DIREITO ECONÔMICO

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DIREITO ECONÔMICO

PONTO 1: Direito Concorrencial PONTO 2: A sistemática da LA PONTO 3: Procedimento Administrativo PONTO 4: Controle de Condutas PONTO 5: Principais implementações do Projeto de Lei 3937/04 na Lei 8884/94 PONTO 6: Organização Mundial do Comércio – OMC PONTO 7: Instrumentos de Regulação

1. Direito Concorrencial:

►No mercado internacional:

Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu

último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida,

quando quantificável;

II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por

empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de

responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como

quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que

temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial,

não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000

(seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão

superveniente.

Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a

gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas,

isolada ou cumulativamente:

I - a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de

extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas;

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação

tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços

públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal,

bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos;

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III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:

a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator;

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para

que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial

de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos

nocivos à ordem econômica.

► Multa Diária:

Art. 25. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica,

após decisão do Plenário do CADE determinando sua cessação, ou pelo descumprimento de

medida preventiva ou compromisso de cessação previstos nesta lei, o responsável fica sujeito a

multa diária de valor não inferior a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou

padrão superveniente, podendo ser aumentada em até vinte vezes se assim o recomendar sua

situação econômica e a gravidade da infração.

2. A Sistemática da LA:

- A matéria das infrações à ordem econômica são tratadas na Lei em dois grandes blocos:

A) regulação das condutas no mercado – repressão e controle de praticas

anticoncorrenciais (vedação de acordos e abuso de posição dominante).

B) regulação das estruturas do mercado – controle dos atos de concentração empresarial

(fusões, aquisições, associações, consórcios, agrupamentos, etc).

- Via controle condutas, o SBDC pode originar processos administrativos que aplicam multa

sobre o faturamento da empresa.

- Via controle das concentrações, faz a eficácia do negócio jurídico necessitar de submissão

prévia ao SBDC, que pode impor condicionantes para a provação, firmar termos de

compromisso, conceder tutelas liminares.

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► Infrações à ordem econômica:

A) CONDUTAS:

a) abuso de posição dominante por parte de determinados agentes econômicos.

b) acordos empresariais entre participantes do mercado.

b1) verticais – cartéis – acordos com participam de empresas em diferentes elos da cadeia

econômica.

b2) horizontais – acordo que se dá entre concorrentes de um determinado setor.

B) ESTRUTURAS:

a) não comunicação ao CADE de operações de concentrações entre empresas – infração

porque há necessidade de aprovação.

Infrações a ordem econômica: o abuso de posição dominante.

- Posição dominante: constatação fático econômica – monopólio ou detenção de poder

econômico.

- Ocorre quando agente econômico que pode atuar de forma independente e com indiferença

dos demais.

- Existe controle do mercado (manipulação da oferta, dos preços, da concorrência).

- Não há pressão dos competidores (risco), que estão submetidos ao poder dominante sem que

sua prática no mercado seja afetada; ausência da atuação das leis de mercado.

► Estruturas de mercado:

► Modelo de concorrência perfeita:

- Atomização: “o número de agentes compradores e vendedores é de tal ordem que nenhum

deles possui condições para influenciar o mercado (...). Suas decisões quaisquer que sejam, em

nada interferem no mercado”. Existem tantos participantes que nenhum pode determinar

preços.

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- Homogeneidade: “O bem ou serviço, no mercado de produtos, ou fator de produção no

mercado de fatores é perfeitamente homogêneo. Nenhuma empresa pode diferenciar o

produto que oferece”.

- Mobilidade: Cada agente comprador e vendedor atua independentemente de todos os

demais. A mobilidade é livre e não há quaisquer acordos entre os que participam do mercado.

- Permeabilidade: Não há quaisquer barreiras (técnicas, financeiras, legais, entre outras) para

a entrada ou saída dos agentes que atuam ou querem atuar no mercado.

- Preço-limite: Nenhum vendedor de produto ou recurso pode praticar preços acima daqueles

que está estabelecido no mercado, resultante da livre oferta e procura.

