INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches – Aula n. 03

INTENSIVO II Disciplina: Direito Penal Prof.: Rogério Sanches Aula n° 04

MATERIAL DE APOIO – MONITORIA Índice 1. Artigo Correlato 1.1. Penas alternativas – vantagens e inconvenientes na dinâmica de sua aplicabilidade 2. Jurisprudência Correlata 2.1. STJ - HC 203403 / SP 2.2. STJ – HC 118010 / SP 2.3. STF - HC 106200 / ES 2.4. STF – HC 103311 / PR 3. Simulados

1. ARTIGO CORRELATO 1.1. ARTIGO: PENAS ALTERNATIVAS – VANTAGENS E INCONVENIENTES NA DINÂMICA DE SUA APLICABILIDADE Autora: Walkyria Costa: Servidora Pública de PE, formada pela AESO - PE, Especialista Criminal pela UFPE, professora de Direito Processual Penal e de Segurança Pública da Pós-Graduação da Joaquim Nabuco. Data: Fevereiro de 2009 Falar sobre Penas Alternativas, hoje, requer um pouco mais de cautela. Talvez não seja tanto pelo caráter social ou até mesmo pela incidência das inúmeras posições que cercam tal entendimento, mas sobretudo pelo fato de serem as Penas Alternativas alvo de grande discussão, mais especificamente quanto ao questionamento acerca da funcionalidade da medida, da resolução dos problemas gerados pelo mau funcionamento das prisões. Discutir sobre seus aspectos positivos e negativos faz com que se chegue a um maior aperfeiçoamento da medida; faz com que a sua aplicação não seja vã e inútil. Ao se constatar o lado não-contributivo da pena, aquele aspecto que não ajuda a pena a crescer e tomar dimensões sociais que agradem as estatísticas de ressocialização, ajuda-se a encontrar um ponto deficitário e trabalhar sobre esse aspecto negativo, até que se torne algo de proveito total, senão na sua quase totalidade. Existe no mundo uma grande diversidade de Penas Alternativas, que variam desde o bloqueio do uso de telefone celular até o açoite em praça pública, o que em nada recorda os princípios basilares dos Direitos Humanos adotados em tantas partes do mundo, incluindo o Brasil. Dentre as diversas formas de penalidades alternativas, há algumas que merecem certo destaque, como, por exemplo, a manutenção de distância da vítima, muito utilizada nos Estados Unidos, e aquelas conhecidas por proporcionarem grande vexame, humilhação ao apenado, como obrigar uma pessoa a carregar uma placa nos ombros, com a confissão de determinado crime ou alguma mensagem de cunho social. No Brasil, essas modalidades de penas não são permitidas, posto que a dignidade humana deve ser preservada, mesmo sendo esta pessoa um transgressor da lei. Considerando-se o fato de haver um número razoável de penas em aplicação no sistema atual, fundamentando-se a existência das Penas Alternativas, procura-se obter uma aceitabilidade maior, tanto

