Verbo Jurídico

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

DO TRABALHO E DIREITO

PROCESSUAL DO TRABALHO

MÓDULO AVANÇADO

RETRIBUIÇÃO PELO TRABALHO

Dr. Paulo Orval Rodrigues

TEXTO DE APOIO

# . . :., . . . .. ..

. ~ ~ ' ~ G ~ ~ & . . . c O M ~ P U L S ~ R I A ~ ~ P ~ & A L ~ , R L O . O M ~ o . . . . . . , . . . . .:

, . . .. .. , ,,.. ., , . . . . . . . . ..

.. , . . . . . .:. . . . .. ., ..:, . ,; , :.~..: ,. :; ...

A.repercuss%o & gotjeta compulsd& IKI saldrio mínimo, estudo, a que se] dirigem a pesquisa e as conside&çae~ que se subseguea. não $6 permite, mas . ate . - -

exige uma . . abofdagem prévia. I . . . . . .! . ..... . : :. , ., . ' I . . . . . . ,+'.L,'.

19.1 A hpreensão do tema que se&senvolverá M'de pressupor .*-: . bramentos conceituais, através dos quais si: . poderá . melhor situar e elucidat a .

preciso'objeto.que .se quer demonstrar. , . :.. .. . .. . . . . :' . . i

.. . A revkão conceitual e os efeitos da e s w e salariai representada pela iorje ' a compulsdria assumem capital importância no Diito .do Trabalho brasiieiro de-: : nossos dias, emqace do disposto no art. T, .VII, da ConstituiCãq @ederal. ,. . ,. ' , , . .

Sob dois ângulos distintos se pode considerar a gorjeta compulsdriai'a); em ' ~

primeird'iugar, q&to h espécie &. reinuneraçdo que ela representa; b) em,segun- . . ,do lugar. quapto 2 sua vincuiqção ou não no contrato & uabalho, com? . ~iáusula ,..,! L,.+L.x.:m3

c a r n a l e ci>ntraprestativa . . I ' . . . . -.I. ..r,. ",,,

Pode-se situar, quanto à esp8cie remunerat6ria, a go~jèta compulsdr&'&o salário por unidade produção e tetn natureza varidvel, Já que resulta &,um ' ' percentual incidente sobre o vaior'do serviço prestado. serviço este que . t . a s e u ' . . .

teor monetário da mercadoria vendida. % ~ a n u e l ~ l o n s o Gdrcío, com toda propriedadi --e depois de qualifi&'o . 1 j. salário por unidade-tempo como salário fixó, que "se caracteriza pela invariabili-. . . .

dade .da unidade módulo de &tribuiçãoW -, afirma: .. !

.;.y*; ' !. ,.j$; i POR. ..i;*: . , I:.

i : . . -,

: : . .: . , . . . : . i

- "Pelo -contrário, a retribuição variável supõe a variabilidade do mkmo- . . .

módulo & ~ b u i ~ da unidade remuneratória, submeticiq,a detemhados. .. -I. -'-- i . . f a m s cuja flutuação imp& a pen6dic.a variação daquele".l' ( m o s nossos). . . IINISTÉW. - . . . . .

Ainda &e fuo seia o ~ r c e n t i i a L i n C i d e n ~ e - s o . b r e ~ e n ~ ~ ~ @ @ & ~

-- . (como-o%um--om-rn-z~m~o; strictu sénsu), o 'Xiíífinai- de tal '-.krnuxie- dependerá do volume de ta1.p-&-serviço e seu quantitativo em pmp. . . '

, . . . . . . .. ,

1 GARC~A, Manuel Alonso. Derecho de1 trabajo. Barcelona: ~osé Maria Bosch, 1960, t. 2, p:461. , .

I/. '

* 1

I * . i ' I ~ ~ v ~ o e 4 0 N~~@IRO~EVOHWA \

! \

i No yncemente ao segut~do$ngulo, ou seja, o relativo à vinculação contra- I Wai, ângulo s ? ~ , p o significativo qhanto o primeiro, basta se faça a diiiin@o entre 1 tal espécie & m e i a e a chamada gorjeta espontânea. I Russomano, ao esfrolar o conceito de remuneração para diferenciá-lo do &

salário, mantem no perfil da escola tradicional do Direito brasileiro, que vem .

cdcando a diferenciação na circunstância de a gorjeta ser paga por t e r d i e não pelo empregador, dimamente. Tal cansfru@o doutrinária e sua classificagío pro- cura extrair seu desenvolvimento do então art 76 da ConsolidaçAo das Leis do Trabalho, cujo suporte ("ditamente pelo empregador") persiste em seu art. 457, caput.

Mas o ilustrado expositor gaúcho alude, do que não poderia fugir, ãs "gorje- tas eventualmente recebas pelo empregadoss2 (grifo nosso).

É interessante notar que a bifurcaç20 das espécies de gorjeta, entre compul- sória e espontânea, não valorizada nem equacionada em suas raízes pela jurispru- dência. tem suporte na própria lei, ou seja, no 09, do citado art, 457, quando expressamente define:

I

I "Considera-se gorjeta não s6 a imporiância esp?ntaneamente &da .ao em- pregado, como tambem aquela que for cobrada pela empresa ao cliente .

\ c- adiçional nas contas, a qualquer título, e destinada aos empregados" '

.- . . (verbis). .

Em abordagem subsíanciosa, Arnaido SUssekind, depois & citar Martins '

Catharino (em t6picq, aliás, que.transmvemos abaixo), sustenb com toda a pro- .-* priedade: ' I

I I

"Gorjeta con~pulsória não é, portanto, gorjeta; é salário estipulado em per- i

centagem, correspondente A p&ticipaç%o nas entradas. Essa compulsoriedade, como ressalta Botija; tem por finalidade, exatamente, a supressão do regime das gorjeta^".^ (Grifos nossos).

Em sua ~iotória -clareza, no mesmo curso de raciocínio, ministra o , autorizadlssitno Alonso García: 4 .

"Cuando la propina es, simplemente, la donación liberal de1 cliente que ' utiliza .un servizio a1 trabajador que 10 presta por cuenta de la empresa

titular - no de1 cliente misto -, no cabe hablar de salário. E1 trabajador ya

- - - -

2 ' Cf. RUSSOMm;:Mom Vidor. O-empregador e oempregado-no direito-brari&iro.-4. ed. RIO Janeiro: Josd Konfho, 1965, v. 2, p. 518, n. 1, in@. . .

3 . Cf. SOSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO,,, Délio, VIANNA, Segadas. ~nstitui~5e.v .de direito 'h trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr., 1993, v: 1, p. 363, obra atualizada tambdm por TEIXEIRA FILHO.

4 GARC~A Derecho de1 rrnb~jo.'~. 86, n. 3.

obl der do.

o b ~ ria vin C01

CUI do:

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res . - ter

e r

Acrescente-se que o freguês, ao utilizar os serviços está con&ente obrigado .ao amkimo na'nota a dtulo de gorjeta (compulsdria) e o empregador, dentro da mesma base contratual, obriga-se a responder por ela perante o emprega-

. . . do. ! . . . Os autores espanhóis. Eugenw Perez Botga e Gaspar, Bayon chacaa&n

obra & timbre superior, wncluem,seu peneriodo sobq a chamada gorjeta compulsó- ria (para distingui-la da propinu cwo d o ~ ~ i ó n ; em temos indisc!tivehnentc vinculantes' como salário, propriamente dito): "Existe una remuneración 'que constituye a veces la remuneración lnica de 10s-trabajadores". , . I , . . . . . . >!.!.

. . No Direito Brasileiro do Trabalho;? todavia, a matéria cobra decisiva.n$er- cussão, em razão da equívoca enunciação.dos artigos consolidados acima,aponta-

, . doi, quando se considera a gofjeta compulsdria integrante & r e m u n b @ara cima) e como componente do salário @ara baixo),' o que 15 &ato c o n e u s o ,

. . . .. . . . . . . . . . . para não dizer-se um nonsense. . . l i -.:. ,

' Vale que mais se discorra no tema, que gradualmente excita e abre horizon- ' tes &,retoma& po equilíbrio jurídico no que toca aos -efeitos das gotjelas compul- sórias. . . . : j t j < > . . , ; 1 ?E.: . :c . -

19.2 O que OCO&, na espécie, C pretensão absolupente diversa e que.diz respeito exigibilidade ou não de parcela fixa de salário não ajustada concumitan- temente ao recebimento de comissões ou gorjetas compulsórias, objeto do,c&tratÒ e regulannenle pagas. . . . . .

. .

Não se chama por todos os testemunhos da órbita jurídica, para asseg(ar um patente riscÒ de arbítrio, como apagar da ordem jurídica positiva um preceito formal- mente nele elaborado e contido, como 8 C o art 7'. VII, da ~onstituição Federal. Fazê-lo seria impor-se a C~nstrução de um verdadeiro tratado versando vigência e aplicaçá-o do ordenamento juridico. Bastam, apenas, algumas referencias-a doutas,. cujas opiniões não são unânimes.

- Inicia-se pelo notório tratadista brasileiro Carlos Maximiliano, q&, em cotidiana obra consultada, diz: . . . . . . . , .

E o DIREITO

"Presume-se que a lei não contenJha p a l d v 6 f l u á s : ,.__ devem tc~&&.~-..:----.- . ........... .

entendidas como~esciitas adfedepafaainfluu no sentido da 6-ase respectiva . . ;ES E . . . . . -._ 3

5 GARCÍA. 0p. cit p. 86, n. 3. :iONALS C 1 6 CHACON, G. Bayon,BOTIJA, E. Perez ~ & u a l de derecho de1 tmbajo. 3. e . . Madnd:-Marcial

, ,

Pons, 1062. p. 431. . .

j , j .

7 -a. MAXIMILIANO, Calos. Hennenêrctica e aplicapio do direito. 9. ed. Rio de Janeiro:

i0 CATHAiüNO. Op. cit,p. 549, n. 392.

-. .-- .. .. .. . - , . .

! , . . . . . . .

.Por outro..lado, c&o:~ntua Giuliw Mauoni, a indistin@;.&a &mo pressuposto do enunciado da lei, que guarda compatibilidade e adequição com o ajuste resultante do contrato de irabalho, atraves do qual o empiegado'aufere uma retribuiçllo, que "comprende htte le voci, fisse, integrative, mobiii e diffdte che . . ,,, ... costituis-cono i1 quantum che spetta ai lavomtore". 12. . . . . .

. . O art. 73 ViI, da ConstituiçZb Federal, em sua abrangência e jndistinção conceitual, vinculou a garane de um mínimo, ou de um salánio. d%o, a todo o salário ou a toda n?muneiaçiio, dirigindo-se, e&almente, sua f& .. :.. variável; em que se acha incluida a goQeta, sobremoda a chamada compuls6ria. :: '

Pawlowski, remontando a Paylus, insiste em que ao juiz a o b dado.fugir do espaço (Raum) & -lei, quando B ixiduvidosa 6 à sua manifestapo fomialmente

... enunciada (eindeutiger Gesetzeswortlaut): "Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio". l 3 . . , _ . . . .

Seria pois ocioso prosseguir com a doutrina, a modeqa, e&:su&es da maior respeitabilidade como Emilio Befti, Luigi Mosco, Biscaretti di.#uffia, e outros, cuj;) postura se abre com. alta ponderação de Ludwig Enneccerus, quando - .. adverte que . .

. . . 1 ,

. .

"Ia interpretación debe partir, como e; naturai, de1 texto literal que se trata .-j de interpretar, ieniendo en cuenta las -regk& gramaticales y e1 uso de1 . . . . 2 . . . . . . lenguage". l4 2; ,

.- .. . . . I - ' . - - - . .

.$i ". . - . Tai é a clareza e a tiPicidad6formai do texto q u ~ . . dele fiigir &nifica ou . . . . ..derrogá-10 ou modificá-19. i . .

.:.i> ,:h.: -. , *i

Muito ao contrário do que se poderiá supor, 6 fatode aplicar-se à espécie ...

.. I: &a lei constitucional não msmuda a natureza da operaç21o exegCtica nem a ?; '3

compromete, como o que vem do mais autorizado magistério de Francisco Cam- :+ pos:

.., . .

DEZ

i s ! )C

....... ,...'' ) ............--.- . e - - - . . l~:-cxnmma.ep;cie*&~ -,- .;-.L-. -. - 12 Cf. MASSONI, Giuliano. Mmtude di dirilto de1 lavoro. 4. ed. ?&&o: GiùffdF1977, V. 1, p. 539, n.

195. . c 13 Cf. P A W L O W ~ ; Hans-Martin Das Stucliurn der R e c M B e y c ~ t . Tübingen: J. C. B. Mohr,

1969, p. 1.964, nota 13. : + 14 Cf. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho civil. Parte General. 2. ed. Barcelona: Basch, 1953, v. 1, p.

?07,11. 1.

i ,. I , 389 f

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REVISTA P L ~ T i. COLABORADORES NACIONAIS DE

DIREITO DO TRABALHO

Ano 27 julho-setembro de 2001

Repertório autorizado pelo TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST '

(Registro 11/95)

Coordenação: Nelson Mannrích

EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

LIMITES DA REDUÇÃO SALARIAL ~ ~ R A V É S DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA

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GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

1; SUMAR~O: I. Introdução -2. A irredutibilidade salarial como regra- 3. A forma kiabilizadora da redução salarial - 4. Motivos da redução sala- rial - 5. O que podc scr objeto da rcdução - 6. A flexibilizaçao in pejus como unia exceçb - 7. Um caso espectfico - Bibliografia

Resumo: A redução do saláno t modalidade de flexibilização das condições de trabalho, sendo ppssivel somente atravks de ncgociaçao coletiva. Como exceção ao prin- cipio da irredutibilidade salarial, tal rcdução deve se fundar em motivo justificável. A interpretação da norma constitucional quc possibilita a altcraçâo in pejus das condiçócs

. de trabalho devi ser restritiva, pois no Direito do Trabalho vigoram os principias da proteção c da no&a mais favortível. Apenas o salário em sentido estrito, e não os adicio- nais legais, 6 que pode scr objeto de redução. Htí limites para a flexibilização, ainda que decorrente da aulonornia coletiva dos particulares. Norma coletiva que estabeleça o pa- gamento do adicjonal de periçulosidade de forma proporcional viola a lei e a Constitui- ção da República, sendo nula de pleno direito.

13alavras-c ave: Flexibilização trabalhista - Rcdução sllarial - Limitcs - ~ d i c i o - 9 na1 de periculosidade.

O tema dos limites da flexibilização d e direitos trabalhistas é, sem dúvida, um dos mais p lpitantes e d e maior interesse, tanto pratico como científico, na B atualidade jurí ico-laboral.

Do uiiiverso desses direitos, interessa-nos, no presente estudo, o referente ao salário. Como gireito essencial d o trabalhador, e le é, d e regra,.irredutível. No

. entanto, o vigente texto constitucional, d e forma'expressa, ress@vou a possibili- dade d e sua rcdução, e m manifesto acolhimento da tão debatida tendência .

flexibilizadoril i(iiri. 7.". VI, da CF/88).'

1,. i-4 a .'% " (I1 NO sciitido dc quc a possibilidade dc- rcduçiio salarial corrcspondc n ùma aplica$Ro.

E O I I C ~ C ~ ~ ~ da IlcxiI>ilir:i~Do i10 Diniio (lo Ihihdhn. e[. cnire outne. Francisco Antonio &r \C.

78 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO,- 103

Será objeto d e aniílise, d e forma especffica, os requisitos e as limitações da flexibilização deste direito, cxtcrnando, em especial, a inteqretação queentende- mos cometa do mencionado dispositivo constitucional? A restrição temiítica que fazemos decorre apenas dos limites impostos a este estudo, ficando ressalvada, como é óbvio, a importância das demais questões ligadas B flexibilização traba- lhista como um todo.

2. A irredutibilidade salarial como regra

Estabelece o art. 7.O, VI, da CF/B~, ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a "irredutibilidade d o salário. salvo o disposto em convenção OU acordo coletivo".

Os limites da flexibilização desse direito decorrem d a apálise cuidadosa des- ta norma, inclusive perante seu contexto sistemático-juridiqo.

A importância do salário, como direito fundamental pqra o trabalhador, soa até mesmo como obviedade nos dias hodiernos. No contrato de trabalho, o mo- tivo para a prestaçiio do labor é, justamente, o recebimento da remuneração (art. 3." da CLT). com o fim de garantir a sobrevivência do empregado e de sua famflia?

de Oliveira. Manual de direito individual e cole~ivo do trabalhq. 2. ed. da obra Direi10 do trabalho etn sintonia coni a nova Constituição. SHo Paulo :,RT. 2000, p. 353-354, . n. 12.1.3.

1" Procunremos, no presente estudo, responder. ainda que de fbma sucinta, algunq das questões sabiamente mencionadas por Arnauri Mascaro f+scimento ("O debate ;

sobre negociação colctiva". Revista LTr, vol. 64, n. 9, sct. 2040. S b Paulo : LTr, p. 1.121): "A amplitude que deve ser atribufda ao preceito consti+cional do art. 7.", VI, , ,,

sobre irredutibilidade do salhio. salvo o disposto em convenç?~ ou acordo coletivo, .:: niio esttí resolvida, ficando, sem solução o problema da interpretaçáo da expressllo . .? salário no contexto do referido artigo de lei constitucionali sejampla, para abranger. :i: toda remuneração, incluindo qualquer prestação de natureza salarial, ou restrita, pari ?< limitar-se ao sdário bbico, como, também. se a reduçb de s~lbios, permitida pela :, Constituição por negociação coletiva, contém, como é sustentqdo por alguns doutri- .!i nadores. impllcita autorização para a redução, pela mesma via,de outros direltos. no :.?! que htí divcrgencias não resolvidas pcla legislaçb". .,., . i l

0) Sergio Pinto Martins (Cornentbrios à CLT. SSao Paulo :Atlas. 198. p. 377, n. 1) bem .: '

rcalça este aspecto: "O objetivo da remuneração t poder satisfazer às necessidades :;; c>i

vitais básicas do empregado e da sua família". No mesmo senlido, cf., entre outros, ,i Manuel Alonso Olca. Inttudução ao direito do tmbalho. T n d G. Vasconcelos. Coim: 24 bra : Coirnbra Ed., 1968. p. 42. Apud Márcio Ttílio Viana "Sal+o't. curso de d i @ ~ :,a do trabalho. Estudos e r memdria de Ctlio Goyatd Coord. Alice Monteiro de B-5: 3. ed., SHo Paulo : LTr, 1997. "01. 11, p. 20, n. 1: "Do trabalho pro$utivo, por definição, :i$ resultam os frutos com que o trabalhador acorre'& sua subsistwia e à de sua família; (...)": Francisco Antonio de Oliveira. Manual de direito individual e coletivodolmba! $$ Iho, cit., p. 31 1, n. 9.1 1. ..A,,

,;i$ ' ?I\ .,'.I. .;$.

. &

79. I . Ct)LAIIOI<ADOIZL~ NACIONAIS C

Em nossa realidade contemporânea, pautada pelo capitalismo, o recebi- mento do salário faz-se essencial para a existência da pr6pria vida, em plena demonstração da relevância deste direito trabalhista. Cabe lembrar que o traba- lho mediante saltírio representa, em linhas gerais, a superação do escravismo como sistema de produção e o reconhecimento do valor do trabalho perante a sociedadel . Tendo estes aspectos como pano de fundo, a Lei Maior indica-nos ser o salá- rio, de regra, irredutível.' Nada mais legítimo, diante d e sua importância. não s6 para cada trabalhador individualmente, como para toda a sociedade.

