ANAIS DO SIMPÓSIO BRASILEIRO DE PROCESSO CIVIL 715

ANAIS DO

SIMPÓSIO BRASILEIRO

DE PROCESSO

CIVIL

TUTELA PROVISÓRIA: UMA INOVAÇÃO DA LEI 13.105/2015808

PROVISIONAL GUARDIANSHIP: AN INNOVATION OF ACT 13.105/2015

Priscila Medeiros Pretto809

Resumo

A lei 13.105/2015, Código de Processo Civil atualmente vigente na legislação pátria, inovou a antiga figura da tutela antecipada, criando gênero e espécies de acordo com a natureza da medida, individualizando cada hipótese legal e eliminando as lacunas legislativas para a aplicação nos casos concretos. A tutela provisória, como gênero, disposta no Livro V do diploma legal, ramifica-se em tutela de urgência e de evidência, e retirou do ordenamento jurídico processual civil a figura do processo cautelar autônomo. O Código de Processo Civil disponibilizou ao operador do direito a tutela provisória sob um novo prisma e formato, ressaltando sua indispensabilidade para a efetivação concreta da tutela jurídica, como garantia fundamental ao acesso à justiça. Será analisada a tutela provisória de maneira ampla, sua natureza jurídica, procedimento, requisitos e cabimento.

Abstract

The Law 13.105/2015, Code of civil procedure currently in force in Brazilian law, innovated the old figure of the guardianship anticipated, creating gender and species according to the nature of the measure, individualizing each legal hypothesis and eliminating legislative gaps for application in concrete cases. The provisional guardianship, as a gender, set out in Book V of the legal diploma, branches out to guardianship of urgency and evidence, and removed the figure of the autonomous precautionary procedure from the civil procedural legal system. The Code of Civil

808 Artigo submetido em 01/03/2017 pareceres de análise em 10/03/2017 e 13/03/2017, aprovação comunicada em 13/03/2017.

809 Advogada, inscrita na OAB/PR n. 74.192, pós-graduanda em Direito do Consumidor pela faculdade Damásio Educacional, com endereço eletrônico: priscilamedeirosp.adv@gmail.com

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Procedure made available to the operator of the law to provisional protection under a new prism and format, emphasizing its indispensability for the effective realization of legal protection, as a fundamental guarantee to access to justice. The provisional protection will be analyzed broadly, its legal nature, procedure, requirements and appropriateness.

PALAVRAS CHAVES: Tutela. Jurisdicional. Provisória. Urgência. Evidência.

KEYWORDS: Guardianship. Jurisdictional. Provisional. Urgency. Evidence.

Sumário

I - Breves comentários as espécies de tutela; II - Aspectos gerais da tutela provisória; III - Tutela provisória de urgência – Antecedente ou incidental ; IV - Tutela provisória de evidência, V - Conclusão ; VI - Referências bibliográficas

I Breves comentários as espécies de tutela

As tutelas concedidas pelo Poder Judiciário, como Estado-Juiz dos processos judiciais pode ser compreendida, em breve análise, de duas maneiras: provisória ou definitiva.

Na primeira, não há juízo profundo de valoração do mérito processual pugnado pelo autor da demanda, mas sim uma análise perfunctória pelo juiz natural da causa, acerca da probabilidade do direito invocado e necessidade de imediata intervenção jurisdicional, a fim de garantir a efetividade concreta do provimento final proferido.

Já quando se trata de tutela definitiva, há um debate jurídico intenso acerca do objeto da ação, formado pelas três partes que completam a relação processual, quais sejam: autor, réu e juiz. Há uma cognição euxariente da matéria, com obediência das partes aos procedimentos impostos na legislação processual e observância dos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Na tutela definitiva, após toda a instrução processual e análise de mérito pelo Estado-Juiz, é proferida sentença, a qual, após trânsito em julgado, fará coisa julgada, apta a produção de efeitos e resultados.

Ambas as espécies da tutela jurisdicional surgem para auxiliar na justiça do processo e foram reguladas pela legislação no intuito de efetivar o direito pleiteado com excelência, evitando a obtenção do sucesso teórico impossível de ser aproveitado na prática.

