PROVA ILÍCITA: DIREITO À EXCLUSÃO DOS AUTOS DO PROCESSO … · 2019. 5. 19. · Da vigência do Código de Processo Penal (01.01.1942) até meados da década de 70 preponderou

1. SISTEMAS LEGALISTA E CONSTITUCIONALISTA SOBRE PROVAS ILÍCITAS

ilícit ailegít ima

legalist a const it ucionalist a

2. A PROVA ILÍCITA NO SISTEMA LEGALISTA

legalist aexclusão

male capt um, bene ret ent umA prova ilícit a

e a int ercept ação t elefônica no direit o processual penal brasileiro

RT

As nulidades no processo penal

Curso de processo penalCódigo de Processo Penal int erpret ado

RT Manual de processo penalCódigo de Processo Penal anot ado

Curso de processo penal

Curso de direit o processual penalManual de processo penal

3. A PROVA ILÍCITA É ADMISSÍVEL, APURANDO-SE A ILICITUDE EM OUTRO PROCESSO

Crimes do colarinho branco

A disciplina jurídica da prova (que viola regras de direito material e distingue-se da prova que conflita com regra de direito processual) pode ser enfocada e enquadrada em dois grandes sistemas: a) o e b) o . Superficial análise da jurisprudência brasileira revela, com clareza meridional, a evolução de um para outro sistema.

Da vigência do Código de Processo Penal (01.01.1942) até meados da década de 70 preponderou no nosso sistema jurídico a visão da prova ilícita, que a admitia no processo penal (leia-se: não se respeitava a regra da ) e, mais do que isso, a considerava válida, salientando-se unicamente que o responsável pela ilicitude deveria ser devidamente sancionado. Esse é o sistema do (Franco Cordero: prova mal colhida, mas bem produzida) (cf. Ricardo Melchior de Barros Rangel,

, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 81).

Muitos são os julgados que retratam essa longínqua e ultrapassada perspectiva (148/154, 175/523, 161/51 etc.) que ignorava que a verdade judicial exige estrita observância de alguns limites, que não podem ser menosprezados (sobre esse período jurisprudencial legalista, cf. Grinover, Fernandes e Gomes Filho, , 7. ed., São Paulo, Ed. RT, 2001, p. 139). Para uma visão geral da evolução do assunto, cf. Fernando Capez, , São Paulo, Saraiva, 1997, p. 226; Julio Fabbrini Mirabete,

, São Paulo, Atlas, 1994, jurisprudência citada na p. 219, especialmente 698/344; Vicente Greco Filho, , São Paulo, Saraiva, 1991, p. 176-178; Damásio E. de Jesus, , 6. ed. em CD-ROM, São Paulo, Saraiva, 2001, notas ao art. 155 do CPP; Hidejalma Muccio,

, São Paulo-Bauru, Edipro, 2000, vol. 1, p. 119-120; Francisco de Assis do Rêgo Monteiro da Rocha, , Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 331-334; Fernando da Costa Tourinho Filho, , São Paulo, Saraiva, 2001, p. 16-17 e 371-374.

Dizia-se nessa época: eventual ilicitude da prova é matéria que deve ser reconduzida a um processo penal ou administrativo, leia-se, deve ser apurada em procedimento específico, que não interfere nem influencia a admissibilidade (e validade) dela no processo (cf. Ali Mazloum, , Porto Alegre, Síntese, 1999, p. 157).

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Diretor-Presidente do Centro de Estudos Criminais - Cursos e Pareceres Jurídicos.

Publicado na RT 809/474

PROVA ILÍCITA: DIREITO À EXCLUSÃO DOS AUTOS DO PROCESSO (EXCLUSIONARY RULE)

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26/03/2011http://www.revistasrtonline.com.br/portalrt/DocView/Doutrina/Revista%20dos%20Tr...