- Transparência: O mercado é absolutamente transparente. Não há qualquer agente que

detenha informações privilegiadas ou diferentes daquelas que todos detêm.

Este modelo ideal não existe, ele é almejado, mas dificilmente é conseguido.

► Monopólio:

- Unicidade: Há apenas um vendedor dominando inteiramente a oferta. Sob monopólio, os

conceitos de empresa e de ramos de atividade sobrepõem-se.

- Insubstitutibilidade: O produto da empresa monopolista não tem substitutos próximos. A

necessidade a que atende não tem como ser igualmente satisfeita por qualquer similar ou

sucedâneo.

- Barreira: A entrada de um novo concorrente no mercado monopolista é no limite,

impossível. As barreiras de entrada, que pode ser de ordem legal, de domínio de tecnologia,

entre outras, são rigorosamente impeditivas.

- Poder: A expressão “poder de monopólio” é empregada para caracterizar duas importantes

variáveis do mercado; preço e quantidade. O poder é exercido sobre ambas, com objetivos

diversos.

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- Opacidade: Os monopólios são por definição opacos. Os mais diferentes aspectos que

envolvem suas operações e transações são mantidos dentro de “caixas-pretas”. Oposto de

transparência.

► Oligopólio

Há varias formas de oligopólios. As estruturas ologopolistas não se caracterizam por

fatores determinantes e extremados. Os conceitos são mais flexíveis.

- Número de concorrentes: geralmente é pequeno, é um numero reduzido de agentes,

limitado.

- Diferenciação: característica de alta variabilidade que se refere a fatores como

homogeneidade, substitutibilidade, padronização dos produtos. Isto tanto pode ocorrer no

oligopólio de produtos diferenciados como de produtos não diferenciados.

- Rivalização: Tipicamente os concorrentes que atuam sob condições de oligopólio são fortes

rivais entre si. Há casos até de rivalizações que transparecem em campanhas publicitárias e em

praticas comerciais desviada de padrões de ética e lealdade.

- Barreiras: O ingresso de novos concorrentes nas estruturas oligopolista é difícil. Os

obstáculos decorrem da dominação exercida pelas empresas lideres e de grande porte que

detém parcelas substanciais do mercado. As barreiras são geralmente ligadas a escalas de

produção e as altas exigências de capital, domínio de tecnologia de processos: marca e imagem.

► Preço e poder: Devido ao pequeno número de concorrentes dominantes, o controle sobre

o preço geralmente é grande nos oligopólios. Há espaços para prática de acordos ou de outras

formas de conspiração contra o interesse público.

► Visibilidade: Os oligopólios são geralmente caracterizados pela alta visibilidade de suas

estratégias empresariais. Em alguns casos, admite-se a informação aberta como diretriz para

inibir concorrentes ou promover a imagem pública.

►O abuso de posição dominante:

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- O poder de mercado (como o monopólio) não é, per se, proibido, o que é ilícito é o abuso de

poder de mercado (a concorrência pode conduzir à superação dos adversários, como acontece

com ganhos de produtividade, ou de escala ou de eficiência).

- Abuso de posição dominante: utilização do poder econômico contra a livre concorrência, o

mercado.

Exemplos: algumas práticas típicas no art. 21 como vendas casadas, preço abaixo do

custo, abuso de preços, controle de preços dos fornecedores, etc.

- Constatação caso a caso:

a1) “market share”: elevado percentual de participação no mercado induz poder econômico, é

uma noção relacional – deve levar em conta percentual dos concorrentes.

- Presunção legal da fatia de 20% do mercado quando for mercado relevante.

► Mercado Relevante:

- as infrações econômicas só existem in concreto, ou seja, inseridas em um determinado

mercado.

- Naquele segmento em que atua o agente econômico investigado.

- Naquele segmento em que se travam relações de concorrência eventualmente afetadas.

- Mercado relevante geográfico: localização física de atuação do agente econômico (ex.

padarias).

- Mercado relevante material: identificação dos produtos/ serviços concorrentes (ex. margarina

vc manteiga).

