Pós-Graduação em Direito Público

Disciplina: Direito Tributário

LEITURA OBRIGATÓRIA I – AULA 4

TATHIANE PISCITELLI

VINÍCIUS JUCÁ ALVES

2

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

O PRAZO PRESCRICIONAL E A LEI COMPLEMENTAR N° 118/05

I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Em 09.02.2005 foi publicada a Lei Complementar n° 118/2005 (LC n° 118/2005), que introduziu diversas modificações no Código Tributário Nacional (CTN), especialmente visando à adequação das normas tributárias à Lei n° 11.101/2005 (nova Lei de Falências), publicada no mesmo dia.

Além de adequar o CTN ao espírito propagado pela nova Lei de Falências, de valorizar a função social da empresa, a LC n° 118/2005 também trouxe um dispositivo cujo objetivo, segundo a ementa da lei, seria o de “interpretar” o artigo 168, inciso I, do CTN, que trata da prescrição do direito dos contribuintes de pleitearem a restituição de valores pagos indevidamente a título de tributos:

Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei.

O artigo 4° da referida Lei Complementar, por considerar que o dispositivo acima transcrito é norma “expressamente interpretativa”, determinou a sua aplicação com efeitos retroativos, nos termos do artigo 106, inciso I, do CTN.

Como será adiante detalhado, a LC n° 118/2005 impôs que o prazo prescricional aplicável ao sujeito passivo, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, será de 5 (cinco) anos, contados do recolhimento indevido. Contudo, há mais de uma década(1), o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 168, inciso I do CTN, cujo termo inicial é a extinção do crédito tributário, para tributos sujeitos a lançamento por homologação, somente teria inicio com a homologação expressa ou tácita por parte das Autoridades Fiscais (essa última, anos após o pagamento).

Tendo em vista que a homologação expressa raramente ocorria, na prática o contribuinte possuía 10 (dez) anos para pleitear a repetição do indébito a partir do pagamento. O que pretendeu fazer a LC n° 118/05 foi

3

determinar que esse prazo seja de 5 (cinco) anos, contados a partir do pagamento antecipado.

Diante disso, resta investigar a natureza do artigo 3° da LC 118/2005, indagar se, de fato, trata-se de norma interpretativa e, em caso negativo, a partir de quando o novo prazo prescricional por ela indicado deve ser aplicado.

Antes de adentrar o tema proposto, cumpre fazer algumas considerações preliminares, para que sejam estabelecidas as premissas adotadas no presente trabalho.

II - LEIS EXPRESSAMENTE INTERPRETATIVAS?

O direito tributário positivo pode ser entendido como um conjunto de normas, que são enunciados prescritivos de condutas, direcionados ao particular, como as normas que estabelecem incidência de tributos, ou ao Estado, a exemplo das normas que estabelecem competência tributária. Independentemente de se tratar de norma cujo destinatário seja o particular ou a Administração invariavelmente teremos, em sua estrutura mínima, a fixação de uma conduta como obrigatória, permitida ou proibida. Haverá, portanto, urna ordem a ser seguida, um dever-ser presente nas normas jurídicas(2).

Portanto, afirma-se aqui que as normas jurídicas, de forma geral, e as normas jurídicas tributárias em particular, não são “conselhos” direcionados ao cidadão ou à Administração. Trava-se, sim, de imposição que, se não observada, poderá gerar a aplicação de uma sanção. A estrutura lógica da norma jurídica pode ser presumida na existência de duas proposições: a proposição hipótese ou antecedente (descritora) e a proposição tese (prescritora). Dada a ocorrência da proposição hipótese - também nomeada “suposto normativo”(3) -, estabelece-se uma relação cognoscente entre as proposições, de modo que deve ser a proposição tese.

No antecedente, está descrita a conduta obrigatória, permitida ou proibida, e no conseqüente a relação jurídica (tributária, no caso específico) que será formada, tendo em vista a realização da conduta. Explica-se melhor diante da ocorrência e formalização em linguagem de determinado fato social, tem-se, necessariamente, a constituição de uma relação jurídica que representa vínculo entre sujeitos ativo e passivo, relativos a um mesmo objeto.

Todavia, o que pane da doutrina não considera(4) é que o conteúdo da imposição normativa e as condições mediante as quais haverá sua exigência não se encontram latentes na norma; sempre dependem de um ato de interpretação. Portanto, significado da norma jurídica não é interno a ela mesma, passível de ser “descoberto”.