4. A PROVA ILÍCITA É ACEITA POR FORÇA DE VÁRIOS PRINCÍPIOS

Revist a Brasileira de Ciências Criminais

livre convenciment of é pública

veracidade da prova

5. NÃO SE QUESTIONA OS ABUSOS DO ESTADO

RT

6. DO SISTEMA LEGALISTA AO CONSTITUCIONALISTA: A CONTRIBUIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

legalist aconst it ucionalist a

desent ranhament oRTJ

RTJ

RTJ

7. POSIÇÃO DO LEGISLADOR CONSTITUINTE DE 1988

inadmissibilidade da prova obt ida por meio ilícit o

Fundamentalmente, como bem sintetizou o Magistrado paulista Ricardo Cintra Torres de Carvalho, em “A inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal: um estudo comparativo das posições brasileira e norte-americana”, na , ano 3, n. 12, out.-dez. 1995, p. 167 et seq., o sistema (legalista) da admissibilidade (e validade) das provas ilícitas tinha assento em três princípios: a) do (cabe ao juiz atribuir a cada prova o valor que merecer); b) da (as provas produzidas pelas autoridades públicas são presumidas verdadeiras, cabendo ao interessado a prova de que são inválidas); c) da (a prova é analisada pela carga de convencimento que contém, abstraindo-se a forma de sua obtenção).

No sistema legalista e formalista (burocrático por excelência), que idolatrava o Estado (“Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum” - cf. Exposição de Motivos do CPP, assinada por Francisco Campos) e não desconfiava da polícia nem dos seus métodos de investigação, não se questionava seriamente os abusos dos próprios órgãos estatais encarregados da obtenção da prova.

Havia, é certo, opositores a esse sistema (cf. 440/368, 440/343 etc.), mas até o final da década de 70 prosperou a conivência da Justiça com as arbitrariedades da Polícia, especialmente nesse âmbito da colheita da prova.

A passagem do sistema (admissibilidade da prova ilícita) para o (inadmissibilidade da prova ilícita) deu-se em virtude da firme posição do

STF, desde 1977, quando, pela primeira vez, determinou o do processo de fitas gravadas clandestinamente ( 84/609, Xavier de Albuquerque).

Em 1984, no RE 1000.094-PR, Rafael Mayer salientou que a interceptação telefônica clandestina infringe a garantia constitucional do direito da personalidade e ademais é moralmente ilegítima ( 110/798).

No âmbito do processo penal a primeira decisão do STF que reconheceu a inadmissibilidade da prova ilícita deu-se em dezembro de 1986 ( 122/47). Tratava-se também de um caso de interceptação telefônica clandestina. Determinou-se o trancamento do inquérito policial, fundado nessa prova: “Os meios de prova ilícitos não podem servir de sustentação ao inquérito ou à ação penal”.

O legislador constituinte de 1988 acabou consolidando esse enfoque constitucionalista do tema, inserindo-se no art. 5.º, LVI, a seguinte regra: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

A regra constitucional (no sistema jurídico pátrio), portanto, é a da (exemplos: interceptação telefônica sem ordem de juiz, busca e

apreensão sem fundamentação, confissão mediante tortura etc.).



Ainda que muito evidente, sublinhe-se que a antiga posição da jurisprudência (legalista), que admitia a prova ilícita e a considerava válida, conflita (hoje) frontalmente não só com o

destacado senão também com a própria que estão detrás da sua literalidade. Em outras palavras, pelo que se depreende do atual

já não há espaço para a provecta concepção legalista, especialmente em matéria de prova ilícita (cf. 725/575 et seq.).

PRO REO

A única que é reputada como legítima a essa regra consiste na utilização da prova ilícita para comprovar a inocência de um acusado (exemplo: uso de uma interceptação telefônica clandestina que comprove o verdadeiro autor do delito que foi atribuído injustamente a um inocente). A exceção, como se sabe, fundamenta-se no

: na colisão entre a inocência e a proibição do uso da prova ilícita, há que preponderar a primeira (cf. Grinover, Fernandes e Gomes Filho,

, 7. ed., São Paulo, Ed. RT, 2001, p. 136 et seq.).

Se bem compreendida a regra (constitucional) da inadmissibilidade da prova ilícita, logo se verifica que jamais seu (ressalvada a ) pode permanecer nos autos do processo. A conseqüência primeira (e mais irrefutável) do reconhecimento da ilicitude de uma prova consiste em sua (incontestável) exclusão dos autos do processo.

