PROVA ORAL - cursocei.com · nome, às obras literárias, artísticas ou científicas etc.; b) as que se prendem ao estado das pessoas ... tanto por rebaixamento de seu patrimônio

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CEI-DPU PROVA ORALMATERIAL DE APOIO - BANCA 1

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CEI-DPUPROVA ORAL

MATERIAL DE APOIOBANCA 1

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BANCA 1 PROFESSORES:

PEDRO WAGNERJOÃO PAULO LORDELO

HENDRIKUS GARCIA

DIREITO CIVIL.................................................................................................................................................3DIREITO ADMINISTRATIVO.......................................................................................................................35DIREITO PROCESSUAL CIVIL.....................................................................................................................55

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DIREITO CIVIL

1. As pretensões protetivas dos direitos da personalidade são imprescritíveis? Caso positivo, apresente 3 (três) exemplos de pretensões imprescritíveis.

COMENTÁRIO

Sabemos que a regra no tema é a prescritibilidade, sendo a exceção a imprescritibilidade. Não se esqueçam disso. Porém, no caso em tela, a resposta afigura-se correta. Vou colacionar aqui uma lista mencionada por Carlos Roberto Gonçalves. “Assim, não prescrevem (as pretensões): a) as que protegem os direitos da personalidade, como o direito à vida, à honra, à liberdade, à integridade física ou moral, à imagem, ao nome, às obras literárias, artísticas ou científicas etc.; b) as que se prendem ao estado das pessoas (estado de filiação, a qualidade de cidadania, a condição conjugal). Não prescrevem, assim, as ações de separação judicial, de interdição, de investigação de paternidade etc.; c) as de exercício facultativo (ou potestativo), em que não existe direito violado, como as destinadas a extinguir o condomínio (ação de divisão ou de venda da coisa comum – CC, art. 1.320), a de pedir meação do muro vizinho (CC, arts. 1.297 e 1.327) etc.; d) as referentes a bens públicos de qualquer natureza, que são imprescritíveis; e) as que protegem o direito de propriedade, que é perpétuo (reivindicatória); f ) as pretensões de reaver bens confiados à guarda de outrem, a título de depósito, penhor ou mandato. O depositário, o credor pignoratício e o mandatário, não tendo posse com ânimo de dono, não podem alegar usucapião; g) as destinadas a anular inscrição do nome empresarial feita com violação de lei ou do contrato (CC, art. 1.167).” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. 12. Ed. - São Paulo: Saraiva, 2014, p. 514) Importante que o aluno esteja familiarizado com referidas pretensões imprescritíveis, para que não seja surpreendido no momento da realização da prova. Não há necessidade da famosa decoreba, bastando observar que os exemplos, que não são taxativos, traduzem pretensões facultativas, despidas de qualquer vínculo com violação de seus institutos.

2. CAIO, casado sob o regime legal de bens, é donatário de um imóvel, inexistente a cláusula de incomunicabilidade, enquanto MARIA, sua esposa, não figura também como donatária. No caso de extinção do matrimônio e consequente divisão dos bens do casal, o referido imóvel deverá integrar o rol de bens para a efetivação da meação?

COMENTÁRIO

A doação, mesmo sem a cláusula de incomunicabilidade, afasta o direito à meação, no caso de regime legal (regime da comunhão parcial de bens), haja vista que é evidente a falta de esforço comum, que aqui não há como ser presumido, como seria no caso de prêmio lotérico, pelo simples motivo de que o imóvel foi adquirido primeiro por terceiro, para só depois ser transmitido ao donatário. Cumpre salientar que, no caso de regime de comunhão universal de bens, os bens doados acabam se comunicando. Então, aquele candidato que se desconcentrou na hora da prova, ao invés de se debater com a questão, tivesse raciocinado juridicamente, chegaria à conclusão de que para o caso há Informativo do Superior Tribunal

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de Justiça (n. 523):

“No regime de comunhão parcial de bens, não integra a meação o valor recebido por doação na constância do casamento — ainda que inexistente cláusula de incomunicabilidade — e utilizado para a quitação de imóvel adquirido sem a contribuição do cônjuge não donatário. De início, cumpre observar que, na relação conjugal em que há opção pelo regime de comunhão parcial, os cônjuges reconhecem que o fruto do esforço comum deve ser compartilhado pelo casal, não o patrimônio anterior, nem tampouco aquele que não advenha – direta ou indiretamente – do labor do casal. Ademais, sob o citado regime, a doação realizada a um dos cônjuges somente será comunicável quando o doador expressamente se manifestar nesse sentido e, no silêncio, presume-se feita apenas à donatária. Por fim, não há que aplicar norma atinente ao regime de comunhão universal, qual seja, a necessidade de cláusula de incomunicabilidade para excluir bens doados, quando há expressa regulação da matéria em relação ao regime da comunhão parcial de bens (arts. 1.659, I, 1.660, III, e 1.661 do CC). REsp 1.318.599-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/4/2013.”

3. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia?

COMENTÁRIO

Devemos saber que não é correto afirmar o que muitos o fazem, que é a possibilidade de súmula ser interpretada. Ora, a súmula nada mais é do que a condensação de várias interpretações jurisprudenciais. Assim, súmula não é interpretada e sim aplicada, dependendo do caso concreto. Voltando à questão posta, devemos identificar qual a Corte é mencionada, haja vista a possibilidade de divergência entre os tribunais superiores. No caso vertente, a questão se amolda corretamente ao entendimento sumulado do Superior Tribula de Justiça, a Corte Cidadã, segundo seu enunciado de jurisprudência de n.º 384, in verbis:

“Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”.

4. O espólio de determinado de cujos é dotado de personalidade jurídica, sendo considerado uma pessoa jurídica, representante da universalidade dos herdeiros?

COMENTÁRIO

Logo de início devemos alertar que há entes despersonalizados em nosso ordenamento jurídico, que aparentam ser dotados de personalidade jurídica, como é o caso da família, da massa falida, das heranças jacente e vacante, das sociedades de fato, dos condomínios, que se assemelham muito aos entes considerados pessoas jurídicas. Não muito diferente ocorre com o espólio. Na verdade, o espólio é

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp 1318599


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também um ente despersonalizado, que possui função temporária. Com a abertura da sucessão, aparece essa figura, ou seja, surge o espólio. Vamos colacionar a seguir a definição de espólio da pena de Carlos Roberto Gonçalves:

“d) O espólio é o complexo de direitos e obrigações do falecido, abrangendo bens de toda natureza. Essa massa patrimonial não personificada surge com a abertura da sucessão, sendo representada no inventário inicialmente, ativa e passivamente, pelo administrador provisório, até a nomeação do inventariante (CPC, arts. 986 e 12, V), sendo identificada como uma unidade até a partilha, com a atribuição dos quinhões hereditários aos sucessores (CPC, arts. 991 e 1.027).”

(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. 12. Ed. - São Paulo: Saraiva, 2014, p. 228).

5. O que se entende por dano moral social? É possível a condenação de danos sociais em ação individual?

COMENTÁRIO

O conceito vem, por todos, da pena de Antônio Junqueira, verbis: “são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida. Os danos sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos, se atos que reduzem as condições coletivas de segurança, e de indenização dissuasória, se atos em geral da pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população.”.

Mesmo que haja pedido de condenação em danos sociais na ação individual, mesmo estes estando cabalmente demonstrados, o Superior Tribunal de Justiça entende que não é possível a condenação, tendo em vista que o pedido de tal dano deve ser realizado em ação de caráter coletivo, como uma ação civil pública, por exemplo. Cabe destacar que a legitimidade para requerer a referida condenação é dos que estão legitimados para as ações coletivas.

6. Como se configura o estado de perigo? Para sua configuração há necessidade de assunção de obrigação excessivamente onerosa? Necessita de comprovação do dolo de aproveitamento?

COMENTÁRIO

Assim dispõe o Código Civil: “Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.”

No caso do estado de perigo há a necessidade de comprovação do dolo de aproveitamento para sua configuração. Muito cuidado com esse tipo de questão na prova. Não é incomum a troca dos conceitos

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deste instituto com o da lesão. Cuidado!. Vejamos o que nos diz LÍVIO COÊLHO CAVALCANTI:

“Para que se configure o estado de perigo, necessária a observância de alguns requisitos.

Em primeiro lugar, como assevera Lotufo (2003, p.430) “é necessário que exista uma ameaça de dano grave à própria pessoa, ou a alguém de sua família, bem como pessoa estranha a seu círculo”. É necessário que a ameaça de dano recaia sobre essas pessoas. Assevere-se que em relação à pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá de acordo com as circunstâncias de cada caso.

É irrelevante que o dano tenha sido provocado pela própria vítima ou por terceiro, podendo originar-se de ação humana voluntária ou involuntária ou acontecimento natural.

Para a aferição da gravidade do dano, o juiz não deve levar em conta tão somente o padrão do homem médio, devendo perquerir todas as circunstâncias que possam influir na gravidade do estado de perigo, tais como sexo, idade, condição de saúde, dentre outras.

A ameaça do grave dano deve ser atual, pois é a atualidade do dano que exerce a pressão psicológica sobre o indivíduo e o força a escolher dentre os dois males: o do grave dano, ou da assunção de negócio jurídico em condições excessivamente desvantajosas. Segundo Gonçalves (2005, p. 397), “se não tiver essa característica inexistirá estado de perigo, pois haverá tempo para o declarante evitar a sua consumação, sem ter de, pressionado, optar entre sujeitar-se a ele ou participar de um negócio em condições desvantajosas”.