4

A interpretação deve ser entendida como atividade de construção do sentido, realizada pelo intérprete e, portanto, exterior ao texto. Trata-se, aqui de atribuição de sentido e não de descoberta; as palavras não possuem significação em si, arraigada às suas estruturas:

Vê-se, desde agora, que não é correta a proposição segundo a qual, dos enunciados prescritivos do direito positivo extraímos o conteúdo, sentido e alcance dos comandos jurídicos. Impossível seria retirar conteúdos de significação de entidades meramente físicas. De tais enunciações partimos, isto sim, para a construção das significações sentidos, no processo conhecido como interpretação(5).

A interpretação do direito tem caráter construtivo - não meramente declaratório, pois - e consiste na produção, pelo intérprete, a par de textos normativos e dos fatos atinentes a um determinado mediante a definição de uma norma de decisão(6).

A interpretação não se caracteriza como urn ato de descrição, significado previamente dado, mas como um ato de decisão que constitui a significação e os sentidos de um texto(7).

Admitir a existência de norma interpretativa significa afirmar que ato legal, por si só, é capaz de estabelecer urna interpretação definitiva. Contudo atividade de construção do sentido nunca cessa, caso contrário, seriam absolutamente inexistentes as discussões relativas ao alcance de uma outra norma: tudo já estaria determinado pelo sentido contido no próprio texto.

Portanto, adotando-se as premissas segundo as quais: I) as normas jurídicas contêm comandos prescritivos de conduta e, assim, imposições a serem seguidas e o sentido da norma jurídica não prescinde de sua interpretação, pois interpretar é construir sentido e, assim, atividade externa ao texto objeto de análise, cumpre analise do artigo 3°da LC n° 118/2005.

III - AS DETERMINAÇÕES DO ARTIGO 3° DA LC N° 118/2005

Nos termos do artigo 4° da LC n° 118/2005, o artigo 3° dessa mesma, lei seria “norma expressamente interpretativa”. Em relação a essas normas, o art. 106, inciso I, do CTN determina que poderão retroagir, excluída a aplicação penalidade à infração dos dispositivos interpretados.

De início, tendo em vista a premissa segundo a qual toda e qualquer norma é prescritiva de condutas, não se pode afirmar que a norma

5

“expressamente interpretativa” acaba por “esclarecer” dispositivo legal. Trata-se, sim, de impor sentido possível para o texto legal, do que se pode aferir que sempre se tratará de dispositivo inovador no ordenamento jurídico, o que acaba minando o possível conceito de “norma expressamente interpretativa”.

De outro lado, caso se admita a existência dessas normas, pela afirmação de que se trata da “interpretação autêntica”(8), deve-se indagar sobre suas funções: se o objetivo é estabelecer a interpretação de determinado dispositivo e, assim, possuir norma retroativa - já que nada inovaria no ordenamento jurídico -, então, o sentido jurídico não poderá ser distante daquele aceito e propagado pela Puder Judiciário, órgão competente a realizar essa atividade, sob pena de quebra na repartição de poderes.

Sobre o tema, Rubens Gomes de Souza, autor do anteprojeto do CTN, em que pese adotar premissas diversas daquelas estabelecidas neste trabalho, é bastante elucidativo:

[...]

‘Existem leis interpretativas?’ Remetemos, outra vez, para a Lei de Introdução (do Código Civil de 1916). O § 4° do art. 1° dessa lei diz: ‘as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova’. Ora, a lei interpretativa é, ou pode ser entendida como, correção da lei interpretativa, pelo menos no sentido de sua complementação, porque terá reconhecido que a lei interpretada carecia de esclarecimento por ser ou omissa, ou obscura, ou confusa, ou como dizia Beviláqua, ‘hesitante’. Estas premissas pré-legais da lei interpretativa já demonstram que é uma lei que visa a suprir falhas da lei interpretada. Por conseguinte, ela pode ser reduzida à correção da lei existente, de que fala a Lei de Introdução, para pôr como norma que a lei que corrige outra considera-se lei nova. Ergo, não retroage, ao contrário do que dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional. O dispositivo é inclusive perigoso, porque dá ao legislador o caminho para modificar retroativamente a lei, simplesmente chamando-a de interpretativa. Basta que diga na ementa ‘Interpreta o artigo tal da lei tal’, e no interpretar-lhe modifica o conteúdo, o sentido, o alcance e, por efeito do art. 106, terá alcance retroativo, aplicando-se a atos ou fatos pretéritos. [...](9) - Destaques não contidos no original.