► Abuso de posição dominante:

a2) concorrência potencial/ barreiras à entrada: a ausência de potenciais contendores é indicio

de posição dominante e pode gerar abusividade, assim como barreiras à entrada de novos

competidores;

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a3) dependência dos consumidores: elasticidade cruzada dos produtos (fungibilidade);

a4) potencia, estrutura, tecnologia da empresa.

► Infrações à ordem econômica: os acordos empresariais.

- acordos de empresas: associação e cooperação empresarial, contratos de diversas

modalidades, ajustes de preços, cartéis, “trusts”, associações empresariais, independentemente

da forma jurídica e da licitude da forma legal adotada na operação.

- Podem ser nocivos quando causarem aos agentes econômicos prejuízos à concorrência e isso

acontece quando há independência e indiferença das empresas acordantes frente aos

concorrentes.

- Acordos horizontais: aqueles celebrados entre agentes econômicos que atual no mesmo

mercado relevante (estão em concorrência direta); cartéis;

- acordos celebrados entre empresas concorrentes com vistas a neutralizar a concorrência no

mercado, sem que elas percam sua autonomia e estrutura administrativa (p. ex. controle de

preços, como em postos de combustível).

- Acordos verticais: celebrados entre agentes pertencentes a mercados diversos, normalmente

complementares (cadeias de fornecimento, produção e distribuição).

- Pode afetar concorrência em todos os mercados relevantes envolvidos na operação:

eventualmente encontra justificativa (evitar “free rider”, ganhos de escala, produtividade,

preservação da marca, redução de custos de distribuição, etc).

► Válvulas de escape da LA:

- Em princípio, qualquer conduta que viole ou possa violar a concorrência listada no art. 21 é

ilícita, quando combinada com alguma figura do art. 20 da LA.

- Entretanto, a fim de evitar enrijecimento da LA, que lida com algo extremamente flexível,

que é o mercado, o legislador criou mecanismos de “calibração”, denominados de “válvulas de

escape” (FORGIONI).

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- Regra da razão (“rule of reason”), mercado relevante, ponderação dos interesses em jogo

(“balancing of interest”), além da autorização de uma concentração.

A regra razão:

- Controle de razoabilidade dos atos ilícitos econômicos.

- A restrição à concorrência deve ser sentida no comercio ou ser potencialmente grande e

perigosa: deve-se fazer análise caso a caso, considerando o mercado relevante, o contexto

econômico, etc).

- Para configurar o ilícito, deve tratar-se de uma indevida, injustificável conduta

anticompetitiva (ganhos dos consumidores, inimigo externo).

► Sujeitos das Infrações:

- Art. 15 da LA trata dos sujeitos de direito para fins da Lei, ou seja, qualquer pessoa física ou

jurídica, agrupamento de direito ou de fato, associações, etc, não havendo necessidade de se

buscar fim econômico (ou lucrativo), de direito privado ou de direito público.

- Art. 17 da LA: consideram-se empresas integrantes de um grupo econômico como mesmo

ente para efeitos de ilícitos econômicos (grupo de direito ou de fato).

- Cabe desconsideração da personalidade jurídica (art. 18).

- Administradores respondem solidariamente (art. 15).

3. Procedimento Administrativo:

► Procedimento Administrativo (SBDC):

- Inicia-se normalmente com as investigações preliminares de competência da SDE

(instauradas de oficio, por representação de interessado, etc), intimando-se o investigado a

prestar informações.

- A SDE arquiva ou instaura o processo administrativo conforme informações prestadas.

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- Instaurado o procedimento, com a tipificação das condutas, intima-se o interessado para

promover defesa.

- Em seguida, abre-se prazo para a produção de provas, podendo a SDE determinar a

realização de investigações, esclarecimentos, perícias, testemunhos que entender necessários.

- Instruído o feito, intimado o interessado para memoriais de razoes finais, decide o Secretario

da SDE em parecer circunstanciado.

- Processo é enviado ao CADE para julgamento.