Poitanto, diante do texto constitucional, a redução salarial é autorizada ape- nas em carfiter excepcional ("salvo o disposto ..." - destacamos).

A irredutibilidade salarial, com isso, pode ser erigida em princípió, de hierar- quia constitucional, do Direito doTrabalho. diante de sua importância e natureza fundante neste ramo do d i r e i t ~ . ~

3. A forma viabilizadora d a redução salarial

A redução salarial, além d e ser uma exceção, somente é vfilida s e instrumentalizada através de acordo coletivo ou de convenção coletiva. ou seja, '

. desde que prevista em instrumentos normativos decorrentes de negociação cole- tiva, expressamente reconhecidos no texto constitucional (art. 7.", XXVI).

(') Segundo doutrina Amaldo SUssekind (~nst i iu i~õc~ de direito do trabalho. 18. ed., São Paulo : LTr, 1999. vol. I . p. 332, n. 1. A): "A hisi6ria do Direito do Trabalho sc coníundc, cm grande parte, com a história da polltica dos salários: mcsmo porque esse . ramo da cif ncia jurídica objctiva. primordialmente. regular e pmtcgeros interesses do trabalhador, e o saifio é, indubitavelmcnte, O principal ou bnico meio de subsist2ncia

.; . da família operária". Ainda quanto ao tema. destaca Jorge Ulisscs Jacoby Femandes

. . ("A terceinzação no serviço público". Sfntese Trabalhista 79, jan. 1996, Apud JosC .

:,'. Luiz Ferreira Prunes. Trabalhoteeirizado e composição industrial. 2. ed., 2.' tir.? ,

:. Curitiba : Juru6, 2000. p. 147. n. 3.5.1: "É consabido que as raízcs do Dircito do : Trabalho situam-se,na tmnsmudaçUo do labor cscravo para o trabalho livre. gerando I:'.

2' Conflitos entre capital, nas n?ãos do empregador. c trabalho, na forma de sobrevivbncia . do hipossuficicntc".

C !Vrancisco Antonio de Olivein (Manunl de direito individual e colctivo do trabalho, .. ; . . . cit., p. 353. n. 12.1.11, ao tratar do "caráier alimciiiar do salário", destaca: "Em tendo

.:., carí'iter alimentar, O direito 6 irrcnunciávcl, posto que de ordcm pública, e o seu valor .,. a: é irredutivel conio regra gerar' (destacamos). $::;.!O!:- Neste sentido, cf., dentte outros, Arnauri Mascaro Nascimento. Curso de direilo da ~FPc; tmbalho. 12. ed., SHo Paulo : Saraiva. 1996. p. 489. n. 206; Sergio Pinto Martins. ia: ., .. ',..: ,: Direifo do fmbalho. 5. ed., São Paulo : Malheiros, 1998. p. 224, n. 7.1; Carrnen l i . .

2: Carmino. Direito individual do fmbalho. 2. ed., Porto Alegre : Síntese, 1999. p. 187- .::., 188, n. 2.3; Mozart Victor Russomano. Curso de direito do trabalho. 6. ed.. Curi-

I-..,. y; ... .,, . i tiba : Jum6, 1997. p. 33 1, n. 8. (" , ' 8n.t

80 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO - 103

I

Por tal motivo não foi iec&ionada pela ordem constitucional vigente a fa- Apknas essa visào de conjunto d;i Carta Magna é que'nos fornece a corrc t~ culdade. prevista no art. 503 da CLT. de o empregador reduzir. independente- compreensão da exceç9o ao principio da irrediiiibilidadc snlarial. possibilitando mente de negociação coletiva, os salarios de seus empregados.' a interprctiiçiio Ibgico-sistciiiCitic:i. t~ l~ol6gici i c t'undiidii rws princípios funda-

E, ainda: dianteda clareza do mandamento constitucional, tem-se que a redu entais:do ordenamento jurfdico. Esse é mais um caso concreto de como a inter- ção salarial jamais poderá ser prevista, de forma vzílida, em sentença normativa. pretaçãci meramente gramatical e isolada da norma nem sempreé adequada para ainda que posterior a uma negociaçso coletiva fpstrada. Não tendo sido possível sua perfeita intelecção. ao empregador. ou ao sindicato da categoria e onbmica, obter essa redução de F; E não se está aqui, de fotma alguma, defendendo uma oposição radical 1 forma negociada, a Carta Magna indica dever a ontade coletiva dos trabalhado xibiliiaç%o legítima desse direito. Apenas exige-se a constatação de motivos res ser respeitada, não podendo, nesse tema em especifico, ser substituída pelo justificzíveis para tanto. Por exemplo, a força maior (mencionada no art. 501 da poder normativo da Justiça do Trabalho? CLT), ou a conjuntura econômica desfavorável da empresa (prevista na Lei 4.9231

651°), caso correspondam a fatos indicadores da efetiva necessidade da redução '

4. Motivos da redução salarial salarial, principalmente se com vistas a evitar o desemprego em massa," justifi- cam, em lese, a redução salarial através da negociação coletiva.

Diante do caráter de excepcionalidade da redução de salários, a restrição a '

um direito tão fundamental do trabalhador não encontra supedâneo na ordem jurídico-constitucional sem uma motivação adequada. irrcdu~ibilidade do salfirio. conicinpliida no ar[. 7.". VI. da CF, niío implica autoriza-

Essa flexibilização, in pcjus ao trabalhador, deve ser efetivamcnre impres- cindível, sob.pena de ser a norma coletiva subjacente ilegítima e contrííria A estru- .

tura de todo o sistema normativo-trabalhista,:seus princípios fundamentais e pila res sócio-juridicos.

A redução salarial, ainda que decorrenty de negociação coletiva, se carent Feder4 ou na legislação injraconsrirucionnl deve ser entendida no contexto das de justificativa plausível, pelas razões já expostas no item 2, viola "a dignidaded garanrlas instituldas ettijavor do trabalhador e de seus dependentes e da preserva- pessoa humana" e desconsidera o valor social do trabalho, os quais inte "fundamentos" da República Federativa do Brasil (art. I.", 111 e IV, da afronta a valorização do trabalho humano, na qual se funda a ordem economi (art. 170, caput, da CFl88); menospreza os objetivos fundamentais da Repúbli Federativa do Brasil de "constniir uma sociedade livre, justa e solidária", "g rir o desenvolvimento nacional", "erradicar a pobreza e a marginalização e zir as desigualdades sociais c regionais" e "promover o bem de todos" sem quer discriminações (art. 3.". I, 11,111. IV, da CFf88). Assim ~encIoo, inconst na1 e, portanto, nula de pleno direito, seri a norma coletiva que maltra direito fundamental trabalhi~ta.~

(7) No mesmo sentido, cf. Amaldo SUssekinde~ alii. Instituiç6es de direito & &aba vol. 1. p. 545, n. 3, D; Sergio Pinto Maztins. Comentários à CLT, cit., p. 413, alho, cit., p. 224, n. 7.1): "O 503, n. 1; Amauri Mascaro Nascimento. Teoria jurldica do salário. 2. ed., São Paulo i , ; a O inc. VI do art. 7.Oda Constituiçiío, LTr. 1997. p. 175, n. 5; Valentin Canion. Cornen$rios d Consolidaçüo das Leis do Tr? .em relação a empresas que. em face de conjuntura ballio. 23. ed., S b Paulo : Saraiva, 1998. p. 414, n. 7. vada, necessitarem reduzir a jornada de trabalho e os

(a) Neste sentido, cf. Amaldo SUssekind et alii. Insti~uições de direito do ~rabalho, op cit., vol. 1. p. 546, n. 3, D; Amaldo SUssekind. Revista LTr, fev. 1991. Apud Amauci . derações de Otavio Brito Lopes ("Limites constitucio- Mascaro Nascimento. Teoria jurldica do saldrio, cit., p. 176, n. 5; Cannen Carmino, .. Direito individual do trabalho, op. cit., p. 188: n. 2.3.

t9) O julgado a seguir transcrito bem ressalta este aspecto: "Convenção ou aco tivo. ReduçHo de direitos. timires de adrnissibilidade. A ressalva no prin

8 2 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO - 103 I. COLABORADORES NACIONAIS

- I Assim destaca Francisco Antonio de Oliveua,12 com a precisão que lhe 6 peculiar:

"É até intuitivo que a reduçüo de salário sd tenha vez 9uando motivos ponderosos a justifiquem. Se assim na0 fosse, estar-se-ia simplesmente trans- ferindo o i3nus do empregador, o risco do empreendimento, para o trabalha- dor. medida que contraria o art. 468 da CLT, que firma residência em regra

Ainda tomando por base o mesmo dispositivo, tem-se que O salário é a quan- i : tia paga "diretamente,pelo empregador". Jti a gorjeta. é a quantia "espontanea- : f . mente dada pelo cliente ao empregadom ou ilquela ''cobrada pela empresa ao cliente,

I

1 como adicional nas contas, (...), e destinada à distribuição aos empregadosW,(art. 457, Q jS0, da CLT).

:i

'i Eni termos práticos, temos que salário e remuneração não são sinônimos;

geral. A irredutibilidade é a regra, a exceção havera de ser regulada" (des- aquele integra esta, e o contrário; nem todo valor da remuneração 6 salário, 1 tacamos). ;

podendo referir-se a gorjeta." Feitas essas diferenciações. os $8 1." e 2." do mesmo art. 457 da CLT fome-

1 5. O que pode ser objeto da reduçno cem os demais delineamentos do salario, mostrando-nos seu correto significado 2 perante nosso direito positivo,dispondo, in verbis: I

;i I

Aspecto de extrema importância, ainda. refere-se 3 correta delimitaçáo de "brtegra~n o snlário, não s6 a importrincicifixn estipulurla, como também as .

que parcelas podem. em efetivo, ser objeto da reduçáo salaM. 1 .

conrissõcs, pçrccntogctis. grntt$cf~çfics njristntlos, clícírins pcircr \liage~ri c nbo~ios O texto constitucional em análise (art. 7 . O , VI) prevê a exceção b pagos pelo etripregador" (destacamos).

"irredutibilidade de salário" (destacamos). Não h5 mençso a verbas de naturez 1 1'. "Niío se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diarias

salarial ou remuneratória. nem a verbas salariais OU remunqratdria~, mas sim d para viagem que na0 excedam em 50% do salbrio percebido pelo empregado." : :. i "salário" em sentido estrito. A correta compreensão do disposto no art. 7.". VI. da CF/88.'depende, por- i

.

Apesar das divergências doutrinárias," entendemos que a ex tanto, de sua interpretação combinada com o conceito de ialário, o qual 6 fome- I ' lário, em nosso sistema jurídico, 6 dotada de sentido espcffico tido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

mitado. ssi~n compreendido nos tertnos do art. 457 da CLT, 6 que pode se: Jamais se poderia esperar que a definição e os parâmcuos desse insti

trabalhista particularizado estivessem previstos na Lei Maior de um país. C i significado. especffico na tdcnica jurídico-laboral, podendo . ' I

to, portanto, deixar à legislação infraconstitucional essa incvmbência. Ass . na Consolidação das Leis do Trabalho que o tema é objeto dos contornos n

i ' sfirios e regramentos específicos.

O art.457, caput, fornece-nos um conceito inicial de salatio, possibilila Em tese, portanto, o que pode ser reduzido através dc negociação coletiva, ,

,

diferenciação da remuneração propriamente dita. Assim. peravte O sistema j por motivo justificado, 6 o "salirio" em seu sentido próprio, estrito, técnic0.e . co vigente, com a ressalva de r'espeitáveis entendimentos cont$rios. a rem legal. Não são todas as importancias que compõem a remuneração, nem são todas çáo é o termo mais amplo, OU seja, o gênero queengloba, Com0 espkies. 0 salarial ou remuneratdria" que podem ser objeto desta e a gorjeta, pois "compreendem-se na remuneraçóo (...) além do salário gorjetas (...)". Apenas as quantias pagas diretamente pelo empregador. sejam fixas, sejam . .

. .

I .i i

a de comissões, percentagens, gratificações ajustadas ou habituai~,'~ di-

.

(Iz) Francisco Antonio de Oliveira Manual de direito individual e wletivo do t r

cit.. p. 375, n. 12.2.1. Cf. ainda, nesta mesma obra, P. 353, n.: 12.1.2. N o Mains. ~ o I n e n f ~ r i o s & CLT, cit., p. 377, 1: I 1 . .

sentido, cf. Maurício Godinho Delgado. Alterações contmtua& trabalh paulo : LT~, 2000. p. 94, 2,A: "Embom existamposiç-es que defendam a cia de limites B negociação coletiva, náo é esta a melhor interpre@ção

_ ordem jurfdica Parece claro que a Constituiçáo recepcionou, e$ paH ceitos legais que estabeleciam pxbetros P- a r edu~usdha l i(crit

, ção ripi/icada), agora submetidos tais preceitos, sempre, ao crivo da negoc tiva" (destaques do original). . menfbrios d Consolidaçáo das Leis do Trabalho,

. I . :I ( I 3 ] Sobre tal terna, cf:Arnauri Mascaro Nascimento. ~eoria jurldio dos

p. 71, ?. 2. ,.$*

84 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO - 103

árias para viagens excedentes eni 50%) do .salário1' e abonos, i: ns prestac;Gcs i11 natura,l7 C que podem ser reduzidas.

Quanto aos adicionais legais. embora seja pacífico na doutrina e na jurispru- dência atuais sua natureza salarial ou rem~nera t6 r i a~ '~ náo correspondem a sal& rio, segundo o sistema jurídico em vigência. É.preciso compreender que o orde- namento jurídico não abrange, no conceito de "salário". ~Fadicionais em questão (de horas extras, de periculosidade. de insalubridade etc.)j apenas reconhecendo serem verbas de mera natureza salarial, em oposição io natureza indenizatória, .aspecto de relevância para fins de incidencia do FGTS,I9 de contribuições so- ciais20 e reflexos em outras verbas trabalhistas.21 Esclarcçà-se que as "percenta- gens", como 6 pacífico, jamais correspondem a esses adicionais, pois represen; tam o salário calculado através de percentual incidente, por exemplo, sobre as vendas e f e t ~ a d a s . ~ ~

Ou seja. perante a sistemiltica normativa. salário e verba de natureza salarial .: não são termos equivalentes. A própria análise cuidadosa do texto constitucional ,:

reforça essa conclusão. Seu art. 7.O. XXIII?' faz ieferência a "adicional de remu- -r

neração". expressão com nftido diferencial daquela empregada no inciso VI, qual ::

seja. "salário". Em razão disso. a conclusão óbvia há de ser no sentido de que a redução dè $

tais adicionais legais. ainda que devidamente fundamentada e instrumentalizada ':, '7:-

em norma coletiva negociada. será inconstitucional, carecendo, portanto, de vali- dade jurídica. .. ,f$

, :.'.A

41i6s1 quanto ao adicional de horas extras, o inc. XVI do mesmo art. 7." d i CF/88,u expressamente estabelece o mínimo de 50% sobre a hora normal. o q'ué .x8 afasta a possibilidade de ser fixado em nível inferior. ainda que através de n&% .. 43

.,.. ;$ . . " ria

..,

('6) Cf. Enunciados 101 e 3 18 do C. TST. (I7) Nos temos do art. 458 da CLT, correspondentes a s d G o utilidade. (I') Cf., entre outros, Arnaldo Sussekind e1 alii. Insfituições de direito do trabalho,

VOI. 1, p. 362-363, n. 4, C, e p. 455. n. 11. A; Sergio Pinto MErtins. Direito do lho, cit.. p. 180. n. 6.2.

(I9) Cf. art. 15. caput e 8 6.0 (acrescentado pela Lei 9.71 1/98), da Lei S.O3ó/90. ("1 Cf. ats. 195, I, a. e 201. 8 11. daCF/88eart. 28daLei8.212/91. (2') Cf., a tltulo de exemplo. os Enunciados 63,94, 115.132, 139, 151. 172 e

C. TST e as Orientações Junspmdenciais 47 e 97 da SDI-I do C. TST. (u) Cf. art. 466 da CLT. Como esclarece Amaun Mascaro Nascimento (Teoria jur

salário, cit., p. 255. n. 7, A): "Não se confundem a comivão e a percentagem pode haver comissão estipu!ada em bases não perccntuais, mas sim em q por unidadevendida". Neste 'mesmo sentido. cf. Sergio Pinto Martins. trabalho, cit.. p. 189. n. 6.4.

(2.') a'Adicional de remuneração para as atividades penosas, 'inSalubres ou perigosas, n i forma da iei."

CU) "Remuneração do serviço extraordin&io superior. no mínimo, em 50% h do n

I . COLAUOI<ADOI<ES NACIONAIS 8 5

gocia<;iiu çoleiiva. Assii~i como o saliírio niinilno dçvc ser scinprc respeiiado em qualquer reduqão salarial (ari. 7.". !V)?' o mesmo ocQrrq quanto ao adicional mencioniido.

6. A íiexibilizaçiio in pejus como uma exccção

Aqui. veremos como, por outros fundamentos, as conclusoes acima anuncia- das são facilmente confirmnd:is.

Apesar dc se reconhwcr a possibilidade dc flcxibilizaçiio cm nosso Dircito do Trabalho, ela encontra limites em nosso ordenamento jurídico. Assim. a flexibi- lização que acarrete situação desfavorável ao trabalhador. ainda q ~ i e advinda da ne- gociaçãocoletiva, neirisempreserá válida. Ja~illier.'~ neste sentido. équem adverte: "a autonomia normativa dos atores sociais não poder5 exercer-se sem limites".

Em nossa Lei Maior, a flexibilização éprevista apenas para hipóteses especí- ficas, quais sejam': redução de salArios. compensação d e horiírios e redução da jornada; além da hipdtese de turnos ininterruptos de revezamento (art. 7.". VI,

, XIII e XiV, respectivàmente). Nestas situações Bque. através da negociação co- ijgiva. será possível convencionar condições de trabalho inferiores à própria lei, i em verdadeiras exceções ao. princípio da norma mais favorável.27 >>.- ,..,

i:!?;.- A regra, no Direitb do Trabalho, é a aplicação da norma mais favorável ao -1ifaba1hador. orientação esta decorrente de outro princípio deste ramo do direito, F...., : aindamais amplo, denominadoProtetor. encontrando-se previsto no art. 7.". caput. .& ' . II,CF/88. in verbis: "São direitos dos trabalhadores urbanos e mrais, além de :!obro$ que virem d melhoria de sua condi@io sociaP"~destacamos). ,!4,,'j ,.. P.* c;$:; $:irJ., ,

!$),,.Neste sentido, cf. Sergio Pinto Martins. Comentários6 CLT. cit.. p. 413-414, n. 1; Ar- ~tt;i.naldoSUssekind ef alli. Instituiçõesdedireiio do frabnlho. cit.. vol. 1. p. 472, n. 13, B. :F')' "h tendencias actuhles de1 derccho dcl trabajo". Rcv. Derecho Laboral, n. 145. ;T.. 3. ~~.Montevideo, 1987. p. 119-20. Apud Arnaldo SUssckind CI alii. Ins~ilirições de direito do

5:. fmbalho.cit..vol. l,p.215,n.2.B. ,.:.

