Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa IBRADEMP Instituto Brasileiro de Direito Empresarial SEMINÁRIO SEMINÁRIO A NOVA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

Prof. Doutor Haroldo Malheiros DucProf. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosalerc Verçosa

IBRADEMPIBRADEMPInstituto Brasileiro de Instituto Brasileiro de

Direito EmpresarialDireito Empresarial SEMINÁRIOSEMINÁRIO

A NOVA LEI DE RECUPERAÇÃO DE A NOVA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESASEMPRESAS


INTRODUÇÃOINTRODUÇÃO

– A LREF resultou de um projeto voltado A LREF resultou de um projeto voltado para a reformulação do direito para a reformulação do direito falimentar brasileiro, fincando o foco na falimentar brasileiro, fincando o foco na busca da recuperação da empresa.busca da recuperação da empresa.

– No entanto, embora as intenções No entanto, embora as intenções tenham sido boas, a sua materialização tenham sido boas, a sua materialização legislativa apresentou problemas legislativa apresentou problemas numerosos e graves, do que deverá numerosos e graves, do que deverá resultar a frustração em parte dos resultar a frustração em parte dos objetivos propostos. objetivos propostos.


A NOVA LEI E AS ALTERAÇÕES A NOVA LEI E AS ALTERAÇÕES SIGNIFICATIVAS PARA O SIGNIFICATIVAS PARA O

MERCADOMERCADO


IntroduçãoIntrodução

Do ponto de vista da eficiência e Do ponto de vista da eficiência e jurídica da falência, celeridade jurídica da falência, celeridade econômica dependerá de uma econômica dependerá de uma mudança cultural profunda.mudança cultural profunda.

A falência e a recuperação, sob este A falência e a recuperação, sob este ponto de vista, corresponderão a ponto de vista, corresponderão a jogos nos quais os jogadores deverão jogos nos quais os jogadores deverão colaborar conscientemente para um colaborar conscientemente para um objetivo conjunto (a otimização objetivo conjunto (a otimização desses institutos).desses institutos).



Aplicando-se a “Teoria dos Jogos”, Aplicando-se a “Teoria dos Jogos”, que reações na falência ou na que reações na falência ou na recuperação, os “jogadores” (todos recuperação, os “jogadores” (todos os participantes desses processos) os participantes desses processos) poderão esperar uns dos outros?poderão esperar uns dos outros?

Se o jogo não for de colaboração, a Se o jogo não for de colaboração, a parte mais favorecida pela lei já o parte mais favorecida pela lei já o terá ganho antecipadamente de terá ganho antecipadamente de forma isolada e o escopo maior ficará forma isolada e o escopo maior ficará frustrado.frustrado.



““Dever colaborar” não significa um Dever colaborar” não significa um resultado automático neste sentido.resultado automático neste sentido.

Como se sabe, no regime da LF dava-Como se sabe, no regime da LF dava-se justamente o oposto da se justamente o oposto da colaboração.colaboração.

Cada parte interessada “puxava a Cada parte interessada “puxava a brasa para a sua sardinha”, não se brasa para a sua sardinha”, não se importando se a dos outros não importando se a dos outros não ficasse assada.ficasse assada.



A lei não apresenta a mínima A lei não apresenta a mínima organização interna, havendo ficado organização interna, havendo ficado sem “eixo”.sem “eixo”.

O seu interprete e aplicador está O seu interprete e aplicador está sujeito a uma terrível “dança de sujeito a uma terrível “dança de artigos”, num vai-e-vem contínuo.artigos”, num vai-e-vem contínuo.

Os conceitos se entrelaçam e para sua Os conceitos se entrelaçam e para sua completude deve-se fazer um completude deve-se fazer um “casamento” de dispositivos esparsos.“casamento” de dispositivos esparsos.


INTRODUÇÃOINTRODUÇÃOInteresses contraditóriosInteresses contraditórios

Se o interesse é o da recuperação, Se o interesse é o da recuperação, porque as execuções de natureza porque as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial?deferimento da recuperação judicial?

Neste caso, o devedor recuperando Neste caso, o devedor recuperando poderá perder o seu fôlego no poderá perder o seu fôlego no andamento do plano.andamento do plano.