6

Não poderiam ser mais atuais tais lições. Ainda que não se admitam a existência de normas interpretativas, tendo em vista as premissas acima firmadas se, de alguma forma, tivéssemos que trabalhar com essa concepção, apenas esse recurso argumentativo, essa “espécie” normativa apenas se encaixaria em nosso sistema jurídico dentro dos delineamentos traçados por Rubens Gomes de Souza.

Todavia, conforme será demonstrado, o objetivo do artigo 3° da Lei 118/2005 foi exatamente aquele preconizado pelo autor do anteprojeto do CTN que se pretendeu foi afastar a interpretação do Superior Tribunal de Justiça sobre o “interpretado” e, ainda, conferir a essa “interpretação” eficácia retroativa.

IV - PRAZO DE PRESCRIÇÃO NOS TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO: ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Os tributos sujeitos ao lançamento por homologação estão disciplinados no artigo 150 do CTN e segundo tal dispositivo, o lançamento por homologação ocorre “quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Ainda segundo a redação do artigo, o pagamento antecipado feito pelo sujeito passivo “extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento”. Entendia-se, pois, que o “pagamento antecipado não teria o condão de promover a extinção da relação jurídica tributária. A extinção somente ocorreria pela homologação desse pagamento. Essa interpretação era baseada na redação do artigo 156, inciso VII, do CTN:

Art. 156 - Extinguem o crédito tributário: [...]

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, nos termos do disposto no art. 150, §§ 1°e 4°; [...] - Destaque não contido no original.

Nos termos do referido dispositivo, o objeto da homologação seria o pagamento efetivado pelo sujeito passivo. Trata-se, aqui, de ato administrativo de controle, que, ao atestar o cumprimento do dever do sujeito passivo, tem por conseqüência a extinção da relação jurídica tributária. Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho(10):

[...] ainda que o factum do pagamento tenha efeitos extintivos, requer a legislação aplicável que ele se conjugue ao ato homologatório a ser realizado (comissiva ou omissivamente pela Administração Pública. Só assim,

7

dar-se-á por dissolvido o vínculo, diferentemente do que sucede nos casos de pagamento de dívida tributária apurada por lançamento, em que a conduta prestacional do devedor tem o condão de pôr fim, desde logo, à obrigação tributária. [...] A homologação é do pagamento, perfazendo-se o ato homologatório pela verificação de sua regularidade material e formal. [...] - Destaques não contidos no original.

A discussão que se coloca refere-se ao prazo que possui o sujeito passivo para pleitear a restituição de tributos lançados por homologação, que tenham sido objeto de recolhimento a maior ou indevido. Nos termos do artigo 168, I, do CTN, esse direito se extingue com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, “contados da data da extinção do crédito tributário”.

Considerando o entendimento firmado, no sentido de que a extinção da relação jurídica tributária ocorre apenas com a homologação do pagamento, era possível afirmar que, caso se dê a homologação tácita, o sujeito passivo teria o prazo de 10 (dez) anos para pleitear referida restituição.

Isso porque, a Administração possuiria 5 (cinco) anos para homologar e, somente a partir de então, com a extinção da relação jurídica tributária, teria início o prazo de prescrição, também de 5 (cinco) anos, para o sujeito passivo exercer o seu direito de obter a devolução dos valores indevidamente recolhidos. Essa foi a postura adotada e consolidada no Superior Tribunal de Justiça(11);

A egrégia Primeira Seção deste colendo Superior Tribunal de Justiça, porém, na assentada de 24 de março de 2004, houve por bem afastar, por maioria, a tese acima esposada, para adotar o entendimento segundo o qual, para as hipóteses de devolução de tributos sujeitos à homologação declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a prescrição do direito de pleitear a restituição se dá após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita (EREsp 435.835-SC Rel. p/acórdão Min. José Delgado - cf. Informativo de Jurisprudência do STJ n° 203, de 22 a 26 de março de 2004). Destarte, na hipótese em exame, deve ser mantido o entendimento da Corte de origem, que fixou o prazo prescricional qüinqüenal a partir da homologação tácita ou expressa do lançamento. Recurso especial improvido - Destaques não contidos no original.