- Ouve-se a procuradoria do CADE.

Obs: Secretaria de Acompanhamento Econômico também dá um parecer.

► Execução:

- A decisão do CADE forma título executivo extrajudicial.

- Executável na Justiça Federal do DF ou do domicilio.

- Aplica-se a Lei de Execução Fiscal (LEF).

►Legislação Procedimento (administrativo):

- Das averiguações Preliminares:

Art. 30. A SDE promoverá averiguações preliminares, de ofício ou à vista de representação

escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indícios de infração à ordem

econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo.

§ 1o Nas averiguações preliminares, o Secretário da SDE poderá adotar quaisquer das

providências previstas nos arts. 35, 35-A e 35-B, inclusive requerer esclarecimentos do

representado ou de terceiros, por escrito ou pessoalmente.

(...)

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Art. 31. Concluídas, dentro de sessenta dias, as averiguações preliminares, o Secretário da SDE

determinará a instauração do processo administrativo ou o seu arquivamento, recorrendo de

ofício ao CADE neste último caso.

►Da Instauração e Instrução do Processo Administrativo:

Art. 32. O processo administrativo será instaurado em prazo não superior a oito dias, contado

do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações

preliminares, por despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a

serem apurados.

Art. 33. O representado será notificado para apresentar defesa no prazo de quinze dias.

§ 1º A notificação inicial conterá inteiro teor do despacho de instauração do processo

administrativo e da representação, se for o caso.

§ 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em

nome próprio, ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial

da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-

se os prazos da juntada do Aviso de Recebimento, ou da publicação, conforme o caso.

§ 3º A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial

da União, da qual deverão constar o nome do representado e de seu advogado.

§ 4º O representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus

diretores ou gerentes, ou por advogado legalmente habilitado, assegurando-se-lhes amplo

acesso ao processo na SDE e no CADE.

Art. 34. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo

legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos,

independentemente de notificação. Qualquer que seja a fase em que se encontre o processo,

nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado.

Art. 35. Decorrido o prazo de apresentação da defesa, a SDE determinará a realização de

diligências e a produção de provas de interesse da Secretaria, a serem apresentadas no prazo de

quinze dias, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei,

mantendo-se o sigilo legal quando for o caso.

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§ 1o As diligências e provas determinadas pelo Secretário da SDE, inclusive inquirição de

testemunhas, serão concluídas no prazo de quarenta e cinco dias, prorrogável por igual

período em caso de justificada necessidade.

Art. 36. As autoridades federais, os direitos de autarquia, fundação, empresa pública e

sociedade de economia mista e federais são obrigados a prestar, sob pena de responsabilidade,

toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo CADE ou SDE, inclusive

elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência.

Art. 37. O representado apresentará as provas de seu interesse no prazo máximo de quarenta e

cinco dias contado da apresentação da defesa, podendo apresentar novos documentos a

qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Parágrafo único. O representado poderá requerer ao Secretário da SDE que designe dia, hora e

local para oitiva de testemunhas, em número não superior a três.

Art. 38. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda será

informada por ofício da instauração do processo administrativo para, querendo, emitir parecer

sobre as matérias de sua especialização, o qual deverá ser apresentado antes do encerramento

da instrução processual.

Art. 39. Concluída a instrução processual, o representado será notificado para apresentar

alegações finais, no prazo de cinco dias, após o que o Secretário de Direito Econômico, em

relatório circunstanciado, decidirá pela remessa dos autos ao CADE para julgamento, ou pelo

seu arquivamento, recorrendo de ofício ao CADE nesta última hipótese.

Art. 40. As averiguações preliminares e o processo administrativo devem ser conduzidos e

concluídos com a maior brevidade compatível com o esclarecimento dos fatos, nisso se

esmerando o Secretário da SDE, e os membros do CADE, assim como os servidores e

funcionários desses órgãos, sob pena de promoção da respectiva responsabilidade.