Como estamos nos familiarizando com uma Como estamos nos familiarizando com uma nova lei e vamos aprender com o tempo, nova lei e vamos aprender com o tempo, muitos destes “casamentos de dispositivos” muitos destes “casamentos de dispositivos” serão do tipo “Ronaldo/Cirarelli”:serão do tipo “Ronaldo/Cirarelli”:

Eternos enquanto duram. Pouco...Eternos enquanto duram. Pouco...

Caberá ao Judiciário no futuro dar o Caberá ao Judiciário no futuro dar o entendimento definitivo a tais temas.entendimento definitivo a tais temas.



Havendo chegado à Gália revoltada, Havendo chegado à Gália revoltada, Júlio César ali combateu os gauleses.Júlio César ali combateu os gauleses.

Voltando vitorioso a Roma ele disse:Voltando vitorioso a Roma ele disse: ““Veni, vide, vince!” - (“Vim, vi e Veni, vide, vince!” - (“Vim, vi e

venci!”)venci!”) Mas o operador do direito, diante da Mas o operador do direito, diante da

LRF, ao contrário, dirá:LRF, ao contrário, dirá:



““Vim, vi e me perdi!”.Vim, vi e me perdi!”.

Miranda Valverde a esta altura está Miranda Valverde a esta altura está girando frenético no seu túmulo, girando frenético no seu túmulo, descontente com a falta de sistema descontente com a falta de sistema da LREF.da LREF.



Gostaria de saber o que aconteceu Gostaria de saber o que aconteceu com idéias tão boas presentes ao com idéias tão boas presentes ao longo de toda a discussão da nova lei longo de toda a discussão da nova lei e que resultaram em um resultado e que resultaram em um resultado tão sofrível.tão sofrível.

Deve ter acontecido o mesmo Deve ter acontecido o mesmo fenômeno do “maracujá azedo”.fenômeno do “maracujá azedo”.

““Quosque tandem”, legislador Quosque tandem”, legislador brasileiro!brasileiro!


I - NOÇÕES GERAISI - NOÇÕES GERAIS

Trata-se de verificar as alterações Trata-se de verificar as alterações que a LREF trouxe para o direito que a LREF trouxe para o direito falimentar e qual o seu alcance no falimentar e qual o seu alcance no caso específico do mercado caso específico do mercado financeiro.financeiro.

Dizem alguns críticos da LREF que Dizem alguns críticos da LREF que ela foi tão boa para o mercado ela foi tão boa para o mercado financeiro que seu nome correto financeiro que seu nome correto seria:seria:


Noções geraisNoções gerais

– ““L R C B”L R C B”

LEI DE RECUPERAÇÃO DO LEI DE RECUPERAÇÃO DO CRÉDITO BANCÁRIO.CRÉDITO BANCÁRIO.

Vejamos se os críticos têm razão.Vejamos se os críticos têm razão.


Noções geraisNoções gerais

A razão para o favorecimento da A razão para o favorecimento da recuperação dos créditos bancários recuperação dos créditos bancários está na alegação de que o novo está na alegação de que o novo sistema resultará em rebaixamento sistema resultará em rebaixamento da taxa de juros.da taxa de juros.

Acontece que, considerando as Acontece que, considerando as fontes da formação do “spread”, o fontes da formação do “spread”, o efeito não será muito sensível.efeito não será muito sensível.


I) AS INSTITUIÇÕES I) AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS CONTINUAM FINANCEIRAS CONTINUAM

SUJEITAS À FALÊNCIASUJEITAS À FALÊNCIA

Apesar do disposto de forma Apesar do disposto de forma expressa no art. 2°, deve ser feita expressa no art. 2°, deve ser feita uma aplicação e uma interpretação uma aplicação e uma interpretação sistemática da legislação aplicável.sistemática da legislação aplicável.

No caso, devem ser relacionadas a No caso, devem ser relacionadas a LREF e a Lei 6.024/74.LREF e a Lei 6.024/74.


CONFLITO DE NORMASCONFLITO DE NORMAS

A análise dos textos em foco indica A análise dos textos em foco indica um conflito de normas.um conflito de normas.

Tais conflitos são sempre aparentes.Tais conflitos são sempre aparentes. O direito apresenta mecanismos para O direito apresenta mecanismos para

dirimi-los, mostrando a lei aplicável.dirimi-los, mostrando a lei aplicável.



