade Técnica perante os
Conselhos Regionais, escapariam à modalidade escolhida pela Administração.
Apesar de toda a celeuma envolvendo o caso em comento,
julgamos carecer de razão a Impugnante, eis que o objeto do certame não se restringe
exclusivamente às atividades de engenharia.
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O engenheiro civil exerce, no âmbito dos serviços a serem
contratados, a atribuição de coordenar e fiscalizar a coleta, o transporte, o tratamento
e a disposição final dos resíduos hospitalares.
Tais atividades, embora de suma importância para a segurança
do serviço desempenhado, não constituem a integralidade do objeto licitado,
constituindo apenas parte da mesma.
Imaginamos, por exemplo, que o município quisesse licitar a
elaboração de um projeto para a construção de um aterro sanitário onde fosse
depositar exclusivamente os resíduos hospitalares: a atividade objeto da contratação
revelar-se-ia eminentemente intelectual e inegavelmente complexa, de tal sorte que
sua licitação mostrar-se-ia inviável, a princípio, através de pregão.
Já no caso em comento o que o Município de Jaciara visa
contratar é a coleta, o transporte, o tratamento e a destinação final dos resíduos –
atividades que serão desempenhadas, a princípio, por outros profissionais
pertencentes aos quadros da licitante – o que às excluiria do conceito de serviços de
engenharia. Aos engenheiros responsáveis técnicos pelos serviços será reservada
apenas parcela de sua execução, jamais a maior parte.
Nessa esteira de raciocínio, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes nos
ensina:
“pode ocorrer que, em determinada atividade, para um serviço se exija
profissional de engenharia, mas sua participação no contexto global da
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atividade venha a ser mínima. Logo, o serviço não deve ser classificado como de
engenharia”.
A complementar o raciocínio, o Tribunal de Contas da União
decidiu em plenário que a modalidade licitatória Pregão somente não será utilizada
“para a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual,
assim considerados aqueles que podem apresentar diferentes metodologias, tecnologias
e níveis de desempenho e qualidade, sendo necessário avaliar as vantagens e
desvantagens de cada solução”.
O objeto licitado pela Administração exige das empresas
interessadas os serviços de engenharia já mencionados, mas para fiscalizar o
atendimento da empresa às normas e resoluções vigentes no campo de sua atuação,
que são muitas e devidamente padronizadas.
Não vislumbramos, a princípio, a necessidade de se utilizar
metodologias e níveis de desempenho diferentes daqueles já considerados suficientes
pelos órgãos de fiscalização (ANVISA, CONSEMA, etc.).
Ressalta-se que a impugnação manejada pela empresa MÁXIMA
AMBIENTAL tão somente asseverou a complexidade dos serviços constantes do
Termo de Referência, sem, contudo, justificar serem os de engenharia preponderantes
sobre os demais componentes em caráter global.
Dessa forma, seja pela objetividade da definição dada aos
serviços pelo edital da licitação, seja por não restar demonstrada a preponderância da
21
atividade de engenharia sobre as demais na composição global do objeto da licitação,
opinamos pela manutenção da mesma sob a modalidade Pregão Presencial.
Quanto à utilização do sistema de Registro de Preços para
a coleta do s resíduos, haja vista tratar-se supostamente de serviço contínuo e
não eventual, indispensável transcrevermos o disposto no art. 3º, do Decreto nº
7.892/13:
“Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes
hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de
contratações frequentes;
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas
parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou
em regime de tarefa;
(...)
IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o
quantitativo a ser demandado pela Administração”.
Os termos grifados dos incisos acima transcritos demonstram o
enquadramento da necessidade administrativa à opção do Registro de Preços, haja
vista o fato de que o recolhimento de lixo hospitalar , sem dúvidas, demanda
frequência e a forma de remuneração mais satisfatória e justa consiste na utilização da
unidade de medida o kilograma (kg).
22
Além disso, ainda que tenha buscado estimar os quantitativos
previamente, para efeito de instruir o Termo de Referência contido nos autos do
processo licitatório, a Administra ção Pública não tem como antecipar (com exatidão)
a quantidade de lixo a ser recolhida.
É certo que, como bem nos ensina JACOBY, “o rigor científico do
controle e a estatística podem reduzir a aleatoriedade do consumo dos bens e
mercadorias a um padrão mínimo”. Entretanto, o mesmo doutrinador ressalta que:
“A verdade (...) é que o serviço público, como regra, não tem metas tão
audaciosas, seja porque lida com recursos escassos, não dispondo de tão alta
tecnologia, uma vez que o volume de atividades não comporta esse tipo de rigor
científico na previsão” (Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e
Eletrônico, 5ª edição, p. 87).