O Ex Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux esclarece: Outrossim, constatada a inexistência de um sistema ideal no qual jurisdicional

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é a prestação efetivada tão logo apresentado o pedido em juízo, revelou-se mister garantir “condições para a realização da justiça”, posto que o objeto do julgado pode sofrer alterações substanciais que influam na solução justa da lide, quer pelo agravamento das condições de fato, quer pela criação de um estado de periclitação do direito da parte, dos bens ou das provas que servirão de elementos de convicção.810

Verifica-se, portanto, a necessidade da harmonia fática e legislativa de ambas as tutelas existentes no ordenamento jurídico, que muitas vezes confitam em sua aplicação, no entanto, configuram-se mecanismos com um único objetivo: conferir a preponderância a um direito fundamental específico, qual seja, efetividade da jurisdição.

II Aspectos gerais da tutela provisória

Com o advento no Novo Código de Processo Civil, Lei n. 13.105/2015, em vigor a partir da data de 18 de março de 2016, inovou-se o campo da tutela antecipada, prevista na codificação anterior, trazendo para o ordenamento jurídico o cenário da tutela provisória, como gênero, ramificada nas espécies, de urgência e evidência.

As tutelas provisórias, previstas no Livro V do diploma legal configuram uma evolução legislativa aos institutos das tutelas cautelares, medidas que se diferenciam pois vistas como preventivas, mas necessárias a garantir a concreta efetivação da tutela jurisdicional buscada pela parte interessada.

O legislador processual optou por adotar o termo “tutela provisória”, no intuito de esclarecer e identificar a modalidade da tutela jurisdicional, cuja finalidade não é, em princípio, solucionar definitivamente a crise litigada no processo judicial.

A definição optada pelo legislador causou controvérsia perante aos doutrinadores pátrios, expondo o respeitoso jurista MARINONI uma crítica ao Código de Processo Civil vigente, ao conservar a expressão tutela provisória:

“Ainda que tenha aplicado técnicas antecipatórias como meio de distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, ligando-se tanto à urgência como à evidencia (....) A terminologia conservada obscurece a relação entre técnica processual e tutela do direito, turvando os pressupostos que são necessários para prestar diferentes tutelas mediante a técnica antecipatória”811

Nota-se, no entanto, que o questionamento levantado acerca da terminologia utilizada pelo legislador não retira a finalidade da inovação trazida ao diploma legal, uma vez que os conceitos basilares foram mantidos e respeitados.

810 FUX, Luiz. Tutela Jurisdicional: finalidade e espécies. Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.14, n.2, p. 107/231. Jul/Dez 2012.

811 MARINONI, Luiz Gullherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

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Inclusive, este é o entendimento do Ilustre Misael Montenegro Filho, senão vejamos:

Além disso, percebemos que o legislador preferiu disciplinar a tutela de urgência apenas no gênero, propondo a implosão do sistema que prevê a coexistência de cautelares típicas (arresto, sequestro, busca e apreensão, alimentos provisionais, justificação, notificação, protesto, posse em nome do nascituro, dentre outras) e de cautelares atípicas.

O nomen juris não tem mais qualquer importância, sendo suficiente a demonstração do preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência.812

Ao contrário da tutela definitiva, a tutela provisória existe quando a cognição do magistrado não configura-se exauriente, mas sim, sumária, na qual é requisitada uma análise primária das teses apresentadas na ação judicial proposta, que deve ser ponderada a existência de evidência ou verossimilhança, sendo que, quando presente algum dos requisitos, gera a natureza provisória da medida e sua imperiosa imposição prática.

Para Fredie Didier Jr., a Tutela Provisória é a medida utilizada para “antecipação provisória dos efeitos da tutela definitiva” (DIDIER, 2016, p. 580).

Já o ilustre doutrinador Humberto Theodoro Junior, traz a seguinte definição:

“Correspondem esses provimentos extraordinários, em primeiro lugar, às tradicionais medidas de urgência – cautelares (conservativas) e antecipatórias (satisfativas) –, todas voltadas para combater o perigo de dano que possa advir do tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido processo legal”.813

Conclui-se, portanto, que a finalidade das tutelas provisórias é o de conceder maior palpabilidade ao processo como procedimento eficaz, garantindo uma satisfação prévia do provimento jurisdiconal desejado ou ainda, assegurando uma ou mais pretensões formuladas em situações de urgência ou evidência, pois, se não concedidas as medidas, poderá o direito invocado tornar-se, em algum tempo, inalcançável.