$9 . Cf. Arnaldo Sussckind cf alii. Insfifrri~ões dc dirriro do rrobnlho, cii., vol. 1 , p. 215. n. 2 $!,$i .B: "A Constituição brasileira adolou. embora timidamente. a flcxibilizaç80 de algumas F&.desuas normas: cduti+ilidade salarial. compcnsaçiío de horários na semanae trabalho $$i;. emtbrnos de revezamenio (art. 7.0. VI, XIII e XIV): mas sempre sob tuielasindical".

Cf' Jos6 Affonso Dallegrave Neto. Inovações nu legislaçcio trabalhista. São Paulo : rfi?+Ln, 2000. p. 55, n. 8.2: "N3o E ocioso lembrar que o pnnclpio da norma mais p::ba6fica estb estampado no caput do art. 7.. da Constituiçb Federal (..,)". Confor- b$pfme doutrina Arnauri Mascaro Nasci.mento (Teoria geral do direito do trabalho. São v)"! Paulo : LTr, 1998. p. ,202): "A prevalência da norma favorável ao trabalhador é 9' ,&: principio de hierarquia para solucionar o problema da aplicaçáo das normas jurldi- #$cP~ trabalhistas quando duas ou mais operantes no caso concreto dispuserem sobre a ?&,;mesma rnatdria, caso.crn que scrd prcccdente a @uc favorecer o trabalhador" (desta- ... i . . h<?: ques do original). ,>..

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,i. ... . r .

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1 : I

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8 6 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO - 103

Em nosso sistema juridico-trabalhista, prevalece este princípio como regra geral. Apenas nas situações especificamente excepcionadas pela Lei Maior é que ele pode deixar de operar. podendo dar lugar h flexihilização e possibilitando a aplicação de regra menos benéfica ao trabalhador.

Na realidade, tem-se um conflito de princípios. os quais coexistem no orde- namento jurídico. Na grande maioria das situações, o mandamento da norma mais favorável é o que prevalece. Apenas em determinadas hipóteses é que a ordem constitucional vigente autoriza a flexibilização do direito trabalhista, pos- sibilitando a aplicaçáo de uma norma menos benéfica ao trabalhad~r.'~

Referidas excqões, expressamente previstas na Constituição Federal, jamais podem ser interpretadas como sendo autorizada qualquer flexibilização prejudi- cial ao trabalhador. através de convenção ou acordo cole t i~o. '~

Neste sentido, cf. o julgado a seguir tmscrito ( D i c i o e i o de decis6es trabalhistas. 30. ed., Rio de Janeiro : Ediçdes Trabalhistas, 2000. p. S5-26, Ementa 79): "Acordo coletivo. Violação de lei. Limites. Um acordo coleiivo do qual participem 'n? condiç80. de parte sindicatos de empregados e de o u h uma empresa, realmente pode estipular condiçóes ou nomas relativas ?A prestaQHo de serviços sob a f o m de contrato de trabalho NO entanto, as cldusulas de tal acordo coletivo têm como. limite a Lei. Isto é, ndo podem violar nonnas legais h;ierarquicaniente superio,nr.' - CLZ nem muito menos se revestirem de cardter lesfio ao empregado, norada;;, mente diante & hegeinonia do principio da norma ma'isfavordvel ao trabalhadd;; (Ac. TRT 8.' Reg. 1.' T. (R0 253198). Rel. Juii Jose Abgusto Figueiredo Affonso, proferido, em 18.08.1998, Revista do TRTda 8."Reg., ni 61, ju1.-dez. 1998, p. 327)".. (destacamos). O C. TST, atravt~ da OrientaçSo Jurisp~dencial 31 de sua Seção: de Dissldios Coletivos. embora tratando de tcma cspccífico diverso, parte de: premissa que corresponde, exatamente, il mesma posiçffo aqui defendida: "Esta?;: lidade do acidentado. Acordo homologado. Preualencia. Impossibilidade. Violaçáo: do art. 118, Lei 8.213/91. Ndo t!possível a prevalênciaide acordo sobre legislação~~ vigente, quando ele é menos benéfico do que a prdprfa lei, porquanto O cardtzi imperativo dessa últinia restringe o campo de atuação da vontade das, parlef.i (des tacarnos). :2,

2

(JO) No mesmo sentido, cf. Luiz de Pinho Pedrein da ~ i l u a ; " ~ autonomia coletiva e.$: 1, direitos individuais dostrabalhadores". Revista de Direito do Trabalho 99, ano 2&;; jul.-sct. 2000. São Paulo : RT, p. 74-75, n. 5: "A permissão ?A autonomia coktiva p q $ reduzir condiçlks de trabalho e. portanto, direitos dos mkmbros da categoria pro6s-j sional h6 de se cingir a esses casos. pois as exceçóes à regw geral estabelecidas naqucjj Ias normas hão de ser interpretdas estritamente, não podkndo alcançar hip6tesesri~;> las nao prevists, tal como recomenda a hemen&utica, in$lusive em matéria constitu-3 ciond. As disposiçóes de cariíter excepcional das constityições não comportam inler;j

.. pretaçiçb analógica ou ampliativa. .! ;?.h& '. 1 .:;ia . .

(...I Excewm-se aqueles casos de reduçao do sfüário. compebsação de pua o trabalho realizado cin turnos inintemptos dc revcFento. quc a ?utoriza sejam objeto de negociaçPo coletiva* (destaques do original). ..

. .

I . COLAI3~RAI)OIIES NACIONAIS 8 7

Como bem pondera Jorge Pinheiro Castelo:" "Portanto, a redução sa1arial mediante acordo ou convenção coletiva insere-

se não como princípio geral de redução dascondições sociais do trabalhador. mas sim, exaramente o oposto, ou seja, como exceção ao princípio geral oriundo do caput do art. 7." da C F e de todo o sistema da CLT que veda a redução ou renúncia dedireitos trabalhistas."

Quando o ordenamento jurídico estatal não autoriza qualquer derrogação in pejus do disposto na lei. a negociação coletiva fica limitada ao tratamento míni- mo legal. não tendo eficiícia rr cliíusula norrnativa que contrarie a lei e disponha de modo prejudicial ao trabalhador." ,

-Neste aspecto, como já sabiamente decidido: ' "Conflito entre a lei e coiivenção coletiva - A convenção ou acordo coletivo

não pode pactuar d e forma rnenos f a ~ o r á v e l que a lei. Pacto nesse sentido é de ne- ~iltum valor (art. 444, CLT)" (TRTISP 02990167042 R0 - Ac. 5.'T. 20000137302. DOE 14.04.2000. Rel. Juiz Francisco Antonio d e O l i ~ e i r a ) ~ ~ (destacamos).

: Inexistindo autorização expressa e específica para a flexibilização de direito habalhista, não pode ser aceita a sua "precarizaçno". O reconhecimento constitu-.

, .)ional das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.". XXVI), por si s6, , jamais autoriza a flexibilizaçiio iinpcjus generulizada. A aceitação desta represen- ( .taria uma interpretaçiio contrária 21 sistemática constitucional vigente, além de ':..!'enxertar" . . . , algo que nem de longe consta na redação do mencionado dispositivo constitucional, ., nem muito menos em qualquer norma ou preceito j u r í d i ~ o ? ~ : ... . . i:'..

I: Jorgc Pinhciro Castelo: "Estudos sobre renúncia e tnnsação. A renúncia e a tnnsaçiío : no direito individual e coleiivo do trabalho, no vclho direito civil e no moderno direito :'.*-. . civil, e a soluç30 Manduim". Tendtncias do direito material e pmcessital do traba-

lho. Coord. Yone Fredime. Sb Paulo : LTr, 2000. p. 205. n. IX. Cf. ainda, deste si1& : mesmo autor, idem, p. 207, n. 1X: "O inciso VI do art. 7.' da CF cstabclcceu a possi- f!;::. bilidade da reduqão salarial. , ,. .

K: Como jií obscrvamos,.trata-se de regra de exceção ao principio geral que funda todo o i?.r 4' 'sistema de direito - não s6 do direito do trabalho, mas em especial neste - que 6 o da $,k? irrenuncirbilidade de!direitos".

'Cf. neste sentido as pondcnçóes dc Jost Affonso Dallegravc Neto, lnovaçóes na Ie- 14: "o ACT e a CCT não poder30 contrariar as

respectivos regulamcntos".

cf. O hguinte julgado (.Revista LTK.Y~I. 64; n. 10, out. 2000. Siio p. 1.292, ~ r p o do acórdiio): "Importante, a princípio, fixar o dcance da

legislador constituinte quando. no inc. XXVI, do art. 7.': da CF. inclui direitos dos trabalhadores o reconhecimento das Convençbes c Acordos

pclo rol dos dircitos dos traballiadorcs clcncados pela Constitui$ío Fedc- resulta nítido o caráter intervcncionista do Estado nas relaçi3es capital-

8 8 REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO - 103

Afastada a possibilidade de flcxibilizaçáo gcnerica, perante o sisiernn jurídi- co em vigência, voliemos à análise da redução salarial negociada.

Ela, sem dúvida,.representa uma flexibilização desse direito essencial do tra- balhador, pois, através de uma norma coletiva, h& alteração in pejus da condição de trabalho. Dai possuir caráter excepcional, como visto acima. E, por ser'uma exce~ão,'~ essa possibilidade de restringir e alterar para pior a condição de traba- lho deve necessariamente ser interpretada de form4restritiva. O termo "salário" deve, portanto; ser interpretado restritivamente. ou seja, sem abranger parcelas . .

que apenas possuam natureza ~ a l a r i a l ? ~ . . . : ..

. , . . . . .

trabalho. O legislador constituinte, jA atento à necessidade de tlexibilização, logrou admiti-la, timidamente, quando, expressamente, nos incs.VI e XIII, do mesmo artigo, :$ facultou a redutibilidade salarial, a compensaç50 de horários e a redução de jornada 3 No mais conservou, agora em nível de norma constitucional, a legislação ordinária, ;i; como dito, de nftido caráter intervencionista. . 1 \

- 4 2.1

Em decorrência, não obstante a

,laissez faire. NJb, ndo k essa a interpretaçilo slsfemdflca que se faz.do O reconhecimento das Convenções e Acordos Coletivos imposto pela Federal reaj'irma o caráter normativo da fonte autónoma de direito na

.";':$$ (...I .:..,L%

Somente quando autorizada por lei é. que a norma convencional pode reduzir OU!$ eliminar a proletividade &s nornias de ordem pública que regem o direito do trab6-y lho. Ao contrúrio, devem ser direcionadns a ampliar a proteçao n~ Bima garanti& 4 empregado" (TRT 9.' Reg. R 0 0800311999 -Ac. 3;T. 0353912000.01.12.1999. ~eI.i& .;,$% Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva) (destacamos). . .q!2.

"9 Cf. Arnaldo SUssekind et alii. Instituições de direito do trabalho. cit.. "01. 1. p. 4?2.,1@ 13, B: "Com a inserção na Lei Maior da possibi1idade.de serem os salhios reduzidoskfii somente por instrumento da ncgociaçb coletiva, parece certo que, mesmo cunstbncias excepciotiais, s6 scrií llci ta a rcduçáo quando estipulada cm conve acordo coletivo" (destacamos). No mcsmo sentido, cf. ainda Francisco Ant Oliveira. Manual de direito individual c coletivo do trabalho. cit. p. 3 1 1, n. Cf. a distinção no item 5. O mesmo ocorre na aplicação doi CLT, que. por estabelecer a aplicação de penalidades, impõe va do termo "salhrio", sendo imprescindfvel sua distinçgo d rial%u daremuneratória. Assim, comentando o art. 467 da C (Comentários à CLT, cit., p. 41 se aplica ao saldo de salários de

. meses anteriores rescisão, m referida norma deve ser utilizad

I . COLAI3ORAI)ORES NACIONAIS 8 9 r

Mencionando o inc. V1 cio ari. 7." d;i CIi/88. ;i possibilidade de redução do "salário", a csiipulação de valor menor para parcela que não seja.sal~rio em sen- tido estrito viola,o princípio constitucional da irreduiibilidade salarial. E a aplica- ção da norma coletiva que estipule tal reduçiio violará o princípio da norma mais benéfica. Ou seja, a afronta ser4 não s6 ao dispositivo constitucional em específí- CO, como ao cnput do mesmo art. 7,". e também aos fundamentos e princípios, de magnitude constitucional, em que se funda o Direito do Trabalho.

A definiç2o:do que é salario coube à legislação trabalhista infraconstitucio- na[, já analisada :no item 5, operando uma regulamentação da Carta Magna. Este

. o conceito que delimita a possibilidade da redução mencionada, sendo inadmissl- , vel a interpretaçgo extensiva do termo salário, pelas razões mencionadas.

i , .

: Por isso, embora os adicionais legais tenham natureza salarial, representam, .: na realidade, um acréscimo ao salario em si. este sim passível de redução nos :. termos do art. 7.". VI, da CF/88. E sendo vedada a interpretação extensiva, é :I, inaceitável fazer equivaler um "complemento do ~aldrio '"~ a salário em sentido i. estrito. ... - $<!.

7. Um caso específico :;.Jj:'s ' I , . :: : ... ; $ , Com supedâneo na argumentação exposta, vejamos sua aplicação em um "as0 em especifico, referente ao adicional de periculosidade para empregados do t i . I: detor.de . energia- b1.6trica. em demonstração cabal da importância prgtica do tema. -i

F .s Li.,: $$:,..,Nos termos exaustivamente expostos, é inconstitucional, ilegal e, portanto. p l a ' d e pleno direito a redupão deste adicional legal, ainda que devidamente !.:motivada e instrumentalizada por convenção ou. acordo coletivo. Portanto sem ?qualquer validadk sua fixação em níveis inferiores ao legal. pois, neste tema, não ... . ;;.;i',. ! .. . i. +: $:&L; 457 da CLT, pois 'integram o salMo não s6 a importância fixa estipulada, como tam- E:,., :b6m as comis$ões, pcrcentagcns, gratilicaçõcs ajustadas, diárias para viagens e a b - g- . nos pagos p c l ~ empregador'. justamente porquc estas verbas sHo consideradas sal&rb !:I:;- (...). NHo deve scr observado o prcccito em comcntíírio em rclação a outras rubricas,

mesmo quc dc naturcza salarial, coino horas cxtras. fbrias, 13." saiario, adicional dc y.81 '. ::.:. .insalubridade ou outros adicionais, inclusive indcnizição. pois a palavra empregada 2 , naCLT 6 salú8rio, que riáo dcvc confundir-sc com vcrba dc naturcze salarial. Dcvc.

!' portanto, tal vociíbulo ser interpretado rcátritivaniente. pois as penalidades devcm ser I

assim observadas" (destaque do original). Do mesmo modo, ao tratar do 8 8." do an. L I ,477 &;CLT, o mesmo autor (idem, p. 448, n. 6-2) esclarece que: "A multa aser paga ao bnpregado pelo atraso no pagamento das verbas rescis6rias é 'equivalente ao seu sa- lário' (...). Dessa forma, não se incluirão os adic'ionaisde insalubridade; depericufo-

i i sidade ou notumos, inclusive mkdia de horas extras, no saldrio. Tais verbas, portanto, 4

:não integrarãc) o cblculo da multa, porque as penalidades devem ser interpretadas i1 ,restntivamente (...)" (destacamos). i\ Cf. O uso de td expressão em Amaun Mascaro Nascimento. Teoria jurídica do salário. 4

PJ t .,cit., p. 68 a 70, n. I, B, c 230 et scq. :I

i] -

REVISTA DE DIREITO DO TK/\LIALHO - 103 1 . C'OI,AI3OI<AI>OI<ES NACIONAIS

há ex-20 ao princípio da norma mais benéfica no Direito do Trab ai, coniojs explicitado. Ojá mencionado inc. XXVI, d o ar[. 7.0, da CF/ tindo autorização para a flexibilização in pejtu deste direito. s demonstra o reconhecimento constiiucional "das convenções e acor-

A sua estipulaç~o de forna proporcional, ainda que nos temos do VOS", com O q,uejam;iis justiliciiria umli ~ i i l IcsPo :i todii a ordem jurídica

86, representa uma redução do valor deteminado pela lei, no caso, a e Constitucional em vigor.4'

NO que se refere ao valor d o adicional de penculosidade em ca ção intermitente, a qual é diversa d e exposição eventual, doutrina cia pacificaram-se consoante o disposto no Enunciado 361 do C. TST.'~ arrncn. Direito itidividrtal do trabalho. i. ed.. Porto Alegre : Sfntese,

A redação de tal verbete é a seguinte, in verbis: "Adicional d e periculosidade. Eletricitários. Exposição inter

balho exercido em condições perigosas, embora de f o m intermi ao empregado a receber o adicional de periculosidade de f a m a . "Estudos sobre renúncia c ira?saçáO. A c a transação em vista que a Lei 7.369185 não estabeleceu qualquer ~ r o ~ o r c i o n oletivo do trabalho, no velho direitocivil e no direito Ç ~ O ao seu pagamento." arim". Tendências do direito material e processual do traba.

O Dec. 93.412/86 6 ilegal, pois a Lei 7.369/85, que ne. SBo Paulo : LTr, 2000. p. 194-2 16. lamentada, não menciona qualquer proporcionalidade no paga 6 A ffonso. Inovações na /eg;sloç& traba/h;s[a. são píiulo : na1 mencionado ainda que o empregado preste serviços, em co de modo inter~nitente?~ nho. Alterações contratuais trabalhis~as. Silo Paulo : LT~,

Neste aspecto, Sergio Pinto Martinsdo é incisivo ao anai Decreto citado: TRABALfIISTAS. Org. 8. Calheiros Bomfim, Silv6rio dos

r Santos e Cnstina Kawai. 30. cd.. Rio de Janciro : Ediçdcs Trabibalhistcis, 2000. "Fere tal dispositivo o prin&pi~ da legalidade, consagra stitucionais ?I negociação coletiva". Revista LTr, vol.

5." da Constituição da República (...). Logo, é ilegal a dete : 64, n. 6. jun. 2000. São Paulo : LTr, p. 715-721. inehto de atribuir um adicional proporcional ao tempo de t perigosa, devendo ser pago o referido acréscimo legal de m tacamos).

cd., São Paulo : Malheiros, 1998.

Dianie da ilegalidade apontada, o instrumento normati devido o adicional em questão nos temos do Dec. 93.4121 pondo em sentido contrário ?t lei. ção coletiva". Revista LTr. vol. 64., n. 9, set. 2000,

E a "bandeira" da flexibilização jamais servir8 para a trabalho. São Paulo : LTr, 998. de, pois, quanto a esse direito, vedada 6 a estipulação do ad

2. ed., Silo Paulo : LTr, 1997. Comentários aos Enunciados do TST. 4. ed., in-

. Neste sentidq, cf. Arnaldo SUssekind et alii. Instituições O atd O Enunciado 361, de 20.08.1998. São Paulo :

ed.. São Paulo : LTr, 1999. vol. 2, p. 932-933, n. 3. 09) FranciscoAntonio.de Oliveira (Comentários aos Enunciadoir do TST. 4. e . Manwl de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. da obra Direilo do

encarte com anializ~ção ad o Enunciado 361,de 20.08.1998. São Paulo. i;trabalho eni sintonia com a nova Constituiçüo. silo paul0 : RT, 2000. 836-M do Encarte), destaca esta problematica: "O Enunciaqo, todavia, o terceirizado e composição ind~trial . 2. cd., 2. tir. uma vez que o Decreto Regulamentador (Dec. 93.412136) desprestigia a ao fazer exigência não contida na mesma, indo além do que ihe competia, us o : LTr, out. 2000, p. 1.290-1.295. dessa f o n a a competencia do Poder Legislativo" (destacamos). de direito do trabalho. 6. cd., Curitiba : Juws, j 997.