Muitas são as variáveis na área da saúde e certas patologias
sazonais (com o a dengue, por exemplo) impedem que se trace, com a certeza que um
contrato administrativo exige, a quantidade de lixo hospitalar que será recolhido ao
longo de todo o ano.
A ausência de previsão exata, entretanto, não significa que o
município deixará de contar, mês ou outro, com os serviços de coleta , transporte,
tratamento e destinação final dos resíduos – pois estes serão prestados
semanalmente, como ressaltado pelo próprio Termo de Referência constante dos
autos da licitaçã o, o que afasta qualquer risco de poluição ambiental suscitado pela
Impugnante.
23
Dessa forma, consideramos inexistir óbice à adoção do Registro
de Preços para os serviços objeto do presente certame, razão pela qual opinamos pelo
desprovimento da impugnação também nesse campo.
Em relação ao item 2.2.2 do instrumento convocató rio, que
seri a restritivo ao vedar a participação de empresas com di reito de licitar
suspenso , tal discussão já fora suscitada em outros certames e constitui objeto de
controvérsia ainda nos dias de hoje.
É certo que o Tribunal de Contas da União, como bem ressalta a
impugnante, distingue a pena de suspensão do direito de licitar (art. 87, inciso III, da
Lei nº 8.666/93) da declaração de inidoneidade para licitar (art. 87, inciso IV),
restringindo-a ao órgão sancionador.
Desta feita, estando suspensa de licitar com determinado
município, nada impediria que determinada empresa participasse de licitações em
quaisquer outros.
Apesar de ser este o posicionamento atual daquela Corte de
Contas, insta observarmos que em outras oportunidades a mesma vinha firmando
entendimento diverso – estendendo a suspensão do direito de licitar a todos os órgãos
da Administração Pública, tal como previsto no edital do presente certame.
O município de Jaciara, quando da redação de seu edital e nos
casos em que é questionada a respeito, tem se posicionado no sentido de que a sanção
disposta no art. 87, inciso III, da Le i de Licitações, abrange toda a Administra ção
24
Pública, vedando que qualquer órgão público contrate com uma empresa que tenha
dado causa à sua suspensão.
Assim tem feito há tempos, a fim de resguardar-se em relação a
licitantes que, em outras ocasiões, já tenham recebido punição de órgãos públicos por
razões diversas – sobretudo por descumprimento a termos contratuais e prazos de
entrega de mercadorias ou prestação de serviços.
A fundamentar a linha adotada pela Administração trazemos à
baila os ensinamentos de Alexandre Wagner Nester:
“Em suma: tanto a declaração de inidoneidade quanto a suspensão do direito de
licitar, uma vez aplicadas pelas respectivas autoridades competentes, abrangem a
Administração Pública como um todo – independentemente de disposição no
edital da licitação em sentido contrário (e a prática demonstra que isso não é
raro).
A correta interpretação da Lei, conforme entendimento chancelado pela
jurisprudência e pela doutrina especializada, induz à conclusão de que ambas as
sanções impedem que o particular afetado contrate com qualquer órgão da
Administração, em qualquer esfera”. (NESTER, Alexandre Wagner. A correta
extensão da sanção prevista no art. 87, inc. III, da Lei 8.666/93: suspensão do
direito de licitar por dois anos. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini,
Curitiba, nº 25, mar. 2009, disponível em http://www.justen.com.br/informativo).
No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Mato
Grosso, senão vejamos:
25
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA –
PENALIDADE DE SUSPENSÃO AO DIREITO DE LICITAR E CONTRATAR COM
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EFEITOS– ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM
GERAL – REGRA DO EDITAL – RECURSO PROVIDO.
(...)
Os efeitos da penalidade de suspensão temporária do direito de licitar e contratar
com a Administração, abrangem a Administração Pública em geral, não se
limitando ao órgão ou entidade do Poder Público responsável pela sanção
imposta”. (TJ-MT, AI 42253/2014, DRA.VANDYMARA G. R. P . ZANOLO,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 21/10/2014, Data da publicação
no DJE 28/10/2014).
A encerrar a discussão acerca da legalidade, ou não, do
impedimento traçado pela Administração no item 2.2.2 do instrumento convocatório,
o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento a favor do município de
Jaciara:
“MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE APLICADA COM BASE NA LEI
8.666/93. DIVULGAÇÃO NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA GERENCIADO
PELA CGU. DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI EM TESE E/OU ATO
CONCRETO. DANO INEXISTENTE.