►Tutela Específica:

Art. 62. Na execução que tenha por objeto, além da cobrança de multa, o cumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou

determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

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Art. 63. A execução será feita por todos os meios, inclusive mediante intervenção na empresa,

quando necessária.

Art. 64. A execução das decisões do CADE será promovida na Justiça Federal do Distrito

Federal ou da sede ou domicílio do executado, à escolha do CADE.

►Revisão Judicial:

- “Judicial Review”: a apreciação do CADE naturalmente não elimina o controle do Poder

Judiciário, como acontece com qualquer ato administrativo ou processo administrativo (art. 5º,

CF), em que se rediscuta a forma e o conteúdo.

- Ainda, o prejudicado pode a qualquer tempo ingressas em juízo, seja em demanda individual

ou coletiva, para fazer cessar a prática ilícita ou para obter indenização.

►Legislação:

- Do direito de Ação:

Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de

setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou

individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem

econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos,

independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do

ajuizamento de ação.

- “Private Antitrust Enforcement” – aplicação do direito concorrencial através de ações

privadas.

4. Controle de Condutas:

► As estruturas – concentrações empresariais:

- Atos de concentração empresarial: atos societários previstos na Lei das S/A como fusões,

incorporações, sociedades controladas, coligadas, acordos acionistas; atos de concentração,

associação e cooperação empresarial como transferência de tecnologia, “joint ventures”;

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outras formas de concentrações econômicas como aquisições de ativos, de estabelecimento,

devem ser submetidos ao CADE previamente para aprovação ou num prazo de 15 dias.

► Lei das S/A:

- Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por

outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações.

- Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar

sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.

- Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio

para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a

companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital,

se parcial a versão.

► Conceito de Concentração:

- “Concentração econômica é o aumento do poder econômico de um ou mais agentes que

atuam no mercado relevante.”

- “No direito antitruste tem significado ainda mais especifico de identificar situações em que os

participes ou apenas um deles perdem sua autonomia, ou constituem uma nova sociedade, ou

grupo econômico cujo poder de controle será compartilhado.” (Forgioni, p. 465).

- Acontece ainda quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimônio da outra.

- “É todo ato de associação empresarial, seja por meio de compra parcial ou total dos títulos

representativos de capital social, seja através da aquisição de direitos e ativos, que provoque a

substituição de órgãos decisórios independentes por um sistema unificado de controle

empresarial” (Nuno Carvalho. Concentrações, p. 91).

► Tipos de Concentração:

- A concentração é horizontal se envolve empresas do mesmo mercado relevante.

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- A concentração é vertical se as empresas atuam concatenadas no processo produtivo e/ou de

distribuição.

► Atos de concentração:

- Quais atos devem ser submetidos ao CADE?

- Todas as operações de concentração econômica/ cooperação entre empresas em que há risco

de afetação do mercado ou poder dominante devem ser submetidas ao CADE.

- Isso acontece sempre quando qualquer uma das empresas envolvidas tiver 20% do mercado

relevante ou faturamento igual ou superior a R$ 400.000.000,00 no Brasil.

► Regra razão da autorização:

- A concentração econômica, embora anticoncorrencial e prejudicial à livre iniciativa não é

absolutamente proibida, pois ela pode ser aprovada se passar num teste autorizado pela

lei.

- Teste:

a) aumento de produtividade;

b) melhoria da qualidade de bens e serviços;

c) desenvolvimento tecnológico/ econômico;

d) favorecimento do consumidor;

e) concorrência global.

► Legislação de Concentrações:

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma

prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou

serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

§ 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes

condições:

I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

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II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de

um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;

III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de

bens e serviços;

IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

§ 2º Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que

atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando

necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que

não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.

§ 4º Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no

prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva

documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à

Seae.

§ 5º A inobservância dos prazos de apresentação previstos no parágrafo anterior será punida

com multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a

6.000.000 (seis milhões) de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuízo da abertura de

processo administrativo, nos termos do art. 32.

§ 6º Após receber o parecer técnico da Seae, que será emitido em até trinta dias, a SDE

manifestar-se-á em igual prazo, e em seguida encaminhará o processo devidamente instruído

ao Plenário do CADE, que deliberará no prazo de sessenta dias.