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doutrinária quanto da própria sociedade, pois as Penas Alternativas, apesar de amplamente divulgadas, ainda não alcançaram uma abrangência satisfatória na sociedade média atual; é possível, outrossim, que seja confundida com impunidade, com sistema ineficaz e atípico, encontrado para amenizar a situação em que se encontram os estabelecimentos prisionais. No entanto, ao fundamentar tal medida, conclui-se improcedente este estigma, considerando-se que sua aplicabilidade, mesmo a depender de alguns fatores preponderantes, não fica suscetível à rotulação negativa a que se propõe. A saída, portanto, é ampliar, divulgar sua aplicabilidade, seus benefícios, seu alcance. No Estado de Pernambuco, por exemplo, tem-se uma vigilância quase pessoal do próprio Juiz da Vara de Penas Alternativas (VEPA), Dr. Flávio Fontes. É com muito zelo e dedicação que ele atribui as penas alternativas, de maneira a satisfazer especificamente os desígnios da própria lei: a pena alternativa foi criada para desafogar o judiciário, sim, mas sobretudo ressocializar pessoas que eventualmente cometam um crime e que não possam ser consideradas criminosas contumazes. Trata-se da esperança de uma aplicação legítima e coerente da lei, do cuidado ao se tratar do ser humano e de suas fraquezas. A aplicação das Penas Alternativas traz inúmeros benefícios, que podem se expressar em favor do autor, da vítima e até em favor do Estado. Esses fatores diferenciam a Pena Alternativa de todas as outras espécies de penas existentes no mundo: a humanização das penas é o que faz com que seja a Pena Alternativa aplaudida pelas Nações Unidas, principalmente numa época de tanta violência, crescente e onipresente. É sempre válido ressaltar os benefícios das Penas Alternativas, para que se valorize sua aplicabilidade, tornando-se fator preponderante na dosimetria e aplicabilidade penal. Da mesma forma em que se podem constatar as vantagens na dinâmica das Penas Alternativas, ressalvam-se os inconvenientes elencados pela doutrina, principalmente pelas obras de Damásio E. de Jesus, onde ele ressalta as Vantagens e desvantagens (acredita-se aqui que não há necessariamente de se denominar desvantagem, sendo apenas um inconveniente. A desvantagem daria um aspecto definitivo, enquanto o inconveniente poderia ser solucionado). Ao mencionar os inconvenientes, pretende-se explorar, não só a definição e a classificação desse fato, mas as possíveis soluções para cada caso. O pensamento predominante de uma sociedade acerca de dirimentes penais gravita em torno de punições a crimes com pena de prisão. Quando há ocorrência de crime, logo se pensa nos anos de prisão que serão atribuídos a determinado autor. É o tipo de aprendizado precoce, obtido desde a fase pré-escolar. Faz parte da cultura de países cuja pena de maior aplicação seja a privativa de liberdade. No entanto, o sistema prisional, com a crescente defasagem da política carcerária, tem sido menos cogitado, buscando-se novas maneiras de se punir, sem que o apenado seja exposto a um ambiente degradante como a unidade carcerária. A finalidade do estudo das vantagens e dos inconvenientes das Penas Alternativas repousa na demonstração de que o instituto é de uso comum, que apresenta algumas falhas e alguns benefícios de mesmo modo, mas que há maneiras de se reduzir a incredulidade que porventura exista na sociedade, no tocante à real aplicação. Há autores que concordam no princípio de que as Penas Alternativas representam um grande avanço para o sistema penal pátrio e, por sua vez, há aqueles que acham que as penas alternativas surgiram com a mácula da impunidade, com a condescendência criminosa. A resposta que os aplicadores do Direito podem dar a todos estes juristas é fazer de sua aplicação uma medida justa, correta, coerente e, principalmente, adequada e eficaz. Adeptos das correntes defensoras das Penas Alternativas e do tratamento mais humano aos presos repudiam a pena privativa de liberdade de curta duração, por alegarem falta de conteúdo ressocializador e conseqüente estigma social[i], ou seja, além não conscientizarem o detento a ter uma vida mais regrada e correta e não ajudarem no fator ressocializador, afastam o homem de seu habitat natural, a sociedade em que um dia viveu e que um dia pretende retornar. Alguns autores chegam à conclusão, muito acertada, de que o Direito Penal atual, mesmo conservando vários aspectos clássicos, está elevando seus princípios para a iniciativa da prevenção, conforme espelha Damásio E. De Jesus, em sua obra intitulada “Penas Alternativas: Anotações à Lei nº 9714 de 25 de Novembro de 1998” .