A Lei 6.024/74 determina que o Banco A Lei 6.024/74 determina que o Banco Central deverá autorizar o liquidante Central deverá autorizar o liquidante a requerer a falência de IF quando o a requerer a falência de IF quando o passivo desta for superior a 50% do passivo desta for superior a 50% do ativo.ativo.

Isto aparentemente se choca com o Isto aparentemente se choca com o art. 2°.art. 2°.

Mas a Lei 6.024/74 é lei “mais Mas a Lei 6.024/74 é lei “mais especial” em relação à LRFE.especial” em relação à LRFE.



Pelo instituto da recepção a lei antiga Pelo instituto da recepção a lei antiga é recepcionada pela lei nova naquilo é recepcionada pela lei nova naquilo que não contrarie esta última.que não contrarie esta última.

Considerando a especialidade das Considerando a especialidade das normas em causa, a Lei 6.024/74 normas em causa, a Lei 6.024/74 permanece em vigor na parte em que permanece em vigor na parte em que determina ao BCBdetermina ao BCB

Autorizar o liquidante a requerer a Autorizar o liquidante a requerer a falência de uma IF.falência de uma IF.



O BCB não tem como função legal O BCB não tem como função legal obrigatória carregar uma IF irrecuperável ao obrigatória carregar uma IF irrecuperável ao durante um longo período de liquidação. durante um longo período de liquidação. Seus recursos humanos altamente Seus recursos humanos altamente especializados devem ser dirigidos para as especializados devem ser dirigidos para as atividades de fiscalização.atividades de fiscalização.

Se não houver risco sistêmico, caberá ao BC Se não houver risco sistêmico, caberá ao BC autorizar o liquidante a requerer a falência e autorizar o liquidante a requerer a falência e ao juiz decretá-la (Lei 6.024/74, art. 21, “b”). ao juiz decretá-la (Lei 6.024/74, art. 21, “b”).



Veja-se que o BC tem amplos Veja-se que o BC tem amplos poderes para tomar medidas radicais poderes para tomar medidas radicais para preservação do mercado (Lei para preservação do mercado (Lei 6.024/74, art. 31).6.024/74, art. 31).

Caso entenda que não existe risco Caso entenda que não existe risco sistêmico e que não há outra solução sistêmico e que não há outra solução viável, o único caminho será o da viável, o único caminho será o da falência.falência.



Em tese, no caso do inadimplemento Em tese, no caso do inadimplemento sistemático por uma IF ou administradora sistemático por uma IF ou administradora de consórcios quanto ao pagamento de de consórcios quanto ao pagamento de suas obrigações e da inércia do BC quanto suas obrigações e da inércia do BC quanto à sua liquidação, os credores teriam o à sua liquidação, os credores teriam o direito de requerer sua falência, sob pena direito de requerer sua falência, sob pena de ficarem desprotegidos em seus direitos. de ficarem desprotegidos em seus direitos.

A Lei 6.024 dá ao BC a prerrogativa e não A Lei 6.024 dá ao BC a prerrogativa e não o dever de decretar uma medida o dever de decretar uma medida interventiva:interventiva:



““Art. 1° - As instituições financeiras Art. 1° - As instituições financeiras privadas ou públicas não federais, privadas ou públicas não federais, assim como as cooperativas de crédito, assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitasestão sujeitas, nos termos desta Lei, , nos termos desta Lei, à intervenção ou à liquidação à intervenção ou à liquidação extrajudicial, em ambos os casos extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil (...) Central do Brasil (...) ou à falênciaou à falência, , nos termos da legislação vigente”.nos termos da legislação vigente”.


Vantagens para as instituições Vantagens para as instituições financeirasfinanceiras

Vamos examinar na lei quais as Vamos examinar na lei quais as vantagens que a LREF trouxe para as vantagens que a LREF trouxe para as IF em geral, tanto na falência quanto IF em geral, tanto na falência quanto na recuperação judicial.na recuperação judicial.

Lembre-se que obter uma vantagem Lembre-se que obter uma vantagem significa causar uma desvantagem significa causar uma desvantagem para outrem, mantendo-se para outrem, mantendo-se inalterável a somatória econômica e inalterável a somatória econômica e jurídica (Kaldor-Hicks).jurídica (Kaldor-Hicks).