"O) Sergio Pinto Martins. Direito do trabalho, C$., p. 184, n. 6.2;4.1. Como esc1 Luiz de Pinho Pedreira da. "A autonomia coletiva e os direitos individuais dos mesmo autor (idem, p. 184 e 185, n. 6.2.4.1): '%r apenas um minuto de co trabalhador com a energia elétrica, pode este perder sua vida, ou ficar incapq pemanentemente".

REVISTA DE DIREITO DO TRABALHO - 103

. , trabalhadores". Revista de Direito do Trabalko 99/65-75, ano 26. São Paulo : RT, i;

-jul.-sei. 2000. h' <

SUSSEKIND. Arnrldo: MARANHÃO. DClio; VIANNA. Segidnt; TEIXEIRA. JoL f de Lima. Instituições de direito do trabalho. 18. ed., São Paulo : LTii 1999. vol. p 1 e 2.

. VIANA. Miírcio Túlio. "Saliírio". Curso de direito do trabalho. ~s iudos: em memd- r ia & Célio Goya.. Coord. Aiice Monteiro de Barros. 3. ed.. São Fhulo : LTr, '1, 1997. vol. 11. ..

. . . 3 .

C

DOUTRINA .. ,

BREVES NOTAS SOBRE A LEI No !0.820/2063

i Liiiz Aiitonio Grisard Advogado - BR

Piocundor do Tribunal de Justiça Dcsportiva da PPF Membro do Instituto Brasileiro be Direito Desportivo-IBDD

SUMÁNO I. Noções Introdutórias I

. 2. Requisitos 3. Limites

I 4. Obrigações do Empregador . .

5. Desconto Salarial C I'enhorn? 6. Conclusão l

i. NOÇÕES INTRODUT~RIAS I I

A Lei em epígrafe, publicada no Diário Oficial da Uniáp em 18 de dezembro de 2003, é o resultado da conversão da Medida Provisória nO1 130, editada em 17 de setembro do mesmo ano e que dispunha sobre a autori ação para desconto de prestações em folha de pagamento pelo empregador. 4

I

Logo após a edição da Medida Provisória no 130, oqservaram-se manifestos quanto a legalidade do procedimento, mormente em relação Ia caracterização de tais descontos como uma espécie de "penhora salarial". '4'

De início, há que se esclarecer que os empregadores 50 serão. sob hipótese alguma, responsiíveis pela análise e por eventual concessão d credito ao empregado, uma vez que tal seria. certamente, estranha a seus objetos ociais. A atividade de concessão de crédito encontra-se na alçada privativa das ociedades de crédito. financiamento e investimento e das sociedades de arrendameFto mercantil (leasing), constituídas de acordo com as diretrizes do Banco Central do rasil.

O Bancp Central define Sociedade de Crédito, Financi mento e Investimento como sendo a instituição financeira que tem como objetivo básico a realização de financiamento para a aquisição de bens e serviços e ara capital de giro, estabelecendo como requisito elementar ao seu funcionamen o a constituição sob a forma de sociedade anonima, bem como a inscrição d expressão "Crédito,

Portaria no 309159 do Ministério da Fazenda.

i Financiamento e Investimento" em sua denominação social,)conforme previsto na

Por sua vez. Sociedade de Arrelidamento Mercantil C definida como sendo a instituição que pratica operaçdes de arrendamento de bens máveis, de produçiío nacional ou estrangeira, e bens iridos pela entidade

arrendadora para fins de uso prbprio da arrendatWa. Da mesma forma que as , . sociedades mencionadas no paragrafo anterior, devem ser constitufdas sob a forma de sociedade andnima, devendo constar obrigatoriamente na sua denominaçao social a expressão "Arrendamento Mercantil", nos termos da Resoluçb no 2.309196.

Diante da inequívoca ausência de previszo legal, empregadores não poderão figurar como cedentes de créditos de qualquer natureza, sendo este 6 ponto de partida deste breve ensaio.

Os empregadores figuram, sim, como intermediários nos pagamentos das parcelas de eventual financiamento concedido ao empregado, repassando os valores

. As instituições consignatirias (terminologia utilizada pela lei para definir as instituições autorizadas a conceder .empréstimo ou tinanciamento ou realizar operações de arrendamento mercantil), atraves de respectivo desconto em folha de pagamento. Ê o que estabelecem os arts. 5" da Lei no 10.82012003 e 6" do Decreto no 4.840/2003.

2. REQUISITOS De acordo com o disposto no art. 1' da Lei, os descontos em folha dependem de

dois requisitos: a) autorização expressa do empregado, de car4ter irrevogável e irretratável, formalizada perante a Empregadora e; b) previszo de tal possibilidade nos contratos firmados com a instituição consignadria. Tais requisitos estão em consonância com o art. 462 da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece que ao empregador C vedado efetuar qualquer desconto no salário da empregado. salvo quando resultar de adiantamentos, contrato coletivo ou, como 6 o caso, dispositivo de lei.

3. LIMITES Os limites para os descontos devem restar limitados aos percentuais descritos .

no art. 2O, 8 2" da Lei no 10.820/2003, abaixo transcrito: Art. 2- (...)

i $2" No montento da contratação da operação, a autorização para a efetivação dos descontos permitidos nesta Lei observará, para cada mutuário, os seguintes limites: I. a soma dos descontos referidos no art. l0 desta Lei não poderá exceder a trinta por cento da remuneração disponfvel, conforme definida em regulamento; e II. o total das consignações voluntárias, incluindo as referidas no art. I O, não poderá exceder a quarenta por cento da remuneração disponfvel, conforme definida em regulamento. A obtenção da remuneração variável depende, primeiramente, da remuneraçiío

básica, que, nos termos do 8 1°.do art. 2O, B considerada como a sonia das parcelas pagas ao empregado, exclbídas aquelas arroladas nos incisos do mesmo dispositivo.

A partir dela é que se pode calcular a remuneração variável, base de incidência dos descontos derivados de &mpr&timos dou financiamentos. Referida remuneração

I

JUSTIÇA 00 T ~ B A L H O - 243lHS 35

*strikvell desta fonna, é definida, nos termos de seu art. 2". 8 2". como a parcela remanescente da rsmuneração básica após deduzidos outros descontos compulsórios efetuados a título de contribuição previdenciaria (inc. I). pensão alimentícia (inc. II), imposto sobre rendimentos do trabalho (inc. 111). decisáo judicial ou administrativa (inc. IV), outros descontos autorizados por lei ou pactuados em contrato de trabalho [inc. V).

custos operacionpis decorrerites da renlizirçã~ ..h -. operação ---. objeto desta

Medida Providri&. Este desconto adkcional relativo aos custos da operação deverá ter rubrica

própria no demonstrati40 de pagamento, diversa daquelaque ser8 criada para indicar os valores referentes ao /financiamento em si (art. 3". S 3").

Conclui-se, pois, que 0s descontos ficam limitados a 30% da remunera@) O Decreto regula&entador define, atraves de seu ar[. loO, 5 I", as parcelas que

dis~onjvel~ enquanto que o montante m5ximo a ser disponibilizado o empregado constituem custos opera ionais do empregador. Veja-se:

a título de emprestimos dou financiamentos n5o poderá exceder 40% da mesma base Art. I0 & facult do ao enzpregador descontar lia folha de Pagflntento do de cfilculo. O leitor poderia, então, indagar: como teria a instituiça consignatária mutucírio 0s custo operacioilais decorrentes da realização da operação objero condiçoes de verificar a observância de tais limites? . i deste Decreto. ,

I A resposta encontra-se no próprio Decreto. 1' Considerani-se custos operacionais do ei~lpregador:

O art. 5" do referido diploma legal assim preceitua: 1. tarifa banc&z cobrada pela ir~stituição finonceka referente 6

Para os fins deste Decreto, são obrigaç6es do entpregador: transferência dos 'recursos da conta-corrente do e~nprepdor para a conta- corrente da in s t i t uF corrsignatória; I. Prestar ao empregado e à instituição consignatária, mediante solicitação

forml do prinleir0, as infonnaçõe~ necessdrias para a coritratação da 11. despesa corri 1 alteração das rotinas de processamento da folha de

operação de crédito ou do arreridarneiito ittercaittil, inclusive: pagamentipara r4alização da operação.

a) a data habitual de pagarnento mensal do salário; g 2. A s tarifas badcárim nzencionadns no inciso I do $ I" deste artigo deverno ser iguais ou

b) 0 totaljá consignaáo ern operações preexbtentes; c) as denuli3 iKfonriações r~ecessárias para o cn'lcgilo iltnrge~ll disporlível coiilunicndo írztcrno ou mediante para consignação. (sem grifos no original)

Ainda. 0 8 3" do mesmo artigo confirma o acima firmado ao estabelecer, por no § I 0 deste artigo seu inciso primeiro. que a liberação do crédito ao mutufirio somente ocorrer5 após a confimaçtio do empregador, por escrito ou por meio eletr6nico certificado, quanto 3 . ' , possibilidade da realização dos descontos, em funçáo dos limites referidos no ad. 30.

Não h6 dúvida, pois, de que este cruzamento de informações sepá capaz de evitar a efetivação de sejam efetuados descontos em percentual superior aos limites ' estipulados na Lei.

4. OBRIGAÇ~ES DO EMPREGADOR destes custos ngo ofende B letra do art. 462 Consolidado. uma vez que possui assento em Lei Federal. As obrigações do empregador estão definidas em caráter geral no urt. 3" da lei e I

de forma mais pormenorizada no ar&. 5 O do Decreto. I s Dentre todos as disposições que se referem as responsabilidades do

Em síntese, são obrigaçbes do empregador prestar tanto ao empregado quanto à empregador, $ l0 do art. 5P da Lei é, sem dúvida, a mais importante:

instituição consignataria as informaçbes necessárias para a contrat;içgo da operação $ I" O enlpregada~, salvo rlisposiçcio coittrntaal eirr sentido coritrário, nn'o de crédito ou arrendamento mercantil; informar 0s empregados e entidades sindicais, serri co-responscível pelo pagamento dos empré~tim0~. financiamentos e se for 0 caso, dos custos operacionais decorrentes da realização dos descontos; e, arrendamentos concedidos aos mutuários, mas responderá sempre, como Cmmo já dito, efetivar OS descontos autorizados pelo qmpregado em folha de devedor principal e boliddrio, perante a iiisfituiç60 con~i~natária, por valores Pagame+, repassando OS valores ã instituição consignatária! . a ela devidos, em razão de contratações por ele coiifirrnadas na forirra desta

Das atribuições acima mencionada, h6 que se destacar o disposto no g 2" do Medida ProvLr6ria e seu regulamento, que deixarem, por sua falha ou C U ~ P O ~

art. 3' da Lei, que assim prescreve: de serem retidos ou ~epassados. Extrai-se da leitura db dispositivo que o Empregador não será responsável pelo § 2" Observado o di~posto em regulamento e nos caros nele a d ~ n i f u ~ ~ , é

facultado ao entpregador descoiitar r u i foUta de pagamento do »iutu&no os pagamento dos ernpréstimas, salvo disposiçiío em contrário. o que, m-wnhamos,

36 02 JUSTIÇA 00 TRABALHO - 243MS JUSTIÇA DO TAABALHO- 243~Si 37

será raro. No entanto, caso seja verificada falha ou culpa no repasse dos valores à instituição consignatária, ser6 reputado devedor principal, Qcando seus representantes legais sujeitos a ação de depósito, prevista no Código @ Processo Civil, medida judicial cabível para a restituição de coisa depositada. .

5. DESCONTO SALARIAL É PENHORA? ; Sabidamente, tem-se que o processo de execução 6, por natureza, resultado de

uma cadeia de atos que pretendem, como sanção, invadir a esfera patrimonial do devedor, forçando-lhe a saldar compromisso pendente. I

Sobre a relação jurídica estabelccida entre as e o papel da atividade estatal, importante lição nos traz Cândido Range! DINAMARCO':

Grande parte dos coiflitos que erivolveirr as p ssoas expressa-se pe!a pretensão de utn sujeito ao apossanzento de uni b rn, resistida pelo outro sujeito. Corlflitos dessa ordein só estariio eliminado i , e talvez pacificados os sujeitos, quando o prirneiro obtiver #etivamente 0 1 bem a que alrneja, ou

I qcrarzdo definitivamente ficar declarado que não tern dqreito a ele.

Isto quer dizer que a função estatal pacifcadora só e considera'cumprida e : i acabada qrrando urn desses resultados tiver sido obtido. Enquanto a insatisfação do credoi; inesnto tendo sido reconhec20 como tal, o conflito permanece e traz etn si o coeficiente de desgaste sQçial que o caracteriza, sendo tarnbém dbice ir felicidade da pessoa. !

A penhora 6, bois, procedimento integrante do processo de execução, mais precisamente nos casos de execução por quantia certa contrh devedor solvente, cujo rito vem definido pelo Códex Processual Civil nos arts. 6b6 a 679, encontrando, ainda, previsão no âmbito do Direito do Trabalho, nos arts. 8% e seguintes da CLT.

Consiste, grosso modo, em ato que visa a expropri ção de tantos bens do devedor quantos batem à satislção do crédito do credor. expropriação pode ser

ou mediante outorga do usufruto de imbvel ou empresa.

4 realizada com a alienação de bens do devedor, com a adjudickção em favor do credor

Por certo, a atividade executiva pressupõe uma prévia ase cognitiva, de forma a certificar a legitimidade do credor de "invadir", de forma oercitiva, o patrim6nio do devedor.

! !

Definitivamente, dão é o que ocorre no caso dos dercoitos efetuados em folha de pagamento previstos pela Lei no 10.820/2003.

Inicialmente, porque iaexiste coaçáo. O empregado hanifesta sua vontade quanto ao procedimento duas vezes: a primeira, ao formalibar. perante instituição consignatária, o desejo de obter empréstimo, financiameinto ou operações de arrendamento mercantil; a segunda, ao autorizar, formalme$te, seu empregador a efetuar os descontos diretamente em folha de pagamento.

Em segundo lugar, porque se o desconto é feito na fonte, não h& possibilidade de inadimplência por parte do empregado e, caso não seja {fetuada a quitacão da

I

' DINAMARCO, C. R. Ere<'u(:üo Civil. 8' ed. São Pauia: Ediion Malheiros, I

38 JUSTI~A DO TRABALHO - 243lHS I .' .

parcela consignada em emprEstimolfinanciamento, em virtude da ausência de repasse , dos valores por parte do empregador, este responder8 como devedor principal e

'

solid4rio perante a instituição consignatária, eliminando qualquer possibilidade de pendência da obrigação.

6. CONCLUSÃO Com vênia antecipada aos que defexidem tese em sentido diverso;, nos

'

perfilamos ao 1.0 dos que entendem pelo acerto da lei. Em verdade, o objetivo da lei é, al6m de facilitar a concessão de crédito a

pessoa física, aquecendo a economia, garantir a solvência de divida eventualmente codstituida pelo &pregado, independentemente de sua natureza, não se constituindo, em .hipótese alguma, ato expropriatório contrdrio aos ditames legais.

JUSTIÇA 0 0 TRABALHO - 243/HS , 3 39

A ICNCONSTITUCIONALIDADE DA LEI No 10;820/2003: AFRONTA AOS PRINC~IOS DO DEVIDO PROCESSO

LEGAL E DA INTANGIBILDADE SALARIAL

Oscar Krost Tkcnico Judiciário do TRT da 4' Região - RS

Badiarel em Direito pela UFRGS

"O direito deve ser criticado e interpretado criativamente, não devendo, por isso, ser desconsiderado, pois o desprezo da via juridica para a soliiçüo dos litigios inzplica a perda da oportiinidqde de brigrir e/etivriirrerztc por iirrin coriqirista. "

Jorge Luiz Souto ~a io r '

SUMARIO I . Introdução 2. Afronta ao Rincipio do Devido Processo Legal 3. Afronta no Rincipio da lntangibii&iade Síilarinl 4: Conclusão 5. Bibliografia . .

i. INTRODUÇÃO . . No limiar do século XXI nbo hhá. como sustentar uma concepçiío de Direito

desatrelada do conceito de sistema jurídico, abrangendo regras e Princípios, dispostos de modo hierárquico, tendo como vértice superior uma Norma Fundamental - a Constituição -, segundo o propsilsido'e difundido modelo kelseniano.

Diante de tal tendênc,ia. chegou o pensador italiano Norberto Bobbio, falecido nos primeiros dias do ano em curso, em uma de suas mais célebres obras, 'Teoria do Ordenamento Jurídico", a afirmar:

(...) não foi possível &r urna definição do Direito do ponto de vista da nornia jurídica, considerada isoladamente, mas tiventos de alargar nosso horizonte para a consideração do inodo pelo qual urna determina& norma se torrta eficaz a partir de unw cornplour orgatiizaçüo (...) Sigttifica, portanto, que uritn definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocarntos do ponto de vista da ordenamento j~r fd ico .~ Diante de tais perspectivas, constata-se que a Lei no 10.820, de 17 de dezembro

de 2003. que dispae sobre a autorização para proceder descontos de prestações

I "O Direito do T W u ) couto Irt~triiinento dr Jiatica Sor:iol". Sào Paulo: LTr, 2000. p. 290. ' Bmília: Editora Universidade de BmLlia. 1999. p. 22.

40 JUSTIÇA DO TRABALHO - 243lHS

pecuniárias, referentes ,a empréstimos bancários. quer diretamente da folha de pagamento de t r a b a l h a k com vínculo de emprego. quer de benefícios da Previdência Social de seus respectivos segurados, representa uma regra jurídica inconstitucional, por nBo ser possível se extrair da mesma um sentido em conformidade com a Lei ;Maior, a qual deve servir de inspiraçilo para todas as demais normas do ordenamento., Há, de modo candente, afronta aos arts. 5", inciso LIV e 7", inciso X da Constituição/ que asseguram a todos o direito ao Devido Processo Legal e à Intangibilidade Salaripl, respectivamente, pelos fundamentos a seguir expostos.

Destaque-se, aindai que representa compromisso de todos os operadores do Direito a busca por um sentido lógico de qualquer texto normativo que venha a ser editado, a fim de coaduná-lo com os demais dispositivos legais vigentes, lançando mão, para tanto, de ump interpretação sistemática e integrativa, antes de apontar, como ora se está fazendo, dada letra da lei como maculada por vício material de natureza originária e irreparável, de modo a preservar a unidade do sistema j~rídico.~

2. AFRONTA ~ t $ PRXNCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL O Princípio do Devldo Processo Legal, de origem na Magna Charta Lihertarurn

inglesa de 1215, tambtfm integrante da Declaração Universal dos Direitos do ~ o m e m ~ , é direito fundqmental, positivado no art. 5'. inciso L N da Constituição Brasileira de 1988, e confiste na garantia de todo o cidadão de não ser tolhido em sua liberdade individual ou Ia posse de seus bens sem que lhe sejam assegurados todos os meios de defesa proceqsualmente admitidos, previamente dispostos na lei.

A partir da siplicaçáo deste verdadeiro cânone do Direito Moderno, chegou ao fim a a chamada "Justiça Privada", pela qual, até enião, os particulares usavam a pk6pria força para fazer valer suas pretensões por outros

, {i resistidas. Teve, então, um modelo tutelar de caráter distinto. de natureza publicista, passando a 'tealizaç30" de direitos (cumprimento de obrigações, lato seizsu) a a que se convencionou nominar de "Tutela ~statal"?