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As vantagens da aplicação de Penas Alternativas representam o seu maior fundamento. Atuar de forma preventiva é consideravelmente mais vantajoso que de forma repressiva. Basicamente, são favorecidos o Estado, a vítima e, evidentemente, o autor do delito praticado. Estão as vantagens elencadas a seguir, de acordo com cada aspecto, de cada beneficiário, estabelecidos Autor, Estado e Vítima, cada qual com suas peculiares vantagens acerca da aplicação de Penas Alternativas. ALGUMAS VANTAGENS * Em se tratando de infrações penais de menor potencial ofensivo, o autor não é apenado com prisão: Ao encarcerar um indivíduo, o governo o estigmatiza e este carrega consigo esta marca para o resto da vida. Na realidade, o preconceito no Brasil é tão evidente, que não é necessário ter sido condenado, bastando apenas ter sido acusado para receber este estigma da sociedade. * O condenado não conviveria com outros detentos, na maioria das vezes de maior periculosidade: É um dos vértices do fundamento das Penas Alternativas. No sistema prisional brasileiro, os presos são classificados também de acordo com o sexo e com o grau de periculosidade. Em prisões, encontra-se todo tipo de gente, de pena sendo cumprida, de caráter. Em um lugar onde latrocidas, homicidas cumprem suas penas, parece injusto submeter, por exemplo, uma pessoa com mínimas condições financeiras, que furta objeto de valor irrisório ou que incida em furto famélico e introduzí-lo numa verdadeira escola do crime. * Evita o deslocamento do apenado para longe do convívio familiar, do seu local de trabalho: O que mais revolta um preso é o afastamento do convívio familiar, com seus parentes, sua família, seus amigos, por que é muito difícil receber visitas, muitos se afastam e esquecem do detento. Apesar de ser comprovado estatisticamente que as detentas são comumente esquecidas por seus companheiros, os detentos recebem mais visitas de suas companheiras, entretanto ainda subsiste aquele estigma social presente na condição de apenado, deixando a família e os amigos à margem do que vive o condenado. Vai preso, perde família, amigos e o seu trabalho. Raro ocorre quando é temporariamente afastado. O que é muito comum é desvincular totalmente o preso da sua função quando em liberdade, aumentando assim o nível de desemprego nacional, por que ele não vai retornar ao emprego quando sair da prisão e dificilmente alguém vai se interessar em empregar um ex-presidiário. A vida desta pessoa vai se tornar um verdadeiro caos,por que ele será sempre marcado pelo estigma da justiça, como um marginal, criminoso, que ficou sob tutela da lei, por representar um “perigo” à sociedade. * Adequação da pena à gravidade do fato e às condições do apenado: Está claro que, trabalhando de uma forma mais direcionada e humanizada, o Judiciário haverá apenas que angariar os lucros da iniciativa. É uma forma de fazer jus ao sentido preventivo da pena. O magistrado, quando está escolhendo as penas previstas para o crime, deve sempre ater-se aos aspectos que tenham conexão com o crime, como, por exemplo, o motivo, a causa, a necessidade de cometer o crime (no exemplo de crimes famélicos) e também às condições do indivíduo, para que seja escolhida a de melhor aplicabilidade. * Reduz-se, para o Estado, o custo do sistema utilizado para reprimir, e não prevenir: A aplicação de Penas Alternativas, para o Estado, significa uma redução significativa de custo, posto que um preso custa, em média, 5 salários mínimos por mês. * O Estado recebe mão-de-obra para obras assistenciais: Antes da reforma legislativa, a prestação de serviços à comunidade não contava com o adicional “entidades públicas”, o que gerou uma maior abrangência na assistência prestada pelos apenados. * Há manifesta redução de reincidência: A questão da reincidência é um dos maiores trunfos que carregam os defensores do Direito Penal Mínimo, posto que o número de reincidentes que passaram pelo rigor punitivo dos cárceres é muito maior do que a reincidência dos apenados alternativamente. * A vítima tem a possibilidade de ter a reparação do dano sofrido: Houve um dano, proveniente de uma ação ilegal. Surgem duas espécies de responsabilidade: Civil e Criminal. Repara-se o dano civil através de multa, retorno ao estado anterior e até por meio de indenização paga à vítima ou a seus descendentes,

