Processo Civil I.Processo Civil I.Das provas.Das provas.

Regra geral: depois da fase postulatória e da fase Regra geral: depois da fase postulatória e da fase saneadora vem qual fase?saneadora vem qual fase?

Uma pergunta inicial deve ser feita: podem ser Uma pergunta inicial deve ser feita: podem ser feitas provas antes da fase postulatória, ou da feitas provas antes da fase postulatória, ou da fase ordinatória?fase ordinatória?

Petição inicial traz provas?Petição inicial traz provas?

Contestação traz provas?Contestação traz provas?

Cautelares.Cautelares.

Michele TaruffoMichele Taruffo: processo justo.: processo justo.

A justiça de uma decisão deve ser medida a partir de A justiça de uma decisão deve ser medida a partir de três balizas complementares e jamais excludentes: três balizas complementares e jamais excludentes: (1) a forma pela qual os fatos controvertidos são (1) a forma pela qual os fatos controvertidos são apercebidos pelo processo judicial (valoração das apercebidos pelo processo judicial (valoração das provas); (2) o modo pelo qual o magistrado descobre provas); (2) o modo pelo qual o magistrado descobre o melhor direito a ser interpretado e aplicado ao o melhor direito a ser interpretado e aplicado ao caso concreto (hermenêutica) e (3) o caminho caso concreto (hermenêutica) e (3) o caminho percorrido para que a decisão seja tomada, e a percorrido para que a decisão seja tomada, e a possibilidade que as partes tenham tido de possibilidade que as partes tenham tido de influenciar o convencimento judicial (garantias influenciar o convencimento judicial (garantias constitucionais ou precedural justice).constitucionais ou precedural justice).

Cumpre esclarecer que este pensamento Cumpre esclarecer que este pensamento emanado pelo doutrinador italiano traz um emanado pelo doutrinador italiano traz um requisito que é a complementaridade de um e requisito que é a complementaridade de um e de outro, e nunca de exclusividade. O ideal de outro, e nunca de exclusividade. O ideal seria que ao mesmo tempo em que as provas seria que ao mesmo tempo em que as provas sejam efetivamente produzidas, exista uma sejam efetivamente produzidas, exista uma hermenêutica adequada e o processo esteja hermenêutica adequada e o processo esteja garantido pelo processo constitucional.garantido pelo processo constitucional.

Etimologia da expressão prova?Etimologia da expressão prova?

Prova advém da expressão em latim probare e Prova advém da expressão em latim probare e significa exame, verificação, demonstração, significa exame, verificação, demonstração, reconhecimento por excelênciareconhecimento por excelência

Francesco Carnelutti.Francesco Carnelutti.

Prova, para o jurista italiano Carnelutti, é o Prova, para o jurista italiano Carnelutti, é o coração do processo.coração do processo.

Tentar provar alguma coisa é tentar convencer Tentar provar alguma coisa é tentar convencer alguém, em nosso caso é a tentativa de alguém, em nosso caso é a tentativa de convencimento do juiz sobre os fatos da convencimento do juiz sobre os fatos da causacausa..

Quais fatos?Quais fatos?

Bento Herculano DuarteBento Herculano Duarte::Provar significa convencer alguém a respeito de fatos. Costuma-Provar significa convencer alguém a respeito de fatos. Costuma-

se dizer, genericamente, que alegar e nada provar significa se dizer, genericamente, que alegar e nada provar significa nada alegar. No âmbito do processo judicial tal sentido se nada alegar. No âmbito do processo judicial tal sentido se eleva, posto que o julgador é um representante do Estado eleva, posto que o julgador é um representante do Estado cuja autoridade funda-se em sua imparcialidade e cujos cuja autoridade funda-se em sua imparcialidade e cujos maiores em proteção consubstanciam-se na justiça em maiores em proteção consubstanciam-se na justiça em sentido material e na chamada segurança jurídica. Logo, sentido material e na chamada segurança jurídica. Logo, havendo controvérsia sobre alguma afirmação colocada no havendo controvérsia sobre alguma afirmação colocada no processo, deve o magistrado cuidar de bem apurar a verdade, processo, deve o magistrado cuidar de bem apurar a verdade, sob pena de propiciar uma decisão injusta. Fundamentos de sob pena de propiciar uma decisão injusta. Fundamentos de fato equivocadamente avaliados podem fazer naufragar a nau fato equivocadamente avaliados podem fazer naufragar a nau da Justiça, por melhor que seja a compreensão do direito da Justiça, por melhor que seja a compreensão do direito material.material.