O Ilustre doutrinador Marcus Vinicius Rios Gonçalves, em uma de suas mais recentes obras, explana acerca da tutela provisória:

“(...)Tutela diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, em situação de urgência ou nos casos de evidência”. 814

812 MONTENEGRO, Ismael Filho. Novo Código de Processo Civil Comentado - 2ª Ed. 2016. p. 275.813  JUNIOR., Humberto Theodoro. Novo Código de Processo Civil Anotado, Rio de Janeiro, Forense,

2016. p.580.814 GOLÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 6ed. São Paulo:

Saraiva, 2016.. Op.cit. p.347/348.

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Neste sentido, tem-se que presentes no ordenamento jurídico, instrumentos legislativos específicos que tem por escopo garantir uma melhor redistribuição, parcial ou total, do ônus da espera da finalização do processo entre as partes envolvidas, existindo sob o prisma da garantia fundamental da razoável duração do processo.

A tutela provisória, pode ainda variar sua classificação de acordo com as peculiaridades de sua pugnação, seja pela sua natureza jurídica, tempo em que foi requerida ou fundamentação.

Quando trata-se de tutela provisória existente por sua própria natureza jurídica, esta existirá em caráter antecipado ou cautelar. Tratando-se de definição pelo momento em que foi requerida, ramifica-se em caráter antecedente ou incidental. Por fim, quando se trata de concessão pela fundamentação do direito, está-se diante de tutela de urgência ou evidência.

III Tutela provisória de urgência – antecedente ou incidental

A tutela de urgência prevista na Lei 13.105/2015 – Código de Processo Civil, ramifica-se em antecedente ou incidental, estas que, no ordenamento

jurídico anterior de 1973, correspondiam a cautelar ou antecipada, variando pelo seu conteúdo e momento em que foi pugnada pela parte interessada no processo judicial.

É concedida quando existente na demanda judicial elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (Art. 300, CPC).

Em outras palavras, os requisitos são os mesmos da tutela antecipada que tinha previsão na legislação anterior, quais seja, fumus boni iuris (probabilidade do direito, verossimilhança das alegações) e periculum in mora (a não concessão da medida por gerar perigo de prejuízo irreparável ou difícil reparação ao litigante).

Acerca do fumus boni iuris, as evidências exigidas não são da existência ou da realidade do direito postulado, mas da sua probabilidade. É necessário que o autor aparente ser o titular do direito que está sob ameaça e que esse direito aparente merecer proteção.

Já o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo é o requisito que caracteriza as tutelas de urgência, somente podendo ser concedidas caso presentes tais hipóteses.

Referida tutela, antecedente ou incidental, destina-se a assegurar o resultado prático do provimento jurisdicional, uma vez que a imperiosa necessidade de observar

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ao princípio constitucional do devido processo legal e suas garantias ineretes, muitas vezes impede a aplicação imediata da tutela jurisdicional definitiva.

O doutrinador José R. Bedaque comenta:

“Nem sempre, a demora natural do processo, necessária para que se cumpram a normas destinadas a conferir-lhe segurança (contraditório, ampla defesa, produção de provas, duplo grau, fundamentação das decisões, publicidade, juiz natural, etc.), é compatível com a utilidade da tutela final esperada por quem dela precisa. Surge então a necessidade de o sistema processual prever mecanismos destinados a afastar o risco de dano grave e de difícil reparação, causado por especificidades do direito material discutido ou por outro aspecto estranho ao processo. Esses fatores, somados ao tempo, podem impedir que o titular de determinado direito, reconhecido no plano jurisdicional, possa usufruí- o adequadamente.815

Tratando-se de tutela provisória de urgência, em caráter antecedente, esta caracteriza-se pela natureza conservativa da medida e é pugnada pela parte interessada, geralmente o autor da demanda judicial, de maneira isolada, antes de ser apresentada a exordial da demanda principal, o objeto da ação, fundamentação jurídica e pedidos.