No tocante à atualidade, também é apto a anular o negócio jurídico a declaração manifestada na hipótese em que a pessoa julga estar sob grave perigo (estado de perigo putativo). Isso ocorre pelo fato de que o fundamento da anulação é a diminuição da liberdade de contratação do indivíduo, ou seja, o vício no consentimento expressado. Logo, o dano não precisa ser concreto.

Temos ainda que o estado de perigo deve ser o motivo determinante da manifestação de vontade. Com efeito, deve haver um nexo de causalidade entre o perigo e a manifestação da vontade. Para Gonçalves (2005, p. 397), a “vontade deve se apresentar distorcida em conseqüência do perigo de dano”. A vítima do dano, por desconhecê-lo, ou por não imaginar a extensa gravidade do dano ao celebrar um negócio, não poderá requerer a anulação do negócio por esse fundamento, pois não foi o motivo determinante da declaração de vontade. A vontade deve se apresentar distorcida em conseqüência do perigo do dano.

A lei exige, para que se configure o estado de perigo, o conhecimento do dano pela outra parte. É o que alguns doutrinadores chamam de dolo de aproveitamento, caracterizador da má-fé. Deve ter em vista que a boa-fé se presume, e a má-fé deve ser comprovada. Desconhecendo o perigo de grave dano, o negócio jurídico não deverá ser anulado com fundamento no estado de perigo. O que o Código veda é o enriquecimento sem causa.

Por fim, é necessária que a obrigação assumida seja excessivamente onerosa. Essa onerosidade deve ser analisada de forma objetiva e deve ser concomitante à celebração do negócio. Se a obrigação assumida for razoável, o negócio deve ser considerado válido.”

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7. É nula a cláusula que proíba ao proprietário alienar imóvel hipotecado? Pode haver antecipação do crédito hipotecário?

COMENTÁRIO

No Código Civil, há previsão de nulidade no caso de cláusula contratual que proíba a venda daquela casa hipotecada. O item está certo, senão vejamos:

“Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.

Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.”

Notem que logo em seguida, no parágrafo único do dispositivo colacionado, há a possibilidade de vencimento antecipado do crédito hipotecário, caso haja alienação do imóvel gravado, devendo ser previamente convencionado, o que pode fazer com que o candidato se confunda um pouco. É nula a cláusula que proíbe a alienação do imóvel hipotecado, mas pode ser convencionado que haverá vencimento do crédito hipotecário no caso de alienação.

8. Capacidade e a legitimação são institutos sinônimos no Direito Civil pátrio?

COMENTÁRIO

Não são institutos sinônimos. Enquanto dizemos que a capacidade é uma medida (uma porção) da personalidade, dizemos também que a legitimação é um tipo de capacidade especial. Simples assim. Trazemos à baila a lição de Carlos Roberto Gonçalves, em obra já citada aqui, em seu volume 1, p. 96/97:

“Capacidade não se confunde com legitimação. Esta é a aptidão para a prática de determinados atos jurídicos, uma espécie de capacidade especial exigida em certas situações. Assim, por exemplo, o ascendente é genericamente capaz, mas só estará legitimado a vender a um descendente se o seu cônjuge e os demais descendentes expressamente consentirem (CC, art. 496).

A falta de legitimação alcança pessoas impedidas de praticar certos atos jurídicos, sem serem incapazes, como por exemplo, o tutor, proibido de adquirir bens do tutelado (CC, art. 1749, I); o casado, exceto no regime de separação absoluta de bens, de alienar sem a outorga do outro cônjuge (art. 1647);os tutores ou curadores de dar em comodato os bens confiados a sua guarda sem autorização especial (art. 580) ETC.”

9. Defina os institutos do venire contra factum próprio, supressio e surrectio?

COMENTÁRIO

Venire contra factum próprio

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“Na tradução literal, venire contra factum proprium significa vir contra um fato próprio. Ou seja, não é razoável admitir-se que uma pessoa pratique determinado ato ou conjunto de atos e, em seguida, realize conduta diametralmente oposta

Parte-se da premissa de que os contratantes, por consequência lógica da confiança depositada, devem agir de forma coerente, segundo a expectativa gerada por seus comportamentos.”

Exemplos: art. 973, CC; art. 330, CC(também usado como exemplo de supressio); e art. 175, CC.

Supressio

“Decorrente da expressão alemã Verwirkung, consiste na perda (supressão) de um direito pela falta de seu exercício por razoável lapso temporal.