Impõe-se considerar que não se confunde com (cf. Antonio Magalhães Gomes Filho, , São Paulo, Ed. RT, 1997, p. 94 et seq.; sobre a diferença entre o sistema italiano da inutilizabilidade da prova ilícita e a nulidade, cf. Tommaso Basile, , Milano, Giuffrè, 1997, p. 45; Giulio Ubertis, , Torino, Utet, 1995, p. 73 et seq.; Paolo Tonini, , 4. ed., Padova, Cedam, 2000, p. 58 et seq.; sobre a inutilizabilidade da prova ilícita no direito espanhol, cf. Jacobo Lopes Barja de Quiroga,

, Madrid, Akal, 1989, p. 82 et seq; José Maria Paz Rubio , , Madrid, Colex, 1999, p. 405 et seq.; para uma visão mais ampla de direito comparado: Luiz Francisco Torquato Avolio, , 2. ed., São Paulo, Ed. RT, 1999, p. 161).

Os atos irregulares (e, portanto, anuláveis, nulos ou inválidos) podem ser enfocados desde uma perspectiva ou .

O sistema das nulidades é inteiramente fundado nesta última ( ). A nulidade, conseqüentemente, é examinada posteriormente à produção (introdução) da prova no processo. O julgamento (necessariamente) vem depois. Não existe impedimento (prévio) da introdução da prova nula no processo. Mais ainda: enquanto não é julgada nula e ineficaz, produz efeitos jurídicos.

Considerando-se que a nulidade ora é ora é , pode ser que o julgamento ( ) acabe (inclusive) por concluir pela irregularidade do ato processual (ou probatório), porém, sem retirar-lhe qualquer eficácia (exemplo: nulidade relativa não argüida tempestivamente e que não tenha causado nenhum prejuízo).

t ext o const it ucional f ilosof ia e a ét icaquadro

axiológico const it ucionalRT

8. A PROVA ILÍCITA VALE

exceção

princípio da proporcionalidade

As nulidades no processopenal

9. PROVA ILÍCITA: EXCLUSÃO DOS AUTOS DO PROCESSO

subst ract um mat erial prova ilícit a “pro reo”

10. INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA E NULIDADE

inadmissibilidade nulidadeDireit o à prova no processo penal

La prova penale nello giurisprudenza di legit t imit àLa prova penale

La prova penaleLãs escuchas

t elef ônicas y la prueba ilegalment e obt enidaet alii La prueba en el proceso penal

Provas ilícit as

ex ant e ex post

ex post

absolut a, relat ivaex post



O da prova ilícita (acolhido pelo legislador constituinte brasileiro em 1988) é distinto (do sistema legalista) justamente porque parte de uma perspectiva , isto é, . Nem sequer pode ser juntada.

Enquanto a nulidade pretende a eficácia de uma prova, o modelo da inadmissibilidade orienta-se no sentido de no processo (porque a provailícita tem todas as características de um ato inexistente).

O sistema da nulidade foi pensado para operar da produção da prova; o da inadmissibilidade foi criado para ter incidência da produção (introdução) da prova nos autos. No sistema das nulidades uma prova irregular (ausência de curador ao menor, por exemplo) pode ter eficácia e influenciar o convencimento do julgador. No modelo da inadmissibilidade, de modo algum pode a prova ilícita permanecer no processo (tendo em conta sobretudo o risco - certo ou eventual - de produzir efeitos no convencimento do juiz).

Em tese (leia-se, em teoria), tinha o legislador constituinte a possibilidade de escolher entre um sistema e outro. Acabou

. Resta-nos agora (tal como vem insistentemente proclamando o STF) ser coerentes com o sistema eleito (sob pena de adotarmos discursos inconstitucionais) (cf. Rogério Lauria Tucci, , São Paulo, Saraiva, 1993, p. 230 et seq.).

Se ele é absoluto ou relativo é outra questão (e dela neste momento não parece oportuno cuidar; também dela não cuidou, , o v. acórdão da Primeira Turma do STF no HC 80.420-9-RJ).