8

Portanto, segundo a interpretação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão competente em último grau para construir o sentido das normas infraconstitucionais, segundo dispõe o artigo 105 da Constituição, nos casos de tributos lançados por homologação, os sujeitos passivos teriam o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador, para pleitear a devolução dos valores indevidamente recolhidos(12).

V - CONTEÚDO DO ARTIGO 3°DA LC N° 118/2005: ALTERAÇÃO DAS NORMAS DE PRESCRIÇÃO

O artigo 3° da LC n° 118/2005 determinou que, para fios de interpretação do artigo 168, inciso I do CTN, “a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1°do artigo 150” do CTN.

Ou seja: a LC n° 118/2005 determinou que dies a quo da prescrição, no caso específico, não seria a homologação do pagamento, como consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, mas sim a data do pagamento antecipado. Com isso, a pretexto de inserir no ordenamento jurídico “norma expressamente interpretativa”, alterando próprio prazo de prescrição, da forma como havia sido apontado pelo órgão competente.

VI - NOVO DIES A QUO PARA A PRESCRIÇÃO: ANÁLISE CRÍTICA. RETROATIVIDADE VEDADA

Como pudemos notar, a “interpretação” em discussão foi trazida ao nosso sistema jurídico com o nítido objetivo de alterar as regras existentes relativas ao prazo prescricional que o contribuinte possui para pleitear a repetição do indébito.

Tanto é assim, que referida “interpretação” foi veiculada por lei complementar. Ora, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, somente é dado à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente no que tange à prescrição. Ora, para revogar parcialmente o CTN, recepcionado pela Constituição com status lei complementar, bem como para tratar da matéria da prescrição, seria necessária edição de lei de mesma estatura - tal como ocorreu.

Se o objetivo não fosse alterar o CTN, como defendeu Rubens Gomes de Souza, acima citado, não seria necessária qualquer lei complementar, mas somente ato normativo que reproduzisse as decisões do Superior Tribunal de Justiça, que já havia interpretado exaustivamente o tema. Trata-se de lei nova, que “corrige”, altera o CTN.

9

Sobre a incongruência de se afirmar “interpretativa” tal norma, confira-se transcrição de voto proferido pelo Desembargador Federal Antônio Albino do Tribunal Regional Federal da 4ª Região(13):

São passados 39 anos da vigência do Código Tributário Nacional. A interpretação do inciso I do art. 168 do CTN (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966), para a hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, já foi consolidada, pela douta Primeira Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça, há quase uma década (EREsp 42770-RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 14.03.95, DJ de 17.04.95, p. 9551) e reafirmada, mais recentemente (EREsp 435835-SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado), no sentido de que aquele prazo seria contado da data em que ocorrer a homologação, se expressa, ou do término do respectivo prazo, se tácita.

Não se fazia necessária, portanto, qualquer lei interpretativa para aclarar o conteúdo de tão vetusta norma. De outra parte, não guarda razoabilidade falar em interpretação autêntica quando a manifestação do Legislativo se dá quatro décadas após o início da lei interpretada. Os legisladores, que produziram o Código Tributário Nacional a partir dos trabalhos de uma comissão encabeçada pelo notável jurista Rubens Gomes de Souza, iniciados nos idos de 1953, já não pertencem, em sua maioria, ao mundo dos vivos. Pretender que o legislador de 2005 possa revelar agora a intenção do legislador de meados do século passado é algo que agride o bom senso e revela, antes, o puro e simples objetivo de alterar o Código Tributário Nacional com efeitos retroativos, violando, às escâncaras, do inciso XXXVI do art. 5° da Constituição de 1988. [...] - Destaques não contidos no original.

Sendo assim, tendo em vista o fato de que o artigo 3° da LC n° 118/2005 não reproduz a interpretação anteriormente firmada sobre o tema, somado com a premissa estabelecida anteriormente, no sentido de que todas as normas carregam em si uma determinação, não existe qualquer dúvida de que se pretendeu alterar o Código Tributário Nacional, para prever novas regras relativas à prescrição do direito do contribuinte pleitear a repetição de indébito(14).

10

Contudo, caso o CTN fosse simplesmente alterado, restaria evidente a impossibilidade dessa alteração se aplicar à contagem do prazo prescricional de recolhimentos efetuados antes da sua vigência, pois eventual modificação do resguardo no artigo 106, inciso I, do CTN, que confere a possibilidade de retroação tão-somente às leis expressamente interpretativas.