II) VANTAGENS NA II) VANTAGENS NA FALÊNCIAFALÊNCIA

A) As IF, como resultado de sua A) As IF, como resultado de sua situação privilegiada diante dos situação privilegiada diante dos pretendentes a operações de crédito pretendentes a operações de crédito e dos instrumentos disponíveis, terão e dos instrumentos disponíveis, terão as melhores condições para exigir as melhores condições para exigir garantias reais. garantias reais.

Estas, como se sabe, passaram, na Estas, como se sabe, passaram, na falência para o segundo lugar:falência para o segundo lugar:


Vantagens na falênciaVantagens na falência

Isto sem contar que os créditos Isto sem contar que os créditos trabalhistas, que ficaram na frente trabalhistas, que ficaram na frente dos créditos com garantia real, foram dos créditos com garantia real, foram limitados a 150 Salários Mínimos por limitados a 150 Salários Mínimos por credor.credor.

Teoricamente é possível que os Teoricamente é possível que os fornecedores de um empresário, em fornecedores de um empresário, em tese, também possam exigir garantias tese, também possam exigir garantias reais quando lhe concederem crédito.reais quando lhe concederem crédito.



Mas imaginem um fornecedor de Mas imaginem um fornecedor de açúcar para um supermercado açúcar para um supermercado exigindo a alienação fiduciária do exigindo a alienação fiduciária do produto a este vendido...produto a este vendido...



B) As importâncias correspondentes B) As importâncias correspondentes a ACCs continuam sujeitas à a ACCs continuam sujeitas à restituição, apenas cedendo sua vez restituição, apenas cedendo sua vez aos créditos trabalhistas vencidos aos créditos trabalhistas vencidos nos 3 meses anteriores à decretação nos 3 meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 SM (art. da falência, até o limite de 5 SM (art. 86, II c/ art. 151).86, II c/ art. 151).



C) Organização dos credores com C) Organização dos credores com garantia real para a aprovação de garantia real para a aprovação de forma alternativa de realização do forma alternativa de realização do ativo na falência (arts. 46 e 145).ativo na falência (arts. 46 e 145).



D) Existência de acordo para D) Existência de acordo para compensação e liquidação de obrigações compensação e liquidação de obrigações (privativo das IF)(privativo das IF)

““Acordo”, nem tanto...Acordo”, nem tanto... Neste caso, a parte não falida poderá Neste caso, a parte não falida poderá

considerar o contrato vencido considerar o contrato vencido antecipadamente, liquidando-se mediante antecipadamente, liquidando-se mediante compensação de eventual crédito que compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido venha a ser apurado em favor do falido (art. 119, VIII).(art. 119, VIII).



E) Contratos de arrendamento E) Contratos de arrendamento mercantil de aeronavesmercantil de aeronaves

Neste caso, na falência, não ficará Neste caso, na falência, não ficará suspenso o exercício dos direitos suspenso o exercício dos direitos correspondentes (art. 199, parágrafo correspondentes (art. 199, parágrafo único).único).


III) VANTAGENS NA III) VANTAGENS NA RECUPERAÇÃO JUDICIALRECUPERAÇÃO JUDICIAL

A) Os bancos, credores com garantia A) Os bancos, credores com garantia real poderão organizar-se na real poderão organizar-se na assembléia de credores para a assembléia de credores para a defesa conjunta dos seus interesses, defesa conjunta dos seus interesses, organizando “acordos de credores” – organizando “acordos de credores” – válido também para a recuperação válido também para a recuperação judicial - (arts. 41, § 2°, 42, 45 e 46):judicial - (arts. 41, § 2°, 42, 45 e 46):


Vantagens na recuperação Vantagens na recuperação judicialjudicial

““Art. 41, § 2° - Os titulares de crédito Art. 41, § 2° - Os titulares de crédito com garantia real votam com a com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do classe prevista no inciso II do caputcaput deste artigo até o limite do valor do deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista bem gravado e com a classe prevista no inciso III do no inciso III do caputcaput deste artigo deste artigo pelo restante valor do seu crédito”.pelo restante valor do seu crédito”.



““Art. 42 – Considerar-se-á aprovada a Art. 42 – Considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos proposta que obtiver votos favoráveis de credores que favoráveis de credores que representem mais da metade do representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à valor total dos créditos presentes à assembléia geral (...)”assembléia geral (...)”