José Frederico MarquesJosé Frederico Marques::

• a prova no Processo Civil constitui o meio e o a prova no Processo Civil constitui o meio e o modo usados pelos litigantes para convencer modo usados pelos litigantes para convencer o juiz da verdade da afirmação de um fato, o juiz da verdade da afirmação de um fato, bem como o meio e modo de que se serve o bem como o meio e modo de que se serve o juiz para firmar convicção sobre os fatos que juiz para firmar convicção sobre os fatos que constituem a base empírica da lide. constituem a base empírica da lide.

Diz-se, então, que a conceituação de prova Diz-se, então, que a conceituação de prova encerra dois sentidos, o objetivo (meios de encerra dois sentidos, o objetivo (meios de demonstração da verdade, meio hábil para demonstração da verdade, meio hábil para demonstrar a existência de um fato - demonstrar a existência de um fato - documentos, testemunhas, perícia etc) e documentos, testemunhas, perícia etc) e subjetivo (capacidade de convencimento do subjetivo (capacidade de convencimento do juiz, aparece como convicção formada no juiz, aparece como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato alegado espírito do julgador em torno do fato alegado - estado psíquico).- estado psíquico).

Bento Herculano DuarteBento Herculano Duarte::Por conceito próprio, entendemos a prova como um meio pelo Por conceito próprio, entendemos a prova como um meio pelo

qual se estabelece a existência ou inexistência de um fato. O qual se estabelece a existência ou inexistência de um fato. O sujeito que produz a prova tanto pode ser a parte como o juiz sujeito que produz a prova tanto pode ser a parte como o juiz ou mesmo um terceiro. Prevalece, portanto, o caráter ou mesmo um terceiro. Prevalece, portanto, o caráter instrumental da prova, pelo que se acentua seu aspecto instrumental da prova, pelo que se acentua seu aspecto objetivo. Não obstante, o centro da prova é o poder de objetivo. Não obstante, o centro da prova é o poder de convencimento sobre o julgador, que é quem lhe avalia e convencimento sobre o julgador, que é quem lhe avalia e aquilata, pelo que não se pode desprezar seu sentido aquilata, pelo que não se pode desprezar seu sentido subjetivo. Contudo, pode-se dizer que os dois caminhos levam subjetivo. Contudo, pode-se dizer que os dois caminhos levam a um mesmo destino, qual seja a elucidação dos fatos, a um mesmo destino, qual seja a elucidação dos fatos, essencial a uma boa distribuição de justiça. É por isso que se essencial a uma boa distribuição de justiça. É por isso que se pode concluir, no mínimo que os sentidos objetivo e subjetivo pode concluir, no mínimo que os sentidos objetivo e subjetivo de prova são duas faces de uma mesma moeda.de prova são duas faces de uma mesma moeda.

Como vão as partes e o juiz reconstruir Como vão as partes e o juiz reconstruir o passado?o passado?

Essa é uma pergunta que necessariamente cai Essa é uma pergunta que necessariamente cai na teoria da prova, uma vez que somente na teoria da prova, uma vez que somente através de algum tipo de prova o passado vai através de algum tipo de prova o passado vai ser lembrado e comprovado.ser lembrado e comprovado.

Grande parte do processo de conhecimento é Grande parte do processo de conhecimento é dedicado a prova, pois ela é essencial para a dedicado a prova, pois ela é essencial para a investigação dos fatos.investigação dos fatos.

A prova deve colocar o juiz na condição de A prova deve colocar o juiz na condição de pronunciar sobre o objeto da demanda o mais pronunciar sobre o objeto da demanda o mais perto possível da verdade comprovada no perto possível da verdade comprovada no processo.processo.

Luiz Guilherme Marinoni:Luiz Guilherme Marinoni:

Assim, nota-se que a ideia (ou o ideal) de verdade no Assim, nota-se que a ideia (ou o ideal) de verdade no processo exerce verdadeiro papel de controle da processo exerce verdadeiro papel de controle da atividade do magistrado; é a busca incessante da atividade do magistrado; é a busca incessante da verdade absoluta que legitima a função judicial e verdade absoluta que legitima a função judicial e também serve de válvula regulatória de sua também serve de válvula regulatória de sua atividade, na medida em que a atuação do atividade, na medida em que a atuação do magistrado somente será legítima dentro dos magistrado somente será legítima dentro dos parâmetros fixados pela verdadepor ele reconstruída parâmetros fixados pela verdadepor ele reconstruída no processo.no processo.

Devemos nos perguntar: o que é verdade? Isso, Devemos nos perguntar: o que é verdade? Isso, por si só, já é polêmico.por si só, já é polêmico.