O caráter antecedente da tutela revela uma substituição processual a antiga “Cautelar Preparatória” do Código de 1973, revogada pela nova Lei, na qual há a possibilidade de aditar-se a petição inicial posteriormente, após alcançada a tutela satisfativa Estatal do direito violado.

Limita-se a garantir ao titular do direito verossímel, se obtida a tutela final definitiva positiva na demanda principal, esta posteriormente proposta, a certeza de usufruir dos bens, provas ou pessoas tutelados pelo processo judicial.

O CPC/2015 inova ao permitir que a tutela antecipada (de caráter satisfativo) seja requerida em caráter antecedente, possibilitando que apenas o pedido de tutela de urgência dessa natureza seja deduzido, sem integral exposição de toda argumentação relativa à completa compreensão da lide. A nova sistemática representa verdadeira novidade, pois, no regime do CPC/1973, a tutela antecipada somente poderia ser requerida desde que todos os argumentos e fundamentos da lide, em sua integralidade, estivessem deduzidos, o que se depreende da interpretação dos arts. 273 e 461, § 3º do citado diploma legal.816

A título exemplificativo, tem-se as medidas assecutatórias de: sequestro, produção antecipada de provas, arresto, etc.

No tocante a tutela provisória de urgência em caráter incidental, esta constitui-se quando pugnada pela parte interessada, geralmente o autor da demanda, no bojo da ação principal, buscando antecipar provisoriamente os efeitos da tutela final.

815 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil Anotado. AASP. 2015. p. 528.816 TESSER, André Luiz Bäuml. Código de Processo Civil Anotado. AASP. 2015. p. 540/541.

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Pode ser realizado o requerimento por petição simplificada, sendo que, se concedida, posteriormente a petição será aditada com a complementação dos fatos e fundamentos jurídicos, além da juntada de novos documentos, ratificando o pedido principal no prazo legal. No caso da não concessão da tutela de urgência requerida, o autor é intimado a emendar a inicial, no prazo legal.

A revolução da criação das tutelas de urgência agiram de forma a extinguir o processo cautelar autônomo no processo civil, este que teve sua finalidade suprida pelas medidas, garantindo uma maior eficácia procedimental e celeridade na análise do Poder Judiciário.

IV Tutela provisória de evidência

A tutela provisória de evidência, ao contrário da tutela de urgência, não tem por escopo afastar um perigo ou risco à coisa tutelada, agindo de forma a inverter o ônus da demora processual, do demandante para o demandado, fundamentando em elementos que evidenciem a existência da probabilidade do direito.

Em outras palavras, configura-se como uma medida que permite ao Juiz, antecipar os efeitos de uma tutela, satisfativa ou cautelar, mediante transferência ao réu da ação o ônus da demora.

A tutela de evidência busca alterar o sistema processual, já que em grande parte das lides é o autor da ação que suporta o ônus da demora na duração do processo, até sua tutela definitiva.

Assim sendo, quando constatada a possibilidade de aferir a existência de elementos concretos, suficientes a evidenciar o direito pleiteado pelo autor, cabível a aplicação da tutela de evidência, dispensando, portanto, a demonstração do periculum in mora.

Novamente elucida o respeitoso doutrinado Humberto Theodoro Júnior:”A tutela da evidência não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretensão da tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte” (JUNIOR., Humberto Theodoro. Op.cit.)

Já Leonardo de Souza Naves Barcellos defende:

“Por meio da tutela de evidência é possível antecipar os efeitos da tutela final, que só seriam concedidos na sentença, sem a imprescindibilidade de existência de qualquer risco de dano para o processo ou para as partes, uma vez que se funda apenas no direito evidente da parte autora, não se tratando de hipótese de urgência”.817

817  BARCELLOS, Leonardo de Souza Naves. As hipóteses de tutela de evidência previstas no novo CPC. Revista de Processo, Revista dos Tribunais Online, v. 254/2016, p. 225 – 233. Abr. 2016.