A admissibilidade da prova constitui, portanto (segundo o autorizado magistério de Antonio Magalhães Gomes Filho, , cit., p. 95), “um conceito de direito processual e consiste numa valoração prévia feita pelo legislador, destinada a evitar que elementos provenientes de fontes espúrias, ou meios de prova reputados inidôneos, tenham ingresso no processo e sejam considerados pelo juiz na reconstrução dos fatos; daí sua habitual formulação em termos negativos:

”.

O escopo maior (e mais enfático) da regra da inadmissibilidade da prova ilícita consiste, como se vê, em não só o ingresso da prova no processo, senão sobretudo sua própria introdução ou nos autos.

Mas e se apesar de ilícita a prova acabar sendo introduzida nos autos do processo? Deve, prontamente, ser excluída. No processo penal democrático (e de partes), regido

por todas as garantias do (do justo processo), ao direito à prova (lícita, ou seja, legitimamente obtida ou produzida), corresponde o , leia-se, da prova obtida com violação patente de preceitos materiais (constitucionais ou penais).

O possui regras, possui limites. Por exemplo: não pode a acusação pretender a exclusão dos autos de uma prova ilícita que comprove a inocência do

sist ema da inadmissibilidade

ex ant e impede que t al prova seja int roduz ida nos aut os

nulif icarimpedir seu ingresso

depoisant es

f azendo sua opção pelo da inadmissibilidade da provaobt ida por meio ilícit o

Direit os e garant ias individuais no processo penal brasileiro

ad exemplum

Direit o à prova no processo penal

inadmissibilidade, proibição de prova, 'exclusionary rules'

11. A PROVA ILÍCITA NÃO PODE INGRESSAR NO PROCESSO

impedir jurídicomat erial f ísica

12. PROVA ILÍCITA E SUA EXCLUSÃO

Quid iuris?

f air t rialdireit o à exclusão da prova ilícit a

13. DIREITO À EXCLUSÃO DA PROVA ILÍCITA: LIMITES

direit o à exclusão da prova ilícit a



acusado ( ). Vê-se que não se pode conceber a regra da exclusão das provas ilícitas em termos absolutos.

EXCLUSIONARY RULE

No Direito norte-americano há uma longa tradição (e polêmica) em torno das denominadas , que significam o dos autos da provareputada ilícita:

“Exclusionary Rule. This rule comande that where evidence hás been obtained in violation of the privilege guaranteed by the U.S. Constitution, the evidence must be excluded at the trial. Evidence which is obtained by an unreasonable search and seizure is excluded from evidence under the Fourth Amendment, U.S. Constitution and this rule is applicable to the States (Mapp. V. Ohio, 367 U.S. 643, 81 S. Ct. 1684, 6 L. Ed. 2d. 1081) (Black´s Law Dictionary St. Paul Minn., West Publishing Co., 1979, p. 506 e 914)”.

O sistema constitucional pátrio acabou enveredando-se por essa seara aberta pelos norte-americanos. Por conseguinte, a prova obtida ilicitamente ( ), havendo provocação do interessado ( ), deve ser dos autos por força da regra de exclusão ( ).

Há muita controvérsia sobre a extensão e os limites da (cf., por exemplo, 163/724 et seq ), entretanto, quando já há expressa determinação nesse sentido (

“... ordem concedida em parte, para o efeito de excluir os papéis que foram objeto da busca e apreensão irregular), não há o que se discutir (ou argumentar).

Nesse caso, o deferimento do pedido de exclusão das provas ilícitas dos autos torna-se absolutamente imperioso. De modo algum o pedido de supressão da prova viciada pode ser indeferido, justamente porque a consiste numa “Device used to eliminate from the trial of a criminal case evidence which has been secured illegally”.

Múltiplas são as da regra da exclusão da prova: a) evitar buscas e apreensões desarrazoadas, b) os Tribunais não podem tornar-se cúmplices de uma deliberada infringência da Constituição, ainda mais quando emana de quem jurou sua defesa (por exemplo: parlamentares), c) o povo tem que ter certeza de que a Justiça não obtém vantagem de uma atividade ilícita etc. (cf. Ricardo Cintra Torres de Carvalho, “A inadmissibilidade da provailícita no processo penal: um estudo comparativo das posições brasileira e norte-americana”, em , ano 3, n. 12, out.-dez. 1995, p. 169 et seq.).