Ou seja, seria patente a impossibilidade de atingir os prazos prescritos que estivessem em curso, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade assim, à segurança jurídica. Por essa razão, com intuito evidente de estender determinações também para o passado, foi editada a LC n° 118/05 como “interpretativa”. Contudo, nada mais foi feito do que alterar o prazo de prescrição antes previsto no nosso Direito (como interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça).

A LC n° 118/05, em outras palavras, determina que o termo a quo do prazo de 5 anos, indicado no “inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional” deverá ser entendido como o “momento do pagamento antecipado de que trata o § 1°do art. 150 da referida Lei”.

Com isso, não houve interpretação do sentido do dispositivo do Código Tributário Nacional, mas sim alteração do seu sentido, tal como intendido pelo Superior Tribunal de justiça e, assim, modificação da norma em si. Do ponto de vista formal se notar que essa alteração legislativa é possível, na medida em foi veiculada pela lei complementar; todavia, o que não se pode admitir é a introdução de novo prazo prescricional de forma retroativa, simplesmente por se considerar que se está diante de norma expressamente interpretativa.

Especialmente com relação à irretroatividade dessas chamadas “leis interpretativas”, devemos, contudo, entender que em determinadas situações as normas podem ter efeitos retroativos, conforme determina o CTN, desde que atinjam a segurança das relações jurídicas.

Ainda que discordemos dessa postura, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de existência de normas expressamente interpretativas no Direito Brasileiro. Contudo, nessa ocasião, ressaltou que se deve observar a inaplicabilidade da retroação na hipótese de modificação de situações jurídicas consolidadas. Confira-se(15):

Saliente-se, por necessário, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o terna em questão tem admitido a denominação: retroatividade das leis interpretativas, ressalvando, no entanto, a necessária intangibilidade das situações juridicamente consolidadas - Destaques não contidos no original

11

Portanto, não se deve admitir que a alteração do prazo prescricional veiculada pela lei n° 118/2005 atinja situações que estivessem em aberto quando do início da vivência da lei 118/05, sob pena de ferir a segurança jurídica dos contribuintes, repita-se.

Todavia, a afirmação de que a LC n° 118/2005 somente poderá atingir relações futuras traz à tona outra questão, igualmente relevante: a não aplicação do dies a quo para o prazo de prescrição firmado pelo artigo 3° da LC n° 118/2005 está condicionada ao fato de o sujeito passivo ter ajuizado medida judicial antes da vigência da lei? Ou seja, para aqueles contribuintes cujos fatos geradores ocorreram antes da vigência da lei, mas não ajuizaram medida judicial, o novo prazo de prescrição seria aplicável?

VII - NECESSIDADE DE SE APLICAR REGRAS ESPECÍFICAS SOBRE DIMINUIÇÃO DE PRAZO PRESCRICIONAL

Recentemente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reputou possível a alteração veiculada pela LC n° 118/05, mas indicou que somente seria aplicável aos casos que não estejam sendo discutidos no Judiciário. Nesse sentido, confira-se(16):

[...]

18. Consectário desse raciocínio é que a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão-somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidas ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada ‘surpresa fiscal’. Na lúcida percepção dos doutrinadores, ‘Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal’. (Ávila, Humberto. Sistema Constitucional Tributário, 2004, p. 295-300). -Destaques não contidos no original.

A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região(17) manifestou-se no mesmo sentido, afirmando que o artigo 3° da LC n°

12

118/2005 não é norma expressamente interpretativa, uma vez que introduziu novas regras sobre a prescrição e, portanto, não pode ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência, sob pena de ferir a segurança jurídica dos contribuintes:

Embargos de Declaração. Obscuridade. Litispendência. Restituição. Omissão. Prescrição. Art. 3° da LC 118, de 2005. Terço Constitucional. Prequestionamento.

1. A omissão que enseja a declaração do julgado configura silêncio do acórdão quanto a ponto sobre que deveria manifestar-se. Havendo manifestação, não é omisso.

2. O art. 3° da LC 118/05 não possui caráter de norma interpretativa, não se permitindo, pois, sua aplicação retroativa.

3. A parcela referente a 1/3 do salário de férias possui caráter eminentemente salarial, nos termos do inciso XVII do art. 7° da CF, incidindo sobre ela o imposto de renda.