§ 7º A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que

retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo CADE no prazo

estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados aprovados.

► Aspectos práticos dos Atos de Concentração no SEAE:

- Submissão dos atos de concentração de acordo com o art. 54, §3º: Os atos de concentração,

que impliquem em participação igual ou superior a 20% do mercado relevante; ou, em algum

dos participantes tenha obtido faturamento bruto anual no último balanço da ordem de R$

400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) devem ser submetidos a exame. Pela redação

do §4º do mesmo artigo, os atos de concentração deverão ser apresentados no prazo máximo

de 15 dias úteis após sua realização e em três vias À Secretaria de Direito Econômico (SDE).

Esta enviará imediatamente uma via ao CADE e outra à Secretaria de Acompanhamento

Econômico (SEAE).

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► Decisões:

- Aprovação com restrições: aplicando-se medidas estruturais ou comportamentais aos

agentes de forma a minimizar os efeitos anti-concorrenciais advindos do ato.

Tais restrições poderão incluir a alienação de ativos (venda de fabricas ou marcas),

quebra de patentes, impor o compartilhamento de redes de distribuição, etc.

Estas restrições são estabelecidas em um Termo de compromisso firmado entre

CADE e as empresas (art. 58 da lei 8.884/94) cujo descumprimento determina a revogação da

aprovação concedida e imediata abertura do processo administrativo para adoção das medidas

cabíveis.

- Reprovação (art. 54, §9º): neste caso, se o ato de concentração já operou efeitos jurídicos, o

CADE determinará as medidas a serem adotadas para desconstituição total ou parcial das

atividades ou qualquer outra medida que dê fim aos efeitos nocivos à concorrência. Ressalve-

se que tais medidas são independentes de eventual responsabilidade por perdas e danos (ex:

Caso da Garoto).

- Revisão das Decisões: de acordo com o art. 53, as decisões do Plenário do CADE poderão

ser revistos “ex officio” ou mediante provocação da SDE em caso de terem sido prestadas

informações enganosas, bem como terem sido descumpridas as obrigações constantes do

termo de compromisso.

- Caso Garoto.

5. Principais implementações do Projeto de Lei 3937/04 na Lei 8884/94:

1ª) Necessidade de encaminhamento prévio para aprovação.

2ª) Redução dos prazos dos processos de avaliação pelo CADE: no máximo 330 dias.

3ª) Atos que devem ser encaminhados para fins controle das estruturas pelo CADE: empresa

de R$ 400 milhões e a outra empresa com o faturamento, de pelo menos, de R$ 30 milhões.

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4ª) Se cria um único órgão – Super CADE, a Secretaria do Direito Econômico e a Secretaria

de Acompanhamento Econômico são trazidas para dentro do CADE – come estrutura maior.

5ª) O Super CADE terá 260 técnicos.

6º) O Super CADE será subdivido em dois sub-orgãos: o Tribunal e Superintendência Geral

(tomar o lugar era antes a Secretaria de Direito Econômico e Secretaria de Acompanhamento

Econômico).

7ª) Multa: 30% do faturamento da empresa no setor que houve infração.

6. Organização Mundial do Comércio - OMC:

► Histórico:

- O GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comércio) – 1947.

- Liberdade de Circulação de Mercadorias, sendo as barreiras alfandegárias exceções.

- Contexto Neoliberal que defende o fim dos protecionismos nacionais, o livre comércio e a

livre concorrência Mundial.

► Definição e Características:

- A OMC – Organização Mundial do Comércio – surge em 1995 sucedendo o GATT.

- Detém personalidade jurídica.

- Acordo Final de Marrakesh que encerrou a Rodada do Uruguai (1986-1994).

- Faz parte da ONU, mas goza de autonomia.

- Representa uma abertura dos países a ingerência externa sobre suas políticas públicas.

- A OMC estabelece sanções (represálias) que são impostas pelos seus demais membros.