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Perdas e Danos, entre outras modalidades previstas em lei. A lei penal, por muito tempo, utilizando-se do sistema clássico, deu uma maior importância ao crime praticado e até mesmo um enfoque ao autor, deixando o papel da vítima em plano secundário. A vítima, no entanto, foi ganhando mais espaço e a preocupação com seu ressarcimento deu ensejo à reparação de danos, ou melhor, à extensão de sua aplicabilidade. INCONVENIENTES: * Discricionariedade do juiz: Este problema é a atual polêmica das discussões acerca da justiça/injustiça, do poder/não poder dos dias de hoje, baseados no princípio de humanização das penas. O objetivo das penas alternativas é dar um tratamento mais humanos aos apenados, que cumpram uma pena, sem privação de liberdade, e que estejam conscientes de seus deveres perante o Estado, a Lei e a Sociedade. Ocorre que alguns juízes podem desvirtuar desse propósito e aplicar penas alternativas com o coração e não com a razão. Sem desprestigiar o honrado trabalho da magistratura deste país, a verdade é que, como em qualquer outra atividade lícita no país, há bons juízes e há juízes não tão justos e a inconveniência recai justamente na infelicidade de ter seu processo nas mãos dos juízes da segunda espécie. * O problema da vigilância: Trata-se de um problema deveras grave no país, pois a medida necessita de profissionais para atuarem no âmbito da vigilância, fazendo jus ao conceito dado a esta função. O objetivo da vigilância é ajudar o apenado na ressocialização, diminuindo, assim, o nível de reincidência, mas o número de apenados é geometricamente progressivo e o número de pessoas aptas a esta vigilância, mormente os promotores de justiça, crescem em progressão aritmética, quando não estacionam. O Governo, o Estado em geral, deve preocupar-se em desenvolver uma política de prevenção, para que não seja necessário sempre adotar medidas de repressão, que atrasam a sociedade e seu conseqüente desenvolvimento. Para que os inconvenientes tornem-se vantagens, depende-se da ação do Estado, dos Poderes da União e, evidentemente, da sociedade, onde todos estão envolvidos na luta contra a criminalidade, mas acima de tudo, na humanização das penas, em prol de uma sociedade mais equilibrada e harmônica. [i] PIERANGELI, José Henrique. “Escritos Jurídico-penais” 2ª ed. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo: 1999. Pp 238. Fonte: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1115 2. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 2.1. STJ - HC 203403 / SP Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Órgão Julgador: Quinta Turma Julgamento: 21/06/2011 Ementa HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06). PENA DE 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO E 166 DIAS-MULTA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, SEGUNDO DECISÃO DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. REGIME INICIAL ABERTO. INADMISSIBILIDADE. DELITO COMETIDO EM 05.11.2009, APÓS A LEI 11.464/07. APLICAÇÃO DO SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. PARECER DO MPF PELA PARCIAL CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA QUE O JUIZ DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, COM RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. A nova Lei de Tráfico de Entorpecentes (11.343/06) dispõe que o delito de tráfico é insuscetível de sursis e, ainda, vedou expressamente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44). Portanto, cometido o crime na sua vigência, indevida a conversão da pena ou a concessão de sursis. 2. Recente

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entendimento do colendo STF afirma ser inconstitucional a proibição de conversão de penas em crime de tráfico (HC 97.256, Rel. Min. AYRES DE BRITO); todavia, deve ser ressaltado que foi (a) adotada em sede difusa; (b) por maioria de votos (6x4) e (c) sem efeito vinculante. 3. Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou. 4. O regime inicial de execução da pena, do mesmo modo que a eventualidade de progressão e a possibilidade de substituição formam o conjunto da sanção. A sua definição cabe ao legislador, que, no caso da narcotraficância, entendeu que as consequências a reger os infratores da norma deveriam ser mais severas, sem deixar de prever, para hipóteses menos graves, a possibilidade de expressiva redução da pena. Nesse contexto, não vislumbro qualquer mácula ao princípio da individualização da pena. 5. O fato de a legislação estabelecer critérios distintos para a aplicação da sanção, que podem ser mais ou menos graves, conforme o crime, não retira do Magistrado a sua discricionariedade, pois este está - em todos os casos - balizado pelos parâmetros anteriormente definidos na norma penal. 6. Todavia, a maioria dos integrantes da 5a. Turma entendeu por acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF, razão pela qual, considerando a missão constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista, para conceder a ordem, nesse aspecto particular, permitindo a substituição da pena, a ser fixada pelo Juiz da VEC. 7. De outro vértice, se o delito ocorreu em 05.11.2009, após a vigência da Lei 11.464/2007, impõe-se obrigatoriamente o regime fechado como o inicial, independentemente do quantum de pena aplicado. Precedentes. 8. No que se refere ao sursis, entendo não ser cabível pela proibição expressa do artigo 44 da Lei 11.343/06, uma vez que, lei especial prevalece sobre lei geral. 9. Habeas Corpus parcialmente concedido, com ressalva do ponto de vista do relator, afastando-se a norma proibitiva da referida substituição, para que o Juiz da VEC analise a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 2.2. STJ – HC 118010 / SP Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Órgão Julgador: Quinta Turma Julgamento: 24/03/2009 Ementa EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO-LOCALIZAÇÃO DO RÉU. CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ART. 44 DO CP. PENAS ALTERNATIVAS IMPOSTAS COMO CONDIÇÕES ESPECIAIS AO CUMPRIMENTO DO REGIME ABERTO. NÃO-CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. As penas restritivas de direitos, previstas expressamente no art. 43 do Código Penal, caracterizam-se por ser alternativas à privação da liberdade, tendo por objetivo evitar o encarceramento de sentenciados por infrações penais mais leves, promovendo-lhes a recuperação por meio da restrição a certos direitos. 2. O art. 44, caput, do CP estipula a natureza substitutiva e autônoma das penas restritivas de direitos. 3. Diante do caráter substitutivo e da ausência de expressa previsão legal, não podem as penas restritivas de direitos coexistir com as privativas de liberdade. 4. Havendo a conversão da pena restritiva de direito imposta na sentença condenatória em privativa de liberdade, inviável a preservação da pena alternativa, agora, como condição especial ao cumprimento da sanção mais gravosa. 5. Ordem concedida para restabelecer a decisão do Juízo da Vara de Execuções Criminais. 2.3. STF - HC 106200 / ES Relatora: Ministra Ellen Gracie Órgão Julgador: Segunda Turma Julgamento: 31/05/2011 Ementa HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES . SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS . JULGAMENTO DA QUESTÃO PELO PLENÁRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA . 1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à possibilidade de