““Art. 45 – Nas deliberações sobre o Art. 45 – Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas plano de recuperação judicial, todas as classes de credores que as classes de credores que representem mais da metade do representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela assembléia e, cumulativamente, pela maioria simpes dos credores maioria simpes dos credores presentes”.presentes”.


III) VANTAGENS NA III) VANTAGENS NA RECUPERAÇÃO JUDICIALRECUPERAÇÃO JUDICIAL

B) Manutenção pelo credor dos direitos B) Manutenção pelo credor dos direitos e privilégios contra os coobrigados, e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1°).49, § 1°).

Mais uma vez serão as IF as empresas Mais uma vez serão as IF as empresas que mais se valerão desta prerrogativa.que mais se valerão desta prerrogativa.

Isto poderá gerar pedidos de falência e Isto poderá gerar pedidos de falência e de recuperação judicial em cascata.de recuperação judicial em cascata.



C) O proprietário fiduciário de bens C) O proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis e o arrendador móveis ou imóveis e o arrendador mercantil não se sujeitam aos efeitos mercantil não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, § da recuperação judicial (art. 49, § 3°).3°).

D) Não se sujeitam aos efeitos da D) Não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial os credores por recuperação judicial os credores por Adiantamentos de Contratos de Adiantamentos de Contratos de Câmbio – ACCs (art. 49, § 4°).Câmbio – ACCs (art. 49, § 4°).



E) Os créditos garantidos por penhor E) Os créditos garantidos por penhor sobre títulos de crédito, de direitos sobre títulos de crédito, de direitos creditórios, aplicações financeiras creditórios, aplicações financeiras que não puderem ser substituídos ou que não puderem ser substituídos ou renovados nesta fase geram a renovados nesta fase geram a indisponibilidade dos recursos indisponibilidade dos recursos correspondentes pelo prazo de 180 correspondentes pelo prazo de 180 dias contados do processamento da dias contados do processamento da recuperação (art. 49, § 5°).recuperação (art. 49, § 5°).



F) A variação cambial dos créditos F) A variação cambial dos créditos em moeda estrangeira somente será em moeda estrangeira somente será modificada se o credor titular do modificada se o credor titular do respectivo crédito aprovar respectivo crédito aprovar expressamente provisão diversa no expressamente provisão diversa no plano de recuperação judicial (art. plano de recuperação judicial (art. 50, § 2°).50, § 2°).



G) Na alienação de bem objeto de G) Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão ou sua substituição somente serão admitidas mediante admitidas mediante aprovação aprovação expressaexpressa do credor titular da do credor titular da respectiva garantia (art. 50, § 1°).respectiva garantia (art. 50, § 1°).

A recusa do credor somente A recusa do credor somente prevalecerá caso não seja feita com prevalecerá caso não seja feita com abuso de direito.abuso de direito.


H) Nos créditos com moeda H) Nos créditos com moeda estrangeira, a variação cambial será estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetros de conservada como parâmetros de indexação da correspondente indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo se o credor titular do respectivo crédito aprovar crédito aprovar expressamente expressamente previsão diversa no plano de previsão diversa no plano de recuperação judicial (art. 50, § 2°).recuperação judicial (art. 50, § 2°).



Vantagens da recuperação Vantagens da recuperação judicialjudicial

I) Para as micro e empresas de I) Para as micro e empresas de pequeno porte, que podem pequeno porte, que podem apresentar plano especial de apresentar plano especial de recuperação, a recuperação judicial recuperação, a recuperação judicial somente abrange os créditos somente abrange os créditos quirografários (art. 70, § 1° e inciso I).quirografários (art. 70, § 1° e inciso I).

O plano especial não acarretará a O plano especial não acarretará a suspensão do curso da prescrição suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por nem das ações e execuções por créditos não abrangidos.créditos não abrangidos.



J) Contratos de arrendamento mercantilJ) Contratos de arrendamento mercantil Os direitos decorrentes destes Os direitos decorrentes destes

contratos não são afetados pela contratos não são afetados pela recuperação judicial (art. 199, recuperação judicial (art. 199, parágrafo único).parágrafo único).

Este efeito somente vai ajudar as Este efeito somente vai ajudar as empresas aéreas em recuperação se os empresas aéreas em recuperação se os passageiros combinarem todos juntos passageiros combinarem todos juntos em “bater as suas asas” para que a em “bater as suas asas” para que a aeronave levante vôo.aeronave levante vôo.

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