1. O prazo decadencial conta-se a partir da data da ciência do ato impugnado,
cabendo ao impetrado a responsabilidade processual de demonstrar a
intempestividade.
26
2. A Controladoria Geral da União é parte legítima para figurar em mandado de
segurança objetivando atacar a inclusão do nome da empresa no PORTAL DA
TRANSPARÊNCIA, por ela administrado.
3. O writ impugna ato concreto, oriundo do Ministro dirigente da CGU, inexistindo
violação de lei em tese.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III,
da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em
participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional.
5. Segurança denegada”. (MS 19 .657/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 23/08/2013).
“ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES.
MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS. EXTENSÃO DA
PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO.
1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz
efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição,
mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que
empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando
desta a eficácia necessária.
2. Recurso especial provido”. (REsp 174.274/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2004, DJ 22/11/2004, p. 294)
27
Pelo exposto, opinamos pela manutenção do item 2.2.2 d o
edital do certame.
Aduz a Impugnante, também, que o instrumento
convo cató rio deve exigir os atestado s de capacidade técnica não apenas das
licitantes, mas também das empresas às quais as mesmas subcontratarão parte
dos serviço s.
Sem razão nesse aspecto porque a subcontratação, embora
admitida no instrumento convocatório do certame, constitui evento futuro e incerto –
não se afigurando lícito à Administração Pública impor ônus aos licitantes quando não
se sabe, com absoluta convicção, se o objeto será parcialmente relegado a terceiros.
Neste sentido, colha-se a jurisprudência do Tribunal Regional
Federal da 1ª Região, que se manifestou em caso semelhante:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. ATESTADO
DE CAPACIDADE TÉCNICA. PREVISÃO NO EDITAL. LEGITIMIDADE DA
EXIGÊNCIA. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO REFERENTE A EMPRESA
SUBCONTRATADA PELA PARTICIPANTE DO CERTAME. PRETENSÃO
DESARRAZOADA. 1. Constituindo o objeto da licitação a contratação de
empresa especializada para execução dos serviços de integração de tecnologia da
informação, resultados e jogos - Pan Americano Rio 2007, revela-se legítima a
exigência contida no edital, de apresentação de, pelo menos, um atestado de
capacidade técnica que comprove a experiência da licitante no fornecimento de
tecnologia e serviços em Eventos Esportivos internacionais. Inteligência da CF ,
art. 37 , XXI ; e Lei 8.666/90, art. 30, II e § 1º. 2. Por outro lado, mostra-se
28
desarrazoado permitir que a licitante apresente atestados de capacidade técnica
referentes a outras empresas que possam, eventualmente, vir a ser por ela
subcontratadas, tendo presente que essa subcontratação, apesar de ser prevista
no edital, é um evento futuro e incerto e, ainda que venha a ocorrer, não isenta
nem transfere as responsabilidades da licitante pela fiel execução dos serviços
contratados. 3. Agravo de instrumento da licitante ANSETT TECNOLOGIA E
ENGENHARIA LTDA. desprovido. (TRF-1 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AG
27357 DF 2006.01.00.027357-9, Data de publicação: 18/12/2006).
Não bastasse a incerteza quanto à subcontratação dos serviços
(muito embora, neste particular, a Impugnante já se manifeste que o praticará, caso
vença o certame), insta observar que o vínculo obrigacional permanecerá inalterado
em relação à empresa contratada pela Administração: embora possa outorgar a outra
parte do contrato, a responsabilidade pelo bom andamento do mesmo e demais
obrigações continua sendo sua – podendo inclusive responder por eventuais
ilegalidades.
Por outro lado, ainda que a execução de determinado serviço se
faça por intermédio de empresa interposta, os órgãos públicos ainda poderão emitir
certificados e atestados em nome da contratante originária.
Desta feita, uma vez que a subcontratação constitui evento
incerto e não retira da licitante a responsabilidade pelo objeto contratado, o edital
merece permanecer inalterado neste ponto a fim de que os atestados de capacidade
técnica sejam exigidos tão somente das empresas participantes da licitação,
incumbindo à contratada perante a Administração a responsabilidade por
acompanhar e zelar pela correta prestação dos serviços de eventual subcontratada.