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conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas hipóteses relacionadas aos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes previstos na Lei 11.343/2006. 2. Em 1º de setembro de 2010, o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. 3. O mencionado óbice legal, que impedia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de entorpecentes, foi removido para determinar que o Juízo de origem competente proceda, no caso concreto, à avaliação das condições objetivas e subjetivas do art. 44 do Código Penal. 4. Por ocasião do julgamento, posicionei-me contrariamente à tese vencedora. 5. Entretanto, não tendo prevalecido meu posicionamento, curvo-me ao entendimento da maioria, que, ao julgar o HC 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação legal que impedia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráficos de entorpecentes (§ 4º do art. 33 e parte final do art. 44, ambos da Lei 11.343/06). 6. Ordem parcialmente concedida para, removendo o óbice previsto no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44, ambos da Lei 11.343/06, determinar que o Juízo de origem competente aprecie a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 2.4. STF – HC 103311 / PR Relator: Ministro Luiz Fux Órgão Julgador: Primeira Turma Julgamento: 07/06/2011 EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI Nº 6.368/76, ARTIGOS 12 E 18, I. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PRESENTES. ESTRANGEIRO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Princípio da Isonomia, garantia pétrea constitucional extensível aos estrangeiros, impede que o condenado não nacional pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes seja privado da concessão do benefício da substituição da pena privativa por restritiva de direitos quando atende aos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal. (Precedentes: HC 85894, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 28/09/2007; HC 103068/MG, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/02/2011; HC 103093/RS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 01/10/2010; HC 89976/RJ, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJe 24/04/2009; HC 96011/RS, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2010; HC 96923/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2010; HC 91600/RS, Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, DJ 06/09/2007; HC 84715, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJ 29/06/2007). 2. O tráfico, mercê de equiparado ao crime hediondo, admite o benefício na forma da doutrina clássica do tema que assenta: “É possível a substituição da pena privativa de liberdade no caso de crime hediondo (Lei 8.072/1990) por pena restritiva de direitos, sendo que essa substituição deve atender, concomitantemente, aos requisitos objetivos e subjetivos listados no art. 44 do CP. O rótulo do delito como “hediondo” não figura como empecilho à substituição, desde que cabível” (in Prado, Luiz Regis - Comentários ao Código Penal, Revista dos Tribunais, 4ª Edição, p. 210). 3. É cediço na Corte que: “O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO "STATUS LIBERTATIS" E QUE LHE GARANTAM A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". - O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. - A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes (HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). - Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante (...)”. (HC 102041/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, SEGUNDA TURMA, DJe

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20/08/2010). 4. “O legislador deixou por conta dos operadores jurídicos a tarefa de individualizar o instituto alternativo da substituição em cada caso concreto. É preciso que se faça um juízo de valor sobre a ‘suficiência’ da resposta alternativa ao delito. Essa valoração deve ter em mira a repressão e prevenção do delito. É sempre importante enfatizar que essa valoração deve ser objetiva e descritiva, isto é, fundamentada, para se possibilitar o seu democrático controle” (in Gomes, Luiz Flávio - Penas e Medidas Alternativas à Prisão, Revista dos Tribunais, p. 596/597). 5. In casu, restou comprovado o direito do estrangeiro ao benefício, máxime porque (i) a ele foi fixado o regime aberto para iniciar o cumprimento da pena; (ii) inexiste decreto de expulsão em seu desfavor; e (iii) na visão das instâncias inferiores, preenche os requisitos do art. 44, como declarou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Desse modo, fixada a pena-base no mínimo legal, sendo o agente primário e inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no artigo 33, § 2.º, alínea c, e § 3.º do Código Penal, que dispõe que "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto". Portanto, a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado para o cumprimento da pena há de ser reformada para adequar-se à individualização da sanção criminal, em estrita obediência ao disposto no mencionado texto legal.” 6. Parecer do parquet pela concessão da ordem. Ordem concedida.