Mas de todas as possíveis finalidades da regra da exclusão (dos autos) da prova ilícita, entretanto, uma é de substancial relevância:

(cf. Guido Galli, , Milano, Giuffrè, 1968, p. 24, apud A. M. Gomes Filho, , cit., p. 95, nota 13).

Poder-se-ia argumentar que o juiz, no momento da sentença, pode perfeitamente não considerar as provas ilícitas contidas nos autos do processo. Mas qual é a que o cidadão (e principalmente o possível prejudicado por elas) tem de que o contrário não possa ocorrer?

prova ilícit a “pro reo”

14. A NO DIREITO NORTE-AMERICANO

exclusionary rules desent ranhament o

,

15. A PROVA ILÍCITA DEVE SER DESENTRANHADA DOS AUTOS

illegally obt ained evidencemot ion do suppress desent ranhada

exclusionary rule

exclusionary ruleRTJ .

t al como fez a Colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no HC 80.420-9-RJ:

mot ion t o supress

16. FINALIDADES DA REGRA DA EXCLUSÃO DA PROVA ILÍCITA

f inalidades


evit ar inf luências indesejáveis sobre o convenciment o do julgador L'inammissibilit à dell´ at t o processuale penale

Direit o à prova

garant ia



17. MOTIVAÇÃO-DOCUMENTAÇÃO E MOTIVAÇÃO-ATIVIDADE

mot ivação

mot ivação-document o mot ivação-produt omot ivação-

at ividade

Direit o à prova no processo penal

18. VALORAÇÃO DAS PROVAS: EVOLUÇÃO HISTÓRICA

valoraçãoprovas legais

livre valoração livre convicção ou persuasão racional

19. LIVRE CONVICÇÃO E ÍNTIMA CONVICÇÃO

livre convicção ínt ima convicção

20. PROCESSO DECISIONAL E PROCESSO JUSTIFICATIVO

processo decisional processo just if icat ório

cont ext o de descobriment ocont ext o de just if icação Valoración de la prueba, mot ivación y cont rol en el proceso penal

heuríst ica just if icat iva

it er

Valoración de la prueba, mot ivación y cont rol en el proceso penal

mais

menosdist int o

Dir-se-ia que a garantia reside na da sentença. Bastaria ler a sentença e descobrir se o juiz faz (ou não) referência a tais provas espúrias. Mas tudo isso não é tão simples assim, porque uma coisa é a ou (uma coisa é o que o juiz documenta ou escreve na sentença), e outra bem distinta é a

(outra coisa é o que efetivamente leva o juiz a concluir pela culpabilidade ou inocência do acusado) (sobre a distinção, cf. Comanducci, citado por Antonio Magalhães Gomes Filho, , São Paulo, Ed. RT, 1997, p. 167).

Historicamente o sistema de das provas evoluiu dos métodos irracionais (sistema ordálio) para o das (cada prova tem seu valor; o processo inquisitivo era regido por essas regras), e deste para o sistema do livre convencimento (ou

ou ).

Não há que confundir o sistema da (livre convencimento) com o da : a diferença reside no seguinte: no primeiro o juiz decide (intimamente) e depois

tem que motivar sua decisão; no segundo o juiz (jurados, no nosso caso) decide (intimamente) e não exterioriza sua convicção.

Bem examinada a diferença dos dois últimos sistemas, nota-se que a valoração das provas é composta de dois processos (de dois momentos): (essa é a atividade mental do juiz que conduz à decisão do caso) e (que consiste em motivar, em explicitar as razões pelas quais se chegou à decisão).