4. É obscuro o acórdão que, embora trate de todas as questões envolvidas na lide, apresente redação de difícil compreensão. Inocorrência no caso em tela.

5. O autor tem direito à dedução, da base de cálculo do IR, das quantias indevidamente recolhidas, devendo valer-se, para tanto de mecanismos próprios da legislação do IRPF.

6. Tendo em vista a parcial litispendência com demanda já ajuizada, extingue-se o processo, sem o julgamento do mérito, quanto ao pedido referente a férias (e respectivo abono pecuniário de 1/3) não gozadas, ocasião da rescisão do contrato laboral, nos termos do inciso V do art. 267 do CPC.

7. Cabíveis os embargos de declaração com propósito de prequestionamento, de acordo com a Súmula 98 do STJ. – Destaque não contidos no original.

Nessa mesma linha, a Segunda Turma(18) daquele Tribunal suscitou declaração de inconstitucionalidade ao Órgão Especial do Tribunal Regional da Quarta Região, da expressão “observado, quanto ao art. 3°, o disposta no art. 106, I, Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. Confira-se:

13

Questão de Ordem - Art. 168 do CTN - Art. 4° da Lei Complementar 118/2005 - Aplicação Retroativa - Inconstitucionalidade Arguida Perante Órgão Especial.

1. O art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005 deu ao art. 168, I, do CTN, com efeitos retroativos, interpretação restritiva de direitos dos cidadãos, incompatível com os princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e ofensiva ao inc. XXXVI do art. 5° da Constituição de 1988.

2. Questão de ordem acolhida para suscitar, perante o Colendo Órgão Especial, incidente de inconstitucionalidade da expressão “observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — (Código Tributário Nacional”, constante do art. 4°, segunda parte, Lei Complementar n° 118/2005. - Destaques não contidos no original.

Portanto, atualmente, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que é inconstitucional a retroação da LC n° 118/2005 para as situações que são objeto de questionamento judicial. Assim, se o contribuinte, fiando-se nas determinações sobre prescrição então vigentes, ajuizou ação de repetição respeitando o prazo de 10 (dez) anos, esse prazo deve ser respeitado, independente das disposições da LC n° 118/2005.

Não obstante, é preciso considerar que essas manifestações ocorreram em processos ajuizados antes da vigência da LC n° 118/2005. Portanto, até mesmo em decorrência de estarem restritos aos limites da lide, as decisões não poderiam considerar situações que ainda não foram objeto de medida judicial.

Contudo, apontar a irretroatividade somente para os contribuintes que ajuizaram medidas judiciais representaria não respeitar a segurança jurídica daqueles contribuintes que ainda não haviam ajuizado ações antes da vigência da LC n° 118/2005, mas que ainda estavam dentro do prazo de prescrição antes vigente. Mais do que isso, é estabelecer tratamento desigual entre os contribuintes que ajuizaram ação e aqueles que preferiram aguardar.

Nesse sentido, é bastante comum que as próprias normas que trazem alteração de prazos prescricionais apontem as regras de transição entre aqueles prazos antigos e novos. A título exemplificativo, podemos citar o Novo Código Civil, que diminuiu diversos prazos prescricionais anteriormente previstos no Código de 1916 e determina, em seu artigo 2.028: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”.

14

Ou seja, os prazos revogados seriam mantidos se: I) o prazo revogado fosse maior do que o novo prazo; e II) se quando entrou em vigor o Novo Código Civil, já tivesse transcorrido mais da metade do prazo revogado.

Essa regra não se aplica à situação em análise, uma vez que é expressa às normas de prescrição daquele Código, Não obstante, é um bom referencial para a análise do tema. Não há, no artigo 2.028 do Código Civil, qualquer menção ao ajuizamento de medidas judiciais, o que somente reforça o argumento de que não se pode estabelecer a aplicação de novos prazos de prescrição em virtude da existência ou não de medidas judiciais, exatamente porque há o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica daqueles que se planejaram com base nos prazos anteriores.

Por essa razão, reputamos descabida a postura do Superior Tribunal de Justiça, de condicionar a aplicação da LC n° 118/2005 à existência de medida judicial proposta pelo sujeito passivo. De outro lado, a LC n° 118/2005 não trouxe tais normas de transição, pois indevidamente pretendeu fazer-se retroativa, de forma a frustrar o direito dos contribuintes que contavam com o prazo anterior.