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► Acordos:

- O Acordo Final de Marrakesh é dividido em anexos, subdivididos em outros anexos.

- O GATT 1994 é um dos 13 acordos do Anexo 1.

- GATS – Anexo 1B.

- TRIPS (acordo Geral sobre a propriedade intelectual.) – Acordo sobre Aspectos

Relacionados com os Direitos de propriedade Intelectual – 1C.

- Atualmente, encontram-se com mais de 160 membros, com sede em Genebra e Diretor

Geral Sr. Pascal Lamy.

► Funções:

- Gerenciar os acordos que compõem o sistema multilateral de comércio.

- Servir de fórum para comercio internacional (firmar acordos internacionais).

- Supervisionar a adoção dos acordos e implementação destes acordos pelos membros da

organização (verificar as políticas comerciais nacionais).

► Solução de Controvérsias:

- Consultas: art. 4º do Entendimento sobre Solução de Controvérsias.

- É imprescindível comunicar a outra parte sobre a possibilidade de uma disputa, e a parte

demandada deve responder ao pedido em dez dias.

- As consultas ocorrem em até trinta dias.

- Nesta fase, há uma discussão restrita às partes.

► Painéis:

- O Painel funciona de forma semelhante a um tribunal e é considerado a 1ª instância do

OSC (DSB).

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- É normalmente composto por três e excepcionalmente por cinco especialistas selecionados

para o caso. Isso significa que não há um Painel (Panel) permanente na OMC.

- Em cada caso as partes devem indicar, de comum acordo, com base em nomes sugeridos

pelo Secretariado, os seus componentes.

- A parte demandante caso deseje estabelecer um painel (Panel) deve o requerer por escrito e

apenas o consenso de todos os membros do OSC (DSB) pode impedir o estabelecimento do

Painel (Panel).

- Também vale ressaltar que as deliberações do Painel (Panel) devem ser confidenciais.

- Um vez estabelecido o Painel (Panel), ele tem, após definidas a sua composição, prazo de

seis meses para a abertura do painel e seu encerramento

- Antes disso, deve reunir com as partes para fixar os prazos que serão adotados.

- Também deve entregar às partes um relatório preliminar, depois da apreciação da petição

inicial e da contestação.

- Este relatório só se transforma em relatório final após ser revisto pelo Painel (Panel),

traduzido para os três idiomas oficiais da OMC e adotado pelo Órgão de Solução de

Controvérsias – OSC (“Dispute Settlement Body” – DSB) quando finalmente o público tem

acesso ao seu teor.

► Corpo de Apelação:

- Corpo de Apelação: Sete membros, sendo designados três para cada caso.

- Ocorre o julgamento em 60, no máximo 90 dias, restritos às questões de interpretação dos

acordos.

- Exemplos de disputas brasileira: Açúcar contra EU, Algodão contra US e Franco contra EU.

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► Utilidades:

- Instrumento para solucionar tensões entre paises membros.

- Melhoria da economia interna dos países (vide inflação brasileira).

- Compatibilização do Desenvolvimento Sustentável.

- Proteção ao Trabalho contra Dumping Social.

► Fase Atual:

- Rodada de Doha (Catar) em 2001 com foco na agricultura.

- Acordo ainda não realizado.

7. Instrumentos de Regulação:

► Conceito:

- Conjunto de regras que limitam a atividade dos agentes econômicos (consumidores,

profissionais liberais, empresas) e cuja aplicação é sustentada pelo poder de coerção que a

sociedade concede ao Estado na busca de desenvolvimento econômico e social

principalmente incentivando e corrigindo falhas do mercado.

- Regulação (plano de política estatal) e Regulamentação (detalhamento normativo / da

legislação).

► Acepções:

- Um conjunto específico de comandos normativos em que a regulação envolve um

agrupamento de regras coercitivas, editadas por órgão criado para determinado fim.

- Influência estatal deliberada, em que a regulação, num sentido mais amplo, cobre toda a ação

estatal destinada a influenciar o comportamento social, econômico ou político.