' A este respeito sc apreseniam yertinentes as palavras do insigne constitucionalisia Paulo Bonavides sobre o tema: A interpretapio de todas as normas constitucionais veni portanto regida basicamente pulo critério valorativo extraído da dq shema. Faz-se aisim siispeita ou fallia to& análise i~iturprerativa de noriiurí iomadar insiiladaiiinite, à rnargeiir do aniplo coiitexto que deriva do sistcriui constituciorial. De @do que nenliuiiur liberdade oii direito, nenliuriur tionila de organizaqão oii ~:onstriicão do Estado, ser4 idbriea, fora dos cbnones da interpreta(:ão sisteiidtica, Única apta a ilirniiiim a regra con.~~itucion~l rrn todas as siias possIve8 diinciisóes de se!itido para expriiiiir-llie <mrretarneiite n alcance e de efi:ácia. (Ciirsn de Direito Coi~vtitucioiid. S l o Paulo: Malheiros Editores. 2002, p. 1 1 I). I

MORA&. Alexandm de. ~ire l to Constitucional. S l o Paulo: Editora Atlas S.& 2003. p. 123 rt seq. ' Ovldio Baptista, com a precisão quc Ihc 6 peculiar. assim define n passagem de um a outro modelo: (...I estabelreido o trionupG1io h jlrri.sdi(!do. como uiiui decorr5ncia naturol da forma~ão do Estado. njaista-se drfriitivaiiieiite a pos+ibilidade dar reaccJes inwdiatas roiidas pelos .titrilares para a pronta ab.~ervdiicia e realizapiu do ~rrlprin direito I...) Assiiii. poQ seiiipre que o direito lido se reaiim iiaturalinenie. pelo uspontbneo reconlieciiiiento do obri~ado, sru titirlar, i~iipedido como cstb de agir por sein prdprios irieiu.~, ter& de dirigir-se aos drgdos estatais etri birscn de prntepioc auxílio, afim de que o prciprio &tadu, depois dr cqirvratar a efetiva r.rktlncia do direito, promova sita realizacão. (Curso de Pro<:esso Civil. São Paulo: ~evidta dòs Tribunais. 2002, vol. I. p. 13 et scq.)

JUSTIÇA DO TRABALHO - 2 4 3 1 ~ ~ 4 1

% Como corolário do Principio referido, em sede infraconstitucional, existeni inúmeras prerrogativas prescritas no C6digo de Processo Civil, asseguradas ao sujeito-devedor, e que, por via reflexa, foram inobservadas pela norma sob comento, como, por exemplo:

I. a garantia de ser judicialmente citado para proceder o pagamento de dívida acaso existente, segundo prazos mínimos previamente estipulados em lei, por meio do ajuizamento de uma ação pr6pria de execução (arts. 5801582).

11. o direito de ser a referida ação executória instruída apenas com aquilo que a lei considerar um título executivo judicial ou extrajudicibl hábil 2 propositura da demanda, na condição de requisito essencial (arts. 5841585)~

111. a certeza de ver a promoção da execução ser deteiminada pelo modo menos gravoso a si, quando possível sua realização por mais de u m forma (art. 620).

IV. o direito de não ter seus vencimentos tangencia$os, salvo na hipótese de pagamento 'de importâncias decorrentes de obrigação referente a prestações alimentícias (arts. 649, inciso IV e 734).

Diante dos ditames estabelecidos na ordem jurldica, constata-se que consiste em legítimo direito-dever do credor, uma vez vencido o créhito pelo mesmo titulado, promover a cobrança correspondente por meio da proposituli de uma ação executdria (se já detentor de um título executivo apto para tanto),'ou, ainda, de demanda cognitiva, visando a obtenção da tutela de cunho condenatGrio, para somente então promover a realização prática de seu direito. Náo se mostral cablvel, como facultado pela Lei no 10.820103, a tutela privada pelo credor de $eu interesse, ainda que legítimo, eni face das garantias asseguradas ao devedor pela sistema constitucional e processual.

Além disso, deve ser ponderada a abismal distinçzo de forças entre o credor beneficiado pela Lei no 10.820103 (instituiçóes financeiras) j; o devedor (trabalhador assalariado ou beneficiário da Previdência Social), não sg configurando qualquer hipótese de risco de dano irreparável a ocorrência de demora na consecução da

, cobrança do crédito, a fim de justificar o verdadeiro "atropelo de garantias processuais" idealizado para obtenção de tal fim. Recorde-se que sequer à Fazenda Pública, que tradicionalmente frui de inúmeras "prerrogativas processuais", é permitido executar créditos de cunho fiscal sem a estrita iobservância do Devido Processo Legal, conforme os ditames de regra própria, a sabek, a Lei no 6.830180.'

Afinal, de que adiantaria, na prática, a CLT tutelgr a relação contratual existente entre o obreiro, hipossuficiente, e seu patrão, toma or da força de trabalho, elo mais forte da relação contratual, se posterior lei esparsa, t I qual dado no caso em F exame, pudesse simplesmente desprezar e desequilibrar o nikelamento de tal liame,

' A jurisprudência do STJ sc eiicoiilra sediineiitnda cxatntncnle neste seiiljdo. conlorinc sc vcriíica dn análise dos seguintes precedentes: REsp 2524261SP. Publicado em 13.05.2q02, Relatom Minism Eliunn Calmon, REsp IOGIZO/PR, Ptiblicado em 27.03.2000, Relator Miiii Iro Cfsar Asfor Rocha e REsp I OO9OSISP. PubiiuP em 21 .O6 149 , Kclator Sílvio dc Fi yciiulo l x c i n .

J U S ~ Ç A DO TRABALHO - 243lHS I

I possibilitando n i n v s b por 3". em regra mais poderoso ainda do que o pr6prio empregador, na parca esfera patrimonial do trabalhador?

Ao contrário do que possa parecer primeira vista, não visa a Lei no 10.820103 regular um foto da vida social desenvolvido h tnargem de qualquer regramento formal, com o fito de facilitar o acesso do trabalhador assalariado ou do beneficiário da Previdência Social ao cr6dito. evitando, com isso, possíveis desvios de finalidade . ou abusos do "instituto" do desconto em folha; Na realidade, intenta mais uma vez privilegiar uma espécie sui generis de credor, em detrimento dos demais particulares

I que possam também se encontrar na condição de credores de um trabalhador (ativo ou inativo), criando de modo artificial uma modalidade de concurso formal, no qual, apenas um único titular de crédito ocupa posição privilegiada, o que não se pode conceber.

Mera leitura do disposto nos arts. L", caput e 8 1"; 3'. 8 4"; e 7' da &i no 10.820103, basta para constatar as razões que conduzem ao entendimento ora sustentado, verbis:

Art. I" Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1" de m i o de 1943, poderão autorizar, de fornza irrevogável e irretmtável, o desconto em folha de pagarnento dos

I

valores referentes ao pagamilto & empr&stimos, finnnciamentos e operações de

i arrendarrzcrzto rilercantil concedidos por iristituições financeiras e sociedades I de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos. I I , 8 1" O desconto mencionado neste artigo tarnbénz podirLf incidir sobre verbas

rescisórias devidas pelo errzpregador. se nssirrr previsto no respectivo cotztrato de einpr4stirno. firtanciainento ou arrendamento rnercarztil, ar& o limite de triizta por cento.

! (a-.)

I Art. 3'; Para osfins desta Lei, slio obrigações do enipr&dqr:

(. ..) ,,.>.-.e-- \ /_:?, \ .$ 4" 0 s descontos autorizados na forma dcsia Lei e seu reg&nento ter80 ,, . , , , prefer21zcia sobir outros descorltos rln rrzesriia iinturetn. que veiikam' a ser

autorizados posterioririente.

;-. . ;, ..! >:-;, ; .: :. .... . ..,r .I .-.. . Ai?. 7" O art. 115 da Lei a" 8.2 13, de 24 de julho de 1991, passa c i vigorar coin ' : . ,. : :

, i as segubltes alterações: j :; ,_: . :.. ,_ - . ~ r t . .115. (...)

VI. pagamento d e empréstimos, fiinnciainentos e operaçõè~ de arrcndantento rite~aiitil concedidos . por instituições ' financeiras e ~ocieclades, de arreizdamento rriercar~til, pdblicas e privndas, quando expressmeilte cinforizcrrlo pcb Iiaieficirírio, rrfb o liiiiile rle triiikl por ceilto (10 v(i1or (10 batefício. A propósito, niio deveria causar espanto mais esta medida legislativa com o fito

de agraciar as instituições financeiras, ne medida em que tramita até a .presente data

ífevweiro de 2004) no Senado Feúeral uma nova lei de falências. inclusa na pauta da Convocação Extraordinária, PLC no 71/03, pela qual, o crédito dos bancos 6 considerado de natureza privilegiada em relaçlo a outros até entlo considerados de mesmo, senáo de superior ~atnrnar.'

Ngo há, pois,. como deixar de reconhecer como violadora do Princípio Constitucional do Devido Processo Legal a norma em exame, restando. ainda, undisar. a afronta da mesma outro valor basilar do sistema, qual seja. da Intangibilidade Salarial.

3. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL O salário. enquanto instituto de central papel no Direito do Trabalho. objeto da

obrigação principal do empregador e precípuo fim almejado pelo trabalhador, possui car6ter alimentar, e, por força de sua relevdncia, detém princípios próprios que o regem: intangibilidade, isonomia, irredutibilidade e inalterabilidade.'

A proteção normativa despendida Ii contraprestação pecuniária do labor subordinado. mais especificamente no que concerne B sua intangibilidade, encontra matriz constitucional, no art. 7O. inciso X da Lei Maior e que assegura a proteçiío do salário na forma da lei, constituindo crinze sua retenção dolosa .

Ein sede infraconstitucional, o art. 462 da CLT, integralmente recepcionado pela Constituição de 1988, veda peremptoriamente ao empregador a realização de qualquer desconto nos salPrios de seus empregados, ressalvada as hip6luw de adiantamento. dispositivo de lei, contrato coletivo ou de dano causado pelo trabalhador, este dltimo, desde que acordado no contrato individual de trabalho ou n a configuração de dolo. Há, ainda. em nfvel inframnstitucioníil, o texto da Convenção no 95 da OIT. de 1949, internaljzada no país pelo Decreto no 41.721157, que traça meras diretrizes gerais, basicamente reprisando o disposto no texto . consolidado.

Segundo interpretação emprestada pela abalizada doutrina de Evaristo de Moraes Filho e AntBnio Carlos Flores de Moraes ao referido artigo da CLT. seriam autorizados como descontos decorrentes de LLdispositivos de lei", apenas as conoibuiçóes previdenciárias e sindical. o Imposto de Renda, a pensão alimentícia e demais L.'contribuiç6es compuls6rias". estas com o devido perdão do eufemismo?

A jurisprudência do TST. flexibilizando o alcance do art. 462, por meio da edição do Enunciado no 342 de Súmula. reputou válidos, salvo seficnr demotzstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o a t o jurídico, ainda, os descotrior salariais efetuados pelo empregador. conz a autorização prévia e por escrito do empregado, pura ser integrado em planos de assist211cia odontoldgica, médico-hospitalar, de seguro, de previdê~lc ia privada, ou de entidade cooperativa,

'A respeito & matéria consultar o site www.interlegis.gov.br a 0 91 exempiificativo aqui tdotndo 6 de autoria de CUnneii Cnmino. Direito I~tdividrtal du Traballiu. Porto Alekrc: Sfntesc. 1999. D. 180 e1 Sra. frilrodu~dotw ~ireito do frabalho. &o-bulo: LTr. 1995. p. 453.

44 6. JUSTIÇA DO TRABALHO -2431HS

cultrrral ov recreativo-nssociativa de seus traliall~ndores, eeni seu be~ief lc io e de seus depe~identes . (Res. 4711995, DJ 20.04.1995) .I0

Considerando o cardter genuinamente alimentar e de subsistência do salário, em face do que o nto jurfdico lhe reserva uma consistente proteçao, não há

da esfera patrimonial do trabalhador, como almejado pelas instituições financkiras. e chancelado pela Lei no 10.820/03, solapando com um d golpe i Constituiçiío 4 um dos Princípios mais CiIrOS ao Direito do Trabalho.

Intangibilidade siqifica a qualidade do que niio é passível de tangenciamento, ou seja, que é intocáyel, como na hipótese da contraprestação pecunihria do trabalhador subordinado1 no Direito do Trabalho Brasileiro, mesmo com a expressa anuência deste ou com a articipação de "agentes fiscalizadores", como os Sindicatos P ou as Centrais Sindicais, ,como idealizado pelo art. 4", 85 1" e 2" da Lei no 10.820103, vez que não encontra ermissão no marco constitucional, eivando, com isto, O P referido dispositivo legal de vício material insaniível e originário.

Pela leitura da redjção anterior do 115 da Lei no 8.213/91, - que disciplina os Planos de Benefícios dh Previdência Social -, alterada pela Lei no 10.820103, verifica-se que hs pens&es e aos proventos pagos pelo órgão previdencifirio era estendida a mesma prot&ção de intangibilidade destinada ao salário, entendimento confirmado pelo teor do Ct. 114, o que serve para justificar a crítica ora formulada a mais esta modificação legislativa introduzida em dezembro último."

Não bastasse o pre~cupante quadro de recessão e de desemprego instaurado no país há mais de uma décdda, no qual os postos de trabalho se tomam a cada dia mais rarefeitos. produzindo h déficit de vagas de cunho estruturdi e as inúmeras dificuldades encontradas (por aqueles que com árduo esforço mantém uma "atividade

+ 5

regular"; porém infornjal, B margem do sistema previdenciário, devem os trabalhadores brasileiros ) - ativos ou inativos - carregar tamb6m o pesado fardo gerado por nada agradávtis surpresas que o destino vem Ihes reservando, frutos de sucessivas reformas das, legislações trabalhista e previdenciíiria, que flexibilizam antigas garantias históri~as, tomando o "direito adquirido" conceito jurídico de considerável relatividade grau de indeterminação.

De singular utilidade ao comentário em curso acerca da recente lei editada se apresentam as seguintes pblavras de Roberto A. R. de Aguiar:

'"fora as estriias hip6tests lventil~das no Enunciado no 342 de Súmula. tem O TJT mantido o entendimento de que o salário do trabalhador 15 intanglvel. como se verifica pela leitura dos seguintes precedentes: EDRR 383899 - 4b Regiao, Publicado em 1°.06.2001. Relator Ministro Walmir Olivein da Cosia, ERR 107550 - 3* ~ e g i ~ b , Publicado em 17.10.1997, Relator Ministro Ronaldo Jose Lopes Leal e RR 6415 - 9' Regiáo, Public;idqem1°.07.1991. Relator Ministro Hylo Gurgel. " Art. 114. Salvo quatrlu a valflr drvldo 31 PrevidZncin Social r a desro~llo aiilorizado por esta hi. ou derivado da obrigapio de presfhr alinienfus recu1il1ci:ida e111 sscrilenp jridii!ial. o boieflcio nüò pede ser objcto de penliora. arrtslo »ti \se9~eCvlro, se~rdu ~iula dr pkiio direi10 a sua veiida ou ce.v.vÜo, uu a cr~n.r~iIui~iio de qiialquer Gltus $obre ele, bem cunio a outorga de pudere.~ irrevugbveis uu e111 causa prrlpria para n srrc recebir>zc.nto. IArt. 115. Podeita ser de.scoiitadus drrs brneflcfos: I. cuntribui~fies devidav pelo segiirado ir Previdtt~cia Social; 11. pasanirrtto de Irriejliu,~ alént do devido; 111. Inipusto de Renda retido IUI fm fe: IV. peri.vJu de al~menfos decreiada etii setilen~a jt~dirial: V. ttienualidnde de associa~fies e demais entidades de apvxeniadv$ legaliiicnie recunlie~:idas, de,vcie que aulorizadas pur seusfiliadus.

I JUSTIÇA DO TRABALHO - 2431s 4 5

Mas viver rtüo é sorrierite ter a existêrtcia a salvo das arricaças violcrttas. Viver tanzbbrn essencialrrtente signijica sobreviver, isto ki possuir um ntíninto qrrc possibilite a nutriçáo, o berra-estar e a saúde. Esse aspecto, como sabemos, é crucinl rio rnundo. O grande atentndo contra a vi& nZo se traduz por açõcs que ntatam, rrms por rriedirlas que ittipedetn viver." Apresenta-se, portanto, como dever de todos os cidadãos a defesa dos mais

caros valores que serviram de inspiração ao Legislador Constituinte, nos jií longínquos anos de 1986t1987, na busca da concretização de um Estado efetivamente Democrático e de Direito, e que vem se tornando paula inamente mais distante e utdpica. considerando o verdadeiro "desmanche" da Carta {olftica, sem que a grande maioria dos brasileiros tenham vivenciado sequer parte as jnúmeras "conquistas" ali positivadas.

Impõem-se, pois, a retirada do sistema jurídico da Lei no 10.820/03, por expressa afronta a dois preceitos elevados ao status de ~ r i n l ~ i o s Constitucionais.

4. CONCLUSÃO Enquanto contrária aos Princípios do Devido ,Processo Legal e da

Intangibilidade Salarial, alçados a preceitos constitucionais pela Carta de 1988 - arts. 5". inciso LIV e T , inciso X - deve a Lei no L0.820/03 ser declarada inconstitucional, pelo controle concentrado, por meio da ~ropositura de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn por algum dos legitimados pelo art. 103 da pr6pria Carta, a fim de ser retirada do ordenamento jurídico, em respeito à supremacia e rigidez da Lei Maior, e que deve orientar todo Q ~rdenamento.'~

Tal entendimento encontra amparo no fato de não ~er~possível extrair da regra em aniílise um sentido em conformidade com a Norma F~indamental, e que deve servir de fonte teleológica dc iodo o sisiein:~ jurfdico, segundó iiiierprci:ic;iio qtic vkin sendo feita por duas das mais altas cortes do país - S ~ J e TST em julgados envolvendo matéria :inilog:i, ncerc:i dos valores constiiucionais que restaram violados. a

5. BIBLIOGMFIA - AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito Podei- e OpreqsrTo. São Paulo: Editora

Alfa-Omega, 1980. - BOBBIO. Norberto. Teoria do Ordenaniento Jutidico. Brasília: Editora

Universidade de Brasília, 1999. - BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito ~onstitucionhl. São Paulo: Malheiros

Editores, 2002.

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46 JUSTIÇA 0 0 TRABALHO - 2431HS

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S.A, 2003.

- MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, AntGnio Carlos Flores de. IntroduçZo ao Direito do Traballio. São Paulo: LTr, 1995.

- S W A , Ovfdio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, vol. I.

=I- JUSTIÇA DO TRABALHO - 2431HS 47

N. 3.281, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1984 (DOU 12.1 2.84 -. LTr 49-111 06)

Considerando que o pagamento do sal i r io em che-

c) condição que impeça qualquer atraso no recebi- mento dos salários e da remuneração das férias.

credito próximo ao local de trabalho, ou em cheque emiti- do diretamente pelo empregador em favor do empregado,

Considerando a relevante finalidade das Comissões de Conciliação Prévia, como fator de prevenção e solu- Çáoextrajudicial de conflitos;

,..I/ ~;qi,: I$!;:,;: . . . . .