29
Em relação ao item 7.1.8, alínea “n”, do instrumento
convo cató rio, alega a Impugnante que a legi slação veda a exigência de
quantidades, bastando que o licitante demonstre a aptidão para o desempenho dos
serviços – motivo pelo qual requer a retificação do referido item a fim de que nele
conste apenas a exigência de “aptidão para o desempenho das atividades de coleta,
transporte, tratamento e destinação final” dos resíduos sólidos.
Neste ponto, data venia aos argumentos invocados na
impugnação, julgamos não ter ocorrido a suposta violação ao art. 30, inciso I, §1º, da
Lei de Licitações.
Do referido dispositivo legal, já transcrito pela Impugnante,
temos que a Administração Pública não pode – a despeito de garantir a entrega do
objeto licitado – inserir no Edital exigências de quantidades mínimas tendentes a
limitar o número de licitantes.
Deve sempre reinar, na seara das contratações públicas, o mais
amplo acesso da concorrência – de tal sorte que cobranças desnecessárias devem ser
extirpadas dos instrumentos convocatórios.
Entretanto, embora seja esta a regra, casos existem em que a
Administração deve precaver-se quanto à qualificação técnica dos contratados,
sobretudo quando o objeto da licitaçã o exigir maiores cuidados em sua execução –
oportunidade em que deve ser observado o princípio da razoabilidade, pois:
“existem situações em que o fator quantitativo é relevante, mesmo para fins de
qualificação técnica profissional. Por isso deve-se interpretar razoavelmente a
30
própria vedação que o §1º, inciso I, estabelece a propósito de qualificação técnica
profissional.
Em outras palavras: a exigência de quantitativos mínimos somente encontrará
óbice quando não se afigurar necessária à perfeita execução do objeto licitado,
implicando em limitação no número de licitantes. Sempre, pois, que as exigências
mínimas se fizerem necessárias ao atendimento daquele, nada obsta que a
Administração as implemente:
A melhor inteligência da norma ínsita no art. 30, §1º, I (parte final), da Lei de
Licitações orienta-se no sentido de permitir a inserção no edital de exigências de
quantidades mínimas ou de prazos máximos quando, vinculadas ao objeto do
contrato, estiverem assentadas em critérios razoáveis”. (STJ, Resp nº 466.286/SP,
Relator: Ministro João Otávio de Noronha, julgamento: 07-10-2003).
Ora, tratando-se o transporte de lixo hospitalar uma atividade
potencialmente geradora de riscos à saúde da população – podendo a inobservância
de certos cuidados tipificar, inclusive , ilícito penal, como ressaltado pela própria
Impugnante em outro ponto - nada mais razoável que se exija dos interessados em
participar do certame a comprovação de uma mínima experiência anterior, a fim de
resguardar o serviço público e a segurança e saúde de terceiros.
Pela improcedência, então, da impugnação neste ponto.
Quanto à afirmação de que o edital deve assegurar um
pagamento míni mo ao eventual co ntratado ou, em último caso, fracionar a
coleta e transpo rte em um item e o tratamento e disposição final em outro,
31
sendo estes últimos por kg, a fim de facilitar o cálculo do custo pelo transporte dos
resíduos, parcial razão assiste à Impugnante.
Em primeiro lugar, quanto à necessidade de se fixar os
quantitativos mínimos de aquisição ressaltamos que a Administração Pública, através
do Registro de Preços, não está obrigada a contratar com o licitante – a teor do que
nos preceitua o art. 16, do Decreto nº 7892/13.
O parcelamento da execução do objeto (contratando-se
empresas distintas para a coleta, o transporte, o tratamento e a destinação final dos
resíduos sólidos), por sua vez, afigura-nos inviável sob o aspecto logístico, eis que
criaria obrigações entre várias partes contratantes, gerando obstáculos na cadeia de
serviços que dificultaria a fiscalização do município quanto ao satisfatório
cumprimento do contrato.
Já em relação à dificuldade dos licitantes em compor sua oferta,
ante a inexistência de estimativa que lhes permita calcular o custo operacional dos
serviços, necessário é que se dê provimento à alegação da Impugnante.
Com efeito, muito embora tenhamos relatado, na página 22
deste parecer, a dificuldade em se criar parâmetros precisos quanto à quantidade de
lixo hospita lar produzido pelo Município de Jaciara, as licitantes podem ser
previamente informadas quanto ao consumo do ano anterior à presente licitação
(2014), a fim de que tenham uma ideia aproximada do quanto se produziu no referido
período e possam planejar os custos envolvendo a coleta e o transporte dos resíduos
objeto da licitação.