Há, portanto (em toda decisão de um juiz), um e um (cf. Juan Igartua Salaverria,

, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p. 145). No primeiro pode haver critérios ou momentos irracionais (o juiz pode sofrer influências de seus preconceitos, de suas crenças, de suas idiossincrasias etc.; emprega critérios lógicos, jurídicos, cognitivos, valorativos, mas, também, às vezes, irracionais); já o segundo é o espaço em que não importa como se chegou à decisão, e sim como justificá-la ou como apresentá-la com ares de razoabilidade.

A fase (decisional) e a fase implicam estratégias e critérios distintos e, ademais, estão regidas por processos mentais diferentes. Nada impede, por conseguinte, que o juiz, quando motiva sua sentença, despreze totalmente todos os critérios que o levaram a decidir (intimamente) o caso. Isso comprova que a motivação nem sempre reflete fielmente o mental decisório.

Na realidade, como oportunamente pondera Juan Igartua Salaverria (, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p. 183),

“a motivação (motivação-produto ou motivação-documento) é algo que o processodecisório (motivação-atividade), porque pode utilizar argumentos não empregados para decidir; é algo porque talvez não contenha todos os fatores que influenciaram na decisão; é algo porque sua função elementar é a justificação (do que já foi decidido), não a heurística (não a explicitação do processo mental decisório)”.



21. DECISÃO E JUSTIFICAÇÃO

Decidir just if icar

communis opinio

22. TEORIA PSICOLÓGICA DA JUSTIFICAÇÃO

quest ionadadecisão

23. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DA PROVA ILÍCITA

decisional just if icat ivo

just if icação

ex ant e ex post

Regist ro domiciliário y prueba ilícit a

24. O QUE NÃO ESTÁ NOS AUTOS, NÃO ESTÁ NO MUNDO

Quod non est in act is, non est in mundo!

25. IMPERIOSIDADE DO DESENTRANHAMENTO DA PROVA ILÍCITA

, conseqüentemente, é uma coisa, é outra. Os jurados decidem e não precisam justificar; o juiz decide e tem que demonstrar a razoabilidade da sua conclusão. Tradicionalmente a nos explica que o juiz primeiro justifica para depois decidir. A motivação deve explicitar todos os passos (mentais) percorridos pelo juiz para se chegar a uma determinada conclusão.

Essa concepção clássica ajusta-se sem dúvida à textura externa da sentença e, de outro lado, exprime a chamada “tese psicológica da justificação”. Mas hoje acha-se inteiramente

. A justificação (a explicitação documentada), na verdade, não expressa o processo mental do juiz que conduz a uma . Todo o contrário: o juiz primeiro decide e depois busca explicação (motivação) para essa sua decisão. A justificação, em outras palavras, não expressa o processo mental decisório do juiz, senão a busca de razões para a decisão que já foi tomada (intimamente).

Tudo isso explica porque a prova considerada ilícita tem que ser desentranhada (excluída) dos autos do processo. Não há dúvida que ela pode influenciar o processo

(decisão íntima do juiz) e não figurar (uma linha sequer) no processo . O juiz pode se convencer da culpabilidade do imputado em razão das provas ilícitas, e não fazer nenhuma menção a elas depois no momento da .

A decisão se toma ; a justificação é um processo . Como o juiz deve apresentar motivos razoáveis (que passarão pelo controle dos tribunais), parece certo que nunca fará qualquer referência a tais provas (viciadas), embora elas possam ter tido influência incontestável (insuperável) no processo mental decisório.

A prova ilícita, por conseguinte, nunca pode permanecer nos autos do processo porque, apesar da sua manifesta influência na convicção do magistrado, nunca o Tribunal poderá fazer qualquer controle sobre sua valoração (na medida em que ela não aparece explicitada na justificação).

O Tribunal não reúne capacidade para fiscalizar o que se passa no foro íntimo do juiz. Não existe possibilidade de controle da sua liberdade interior. O Tribunal só examina o que o juiz explicitou. Logo, convém que ele fique distanciado (física e materialmente) das provas ilícitas. Com ela não pode ter nenhum contato. Do contrário, há risco de contaminação assim como de uma segunda grave violação dos direitos fundamentais (cf. Luis Rodriguez Sol,

, Granada, Comares, 1998, p. 306 et seq.).