ALIMENTAÇÃO

:P.o.RWR.IA N. 1~9, DE 31 DE JANEIRO 198 1:9s2: (DOU 5.2.52)

ALTERATABELA PARA DESCONTO DO PESO DA ALIMENTAQÃO~),

e' Estado dos Negócios do Trabalho, tabehanexa na qual. â vista da foi èxpedida com o o, usando da atribuição que lhe confe- Decreto n. 30.342, de 24 de dezembro de 1951, na con- nsolidação das Leis do Trabalho, formidade do seu art. 1" e determinadp o desconto do

peso da alimentação fixado aos trabalhadores em relação Resolve substituir a tabela que acompanhou a Por- ao salário mfnimo.

Cm 31 8, de 26 de janeiro de 1940, pela S8gadas Vianna

TABELA ANEXA A PORTARIA MINIS-TERIAL

N. 19, DE 31 DE JANEIRO DE 1952 . .

ESTADOS 1," 23 3' 4" Total iefeição almoço lanche jantar

43% Amazonas, Território Federal de RondGnia .................. e Território Federal. de ,Roraima 4% 18% 4% 17% 43%

........................ ............................ 43% São Paulo i i. 4% 18% 4% 17% ' 43%

........................................ 44% Rio Grande do Sul. 4% 18% 4% 18% 44%

.................................................... 49% Maranhão 5% 20% 5% 19% 49%

................. ................................ 49% Mato Grosso ; 5% 20% 5% 19% 49%

.............. ............................... 50% Rio de Janeiro ,: 5% 20% 50h ' 20% 50%

................................................................ 50% Acre 5% 20% 5% 20% 50%

.............................................. 50% Distrito Federal 5% 20% 5% 20% 50%

............ 51 % Pará e Território Federal do Amapá 5% 21% 5% 20% 51 %

.............................................................. 51 % Ceará 5% 21% 5% 20% 51%..

I nova Converi 51 % Espirito Santo ................................................ 5% 21% 5% 20% 51% "

.............................................................. 51 % Goiás 5% 21% 5% 20% 51 %

............................................................ ... 53% Piaui ; 5% 22% 5% 21% 53%

........................................................... 53% Sergipe 5% 22% 5% 21 % 53 %

................................................................ 54% Bahia 5% 22% 5% 22% 54% . . . . . . .

................................................. 5-4% Mmas Gerais S0/o 22% 5% 2 ~ 0 ~ 54%. 1 .................................... 55% Rio Grande do Norte 6% 22% 5% 22% 55%

........................................................... 55% Parafba 6 % 22% 5% 22% . s:w,:.: ,. . . . . . . . . . 55% Pernambuco e Território Federal de Fer-

........................................ nando de Noronha 6% 22% 5% 22% '55%

................................ ........................... 55% Paraná : 6% 22% 5% 22% ,:,:55% ;:. ..,, . .' r . : .

56% Alagoas .......................................................... : 6% 23% 5% 23% 56% . . . .

............................................... 23% 23% '5;..q,

57% Santa Catarina 6 % 5 '/O . . .

. . .

(') Ozoneamenio e os percenluais originais desla Porfaria foram alterados de acordo com o Decrelo que fixou os novos níveis de salário mlnimo, adiante ieproduzido. . i

COO

Juscelino Kubitschek - Parsifal Barroso

LEI N. .6.321 ,.DE 14 DE ABRIL DE 1976- (DOU 19.4.76) . .

5 1". Ministério do Trabalho articular-se-á com o contrário'

Instituto Nacional de Alimentação e Nutrição - INAN,

Dados 1nte;nacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Süssekind, Arnaldo, 1917-

Convenções da OIT I Arnaldo Süsçeklnd ampl. e atual. até ago. 1998. - São Paulo :. L r, 1998.

ISBN 85-7322-514-9

t - 2 3 ed.

1. Direito internacional do trabalho 2. Organização Internacional do Trabalho I. Organização Internacional do Trabalho. 11. Titulo.

, .

98-341 8 COU-341.1:331

índices para cathlogo sistemático:

1. Organização Internacional do Trabalho 341.1:331

1

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Produção Gráfica: LTr .

Capa: IRENE STUBBEAIAOGÉRIO MANÇINI Composição: ALPHA TEXTO

~mpressão: VIDA E CONSCIÊNCIA

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' I . .

1998

~NDICE GERAL

Prólogo do Dr. Héctor G. Bartolornei de Ia Cruz ..i ...............................

Primeira Parte Introdução

............................ . . I - Organização Internacional do Trabalho - OIT

........................... A - Criação: objetivos e antecedentes hist6ricos

................................................ ! B - Constituição e natureza jurídica

.................................................................. j C - Membros e. estrutura

........................ C.l - Conferência Internacional do Trabalho 4 ............................................. C.2 - Conselho de Adrnistração

C.3 - Repartição Internacional do Trabalho .......................... ................................................................................... D - Tripartismo

E - Finalidade: e competência .................................... ; ................... ...................... F - Ação nomativa: convenções e recomendações

i II - Convenções Internacionais do Trabalho ........................................ ............................................... L A - Natureza jurldica e modalidades

j B - Flexibilização e universalidade ................................................... i ............................................... ! C - Vigência internacional e revisão

.......... ............. D - Submissão à autoridade nacional competente r

E - Ratificação e seus efeitos no direito nacional ......................... .................................................... F - Vigência nacional e denúncia

.......................................................... F.l - Vigência e eficácia

F.2 - Disposições sobre vigência e denúncia ................ ...... C Q n--.#,--:

190 191

conterão informações completas sobre 3. Todo Membro poderá renunciar, em nova declaração* no todo ou disposipões da presente convenção. paite, as reservas contidas em sua declaração anterior em viilude das .

alineas b, c e d, do parágrafo primeiro do presente artigo. *rt. 17 - 1. Quando o território d

regiões onde, em razáo da pouca den 4. Todo Membro poderá, durante OS periodos no curso dos quais a presente convenção pode ser denunciada de conformidade as dispo-

de seu desenvolvimento, a autoridade sições do ait. 22, ao Diretor-Geral nova declaração modificando

as disposições da presente convenção organizações de empregadores e de tr em qualquer outro ponto 0s termos de qualquer declaração anterior e org.aniza~ões existam, isentar as ditas clarecendo a situação dos territórios que especificar. Seja de maneira geral, seja com as e Art. 21 - 1. AS declarações comunicadas ao Diretor-Geral da Repar- rela~ão a certas empresas ou a certos trabalhos. tiçgo ~ ~ t ~ ~ , j ~ ~ i ~ n a I do Trabalho, de conformidade com Os § S 4 e a''

35 da ConstituiGão da Organizaçáo ~nternacional do Trabalho. devem indicar 2 . Todo Ma-nbro deverá indicar, se as disposiq.es da convenção serão aplicadas no território, Ou sem

a aplica980 da presente convenção, modificaqões; quando a declaração indicar que as disposiç6es da art. 22 da Constituição da Organizaçá aplicadas Sob reserva de modificações. ela deve especHicar em que regiões nas quais se propõe recorrer consistem as ditas modificações. deve dar razões por que se pro i~4embro poderá recorrer às di 2. O Membro, ou os Membros, ou a autoridade internacional interes- COncerne às regiões que tenha assim indicado. sados ,poder~o renunciarl inteira ou parcialmente. em declaração ulterior. ao

direito de invocar modificação indicada em declawção- anterior. 3. Todo Membro que rec

3. O ou Membros, ou a autoridade internacional interessados reconsiderar, com intervalos as organizações de emprega poderáo, durante 0s períodos no curso dos quais a cOnven~ão pode ser

denunciada de conformidade com as disposições do art. 221 comunicar organizações existem, a possibilid convenção as regiões isentas em ~ i ~ ~ t ~ ~ - G ~ ~ a l nova declaraçáo modificando, em qualquer Outro ponto, Os ter-

mos de qualquer declaração anterior e esclarecendo a situação no que =On-

0 s arts- 18 e 19 correspo -cerne aplicação desta convenção." n. 88. Os arts. 22, 23, 24, 25, 26 e 27 têm, respectivamente, a mesma re-

daçáo dos a's. 17, 18, 19, 20, 21 e 22 da ConvenHO m 88. "Arta 20 - 1. As declaraçõe

da Repartição Internacional do Tr 35 da Constituição da Organizaç car:

a) 0s territórios nos quais aplicar, sem modificação, as disposições da convenção;

b) 0s territórios nos quais da convenção com modificaçóe

c) 0s territórios aos quais a convenção é inaplicável e, neçbe caso, as razões pelas quais ela é inaplicáve\;

d, Os territórios Para 0s quaiS reserva sua decisão, esperandp exame mais aprofundado da respectiva situação.

2. Os ComPromissos mencionados nas alíneas a e b do par6iraf0 meiro do presente a*igo serão reputados partes integrantes da rat;ficaFáo e produzirão idênticos efeitos.

17/04/2008-16:OO Autor: Regina Ping Yu Chang;

Como citar este artigo: CHANG, Regina Ping Yu. Gueltas: natureza jurídica, reflexos, decisbes e seu futuro. Disponlvel em http://www.iuspedia.com.br 17 abril. 2008.

O instituto das gueltas é originário do Direito Alemão, da idéia de "geld" (dinheiro) e da palavra "wechselgeld" (troco), conforme Julian Bracks Duarte [I]. Trata-se de uma verba paga com habitualidade por terceiro, geralmente um fornecedor ou produtor ou distribuidor, ao empregado; com o objetivo de fomentar as vendas de certo produto ou marca ou serviço, com a anuência do empregador, no exercício da atividade-fim. r

Tal prática é habitual no Brasil, especialmente no setor de serviços. Ocorre frequentemente, quando um vendedor sugere um determinado produto e convence o comprador a adquiri-lo. Apbs a efetivação deste negbcio, o vendedor recebe do terceiro (fornecedor, produtor ou distribuidor) uma gratificação pecuniária pela venda. A prática das gueltas é encontrada nas vendas em farmácias quando sugerem certo medicamento ao invés do genérico, nas lojas quando enfatizam os benefícios de certo produto, nos bancos quando oferecem vantagens de determinado cartão de. crédito, nos postos de abastecimento ao sugerir o uso de aditivos, e ate em hotéis, quando sugerem certos estabelecimentos comerciais e/ou restaurantes. r

Valentin Carrion [2] define as Gueltas como gratificações ou prêmios oferecidos por terceiros aos empregados pela promoção do produto ou marca, mas sem a influenciar a relação empregatícia. r

Objetivamente para se entender as gueltas há que se vislumbrar um contrato formal e um "acordo informal". O contrato formal 6 o principal e corresponde a relação de emprego. Já sob o "acordo" recai uma das grandes discussões: se a relação informal é entre o terceiro e o empregador, que autorizará seu empregado promover os produtos daquele; ou se a relação é direta entre o empregado e o terceiro, com apenas tolerância do empregador. r

O entendimento deste "contrato informal" se faz necessário para compreender a natureza jurídica do instituto. r

Conforme mencionado- as gueltas prescindem de um contrato principal formal, que é a relação de emprego (pessoalidade, subordinação, habitualidade, onerosidade e alteridade). Há ainda um acordo ou um "contrato informal"., que é onde se.concentram as relaç6es obrigacionais das. gueltas,E~sontram-çe dois- poskionamentos quanto a natureza deste "contrato". r.

Um primeiro posicionamento entende que a relação se dá entre empregado e terceiro, enquanto que o empregador em nada se. relaciona com o pagamento das gueltas, o que deixa evidente que não se trata de verba salarial. Já o outro entendimento, vislumbra que a relação se dá entre terceiro e empregador, sendo o empregado executor dentro do contrato empregatício; sendo assim as gueltas terão natureza remuneratbria como as gorjetas e refletirão nas verbas salariais. r

Esta .discussão se mostra de suma importância, já que nas reclamações trabalhistas em que se pleiteiam as gueltas e seus reflexos, o argumento utilizado geralmente pelo empregador é de que não participa desta contratação, que se estabelece apenas entre os empregados e o terceiro. Alega-se que se trata de mera faculdade dos empregados promover o produto e que há apenas a tolerância de tal prática, e, em sendo assim, o empregador não poderia se comprometer com o pagamento desta verba, e muito menos, com os seus reflexos. Outras vezes, chega-se a afirmar que o pagamento ou é feito pelo terceiro diretamente ao empregado; ou é feito através do empregador, mas apenas como mero "repasse". r

Por outro lado, os empregados apontam como fundamento o fato de a "contratação" ser feita entre o terceiro e o empregador. Partindo desta premissa, afirma-se que as gueltas são, na verdade, espécie de comissão, o que se revela pelo recebimento, por parte do empregador, de uma porcentagem pela venda total, remuneração esta que é repassada aos empregados conforme a produtividade; semelhantemente as gorjetas. Julian Bracks Duarte adiciona, ainda, que sempre que houver uma vantagem ao empregador; ele sempre será beneficiado, pois o incentivo as vendas gerará lucros. Entende-se ainda, que a prática das gueltas é conseqüente da atividade-fim da empresa e, portanto de atividade típica do contrato de trabalho. No mais, não se deve esquecer que se trata

de prática habitual prever as gueltas na pr6-contrataça0 do empregado como atrativo; outros empregadores *

chegam abrir at6 uma conta especial para o depósito das gueltas; e é encontrado ainda ocasiões em que o empregador diminui o salário do novo empregado na perspectiva de suprir com a premiação dos fabricantes. r

Para uma melhor análise da natureza jurldica do instituto, cabe diferenciar salário de remuneração e o enquadramento das gorjetas. r

Segundo, Maurlcio Godinho Delgado [3], encontra-se na Consolidação das Leis Trabalhistas no artigo 457 "caput" e seus parágrafos, o gênero remuneraç80, que compreende todo o tipo de pagamento contraprestativo decorrente da prestaçao de serviços ou do contrato de trabalho. Tendo como uma das principais esp6cies o salário, que e o conjunto de parcelas contraprestativas decorrentes do contrato de trabalho pagas diretamente e continuamente pelo empregador. Já as demais parcelas remuneratórias encontram-se nos parágrafos, especialmente no 930 que inclusive prevê as gorjetas como remuneraçao. r

Historicamente, o instituto da gorjeta trouxe muita discussão quanto a sua natureza. Como resultado desta discussi4o o Decreto Lei no 229167 acrescentou o 930 que considera a gorjeta como a importância dada pela clientela de forma espontânea (gorjeta facultativa) ou aquela cobrada compulsoriamente (gorjeta compulsória), sendo que o empregador deverá fazer uma estimativa das gorjetas habituais (facultativa e compulsória) e constar na carteira profissional. Com isso, as gorjetas passaram a incorporar a base de calculo do salário mensal do empregado e, portanto possuem natureza remuneratória. r

Amauri Mascaro Nascimento [4] afirma ainda que a intenção do legislador era que as gorjetas integrassem o salário contratual para diversos fins legais, mas como era paga por terceiro, restava como melhor soluçáo tratá- Ias como remuneração para que incidisse os reflexos (130, f6rias, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado, aviso pr6vi0, FGTS), aproximando a remuneraçao do salário. Este dispositivo visava evitar que o empregador tratasse as gorjetas como uma das parcelas do salário, não permitido que o empregado ficasse a mercê apenas do que obtivesse de terceiros, ou correr o risco de receber menos que o salário mínimo legal (Lei 8.1 9/92 artigo 60), indo contrariamente ao disposto no artigo 76 da CLT. r

Nesta mesma direção, Alice Monteiro de Barros [5] afirma que as gueltas possuem os elementos do contrato de trabalho: são pagas com habitualidade como incentivo; há a contraprestação mesmo sendo paga por terceiro; a onerosidade está na oportunidade de que o empregador dá ao empregado para auferi-Ia. Desta feita, as gueltas integram a remuneração do trabalhador. r

Entretanto, uma segunda vertente interpretativa vislumbra a separação total entre salário e remuneração e com isso, as gorjetas seriam parcelas estritamente remuneratórias e não produziam reflexos. Portanto, não haveria qualquer repercussão no salário e nem reflexos, principalmente no salário-de-contribuição para fins previdenciários. r

. .. A fim de apaziguar esta discussão, e TST emitiu .a -mula 354 em 1997: r

As gorjetas cobradas pelo empregado na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prbvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. r

Conclui-se a partir da súmula que as gorjetas refletem no salário-de-contribuição (previdência), no FGTS, no 130 e f6rias, mas não refletem nos institutos expressos. Sendo assim, o TST admitiu que embora as gorjetas fossem pagas por terceiros, deve-se proteger o empregado do risco das mesmas serem assumidas como parte do salário e não um adicional, bem como permitir que o empregado seja beneficiado com a contribuição previdenciária; mas que outros reflexos fossem retirados, já que nao se trata de salário puro. r

A partir da analise dos institutos das gorjetas e das gueltas, verifica-se que ambas são contraprestações dadas por terceiros na constância do contrato de trabalho, especialmente na execução da atividade-fim. Em ambos os casos, podem ser pagos diretamente ou indiretamente pelo terceiro. Entretanto, Aparecida Tokumi Hashimo [6] afirma que o que as difere é que enquanto as gorjetas sáo dadas como retribuição pelo reconhecimento do bom serviço prestado, as gueltas sãoas contraprestações pelo incentivo no fomento das vendas de certo produto ou marca. r

AS GUELTAS NOS TRIBUNAIS r

A partir da análise acima se encontram os dois posicionamentos nos tribunais. Há aqueles que defendem as gueltas como um instituto sui generis, equiparada a "prêmio" e, portanto incabivel a analogia ao. instituto da gorjeta: r

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EMENTA. GUELTAS NATUREZA JURIDICA. r

A parcela denominada "guelta" não tem natureza salarial quando a prova dos autos sinaliza que era quitada pelos fornecedores no intuito de fomentar as vendas de seus produtos comercializados no estabelecimento comercial da reclamada através do incentivo pecunidrio aos vendedores que privilegiavam determinada marca em detrimento das demais quando da oferta aos clientes. Destarte, na forma do disposto no artigo 457 da CLT, não se compreende na remuneração o pagamento de prêmios e vantagens, mesmo que habituais que não eram quitados diretamente pelo empregador. ( R016159/02 -TRT3 - 7a Turma - Relator Manoel Barbosa da Silva Revisor DJMG 18/02/2003) (grifo nosso) r

No relatório, foi feita a seguinte análise: r

Argumenta que embora pagas pela recorrente as "gueltas" eram prêmios ofertados pelas empresas fornecedoras e não por ela, que atuava como mera intermediária, eis que apenas repassava os respectivos valores. Se mantida a decisão, afirma que por ser prêmio, na0 deve repercutir sobre as horas extras e adicionais. r

O fato de o pagamento ser efetuado em dinheiro, na boca do caixa (documentos de fls. 52/60), não é bastante para lhe outorgar natureza salarial. Desse modo, restando provado que os valores percebidos pelo reclamante a titulo de "gueltas" não eram pagos pela recorrente, mas sim valores repassados pelos próprios fornecedores, não há como lhe conferir natureza salarial. r

Entretanto, o mesmo tribunal em 2003, mudou de posicionamento, admitindo a aplicação analógica do instituto da gorjeta: r

EMENTA- "GUELTAS'NATUREZA SALARIAL Quando a empregadora paga ao empregado a guelta, que exprime retribuição ao laborista da comissão, ou premio, por venda(s) de mercadoria(s), pouco importa que o montante distribuído provenha de fornecedor, ou distribuidor, do(s) bem(ns) colocado(s) para ser(em) mercantilizado(s). Trata-se de retribuição pela atividade de venda, que ainda que seja um plus aos ganhos do empregado, integra sua remuneração, e ou salário, nem que seja pela aplicação analógica da previsão contida na CLT acerca de gorjetas. (R0 9679103 - TRT3 - 2a Turma - Juiz Relator : Desembargador Antonio Fernando Guirnaraes -DJIVIG 1310812003) r