Consigo trazer a verdade absoluta para dentro Consigo trazer a verdade absoluta para dentro do processo? Uma verdade relativa? Uma do processo? Uma verdade relativa? Uma verdade possível?verdade possível?

Miguel Reale traz uma expressão: quase-Miguel Reale traz uma expressão: quase-verdade, pois a verdade real é inatingível e verdade, pois a verdade real é inatingível e imprestável.imprestável.

Marinoni e Arenhart:Marinoni e Arenhart:

““a noção de verdade algo meramente utópico”a noção de verdade algo meramente utópico”

Mas se a prova é algo meramente Mas se a prova é algo meramente utópico, que dificilmente atingirá a utópico, que dificilmente atingirá a verdade absoluta no processo, por verdade absoluta no processo, por

qual motivo dá-se tanto valor a ela?qual motivo dá-se tanto valor a ela?

Marinoni e Arenhart:Marinoni e Arenhart:

Tomando-se como adequada essa constatação, pode-Tomando-se como adequada essa constatação, pode-se agora compreender a função da verdade no se agora compreender a função da verdade no discurso jurídico: constitui ela uma das pretensões discurso jurídico: constitui ela uma das pretensões de validade que autoriza o discurso. Se acaso os de validade que autoriza o discurso. Se acaso os sujeitos processuais não acreditassem que a verdade sujeitos processuais não acreditassem que a verdade tem função no processo, não haveria motivo para a tem função no processo, não haveria motivo para a sua celebração, que se tornaria mera sucessão de sua celebração, que se tornaria mera sucessão de fatos, sem nenhum objeto útil. A busca da verdade, fatos, sem nenhum objeto útil. A busca da verdade, embora seja meio retórico, preenche embora seja meio retórico, preenche axiologicamente o processo, outorgando-lhe axiologicamente o processo, outorgando-lhe legitimidade e fundamentação.legitimidade e fundamentação.

Deveras, a reconstrução de um fato ocorrido no Deveras, a reconstrução de um fato ocorrido no passado sempre é influenciada por aspectos passado sempre é influenciada por aspectos subjetivos das pessoas que o assistiram, ou ainda subjetivos das pessoas que o assistiram, ou ainda daquele que (como o juiz) há de receber e valorar a daquele que (como o juiz) há de receber e valorar a evidência concreta. Sempre, o sujeito que percebe evidência concreta. Sempre, o sujeito que percebe uma informação (seja presenciando diretamente o uma informação (seja presenciando diretamente o fato, ou conhecendo-o através de outro meio) altera fato, ou conhecendo-o através de outro meio) altera o seu real conteúdo, absorve-o à sua maneira, o seu real conteúdo, absorve-o à sua maneira, acrescentando-lhe um toque pessoal que distorce (se acrescentando-lhe um toque pessoal que distorce (se é que essa palavra pode ser aqui utilizada) a é que essa palavra pode ser aqui utilizada) a realidade.realidade.

Paradoxo: descobrir a verdade o juiz deve, mas Paradoxo: descobrir a verdade o juiz deve, mas encontra certos limites como o direito ao encontra certos limites como o direito ao silêncio.silêncio.

Bento Herculano DuarteBento Herculano Duarte::

De tal sorte, o instituto da prova em juízo possui uma enorme De tal sorte, o instituto da prova em juízo possui uma enorme importância, como instrumento até mesmo de credibilidade importância, como instrumento até mesmo de credibilidade da instituição Poder Judiciário. Certamente, uma das maiores da instituição Poder Judiciário. Certamente, uma das maiores angústias que se pode imaginar é alguém perder uma angústias que se pode imaginar é alguém perder uma demanda porque a verdade por si apontada foi declarada demanda porque a verdade por si apontada foi declarada inverdade; o bom direito sucumbiu rente ao mau direito; inverdade; o bom direito sucumbiu rente ao mau direito; teve-se um estelionato pela via processual. O Poder teve-se um estelionato pela via processual. O Poder Judiciário, apesar de todas as mazelas que lhe povoam, em Judiciário, apesar de todas as mazelas que lhe povoam, em geral é tido como instituição garante da verdade logo é geral é tido como instituição garante da verdade logo é lastimável quando se emite uma decisão judicial injusta, lastimável quando se emite uma decisão judicial injusta, mormente em face de uma má avaliação dos fatos.mormente em face de uma má avaliação dos fatos.

Uma das máximas em matéria probatória ainda Uma das máximas em matéria probatória ainda vigente é que aquele fato não provado é tido vigente é que aquele fato não provado é tido como fato inexistente.como fato inexistente.