Interpretado em sentido contrário, tudo que fica (que está) nos autos está no mundo (e pode produzir efeito de convencimento, ainda que depois isso não fique explícito na sentença). Pode o juiz convencer-se da culpabilidade do agente com base numa prova ilícita e, depois, no momento justificativo, não fazer qualquer referência a seus critérios pessoais de convencimento íntimo.



Só o (dos autos do processo) da prova ilícita nele introduzida, como se vê, é que previne indiscutivelmente eventual influência espúria (eventual contaminação) que possa decorrer de sua presença nos autos. O correto é nem introduzir (produzir) a prova no processo. Mas, se isso já ocorreu, não há como fugir da inevitável conseqüência do seu

(leia-se, da sua exclusão) (cf. nesse sentido César Dario Mariano da Silva, , 2. ed., São Paulo, Leud, 2002, p. 28 et seq.; Maria Cecília Pontes Carnaúba,

, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 79; Ricardo Raboneze, , Porto Alegre, Síntese, 1998, p. 20).

Impõe-se sempre advogar, conseqüentemente, pela absoluta impossibilidade de a provailícita produzir qualquer efeito (seja probatório, seja decisório) (cf. Eduardo de Urbano Castrillo e Miguel Angel Torres Morato, , Madrid, Aranzadi, 1997, p. 54). E isso só se consegue retirando a prova ilícita dos autos quando ela já foi juntada (

).

São incontáveis os precedentes das nossas Cortes de Justiça nesse sentido (STF, RHC 74.807-MT, Maurício Corrêa, 20.06.1997, p. 28.507; STJ, HC 4.927-MT, Edson Vidigal; STJ, HC 2.132-2-BA, Cernicchiaro, j. 31.08.1992; STJ, REsp 143.520-SC, Cernicchiaro, 11.05.1998, p. 165; TRF 3.ª Região, Correição Parcial 92/90; TJRS, MS 590.019.089, Lio Cezar Schmith; 110/798 e 84/609; 635/208 e 621/384; cf. ainda Luciana Fregadolli,

, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 221 et seq.).

Mas os mais expressivos (verdadeiros ) são os seguintes julgados: HC 69.912-0-RS, Sepúlveda Pertence e julgamento do Plenário do STF (EDInq. 7319-141-DF, Néri da Silveira), que se deu no caso Collor/PC Farias e tem a seguinte ementa:

“Ação penal. Denúncia recebida. Prova ilícita. Embargos de declaração pleiteando seu desentranhamento. Constituição, art. 5.º, LVI. 2. Reconhecida a ilicitude de prova constante dos autos, conseqüência imediata é o direito da parte, à qual possa essa prova prejudicar, a vê-la desentranhada. 3. Hipótese em que a prova questionada foi tida como ilícita, no julgamento da APn 307, fato já considerado no acórdão de recebimento da denúncia. 4. Pedido de desentranhamento formulado na resposta oferecida pelo embargante e reiterado em outro instante processual. 5. Embargos de declaração recebidos, para determinar o desentranhamento dos autos das peças concernentes à prova julgada ilícita, nos termos discriminados no voto condutor do julgamento”.

Uma vez reconhecida a ilicitude da prova, assentou o Colendo STF, o direito (da parte potencialmente prejudicada) à sua exclusão dos autos do processo ( ) emerge incontestável, cristalino, líquido e certo. Assim o STF vem decidindo reiteradamente: 220/386 e 233/ 307.

Em recentíssimo julgado esse Colendo Tribunal reafirmou seu posicionamento salientando: “STF, Primeira Turma, HC 80.949-SP, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.2001, v.u. -Ementa: I. : cabimento: prova ilícita. Admissibilidade, em tese, do

para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação à pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal”.

desent ranhament o

desent ranhament oProvas ilícit asProva ilícit a Provas obt idas por meios ilícit os

La prueba ilícit a penalquod

non est in act is, non est in mundo

26. A REGRA DA EXCLUSÃO DAS PROVAS NA JURISPRUDÊNCIA

DJUDJU

RTJ RT O direit o à int imidade e a prova ilícit a

27. JULGADOS MAIS EXPRESSIVOS NA MATÉRIA

leading cases

exclusionary ruleJSTF

Habeas corpus habeas corpus

28. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR



Exatamente nesse sentido está redigido, aliás, o : correspondência particular interceptada ou obtida criminosamente tem que ser

excluída dos autos do processo.