No relatório, foi feita a seguinte análise: r

A natureza das gueltas é, sim, contra prestativa, ou salarial. r

Prérnios ou comi&ões, ainda que emanados de terceiros (os fabricantes ou distribuidores dos produtos), voltavam-se aos ganhei contra pieçiaiivos' dos envolv~dos na mercantilização das mercadorias, na ponta do varejo apreendida na atividade fim das reclamadas. r

Que era a própria empregadora quem retribuia as gueltas aos destinatários (incluindo o reclamante, repise-se), não há dúvida, pois também é fato cabalmente provado, como também se expressa. r

No tocante a fonte de que provinham as gueltas, diante do que o recurso pretende eximir as reclamadas, e a natureza salarial, deve-se assinalar que a retribuição dos correspondentes valores aos destinatários se dava pela empregadora, como se reafirma. r

E isto implica em que a própria empregadora ser a pessoa que fazia a retribuição. Ou seja, pagamento do empregador ao empregado, por vendas feitas em atendimento a sua atividade fim. r

Vai-se ao debate do numerário ser proveniente de terceiros. r

Induvidosamente as gueltas eram comissão, ou prêmio, pelas vendas. r

Na medida em que a empregadora era quem retribuia as gueltas, é forçoso reconhecer que era ela quem receberia o montante total para distribuir aos destinatários envolvidos nas vendas de mercadorias do seu comércio, ou atividade fim comercial. r

Dir-se-ia ou poder-se-ia dizer que em situação que tal, a empregadora seria repassadora de valores, para se tentar excluir sua responsabilidade e ou natureza salarial das gueltas. r

Não é assim. r

E não é porque não tem relevo, notadamente em linha excludente e ou erradicadora, a questão referente a fonte de onde provenham os ganhos do empregado. r

Isto é exemplarmente previsto pela lei consolidado ao trato direto das gorjetas. r

Nessa linha compendiada ao comando normatizado da legislação trabalhista pCitria, pouco importa que as gorjetas sejam dadas por clientes, ou fregueses, pois também assim a imbricação dos valores A captaç40, e alcance, da natureza contraprestativa, ou salarial, ou ainda remuneratória, é enfaticamente pontuada pelo regramento positivado. r

Em Direito, conhece-se o que é, ou seja, analogia iuris, que timbra a apreensão de uma previsão normada para aplicaçCio noutra similar. r

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenêutica e aplicação do direito, Freitas Bastos, 1951) enfatizou: "O mesmo princlpio contido numa regra legal 6 log icamente estendido a outras hipbteses não previstas." r

CLÕVIS BEVILACQUA (Teoria geral do direito civil, ed. revista e aumentada por Caio Mário da Silva Pereira, Francisco Alves, 1975) professa: "A analogia jurldica colhe de um complexo jurldico os princípios que o dominam, e aplica-se a um caso onde há semelhança de motivo, o mesmo processo lógico operando sobre o campo mais vasto e sobre mais'variados elementos.".r

Então, defrontar-se-ia com a analogia em face das gueltas, apanhando-se da disposição positivada das gorjetas (na0 pagas com recursos do empregador) a semelhança de motivo e mesmo processo lógico, para aquela se aguilhoar como envolta na natureza salarial e ou remuneratória do empregado que a percebe. r

Ou seja, seria incidência do "mesmo principio contido numa regra legal (...) logicamente estendido a outras hipóteses não previstas". r

Quando a empregadora paga ao empregado a guelta, que exprime retribuição ao laborista da comissão, ou premio, por venda(s) de mercadoria(s), pouco importa que o montante distribuído provenha de fornecedor, ou distribuidor, do(s) bem(ns) colocado(s) para ser(em) mercantilizado(s). r

Trata-se de retribuição pela atividade de verida, que ainda que seja um plus aos ganhos do empregado, integra sua remuneração, e ou salário, nem que seja pela aplicação analdgica da previsão contida na CLT acerca de

..gorjetas. r

E finalmente já está pacificado no TST o entendimento da aplicação analógica da gorjeta As gueltas: r

DA SÚMULA 354 DO TST POR ANALOGIA. r

I. Nos termos do art. 457 da CLT, a remuneração do empregado corresponde à soma do salário, pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço prestado, com outras Vantagens recebidas, pagas por terceiros de forma direta ou transferidas pelo empregador, em razão do contrato de trabalho. r

2. Segundo a diretriz da Súmula 354 do TST, as gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de seiviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado., não servindo de base de cCilculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. r

3. Já as gueltas são incentivos comerciais pagos pelo fabricante aos vendedores, com a finalidade de fomentar a venda de seus produtos. Assemelham-se as gorjetas, pois ambos englobam valores pagos por terceiros, estranhos a relação empregatícia. A primeira paga por um parceiro ou um fornecedor e a segunda quitada pelo cliente. r

4. Assim, as gueltas, tal como as gorjetas, possuem a mesma natureza jurídica, razão pela qual, não compõem a base de cálculo do aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do descanso semanal remunerado (DSR), a teor da retromencionada sumula. r

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Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte. (TST-RR-2.19612006-136-03-00.2, 7a Turma, Ministro Relator IVES GANDRA MARTINS FILHO, DJ - 07/03/2008) r

Restou portanto pacificada pelo TST a equiparação analdgica entre as gueltas e as gorjetas. r

NO INSS r

Recentemente, o site "Empresário Online" preocupado com o aumento da prática das gueltas e seus reflexos, realizou uma consulta junto ao INSS, o qual apresentou a seguinte resposta: r

Solução de Consulta no 460, de 26 de dezembro de 2007. Assunto: INSS: Salário-de-Contribuição. "Guelta" r

Os valores pagos-por fabricante a vendedores, empregados de seus clientes (varejistas), para a promoção de venda de seus produtos, constitui fato gerador da contribuição previdenciária, enquandrando-se os vendedores na categoria de contribuinte individual. r

Dispositivos legais: Lei no 8.212191, art. 12, 1, "a", e V, "g"; artigos 21, 22, 111, 28, 111 e 30, $40; Lei 10.666103, art. 4 0 e IN SRP 3, de 2005, art.65, 1 e III, "a", 66, 1, "V, 69, 111, "d", 71, 11. Marco Antonio Ferreira Possetti, Chefe da Divisão. [7] r

Conclui-se que além do dever de registrar as gueltas na CTPS, devem também ser computadas no cálculo do salário-de-contribuição, conforme a legislação citada. Desta forma, quando as gueltas forem concedidas nas sentenças, caberá tambem ao INSS verificar e cobrar pelo recolhimento das mesmas. r

Como bem aponta Julian Bracks Duarte, tratar gueltas como gorjetas, consequentemente levam a incidência no 130, férias, FGTS e contribuições, traz grandes repercussões nas - relações trabalhistas. Analisando sosiologicamente, tal situação poderá levar o empregador a decidir ou por extinguir a prática, ou por fraudá-la. Caso do empregador não permita a prática, -mas tenha conhecimento de sua existência, poderá chegar até a dispensar os empregados participantes por justa causa com base no artigo 482, "b". A fraude pode se dar de duas formas: ou não informar o empregado da existência e acabando por retê-la para si, ou por permitir sua pratica, mas sem recolher e pagar o que é devido. r

Ressalta-se que, pelo posicionamento do TST, 'se o empregador alegar desconhecimento das gueltas entre os terceiros e os empregados é irrelevante, visto que o empregador possui os poderes diretivos, fiscalizatórios, regulamentar e disciplinar. Especialmente o poder fiscalizatorio lhe dá a responsabilidade de saber o que se passa em seu estabelecimento e de controlar tudo o que se passa. Portanto, se ocorreu a prática das gueltas houve o consentimento expresso ou tácito. Sendo assim, apesar de ser um instituto que beneficia tanto o empregado quanto a econòmia, uma das repercuks6es possSveis é 'da-extinção de tal prática ou da retenção fraudenta, no intuito do empregador de não pagar os reflexos. r

Talvez sob o outro ponto de vista, admitir as gueltas como um instituto "sui generis", poderia incentivar sua prática, uma vez que haveria apenas a "comissão" sem os reflexos. r

Portanto, o futuro das gueltas está diretamente relacionado ao posicionamento quanto sua natureza jurídica. r

As gueltas são incentivos comerciais pagos pelo fornecedor 1 produtor1 distribuidor com a finalidade de fomentar as vendas de seus produtos na constância do contrato de emprego, beneficiando estes terceiros, que utilizam os vendedores de outrem. Entende-se que há um contrato formal de trabalho e um "acordo" ou entre o terceiro e o empregado, sem a participação do empregador, ou entre o terceiro e o empregador que apenas executa o que já está estipulada no contrato de trabalho. Sendo que na primeira situação haveria um "acordo sui generis", não cabendo qualquer reflexo; e na segunda, uma equiparação ao instituto da gorjeta, incidindo os mesmos reflexos. r

Conforme o verificado, foi pacificado pelo TST que as gueltas assemelham-se as gorjetas, pois ambos englobam valores pagos por terceiros durante o exercício da atividade-fim. Diferem-se pelos objetivos: enquanto a gorjeta visa retribuir por um serviço prestado de boa qualidade, as gueltas são contraprestações pela indicação de certo produto ou marca. Assim, conduz a conclusão de que possuem a mesma natureza jurídica , razão pela qual, aplicável por analogia , o entendimento consubstanciado na retro mencionada Súmula 354. r

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A questão já foi por demais debatida nos Tribunais, restando reconhecido que as gueltas, embora pagas por terceiros, tinham o seu pagamento vinculado a existencia do vinculo empregaticio, devendo integrar a remuneração para seus efeitos legais. Entretanto, o fato de ser pago pelo fornecedor B irrelevante, visto que na relaç8o empregatlcia, há a presunção de que houve anuência tácita ou expressa do empregador, decorrente de seus poderes diretivos e fiscalizatbrios. Sendo assim, recaem os reflexos de 130, fBrias, FGTS e contribuiçClo previdenciária. r

Finalmente, apesar da necessidade concreta' da proteção do empregado, analisando-se todo o contexto, especialmente sob o ponto de vista econdmico e sociolbgico, vislumbra-se provavelmente ou o fim do instituto ou o aumento das fraudes, em face dos reflexos decorrentes do entendimento de que a natureza jurldica seja remuneratória. Enquanto que o entendimento como um instituto "sui generis", ou seja, não equiparada a gorjeta, incentiva sua prática, em decorrência da n8o incidência de reflexos. Desta forma, cabe uma reflexão e uma atenção especial a este instituto. Obras Citadas r

1. DUARTE, Julian Bracks in A Prática das Gueltas e sua Repercussão no Contrato de Trabalho. São Paulo. Disponlvel em: http://www.caIvo.pro.br/artigos/juliana~bracks~duarte/juliana~bracks~a~pratica~das~ueltas.pdf acesso em 09 abr. 2008. r

2. CARRION, Valentin in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho , São Paulo: Saraiva, 1999, 24a ediç80, p. 314 r

3. DELGADO, Mauricio Godinho in Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, pp. 683-684 r

4. NASCIMENTO, Amauri Mascaro in Iniciação ao Direito do Trabalho..São Paulo: LTr, 1994, p. 295. r

5. BARROS, Alice Monteiro de Barros in Curso de Direito do Trabalho , São Paulo: LTr, pág. 733 r

6. HASHIMOTO, Aparecida Tokumi in Natureza Jurldica das Gueltas: é ou não salário. Disponlvel http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas/ler~noticia.php?idNoticia=46340 acesso em 09/04/08. r

7. Empresário Online - Legislação: http://www.empresario.com.br/legislacao/edicoes/2008/insssalarcontribuicaoguelt.html acesso em 09/04/08.

material (art. 8P da CLT). Assim, qualquer relação de trabalho estaria sob égide da Justiça Trabalhista, com base no art. 11 4,1 e VI, da CF, que nenhu- ma ressalva faz quanto ?i expressão "relação de trabalho". .

Como se constata, há fundados argumentos para os doi5 entendimen- tos. Restará ao tempo, senhor da "verdade", a palavra final ...

Como podemos observar, a Justiça do Trabalho terá uma face nova, completamente diferente de tudo o que j6 se viu. ~etrgmosj assim, todos nbs, operadores do Direito, prepararmo-nos para os novos tempos - difíceis, sem dúvida. Entretanto, ainda que possa parecer paradoxal, melhores. Aliás, inú- meros magistrados e juristas sustentam que a competência deveria ter sido ampliada ainda mais, para abranger as questões criminais, entre ~ u t r a s . ~

Por fim, vale lembrar as palavras do Professor OV(DIO BAPTISTA, exemplo de jurista inovador, para quem novas medidas para uma melhor prestação jurisdicional nunca podem ser oI~idadas:,~'Embora se deva reco- nhecer o inegável m4rito das tentativas de modernização de nosso proces- so ..., todas elas, como já dissemos, serão incapazes de produzir uma trans- formação significativa em nossa experiência judiciária. Sem uma profunda e corajosa revisão de nosso paradigma, capaz de torná-lo harrndnico com a sociedade complexa, pluralista e democrática da experihcia contemporâ- nea, devolvendo ao juiz os poderes que o iluminismo lhe recusara, todas as reformas de superfície cedo ou tarde resultarão em novas desilusões".

E mais adiante, continua o mestre: "Como temos insistido em dizer, 6 indispensável; e mais do que indispensAvel, urgente, formar juristas que não sejam, como agora, técnicos sem princípios, meros intdrpretes passivos de textos, em última análise, escravos do poder (VILLEY, Michel. Lençons d'histoire de Ia philosophie du droit. Paris, 1957, p. 109), pois o servilismo judicial frente ao imp6rio da lei anula o Poder Judiciário que, em nossas circunstâncias histbricas, tornou-se o mais democrático dos três ramos do Poder estatal, já que, frente ao momento de crise estrutural e endêmica vivida pelas democracias representativas, o livre acesso ao Poder Judiciário, constitucionalmente garantido, é o espaço mais autêntico para o exercício da verdadeira ~idadania".~'

40 Não d~vemos nos esquecer de que, além de toda a matérie jh aprovada, que 16 iaz paite da nossa re idade lrabalhlsta. ainda r e t m u . Para a Mmara dos D~autados, duas quest6no que dd. ampliarão mais a conph* quaTmjam a emru@o, do oficio. das multas por inhação 4 legisbçáo Walhista, reconhecide em sentenca que proferir, e a wecuçãb. de offcio, dos tributos federais incidentes sobre os cr6ditos decomntes das sentenças que proferir.

41 Jurisdjçáo e execução. Rio de Janeiro: RT p. 2113.

LUCIANA ABDIM MACHADO GONÇALMS DA SILVA Pbs-Graduada em Direita do Trabalho, Pós-Graduada em Direiia Pmcessual Civil, Mestre em Direito do Trabalho,Todos pela Pontificia Universidade Cat6lica de São Paulo -PUCSP. Pós-Graduada em Derecho de1 Trabajo: Descentralizaci6n Roductiva y Dependencia Laboral pela Universidad Buenos Aires-UBA, Doutoranda em Dire-ito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo-USE Membro da Asociacibn Iberoamericana de Derecho de Trabajo y de Ia Seguridad Social.

S U ~ R I O : lntroduÇgo; 1 Conceito; 2 Requisims; 3 Caracterlsticas do conbatb de opção decompra de ações negoci veis no mercado de capitais pelo empregado; 4 Distinção com institutos afins; 54atureza jurídic b . Conclusões; Referbncias bibIiogrAficas.

A participação do empregado no capital da .empresa por meio da op- ção de compra de açõesl negocisveis no mercado de capitaisconstitui uma prática bastante difundida no Direito Comparado (Itália, França, entreou- tros), notadamente nos Estados Unidos da América, que a denomina de employee stock option - ESOP.

~ d e s ~ e i t o da aparência de um fendmeno hodierno,. exsugindo n o Brasil apenas no final do s4culo XX, cumpre salientar quea doutrina social da Igreja Cat6lica já pregava a participação do empregado em lucros e ações da empresa como forma de solução da questão social.

Decerto, a participação acionária do empregado revela um relevante instrumento de pacificação social de conflitos, uma vez que imprime uma concepção capitalista ao empregado no momento em que o insere na vida da empresa, resvalando em uma comunhão de interesses.

A par disso, esse mecanismo estimula uma maior eficiencia do em- pregado, o que acarreta resultados melhores para as atividades empresa- riais, alem de contribuir para aumentar o capital .da empresa.

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1 Cumpre tisar a urtica Uta pela douòina quanto B temilalogia 'opgo de m m G de aFó'es*, usada p l Lei de Socisdadss AnBnimas, dizendo que o msto 4 "opçáo de subscrição de açóes".

' Entrementes, o escopo primordial da empresa na outorga de opção para compra de a ç k negocif veis no mercado de cap-is é atrair profissio- nais gabaritados, assim como manter empregados capacitados em seus pos- tos de trabalho, evitando que eles aceitem ofertas de emprego de empresas concorrentes.

Vale noticiar que a globalização' da economia, a competitividade do mercado, a crescente instalação das multinacionais em nosso País e as priva- tizações2 foram fatores que estimularam a adoção, pelas empresas, de pla- nos para participação acionária dos .empregadosl

Apesar disso, a employee stock option ainda configura um instituto pouco conhecido, ensejando um estudo a respeito, ante os efeitos benéficos proporcionados, a médio e .longo prazo, às empresas.

1 CONCEITO As formas de participação nas ações de empresas são diversas. Se-

gundo AMAURI MASCARO NASCIMENTO; podem ser: individualías ações são conferidas, singularmente, a uma pessoa física); coletiva (as ações são destinadas a um grupo como um todo); sindical (as açóeç são adquiridas pelo sindicato); de sociedade (quando uma sociedade adquire as ações da empresa, como, por exemplo, as cooperativas). Esse conceituado jurista acrescenta ainda que a distribuição das ações se faz por aquisiçao (compra e venda) ou doação (concessão a tftulo gratuito).

A stock options é a denominação usual que exprime a viabilidade de p w M i ã O do trabalhador no capital da empresa por meio da opção de compra de ações negociáveis no mercado de capitais. Por conseguinte, essa opção de compra de ações qualifica-se como individualobtida por aquisição.

Já a stockoption plan expressa o plano por meio do qual se estabelecem parâmetros para outorga a destinatários especlficos (administradores, empregados ou prestadores autônomos de serviços da companhia ou de suas subsidiAriiaù da possibilidade de aquisição de ações da empresa, negociãveis no mercado de capitais, mediante o pagamento de um preço prefixado.

Os planos para opção de compra de ações instituem-se, via de regra, de duas formas, a saber: uma destinada aos acionistas e outra aos emprega-

2 R-- pa - a bi rP 8031. de 12 de abril de 1990, que estahlu o R w i m da DesestalizaçaP e que prevê preços e ~ ~ ~ w o s b d e a C õ s o a ~ m Y b e s a o s ~

dos ou prestadores de serviços. Além disso, podem ser estabelecidos volun- tariamente ou por lei.

Em sendo dirigida a opção de compra de açiks, negociáveis no mer- cado de capitais, aos empregados da empresa, recebe a nomenclatura de employee stock option, permitindo que os mesmos, destinatários do plano de opção de compra de ações ratificado pela assembléia geral da empresa, quando preencherem as condições contratuais, adquiram e, posteriormen- te, negociem no mercado de capitais ações da empresa.