32
Dessa forma, opinamo s pela inclusão, no Termo de
Referênci a da licitação, de planilha em que se demonstre o quantitativo de lixo
hospitalar produzido pela rede municipal, permitindo-se ao s licitantes uma
dimensão aproximada (embora incerta) dos servi ços a serem prestado s.
Por fim, em relação à periodicidade da coleta (que no edital se
exige que seja semanal), alega a Impugnante que, como as licitantes enviam os
resíduos para tratamento em outro Estado, melhor seria a coleta quinzenal ou mensal,
a fim de diminuir os custos operacionais.
Sem razão a impugnante.
Como já dissemos há pouco, a Administração Pública define os
termos da licitação segundo suas necessidades. Ou seja: se a periodicidade da coleta
fora fixada para ser semanal é porque o município busca dar rápida e segura
destinação final aos resíduos por ele produzidos.
Quanto mais tempo determinados resíduos fiquem em seu
poder e sem o necessário tratamento e disposição final, mais a população fica exposta
a riscos de contaminação.
Nesse diapasão, a periodicidade das coletas instituídas pelo
instrumento convocatório do certame não nos afigura como restritiva.
A alegação de que as empresas prestadoras dos serviços objeto
da licitação enviam os resíduos para tratamento e destinação final em outros Estados
é fato não comprovado na Impugnação e, além disso, não possui o condão de
33
influenciar na necessidade da Administração que é, em última análise, sua verdadeira
guia.
Sendo assim, opinamos pelo desprovimento da Impugnação
também neste ponto.
III.III DOS ARGUMENTOS INVOCADOS PELA EMPRESA CENTROESTE AMBIENTA L
COLETA, TRANSPOR TE E LIMPEZA URBANA LTDA. ME.
Alega a Impugnante que o edital não é claro acerca de
quais empresas estariam impossibilitadas de lici tar, ou seja, se aquelas com seu
direito suspenso (art. 87, inciso II, da Lei nº 8.666/93) ou aquelas declaradas
inidôneas pela Administração Pública (art. 87, inciso III, do mesmo diploma legal).
Com todo respeito à impugnação manejada pela licitante, o
instrumento convocatório é claro ao dispor que:
“2.2 Não será admitida nesta licitação a participação de empresas:
(...)
2.2.2 Que estejam com o direito de licitar e contratar com a Administração
Pública suspenso, ou que por esta tenham sido declaradas inidôneas”;
Ambas as punições (estampadas nos incisos III e IV, do art . 87,
da Lei de Licitações) ensejam o impedimento de licitar com o Município, conforme
exaustivamente narrado nas páginas 23/26 do presente parecer.
34
Também é de ser considerada descabida a alegação de que
- Como o instrumento convocatório permite a subcontratação dos serviços - a
exigência de atestado de capacidade técni ca referente a todas as atividades
licitadas (item 7.1.8) revela-se abusiva, devendo limitar-se à atividade
desempenhada pela licitante.
Cuidamos de destacar, no debate da Impugnação manejada
pela empresa MÁXIMA AMBIENTAL, que a obrigação advinda do contrato é firmada
entre o Município Contratante e a Empresa Contratada e reside na execução dos
serviços com o um todo: coleta, transporte, tratamento e destinação final dos resíduos.
Nessa esteira fora definido, segundo critérios de conveniência
da Administração, que somente fossem habilitadas empresas que detivessem
experiência anterior no ramo da referida atividade.
Ainda que subcontratada parte do serviço, eventual atestado a
ser fornecido pela contratante será emitido em nome da empresa originariamente
titular do contrato (como destacamos outrora), o que constitui praxe Administrativa,
como bem ressalta o Tribunal de Contas da União através do Acórdão 566/2006 –
Plenário:
“5.2. Com relação à alínea 'B', os arts. 33, caput, e 72 da Lei nº 8 .666/93
concedem discricionariedade à Administração para permitir a participação
consorciada, assim como a subcontratação parcial da obra. O item 13.8 do edital
prescreve a possibilidade de subcontratação de parte da obra (fl. 21). Ademais,
consoante a práxis desse segmento mercadológico, o certificado ou atestado
emitido pela pessoa jurídica é consignado para a empresa contratada,
35
independente de haver subcontratado, ou não, parte da obra. Portanto,
entendemos, s.m.j., que não procede esse questionamento”.
Sendo assim, opinamos pela manutenção da exigência dos
atestados em relação à empresa licitante.