Ora, como tal artifício não é possível dentro do nosso sistema constitucional, torna-se imprescindível apontar quais os critérios de transição a serem adotados. Conforme citado por Marciano Seabra de Godoi(19), essa situação não é nova, tendo sido analisada em 1984 pelo Supremo Tribunal Federal(20). Confira-se a solução dada à época:

[...]

Se o restante do prazo de decadência fixado na lei for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do início da sua vigência.

[...]

Havendo, porém, encurtamento da prazo pela lei nova, surgem as dificuldades, decorrentes do confronto do princípio da aplicação imediata da lei nova com o princípio da não-retroatividade, dificuldades que devem ser solucionadas tendo em vista resguardar os interesses em conflito:

[...]

‘Se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido, para levar-se

15

em conta exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do início da sua vigência’ (v. RTJ – v. 87/2 e 3).

Essa orientação a Corte Excelsa vem reafirmando reiteradamente, sem discrepância, em decisões tomadas sob a vigência do novo Código, conforme se vê do RE 79327, de SP, in DJU de 07.11.78, p. 8.825; e das AR n°s 905, do DF, e 943, do PR, in DJU, respectivamente, de 28.04.78, p. 2.793, e de 24.08.79, p. 6.251. [...]. - Destaques não contidos no original.

Diante da inexistência de regra de transição na LC n° 118/2005, entendemos que deveria ser aplicada a regra de direito intertemporal então estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal para os casos de redução do prazo de prescrição, sem que se considere o fato de haver ou não medida judicial ajuizada, sob pena de ofensa à isonomia. Trata-se, portanto, de solução que resguarda o princípio da segurança das relações jurídicas e da igualdade entre os contribuintes.

Com isso, teríamos duas situações; se, quando entrou em vigência a LC n° 118/2005: I) restavam ao contribuinte menos de 5 (cinco) anos do seu prazo prescricional de 10 (dez) anos, continua a correr a prazo restante; e II) restavam ao contribuinte mais de 5 (cinco) anos de seu prazo prescricional de 10 (dez) anos, aplica-se integralmente o novo prazo da LC n° 118/2005 (cinco anos), a partir do momento em que passou a viger.

VIII – CONCLUSÕES

Diante do acima exposto, podemos concluir que:

I) as leis interpretativas, na verdade, são leis novas, que alteram as anteriores e somente pode retroagir se não houver vedação constitucional para tanto. Especificamente no presente caso, notamos que leis interpretativas não podem retroagir para violar a segurança jurídica dos contribuintes;

II) antes do advento da LC n° 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça estabelecia o prazo prescricional de 10 (dez) para a ação de repetição de indébito de tributo sujeito ao lançamento por homologação, orientação firmada há mais de uma década por aquele Tribunal, órgão competente em último grau para construir o sentido das normas infraconstitucionais, segundo dispõe o artigo 105 da Constituição;

III) a LC n° 118/2005 criou novo prazo prescricional de 5 (cinco) anos, ao prever que a contagem deve ser feita a partir do pagamento e, assim, não poderá retroagir sob pena de ofensa à segurança jurídica; e

16

IV) tendo em vista que o prazo prescricional em apreço foi reduzido (de 10 anos para 5), torna-se necessária a aplicação de regras de direito intertemporal, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal: ”se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido, para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do início da sua vigência”. Se for inferior, apenas conta-se o que restava.

NOTAS

1 Embargos de Divergência ao Recurso Especial n°427.720-RS, Relator Ministro Humberto Gonçalves de Barros, 1a Seção, julgamento em 14.03.1995 e Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 44.260-PR, 1ª Seção, julgamento em 18.04.1995.

2 Tércio Sampaio Ferraz Jr., ao tratar da finalidade das normas, salienta: “Existem normas que regulam de forma vinculante o comportamento. Digamos que sua finalidade é discipliná-lo diretamente, qualificando suas condições de exercício e os fatos com ele relacionados. São normas de comportamento ou de conduta. Mas há outras que apenas expressam diretrizes, intenções, objetivos. São as chamadas normas programáticas, como a norma constitucional que determina ser dever do Estado a educação. [...] Uma norma programática da Constituição não obriga o Estado no sentido de que se lhe possa impor sanção por não fornecer a educação para todos. Não obstante pode-se ver nelas algo de vinculante. [...] O programa vincula de modo negativo, pois não se obriga ao ato programado, pode impedir o ato que inviabiliza”. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1994. p. 131.