Também é essa a sugestão da que cuidou da Reforma do Código de Processo Penal no ano 2000 (art. 157, parágrafo único: “Serão desentranhados dos autos os registros que contiverem provas ilícitas”).

Em síntese, pela regra (constitucional) da inadmissibilidade da prova ilícita, o certo é não permitir seu ingresso físico nos autos do processo. Mas, se isso ocorrer, torna-se impostergável sua , porque essa é “a única forma de garantir o respeito a direitos individuais constitucionalmente assegurados, de evitar que os Tribunais se tornem cúmplices da ilegalidade e de assegurar ao povo que o Governo [leia-se, que os órgãos da persecução penal] ou agirá dentro da lei, ou não terá benefícios quando agir fora dela” (Ricardo Cintra Torres de Carvalho, “A inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal: um estudo comparativo das posições brasileira e norte-americana”, em

, ano 3, n. 12, out.-dez. 1995, p. 172).

Esse mesmo autor (p. 176) ainda sublinha, com maestria, que a efetivação da garantia constitucional da exclusão da prova ilícita pressupõe (dentre tantas outras coisas): “a) consciência de que as garantias constitucionais são limites à ação do Estado (principalmente) e, no caso em tela, também à ação dos particulares; sendo limites, demarcam zonas que não podem ser transpostas; b) consciência de que a finalidade de tal exclusão não é resolver o caso passado, mas prevenir e evitar abusos futuros; é não realizar a vontade concreta da lei em um determinado caso (...) para realizar um comando maior que visa a evitar condutas abusivas futuras”.

Toda essa doutrina já encontrou eco no STF, que no famoso caso Collor (STF, Plenário, IP 307-3-DF, Ilmar Galvão, 13.10.1995; 162/3 et seq.) pontificou: “É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito Democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra , transcrita pela defesa. A Constituição brasileira, no art. 5.º, LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

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art . 375 do Código de Processo PenalMilit ar

29. DIREITO PROCESSUAL PROJETADO

Comissão de Jurist as

30. A REGRA DE EXCLUSÃO E O RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

exclusão


DJU RTJ

Jurisprudência criminal

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Las escuchas t elefónicas y la prueba ilegalment e obt enida.Revist a dos

TribunaisJust it ia

Revist a dos Tribunais, Revist a do

Associado, da Associação dos Advogados de São Paulo

Revist a do Minist ério Público

Processopenal especial

Int ercept ações t elefônicas

Doct rina Penal: t eoría y práct ica en las ciencias penales

RFRevist a de Ciencias Penales

Prova ilícit a

Dogmát ica Penal, Polít ica Criminal y Criminología en Evolución



La prueba ilícit a penal. Est udio jurisprudencial

Quest ões penaisPoder judicial


Informat ivo ITEC

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del Inst it ut o Vasco de CriminologíaJust iça penal, 4:

crít icas e sugest ões: provas ilícit as e ref orma pont ual

Bolet im IBCCrim

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Revist a Port uguesa de Ciência CriminalLiberdades públicas e

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As nulidades no processo penal

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y práct ica en las ciencias penalesBolet im IBCCrim

Nueva Doct rina Penal

Act ualidad penalRT

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Just it iaRevist a do Inst it ut o de Pesquisas e Est udos

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Cuadernos de Doct rina y Jurisprudencia PenalProva criminal: ret rospect iva

hist órica. Modalidades. Valoração (incluindo coment ários sobre a Lei 9. 296, de 24.07.1996)



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Revist a dos TribunaisA prova penal referent e à posse de ent orpecent e

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PROVA ILÍCITA: DIREITO À EXCLUSÃO DOS AUTOS DO PROCESSO … · 2019. 5. 19. · Da vigência do Código de Processo Penal (01.01.1942) até meados da década de 70 preponderou