Vale, contudo, uma observação em relaçã o ao item 7.1 .8, do
instrumento convocatório: a certa altura o mesmo veda o somatório de quantidades
(aqui entende-se atestados), o que contraria entendimento consolidado do próprio
TCU em outro trecho do julgamento suso transcrito:
“Este Tribunal firmou entendimento que não se deve exigir número mínimo de
atestados para a comprovação técnica de licitante, salvo quando necessário e
devidamente justificado (DC-444/2001-P). Analogamente, '... não poderá constar
do ato convocatório proibição relativa a somatório das quantidades exigidas nos
atestados' (in Licitações e Contratos: Orientações Básicas. Brasília: TCU. 2ª ed.,
2003, p. 80)”.
A retifi cação do i tem 7.1.8, do edital do certame, portanto,
é medida que se impõ e a fim de que seja permitido o somatório de atestados para
efeito de se avaliar a aptidão da empresa na execução dos serviços.
Quanto à afi rmação de que o item 7.1.8, alínea “r”, do
instrumento convocatório, deveria ser alterado para afastar a exigência de atestado
técnico-profissional (eis que sem amparo legal), substituindo-a pela Certidão de
Acervo Técnico, mais uma vez discordamos de seu entendimento, mantendo-se
inalterado referido item.
36
O atestado de capacidade técnica exigido pela Administração
não é, de forma alguma, lavrado pelos conselhos de engenharia, mas sim emitido por
quem tenha se valido dos serviços do profissional competente, certificando a
capacidade do mesmo quanto ao desempenho do objeto da licitação.
Aos mencionados compete o registro dos referidos atestados, a
fim de conferir sua idoneidade – conforme expressa previsão do art. 57, da Resolução
CONFEA nº 1.025/09:
“Art. 57. é facultado ao profissional requerer o registro de atestado
fornecido por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado contratante
com o objetivo de fazer prova de aptidão para desempenho de
atividade pertinente e compatível em características, quantidades e
prazos.
Parágrafo único. O atestado é a declaração fornecida pela contratante da obra ou
serviço, pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, que atesta a
execução de obra ou a prestação de serviço e identifica seus elementos
quantitativos e qualitativos, o local e o período de execução, os responsáveis
técnicos envolvidos e as atividades técnicas executadas”.
Não há, pois, como acolher a alegação de Impugnante de que
tão somente a Certidão de Acervo Técnico – CAT pode ser admitida para efeitos de
comprovar a capacidade do profissional de engenharia, razão pela qual opinamos pela
manutenção da redação contida no item 7.1.8 do instrumento convocatório, eis que
fundada em expressa disposição normativa.
37
Por fim, aduz que a exigência contida no item 7.1.8, alínea
“l”, do edital, não seria condizente com aquelas dispostas nas alíneas l.1, l.2, l.3 e
l.4, devendo estas últi mas serem excluídas.
Também em relação a este último item impugnado,
consideramos não haver a citada discrepância invocada pela Impugnante, mas apenas
um equívoco na disposição dos termos do edital.
O que a Administração Públi ca está a exigir, na alínea “l”
do instrumento convo cató rio, é que os profissionais responsáveis pelo
transporte do s produto s pertençam ao quadro permanente da licitante.
Esse vínculo permanente não pode, segundo uníssono
entendimento jurisprudencial, restringir-se à s relações de emprego regidas pela CLT,
devendo estender-se a todas as formas de vínculo vigentes na legislação civil.
Daí o porquê de serem acrescentados os itens l.1, l.2, l .3 e l.4 ao
edital, ampliando a possibilidade de se demonstrar o vínculo permanente entre os
profissionais ali referidos e a empresa licitante.
A redação impugnada não merece, portanto, sofrer alteração.
IV. CONCLUSÃ O
Por todo o exposto, opinamos no sentido de que sejam
mantidas as disposições editalícias referidas neste parecer cujas impugnações não se
revelaram procedentes, devendo a Administração Pública Municipal, por outro lado,
38
retificar o instrumento convocatório nos pontos em que houve acolhimento, por parte
desta assessoria, das razões invocadas pelas impugnantes.
Ressaltamos, mais uma vez, que as afirmações aqui contidas
são eminentemente jurídicas e não vinculativas, podendo a Administração (se julgar
conveniente e o fizer de modo motivado) adotar outras medidas que julgar mais
coerentes, inclusive com a consulta a outros departamentos.
Jaciara, 09 de março de 2015.
WELITON W. GARCIA – OAB/MT 12.458
Assessor Jurídico