3 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário - Fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 23.

4 Somente a título ilustrativo, Maria Helena Diniz considera a interpretação a atividade de “explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocábulo, extrair, da norma, tudo que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão”. DlNIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 422. No mesmo sentido defende José Eduardo Soares de Melo: “todo e qualquer aplicador do direito deve, sempre descobrir o real sentido a regra jurídica, apreender seu significado e extensão”. MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002, p. 157-158.

5 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário — Fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 17.

6 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 55.

17

7 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 23.

8 Tal consideração é feita com intuito meramente argumentativo, já que afirmamos que as normas não podem conter qualquer interpretação em si, bem como pelo fato de sempre comportarem uma imposição. De qualquer forma, “denomina-se autêntica a interpretação, quando emanada do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara. Portanto só urna Assembléia Constituinte fornece a exegese obrigatória do estatuto supremo; as Câmaras, a da lei em geral, e o Executivo, dos regulamentos, avisos, instruções e portarias”. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica na aplicação do direito. São Paulo: Freitas Bascos 1951, p. 116. Também pela existência de interpretação “autêntica” já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “As leis interpretativas – não obstante o caráter extraordinário que ostentam - constituem, naquilo que concerne à fixação do sentido das normas editadas pelo Poder Legislativo, o instrumento juridicamente idôneo à concretização da interpretação autêntica” - Trecho do voto do Ministro Celso de Mello. Relator da Medida Cautelar na ADI n° 605-3, julgada em 23.10.1991.

9 SOUZA, Rubens Gomes de. Interpretação no Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 1975. p. 375.

10 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário – Fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 210.

11 Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 543.225, Ministro Francisco Falcão, DJU 16.06.2005.

12 Importante mencionar que o presente estudo não tem por objetivo discutir a correção do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, mas apenas constatar que a jurisprudência deste Tribunal era uníssona ao afirmar que o prazo prescricional para o contribuinte ajuizar ação de repetição de valores pagos indevidamente a título de tributos sujeitos ao lançamento da homologação seria de 10 (dez) anos.

13 Recurso de Apelação Cível n° 2004.72.05.003494-7/SC, Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, DJ em 01.06.2005.

14 Nesse sentido, confira-se entendimento do Ministro Carlos Velloso, manifestado no julgamento da já mencionada Medida Cautelar na ADI n° 605-3: “[...] não cumpre, no sistema constitucional brasileiro, ao Poder Legislativo, interpretar a lei; a interpretação é do Poder Judiciário. Destarte, a lei classificada como interpretativa nada mais é do que uma norma que introduz, no mundo jurídico, direito objetivo; é, portanto, lei que inova” - Destaques não contidos no original

15 Medida Cautelar na ADI 605-3, trecho do voto do Ministro Celso de Mello, Relator.

16 Recurso Especial n° 539212, Primeira Seção, julgamento em 08.06.2005.

18

17 Embargos de Declaração na Apelação Cível n° 2004.72.05.0007452-SC, Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, julgamento em 12.07.2005.

18 Recurso de Apelação Cível n° 2004.72.05.0034947/SC. Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, julgamento em 17.05.2005.

19 GODOI, Marciano Seabra de. “A Lei Complementar n° 118/05 e o polêmico conceito de ‘lei expressamente interpretativa’ no direito tributário brasileiro”. Revista Fórum de Direito Tributário, ano 3, mai/jun. 2005, p.75-86.

20 Recurso Extraordinário n° 93.698-0/MG, Ministro Relator Soares Muñoz, Primeira Turma, julgamento em 10.02.1981.

Currículo Resumido:

TATHIANE PISCITELLI

Mestra e doutora em Direito pela USP. Pesquisadora do Núcleo de Tributação

e de Finanças Públicas de Direito da FGV-SP.

VINÍCIUS JUCÁ ALVES

ESPECIALISTA EM DIREITO EMPRESARIAL PELA FGV-SP.

Como citar este texto:

PISCITELLI, Tathiane, ALVES, Vinícius Jucá. Ação de repetição do indébito tributário -

tributos sujeitos ao lançamento por homologação - o prazo prescricional e a lei com-

plementar n° 118/05. In: Revista de Interesse Público, nº 37, mai/jun 2006. Material

da 4ª aula da disciplina Direito Tributário, ministrada no Curso de Pós-Graduação de

Direito Público–Anhanguera-Uniderp | Rede LFG.