O que não consta nos autos o juiz não terá O que não consta nos autos o juiz não terá obrigação de saber (quod non est in actis non obrigação de saber (quod non est in actis non est in mundo).est in mundo).

O juiz conhece o direito (iura novit curia), sendo O juiz conhece o direito (iura novit curia), sendo que narrados os fatos o juiz dará o direito que narrados os fatos o juiz dará o direito (narra mihi factum dabo tibi jus).(narra mihi factum dabo tibi jus).

Outra importante lição é a de que a prova é de Outra importante lição é a de que a prova é de livre convicção do juiz, ou seja, a parte pode livre convicção do juiz, ou seja, a parte pode acreditar que está provando algo estupendo acreditar que está provando algo estupendo de uma forma, mas o juiz poderá se convencer de uma forma, mas o juiz poderá se convencer em outra prova que sequer está sendo alvo de em outra prova que sequer está sendo alvo de prova pela parte no processo.prova pela parte no processo.

Assim como outros institutos do direito Assim como outros institutos do direito processual, o direito probatório encontra processual, o direito probatório encontra alguns princípios a latere daqueles já alguns princípios a latere daqueles já estudados.estudados.

Celso Antônio Bandeira de Mello:Celso Antônio Bandeira de Mello:

[...] é por definição, mandamento nuclear de um [...] é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre diferentes normas que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.harmônico.

Funções dos princípios:Funções dos princípios:

Pode falar que os princípios têm Pode falar que os princípios têm função informativafunção informativa, , pois são proposições genéricas que sustentam e pois são proposições genéricas que sustentam e inspiram o legislador no momento da produção da inspiram o legislador no momento da produção da norma, durante o processo legislativo, a função norma, durante o processo legislativo, a função normativanormativa serve como fonte integradora do Direito, serve como fonte integradora do Direito, ao suprimir lacunas e omissões do ordenamento e, ao suprimir lacunas e omissões do ordenamento e, por fim, temos o princípio como fonte por fim, temos o princípio como fonte interpretativainterpretativa, , pois orientam o intérprete no momento da pois orientam o intérprete no momento da interpretação.interpretação.

Princípio da necessidade da provaPrincípio da necessidade da prova..

Princípio da apreciação em conjunto da provaPrincípio da apreciação em conjunto da prova..

A lealdade da prova ou auto-responsabilidadeA lealdade da prova ou auto-responsabilidade..

Princípio do contraditório e da ampla defesaPrincípio do contraditório e da ampla defesa..

Princípio da oportunidade ou da preclusão da Princípio da oportunidade ou da preclusão da provaprova..

• Temporal, lógica e consumativa.Temporal, lógica e consumativa.

O princípio da comunhão da provaO princípio da comunhão da prova..

O princípio da legalidadeO princípio da legalidade..

O princípio da imediaçãoO princípio da imediação..

O princípio da obrigatoriedadeO princípio da obrigatoriedade..

Princípio da aptidão da prova ou da teoria Princípio da aptidão da prova ou da teoria dinâmica da distribuição do ônus da provadinâmica da distribuição do ônus da prova..

Princípio do impulso oficial das provasPrincípio do impulso oficial das provas..

Princípio da oralidadePrincípio da oralidade..

Princípio da identidade física do juizPrincípio da identidade física do juiz..

Princípio da concentração ou unidadePrincípio da concentração ou unidade..

Princípio da liberdade na apreciação da provaPrincípio da liberdade na apreciação da prova..

Princípio da liberalidade da provaPrincípio da liberalidade da prova

Princípio da proibição da prova ilícitaPrincípio da proibição da prova ilícita..

Daniel UstárrozDaniel Ustárroz::Questão ainda tormentosa para o operador diz respeito à Questão ainda tormentosa para o operador diz respeito à

possibilidade de utilização de prova obtida por meio ilícito em possibilidade de utilização de prova obtida por meio ilícito em processo judicial. De um lado, encontram-se aqueles que processo judicial. De um lado, encontram-se aqueles que defendem a interpretação literal do comando constitucional defendem a interpretação literal do comando constitucional (art. 5º, LVI), proibindo em qualquer hipótese sua validade (art. 5º, LVI), proibindo em qualquer hipótese sua validade dentro do processo. Corrente diversa sugere a aplicação do dentro do processo. Corrente diversa sugere a aplicação do princípio da proporcionalidade, como forma de suavizar o princípio da proporcionalidade, como forma de suavizar o rigorismo que a leitura literal pode ensejar. Em comum, rigorismo que a leitura literal pode ensejar. Em comum, ambas as teorias têm a preocupação com os resultados ambas as teorias têm a preocupação com os resultados nocivos que o aproveitamento irrestrito da prova ilícita traz à nocivos que o aproveitamento irrestrito da prova ilícita traz à vida das pessoas, na medida em que afeta sua própria vida das pessoas, na medida em que afeta sua própria dignidade (atacando a privacidade, prejudicando o dignidade (atacando a privacidade, prejudicando o relacionamento interpessoal, etc).relacionamento interpessoal, etc).