3. SIMULADOS 3.1. Com relação aos critérios para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, assinale a alternativa correta. a) A substituição nunca poderá ocorrer se o réu for reincidente em crime doloso. b) Somente fará jus à substituição o réu que for condenado a pena não superior a 4 (quatro) anos. c) Em caso de descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos, esta será convertida em privativa de liberdade, reiniciando-se o cumprimento da integralidade da pena fixada em sentença. d) Se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 3.2. No que se refere às penas restritivas de direitos e à de multa, assinale a opção correta. a) Se o condenado for reincidente, o juiz não poderá aplicar a substituição da pena privativa de liberdade, apesar de, em face de condenação anterior, a medida ser socialmente recomendável e a reincidência não se ter operado em virtude da prática do mesmo crime. b) A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, sendo aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade, atendidos os demais requisitos legais. c) A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanência, aos sábados, domingos e feriados, por oito horas diárias, em casa de albergado ou em outro estabelecimento adequado. d) A pena de multa consiste no pagamento, ao fundo penitenciário, da quantia determinada na sentença e calculada em dias-multa, sendo, no mínimo, de dez e, no máximo, de trezentos e sessenta e cinco dias-multa, a ser fixada pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário. 3.3. É cediço que a pena não pode passar da pessoa do condenado. Esse entendimento corresponde ao princípio da: a) necessidade concreta da pena. b) intranscendência. c) suficiência. d) proporcionalidade. 3.4. Quanto à detração penal é CORRETO afirmar que: a) na detração penal computa-se na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital ou manicômio; b) detração penal é o cômputo na pena privativa de liberdade do tempo da prisão provisória ou administrativa, não abrangendo a medida de segurança; c) admite-se a aplicação da detração penal quando o fato criminoso pelo qual houve condenação tenha sido praticado posteriormente ao delito que trouxe a prisão provisória e a absolvição;

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d) tendo em vista que a lei penal é elaborada para viger dentro dos limites em que o Estado exerce a sua soberania, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança computa-se o tempo de prisão provisória, à exceção da cumprida no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospitais ou manicômio. 3.5. Após o julgamento de recurso de embargos declaratórios em apelação criminal, Antônio teve sua pena corporal e de multa mantida, com redução apenas do tempo de cumprimento da prestação de serviços à comunidade e o valor da prestação pecuniária, em razão da substituição imposta pelo juízo de primeiro grau, que condicionou o início do cumprimento das reprimendas ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, porque ausentes os fundamentos e requisitos da prisão preventiva. Não houve recurso da acusação. Interpostos recursos especial e extraordinário pela defesa, em contra-razões, o Ministério Público de Segundo Grau, requereu o início do cumprimento das penas restritivas de direitos e do pagamento da pena de multa. Em despacho de admissibilidade dos recursos, o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça acatou os requerimentos do Parquet, pois os recursos interpostos não têm efeito suspensivo. Conforme entendimento dos Tribunais Superiores é correto afirmar: I. É admissível apenas a execução provisória da pena de multa. II. É admissível apenas a execução provisória da pena de prestação pecuniária. III. É admissível apenas a execução provisória da pena de prestação de serviços à comunidade. IV. A execução das penas restritivas de direitos e de multa somente pode ser iniciada após o trânsito em julgado da condenação. V. Não pode o Tribunal a quo, em recurso exclusivo da defesa, determinar a execução provisória do julgado, sob pena de reformatio in pejus. Está (ão) correta (s): a) Somente a proposição II está incorreta. b) Somente as proposições I, IV e V estão corretas. c) Somente a proposição I está incorreta. d) Somente a proposição III está incorreta. e) Somente as proposições IV e V estão corretas. 3.6. Em relação ao cálculo da pena, é correto afirmar que: a) a análise da reincidência precede à verificação dos maus antecedentes, e eventual acréscimo de pena com base na reincidência deve ser posterior à redução pela participação de menor importância. b) é defeso ao juiz fixar a pena intermediária em patamar acima do máximo previsto, ainda que haja circunstância agravante a ser considerada. c) o acréscimo de pena pela embriaguez preordenada deve se feito posteriormente à redução pela confissão espontânea. d) é possível que o juiz, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixe pena-base em patamar acima do máximo previsto. GABARITO: 3.1. D 3.2. B 3.3. B 3.4. A 3.5. E 3.6. B