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Neste sentido, dispensada a demonstração do perigo do dano, é necessária a constatação de outros elementos autorizadores da concessão da tutela de evidência, inclusive alguns tratando de casos específicos, sendo eles: abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte; as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas mediante prova documental e houver tese firmada em demandas repetitivas ou em súmula vinculante; se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito; ou a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do Autor, a que réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. (Art. 311, CPC).

Veja-se, portanto, que o rol legislativo foi taxativo ao regular a tutela de evidência, sendo que nesta modalidade, o Código de Processo Civil privilegiou a boa-fé processual das partes e os casos em que a plausabilidade do direito é evidente.

Um ponto que originou diversas discussões entre os juristas, após o advento da legislação, corresponde a estabilidade das tutelas provisórias, expondo o doutrinador MARINONI: “Apenas a tutela provisória satisfativa fundada na urgência pode ser automatizada e estabilizada. A tutela da evidência não pode ser autonomizada e, por conseguinte, estabilizada.” (MARINONI, Luiz Gullherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Op.cit)

Pela norma legal, consignou-se que a desconstituição da estabilidade da tutela, deve-se haver o contraditório, ainda que eventual, concedendo à parte interessada o prazo de dois anos, para, a qualquer tempo, propor ação cabível no intito de rever, reformar ou invalidar a tutela deferida. (Art. 304, CPC).

De acordo com Alexandre Câmara, em sua recente obra :

“Significa isto dizer que, concedida a tutela de urgência satisfativa nos termos do art. 303 (isto é, com base em uma petição inicial incompleta em razão da extrema urgência existente ao tempo da propositura da demanda) e não tendo o réu interposto recurso contra a decisão concessiva da tutela antecipada, esta se tornará estável, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito (art. 304, § 1º).”818

Nota-se, portanto, que estabilização não é coisa julgada, mas sim um novo instituto.

Em suma, a diferença entre as tutelas de urgência e evidência caracateriza-se pela necessidade de comprovação do perigo de dano (periculum in mora), o qual é requisito de validade para aquela primeira e dispensado para esta segunda, todavia, ambas as medidas tem por finalidade tutelar, a princípio de maneira provisória, o direito invocado pelo demandante, garantindo a prestação jurisdicional de maneira eficaz.

818 CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 182.

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V Conclusão

O presente artigo buscou esclarecer o instituto da tutela provisória trazido ao mundo jurídico pela Lei 13.105/2015, o qual, como gênero, ramifica-se nas espécies de tutela de urgência e evidência, expondo as classificações gerais das tutelas jurisdicionais, exemplificando sua aplicação ao caso concreto e fundamentando sua existência.

Com o advento do atual Código de Processo Civil, sucedeu uma unificação das tutelas provisórias, em um único rito procedimental, divididas na legislação anterior em cautelar e antecipada, cada uma com rito próprio, facilitando, dessa forma, a tutela jurisdicional e defesa dos direitos individuais, em observânia ao princípio fundamental do acesso a justiça.

A tutela provisória surgiu como meio de suprir as lacunas legislativas existentes no tocante à revogada tutela antecipada do CPC/73, podendo ser considerada um remédio legislativo criado no intuito de diminuir o lapso temporal de duração processual, além de concretizar seus efeitos de maneira mais justa e célere, quando presentes os requisitos legais.

Trata-se de um instituto de cautela processual inovada pelo Poder Legislativo, que respondem aos princípios jurídicos da economia processual, instrumentalidade das formas e celeridade.

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VI Referências bibliográficas

GOLÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 6ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 11. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016.

JUNIOR., Humberto Theodoro. Novo Código de Processo Civil Anotado, Rio de Janeiro, Forense, 2016.

FUX, Luiz. Tutela Jurisdicional: finalidade e espécies. Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva. Jul/Dez 2012.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil Anotado. AASP. 2015.

TESSER, André Luiz Bäuml. Código de Processo Civil Anotado. AASP. 2015.

BARCELLOS, Leonardo de Souza Naves. As hipóteses de tutela de evidência previstas no novo CPC. Revista de Processo, Revista dos Tribunais Online. Abr. 2016.

MARINONI, Luiz Gullherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MONTENEGRO, Ismael Filho. Novo Código de Processo Civil Comentado - 2ª Ed. 2016. p. 275.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 182.