- Forma de controle social, em que todos os mecanismos que afetam o comportamento

humano são determinados por regras advindas do Estado ou não (ex: auto-regulação).

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► Especificidades:

- Em geral é definida aplicada pelo Estado por meio de órgãos específicos, mas pode ser

delegadas ou entregues a entidade de classe (ex: advocacia).

- Visão econômica (eficiência econômica), política (disputas de poder) e jurídica (normas de

conduta).

- Pode ocorrer em vários níveis estatais e por diversos órgãos.

► Técnicas:

- Comando e Controle: o regulador define cada detalhe das ações da empresa.

- Por incentivos: as empresas são recompensadas caso atinjam as metas definidas pelo

regulador.

- Potencial: as restrições são impostas somente quando as empresas não atendem as metas

definidas.

- Reativa: primeiro a empresa executa suas ações e depois o regulador aprova ou não.

- Proativa: o regulador define anteriormente quais as ações são permitidas e proibidas.

- Delegada: o poder de regular é delegado aos agentes regulados.

► Razão:

- Num mercado ideal (informação e concorrência plena) não seria necessária a regulação.

Como não existe mercado ideal, surgem três tipos de falhas de mercado.

- Ineficiência Alocativa: quando os diversos bens e serviços não são produzidos ou

consumidores nas quantidades ótimas, isto é, que maximizam o bem-estar social.

- Ineficiência técnica ou produtiva: quando a produção não se dá no menor custo

possível.

DIREITO ECONÔMICO

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- Ineficiência dinâmica: quando uma quantidade insuficiente de recursos é despendida na

busca de inovações de produtos e processos.

► Principais Falhas de Mercado:

- Externalidades: quando o agente não incorre ou incorpora todos os custos de transação

gerados pela sua atividade (ex: poluição do ar e dos rios).

- Assimetria de informação: quando os agentes não têm informações há um prejuízo à busca

de bem-estar (ex: carro usado e ações de uma empresa). Problemas típicos da informação

desproporcional: seleção adversa (cliente não pode avaliar quem é bom) e risco moral

(cliente não consegue avaliar se houve falta de esforço ou de qualidade).

- Mercado Não Competitivo: empresas passam a gozar de poder de mercado, habilidade

para fixar o preço acima do custo marginal (preço abaixo do eficiente, desincentivo à

inovação). Exceções: monopólios naturais, economias de escala (elevados custos fixos) e

escopo (quando o agente que presta dois serviços por um custo mais baixo que se fossem

oferecidos separadamente).

► Dilema:

- Recal no problema da agência, sendo o órgão regulador necessário como representante dos

interesses da sociedade nas relações com a empresa (telefonia, rodovias, água, energia,

ferrovias). Privatizar ou Estatizar?

- Relação entre regulador e agente.

- Questões políticas?

O órgão regulador deve ser um órgão focado na questão técnica, sem que esse órgão

possa ser capturado tanto pelo governo (questões políticas) quanto aos agentes que estão

sendo regulados. Deve ter uma atuação autônoma.

As agências reguladoras têm papel fundamental.

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► Agências:

- As agências reguladoras federais são autarquias especiais.

- Tem seus membros diretamente indicados pelo Presidente, confirmados pelo Senado após

audiência. Recebem mandatos com prazo determinado.

- Necessária autonomia em relação ao executivo e em relação aos regulados (quarentenas).

- Os membros não são demissíveis, somente perdendo o cargo por renúncia, condenação

judicial ou em processo administrativo disciplinar (art. 9º da Lei 9.986/2000), mas as leis de

cada agência podem fixar outros casos de perda de mandato, desde que respeitada a autônoma

(parágrafo único).

- Deliberações colegiadas só podendo ser alteradas por decisões judiciais.

- Orçamento próprio e fontes de receita dependentes e independentes do executivo.

- A competência se restringe aos termos da lei que delega tais poderes.

- Agências executivas têm caráter operacional e não normativo e foram instituídas pelos arts.

51/52 da Lei 9649/1998 (INMETO e ANS).