As provas ilícitas por derivação são aquelas que, As provas ilícitas por derivação são aquelas que, conquanto lícitas em si, por decorrerem de conquanto lícitas em si, por decorrerem de prova considerada ilícita, tornam-se, por isso, prova considerada ilícita, tornam-se, por isso, contaminadas por sua ilicitude (contaminadas por sua ilicitude (fruits of the fruits of the poisonous treepoisonous tree). Essa teoria da árvore dos ). Essa teoria da árvore dos frutos envenenados, uma metáfora jurídica, frutos envenenados, uma metáfora jurídica, advém do direito norte-americano, mas é advém do direito norte-americano, mas é adotada pelo nosso direito. adotada pelo nosso direito.

Assim, dispõe o artigo 157, §1º, do Código de Assim, dispõe o artigo 157, §1º, do Código de Processo Penal que são Processo Penal que são “inadmissíveis as “inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”independente das primeiras.”

Com efeito, no atinente a essa teoria, Com efeito, no atinente a essa teoria, ensina a doutrina que cabe observar:ensina a doutrina que cabe observar:

nexo de causalidade – estará contaminada a prova que nexo de causalidade – estará contaminada a prova que realmente tenha sido realizada em decorrência direta ou realmente tenha sido realizada em decorrência direta ou indireta de prova ilícita; ao revés, não estará contaminada indireta de prova ilícita; ao revés, não estará contaminada se provier de fonte independente.se provier de fonte independente.

descoberta inevitável – a prova será admitida sempre que fique descoberta inevitável – a prova será admitida sempre que fique demonstrado que ele seria obtida inevitavelmente, ou demonstrado que ele seria obtida inevitavelmente, ou seja, ela viria aos autos “de qualquer modo”.seja, ela viria aos autos “de qualquer modo”.

limitação da contaminação – a prova deve ser admitida se o limitação da contaminação – a prova deve ser admitida se o vício for convalidado.vício for convalidado.

Já no concernente a prova pré-constituída e a Já no concernente a prova pré-constituída e a causal, evidenciam-se os conceitos pelos causal, evidenciam-se os conceitos pelos próprios nomes, ao passo que pré-constituída próprios nomes, ao passo que pré-constituída é aquela prova já existente para a é aquela prova já existente para a comprovação de algo, como um contrato de comprovação de algo, como um contrato de compra e venda, sendo que a causal seria a compra e venda, sendo que a causal seria a prova a ser realizada.prova a ser realizada.

Ainda a prova pode ser pessoal, ou real. Aquela Ainda a prova pode ser pessoal, ou real. Aquela é prestada por um pessoa a respeito de um é prestada por um pessoa a respeito de um fato (testemunha, depoimento pessoal), e fato (testemunha, depoimento pessoal), e esta é obtida pelo exame de determinada esta é obtida pelo exame de determinada coisa (inspeção judicial ou perícia).coisa (inspeção judicial ou perícia).

Por fim, pode ser oral ou escrita, sendo aquela Por fim, pode ser oral ou escrita, sendo aquela que advém de depoimentos e testemunhas e que advém de depoimentos e testemunhas e esta a que vem redigida como documentos e esta a que vem redigida como documentos e perícias.perícias.

Bento Herculano DuarteBento Herculano Duarte::

A nossa doutrina processual costuma classificar A nossa doutrina processual costuma classificar a prova, fundamentalmente, em direta ou a prova, fundamentalmente, em direta ou indireta. Aquela se refere à demonstração do indireta. Aquela se refere à demonstração do fato colocado no âmago da controvérsia; esta fato colocado no âmago da controvérsia; esta evidencia um fato que, por sua vez, conduz a evidencia um fato que, por sua vez, conduz a averiguação do fato principal.averiguação do fato principal.

Questão do concurso para Promotor de Justiça Questão do concurso para Promotor de Justiça do Mato Grosso do Sul: É possível a utilização do Mato Grosso do Sul: É possível a utilização de provas obtidas ilicitamente na de provas obtidas ilicitamente na fundamentação da decisão judicial? Discorra e fundamentação da decisão judicial? Discorra e exemplifique.exemplifique.