A aplicação prática desse fenômeno, consubstanciado na Lei de Socie- dades Ananimas, de início, era restrita aos grandes executivos, vale dizer, aos diretores e altos empregados da empresa. Com o passar do tempo, as empresas nacionais, no intuito de ocupar espaço no mercado altamente competitivo e angariar profissionais qualificados, começaram a oferecer o plano de compra de ações a todos os empregados, a exemplo do que ocorre com a Sadia, a Natura e o Pão de Açúcar.

DOMINGOS SÁVIO ZAlNAGHI5 'conceitua stock option como o "di- reito de comprar lotes de ações por um preço fixo dentro de um prazo deter- minado".

RODRIGO MOREIRA DE SOUZA CARVALHOb testifica que a opção de compra de ações confere ao seu titular direito de, em um determinado prazo, subscrever ações da empresa para a qual trabalha ou da sua controladora no exterior, a um preço determinado ou determinável, segun- do critérios estabelecidos por ocasião da outorga, por meio de um plano previamente aprovado pela assembléia geral da empresa.

No dizer de PAULO CEZAR ARACÃO: "a opção de compra de ações representa um direito de natureza contratual, com base no qual o seu titular, administrador ou empregado da companhia, ou pessoa natural que lhe preste serviçost ou a outra sociedade controlada, pode subscrever, nas condições aprovadas pela assemblfiia-geral, ações de emissão da companhia, pagan- do o respedivo preço".

Enfim, releva salientar as lições de ANTONIO GALVÃO PERES8 que, apesar de ser um trecho longo, resume o ora explanado. Assinala que stock options, no conceito do Barron's Dictionary of Legal Terms, consiste na "ou-

5 Aspedos~sta~ r ~ ~ ~ p o ~ d e ~ o ~ . Suplemen& liaòa!hkía, Sáo Paulo: LTr, n. 54/00. p. 293.2000.

6 k ~ ~ ~ ~ & d a r & & d a s p o r ~ ~WavBedeplaiipsde~de campm de qúes bmck opfbnplansl. B luz do do tiebdho H&. suphmio T I , Sáo MO Ur, n 4Qü2,ano 38 p. 184.2002.

7 0ncã& de conuua de açbs e . k de &tis@ das T-, Süo Fauio: Revi& dos ~bunais. v. 631. ano 77. p. 63.

Goigae. .

8 A natrirsla judaica dos planos de o@o de compra de açües p m altos funcion6nos. r%vistaAmaa, p. 37. set. 2001.

torga a um indivíduo do direito de comprar, em uma data futura determina- da, ações de uma sociedade por um preço especificado ao tempo em que a opção lhe é conferida, e não ao tempo em que as ações são adquiridas. A opção pode ser comprada ou vendida, como numa cal1 option, ou pode ser outorgada para um indivíduo pela empresa, como numa employee stock option. A opção sempre envolverã um número especifico de ações, a esti- pulação de um período no qual poderá haver o exercício e a estipulação do preço a ser pago quando do exercício. Uma put op t i~n é o oposto de uma cal1 option. Nela, o acionista tem o direito de exigir que o outorgante da opção adquira suas ações por um preço fixo, num certo perlodo, por um preço predeterminad~".~

De logo, ressalta-se que nem todo empregador pode adotar o plano de employee stock option, uma vez que esse sistema s6 tem adequado fun- cionamento em se tratando de empresa estruturada por meio de ações.

O contrato de opção de compra de açõeç n k i ã v e i s no mercado de capitais pelo empregado está previsto, em nosso ordenarnento jurídico, no 5 3" do art. 168 da Lei nQ.404, de 1 5 de dezembro de 1976, cujo teor é, in verbis:

"O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia geral, outorgue opção de com- pra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle."

Eiíi~c1twtção a esse texto legal, constata-se a existência de requisitos, de observância obrigatbria, para implementação do plano de opção de com- pra de ações negociáveis no mercado de capitais pelos empregados, quais sejam: a existência de capival autorizado; a previsão expressa, nos estatutos da empresa, da possibilidade de concessão da opção de compra de ações a empregados; e a aprovação pela ahmbldia geral da sociedade do plano de oferta de opção de compra de ações.

Gize-se que, no instante em que a assembléia geral delibera sobre o regime de capital autorizado, se dispõe sobre o volume máximo de emissão de novas ações, bem como se as mesmas serão ordinárias ou preferenciais.

Impende frisar ainda que a Deliberação da Comissão de Valores Mo- biliários1CVM nQ 371100, de 13.1 2.2000, tornou obriggt6ria a divulgação de nota explicativa acerca do plano de opção de cornptia de ações pelos ern- pregados. C ,,

9 É impwiante esclarecer que a cal/ oprion Bgnica a apçáo de compra de ages, e aput o~tion tem o sentido de venda de ações.

Obedecidos os supracitados requisitos, a sociedade pode conferir ao; destinatários do plano de opçãode compra de ações negociáveis no merca- do de capitais a possibilidade de celebração de contrato cuja titularidade do direito de opção é do sujeito acordante, que pode, por meio de declara- ção unilateral de vontade exercida em certo prazo, comprar aç6es da em- presa, segundo preço previamente estabelecido. Entretanto, em caso de fa- lecimento do beneficiario do plano, que tenha direito subjetivo à opção por haver preenchido as condições contratuais, parece-nos ser possfvel o exer- cício da opção de compra de ações pelos herdeiros.

O negbcio juridico celebrado entre a sociedade e o empregado com- põe-se, em regra, das seguintes cláusulas: preço de exercfcio (exercise price), também conhecida como preço de emissão da ação; prazo.de carência ou prazo de elegibilidade (vesting); e termo de opção (expiration date).

O preço de exercício ou de emissão constitui o valor da ação a ser pago pelo empregado no momento da opção de compra. O preço estabele- cido, geralmente, coincide com o valor da ação da empresa no mercado de capitais à época da celebqão do plano. Mas, também, é posslvel que a sociedade, no plano de opção de compra de ações aprovado pela assem- bléia geral, preveja um desconto sobre o valor das ações a serem adquiridas pelos empregados ou que fixe o preço de emissão por meio da média do valor das ações da empresa nos últimos doze meses, a fim de evitar grandes distorções no valor quando do exercício do direito de aquisição de ações pelo empregado.

Jã o prazo de carência consubstancia o lapso de tempo - em geral, são de três a cinco anos - durante o qual o empregado deve permanecer trabalhando naempresa para auferir o direito deopção de compra de ações negociáveis no mercado de capitais. Portanto, traduz-se em .uma, condição suspensiva para aquisição deste direito, que, contudo, pode não ser única, jã que não é vedado ao empregador vincular o direito para opção de com- pra de ações à obtenção de lucros ou a resultados pela empresa.

Enquanto o termo de opção consiste no espaço temporal em que o empregado pode exercer a opção de compra de ações negociãveis no mer- cado de capitais, sob pena de. caducidade desse direito. Na pratica, esse período varia de 5 a 10 anos a contar da data de celebração do contrato.

PAULO CEZAR ARAGAO'O aduz que "o exercfcio de opção de com- pra não exclui uma eventual acusação de insider trading, caso a aquisiç%o se verifique em período durante o qual esteja o administrador (ou o empre-

10 O@es de compra de eçáes e Mnus de subscn'@o. Revisfa dos Tn'bunais. São Mo: Revista dos T n i s , v. 631. ano 77.p. 85, maio 1988.

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gado) de posse de informação relevante ainda não disponível para o merca- 'do". Portanto, esgrime que o prazo ideal para a opção de compra 6 o que se Inicia apõs a publicaç%o do balanço do exercício, ou, mais conservadora- mente, tendo em vista a possibilidade de existirem outros benefícios não refletidos nas demonstréições financeiras, depois da realização da assem- bléia geral ordinsria, perdurando por um.prazo razoável, mas não muito long& :: " ' ;.

Assim sendo, no ato da assinatura da employee stock option, o em- pregado não possui automaticamente o direito de comprar ações da sua empregadora, ou da controladorall desta, mas uma expectativa de direito que só se materializa em direito subjetivo após o término do prazo de ca- rência estabelecido no plano de opção de compra de ações. Contudo, o direito subjetivo do empregado de optar pela subscrição de ações pode não . ser exercido, ser exercido parcialmente, mais de uma vez, ou de forma total, desde que no curso do período definido para o exerclcio da opção de com- pra de ações.

. . SERGIO PINTO MARTINSn nohcia que "a opção pode não ocorrer simplesmente porque o empregado não tem o numerário necessfirio para adquirir as:ações ou porque não quer exercê-la, pois prefere aguardar outra oportunidade".

É importante admoestar, ademais, que a ,rescisão do contrato de tra- balho, antes da expiração deste lapso temporal (vesting), implica a não- aquisição do direito de opção de compra de açbes da empresa. Todavia, se a projeção do aviso prévio indenizado ensejar a conclusão do prazo de carência, o empregado terá direito à opção no prazo fixado para o termo de opç;ão, ainda que na condição de ex-empregado.

Com vistas ao art. 129 do Código Civil," SERGIO PINTO MAKTINS14 expressa que, se o empregador estabelecer uma cláusula, no contrato de opção de compra de ações da empresa, que condicione a permanência do empregado na empresa, mas o despede sem justa causa, está impedindo-o de exercer a opção, devendo pagar ao empregado, a título de indenização, o valor que este poderia ganhar com a compra de ações.

11 A lei r~ &WW& no 5 30 dom 168 refsrese a empreeado de sociedade confm~, que dike de sociedade coligada, de r o d P ~ a m i s n $ o ~ d e s o c i ~ c o l i g a d e n 8 o p & 6 ~ ~ ~ o d o p h n o d e o p F e o d e ~ d e a ç õ e r , s d M 6 8 h o u v e r p r a r $ d o ~ n a m n d ~ d e a u i b w i a I c o i i l p a r J i c i a i a u a r ~

13 ~ A r < . 1 2 8 ~ e p c ú h ~ e v ~ n n ~ p r a n t o a m e f e i t o s i u l ~ - ~ ~ u j o i ~ - b f o r m d i a ~ ~ p d a ~ a q W v. -seSB ao contiaiia. riáa vmikaka axhç3~ malidammb levada a deita por aquele e quem apwei$oseuímplemsnte'

DE CAPITAIS PELO EMPREGADO São essenciais, para configurar o contrato de opção de compra de

ações da empresa negocifiveis no mercado de capitais pelo empregado, a onerosidade da aquisição e o caráter contingente da vantagem econômica obtida pelo empregado.

A onerosidade traduz a necessidade de pagamento pelo empregado do valor'integral previamente estabelecido para compra de ações da empre- sa, sem qualquer subsídio por parte do empregador. Portanto, se, na ocasião do exerdício do direito à compra de ações, o valor das ações estiver menor do que d preço da emissão, o empregador não poderá subsidiar a diferença, a fim deanão causar prejulzos ao empregado. Caso isso ocorra, desnatura o contratoade opção de compra de ações negociáveis no mercado de capitais.

A'par disso; os ganhos que podem ser obtidos pelo empregado com a compra de ações e a sua posterior revenda são eventuais, dependendo das circunstâncias do mercado de capitais. Isso porque o empregado, quando adquire a condi,@o de acionista, passa a enfrentar os riscos de flutuaçáo do valor das açõ5 da empresa, que resultam em consideráveis lucros ou teme- rários prejuízos.

Dessarte, nem sempre, no período de opção de compra de ações, o valor deistas, no mercado de capitais, é superior ao preço de emissão, de sorte qub o empregado pode pagar um valor de ações maior do que o do mercado de capitais, porém apostando em uma valorização das ações da empresa. Nesse instante, sofre prejuízos com a compra de ações, mas acre- dita auferir lucros em um futuro próximo.

É importante mencionar, ainda, que a viabilidade de o empregado optar pela compra de açbes da empresa negociáveis no mercado de capitais represek um direito futuro, já que, enquanto não se verifica o implemento da condição, não se adquire o direito (Código Civil, art. 125).

4 DISTINÇ~~ COM INSllTUTOS AFINS De uma forma geral, a doutrina identifica participação no capital da

empresa como participação nos lucros. Entrementes, há notórias diferen- ças, engre as quais, vale citar que, na participação nos lucros, nunca há prejuízos, ocorrendo uma integração positiva e imediata no patrimôn io in- dividual do trabalhador, enquanto a participação acionária possibilita a exis- tência de perdas, uma vez que o empregado assume os riscos do negócio, auferindo ganho apenas quando da valorização das ações, que não está atrelada ao lucro da empresa, mas ao mercado de capitais.

A opção de compra de ações também difere da participacão nos re- sultados da empresa, tendo'em vista que, naquela, diversamente desta, não existe meta a ser obtida pelo desempenho pessoal do empregado.

5 preciso distinguir, ainda, o contrato de opção de compra de ações da figura do bdnus de subscrição. Nessa mira, ressalta-se que uma distinção reside no fato de que as opções não se acham incorporadas em um título de crbdito e, por isso mesmo, não são transferíveis porendosso ou simples tradição,-como ocorre com os bbnus de subscrição. Ademais, o bonus de subscrição, quando alienado separadamente de uma emissão de ações ou debêntures, deverá sê-lo sempre em caráter oneroso, ao passo que a opção

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de compra de ações, ao contrArio, tem caráter gratuito,lnada sendo cobrado ' .

dos administradores e empregados na sua concessão. Finalmente, valeassi- nalar a diferença de que, no momento da criação do banus de subscrição, a companhia é obrigada a conceder direito de preferência aos seus acionistas para a aquisição dos mesmos bdnus, enquanto que, no caso de opção de compra de ações, diversamente, não existe este direito de preferência em nenhuma circunstância.

Não se podem confundir os ganhos auferidos pelo empregado em decorrência da participação nas ações da empresa com o salário stricto sensu, nem com verbas que compõem o complexo salarial como prêmios, comissões, percentagens, gratificações, abonos, entre outras, que têm car& ter retributivo ou contraprestativo do labor oferecido pelo empregado.

No conceito de MAUR~CIO GODINHO DELGADO,'S o salfirio confi- gura "a parcela devida e paga pelo empregador ao empregado em decorren- cia da relação de emprego -em virtude do contrato e como contraprestação à sua existência. O caráter retributivo é essencial à figura do salário, não existindo verba salarial que não seja de natureza contraprestativa. Desse modo, se uma parcela não tem caráter contraprestativo em face da relação de em- prego, ela, necessariamente, não terá natureza jurldica salarial".

Com a percuciencia que lhe é peculiar, AMAURI MASCARO NASCI- MENT016 preleciona:

"Em resumo, tem-se como salário o conjunto das percepções econamicas do tra- balhador como contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador e das interrupções e intervalos remunerados pelo empregador. Por&m, nem todas o

15 SaYk teonae prática. Belo Horizonte: DEI Rey. 1997, p. -5.

16 hriajurldka dosd~dri~. 2. ed $30 Paulo: LTr, 1997. p. 122.

Integram, como indenizacoes, vantagens assistenciais e gastos destinados s cap;lcitacão profissional do trabalhador."

Assim, não se pode argumentar que a participação acionária do em- pregado expressa um meio de contraprestoção dos serviços prestados, na medida em que o eventual proveito econamico obtido pelo empregada advbm da valorização e, posteriormente, da venda das ações.

Tambbm não representa a employee stock option uma I iberal idade do empregador, pois o empregador não está retribuindo ao empregado por seu trabalho, por6m, ao contrário, o empregado está pagando um preço ao empregador para comprar as suas ações ou da companhia que o controla.

Vale repisar que a percepção econ8mica obtida pelo empregado advbm de fato completamente alheio à prestação de sewiços, ou seja, é proveniente de ações que pertencem ao seu patrimanio e que em nada diz respeito ao seu labor fornecido à empresa.

AIbm disso, geralmente a vantagem obtida pelo empregado com a revenda das ações C feita com a intermediação não do empregador, mas de corretores autorizados a atuar no mercado acionário.

PAULO CEZAR ARAGÃ017 anota que a companhia não está proce- dendo, no instante da outorga da opção de compra de açaes, a nenhuma distribuição do patrimanio, como ocorreria em caso do pagamentó de uma gratificaqão sobre o resultado, mas, sim, permitindo que o empregado parti- cipe de eventual valorização das ações por meio da compra de ações a um preço predeterminado.

É imperioso salientar: se considerarmos que toda percepção monetá- ria auferida pelo empregado tem natureza jurídica salarial, estamos criando óbices à melhoria da condição social do trabalhador, uma vez que desestimula a concessão de vantagens pela empresa.

Apropriados são, a propósito, os' comentários de LU1.Z CARLOS AMORIM ROBORTELLA18 no sentido de que "a finalidade do direito do trabalho não é construir fortunas e muito menos tutelar empresários, acio- nistas de capital ou homens de neg6ciosW.

Diante disso, denota-se que a importância percebida pelo empregado a tltulo de rendimento, em razão do investimento na compra de aç6es da empresa negociáveis no mercado de capitais, está exclufda da integração

17 üp@es de mmpra de aç6es e b8nus de subxn'#o. Rewsh dos Tnãrmis, SBo M o : R&ta dosTniurmi*v. 631. ano 77. p. 64, d o 198B

18 Rano de Eompre de e@m ~ o ~ n s ~ fnanfido por gupo mdhfidd a ancedldo a.alta axewüvo. R& de Df& do Wh, S ~ D tido: Revista dos'iiibunais, a 101, ano 8, p, 216, j8W. 2001,

ao salário, tendo em vista qu.e é oriunda de uma relação meramente mer- cantil entre o empregado e o empregador que se perfaz n o curso da relação de emprego.

Nesse sentido, é o magistério de SERGI0,PINTO MARTINS:19 . 1 . '

"A natureza jurídica da opção de compra de açóes é mercantil, embora f e k du- rante o contrato de trabalho, pois representa mera compra e venda de ações.

. ' ' Envolk a opção um ganho financeiro, sendo até um investimento feito pelo em- '

pregado.n* agões da empresa. Por se tratar de risco do negócio, em que as açóes ora estão valorizadas, ora.perdem seu.valor, o empregado pode ter prejuízo com a operação. 6 uma.situação aleatória, que nada tem a ver com o empregador em- si, mas com o mercado de ações."

Por fim, cumpre registrar os escólios de ALFREDO RUPRECHT:"

"O fato de o trabalhador passar a integrar a sociedade com a aquisição de ações de trabalho não influi; de maneira alguma, no contrato que une um ao outro; continuará sendo contrato de trabalho.

'Não setrata aqui de um aumento de salário, razão pelaqual a participação acionária do trabalhador não integra a remuneraeo, mas é uma nova forma dese relacio- narem capital e trabalho que permite introduzir o trabalho na empresa capitalista. Continua a prestação de serviço com base num contrato de emprego, no qual se percebem salário e uma compensação que pennlte ao trabalhador ingressar como um acionista a mais na sociedade em quetrabalha."

A Lei d e Sociedades Anonimas (Lei nQ

6.40411 976, art. 166,s 3*) pre- vê a possibilidade de os'empregados participarem da. ações da empresa por meio de plano de opção de compra de ações, negociáveis no mercado de capitais, por um dado preço e e m certo período.

O contrato d e opção de compra d e ações negociáveis no mercado de capitais tem natureza jurídica mercantil e, por conseguinte, não integra o contrato de trabalho. Atribui ao empregado a opção de aquisição de lotes de ação, dentro de u m prazo predeterminado, por meio de pagamento de u m preço pré-fixado.

O proveito obtido pelo empregado com a venda de ações não se confunde com o salário:Nesse caso, o empregado adquire uma personali- dade mista de assalariado e capitalista:

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