Trata-se de instituto distinto da prescrição, que se refere à perda da própria pretensão. Na figura da supressio, o que há é, metaforicamente, um “silêncio ensurdecedor”, ou seja, um comportamento omissivo tal, para o exercício de um direito, que o movimentar-se posterior soa incompatível com as legítimas expectativas até quando geradas.”

Quer dizer: uma parte permite comportamento de outra parte, atraso metódico no pagamento de prestações, por exemplo, e depois quer que a outra volte a pagar na data pactuada. Houve a supressio. O fato da outra parte exigir continuar pagando a prestação da forma não pactuada, mas admitida pelo credor, faz surgir a surrectio, que será explicada logo em seguida.

Surrectio

“Com efeito, se, na figura da supressio, vislumbra-se a perda de um direito pela sua não atuação evidente, o instituto da surrectio se configura no surgimento de um direito exigível, como decorrência lógica do comportamento de uma das partes”

Stolze traz como exemplo o art. 330 do Código Civil.

Em suma: A inércia do credor faz surgir o direito do devedor de efetuar o pagamento da forma que aquele aceitou, embora diferente do pactuado.

10. Em que consiste tu quoque, exceptio doli, a Inalegabilidade das nulidades formais e desequilíbrio no exercício jurídico?

COMENTÁRIO

Tu tuoque

Não tem como não lembramos da frase histórica de um certo imperador romano para seu filho : Tu tuoque, Brutus, fili mi!, traduzido para nosso vernáculo como “até tu, Brutus!”

“A aplicação do tu tuoque se constata em situações em que se verefica um comportamento que, rompendo com o valor da confiança, surpreende uma das partes da relação negocial, colocando-a em situação de

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injusta desvantagem.”

Traz como exemplo o art. 180 do Código Civil.

Exceptio doli

“A ‘exceção dolosa”, conhecida como exceptio doli, consiste em um desdobramento da boa-fé objetiva, que visa sancionar condutas em que o exercício do direito tenha sido realizado com o intuito, não de preservar legítimos interesses, mas, sim, de prejudicar a parte contrária.

Uma aplicação deste desdobramento é o brocardo agit qui petit quod statim redditurus est, em que se verifica uma sanção à parte que age com interesse de molestar a parte contrária, e, portanto, pleiteando aquilo que deve ser restituído.”

Traz o exemplo positivado em nosso ordenamento: art. 940 do Código Civil.

Inalegabilidade das nulidades formais

“A inegabilidade das nulidades formais é a aplicação da regra de que ninguém se deve valer da própria torpeza, como desdobramento do princípio da boa-fé objetiva”

Exemplo: art. 243 do CPC.

Desequilíbrio no exercício jurídico

“A menção do desiquilíbrio no exercício jurídico é nada mais, nada menos, do que o reconhecimento da função delimitadora do exercício de direitos subjetivos, exercida pela boa-fé objetiva.”

11. Defina o que é Cláusula de Stoppel? Exemplifique?

COMENTÁRIO

“Trata-se de uma expressão típica do direito internacional, em que se busca preservar a boa-fé e, com isso, a segurança das relações jurídicas neste importante campo.

Consiste, em síntese, na vedação do comportamento contraditório no plano do Direito Internacional.

Um exemplo pode ser vislumbrado no imbróglio entre Brasil e Bolívia, no caso da exploração de petróleo pela Petrobrás, em que houve a quebre do pactuado, mesmo tendo sido autorizada a realização de vultosos investimentos: a Bolívia criou a legítima expectativa no Governo Brasileiro, por meio da Petrobrás, para investir naquele País e, em seguida, baixou ato contrário ao esperado, rompendo a norma ética que se traduz na Cláusula de Stoppel”.

12. No caso de falha na fiscalização das atividades de extração mineral executadas pela mineradora pelos órgãos federais, com a ocorrência do dano, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a responsabilidade da União é subsidiária?

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COMENTÁRIO

Não. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade nesses casos é solidária, conforme podemos depreender do julgado abaixo colacionado.

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSÁVEL DIRETO E INDIRETO. SOLIDARIEDADE. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. ART. 267, IV DO CP. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 28 E 356 DO STF.

(omissis)

3. O Estado recorrente tem o dever de preservar e fiscalizar preservação do meio ambiente. Na hipótese, o Estado, no seu dever de fiscalização, deveria ter querido o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatório, bem como a realização de audiências públicas acerca do tema, ou até mesmo a paralisação da obra que causou o dano ambiental.

(omissis)

6. Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configuração da responsabilidade civil (ação ou omissão, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, também, que tal responsabilidade (objetiva) é solidária, o que legitima inclusão das três esferas de poder no pólo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministério Público (litisconsórcio facultativo).

7. Recurso especial conhecido em parte improvido.”

(STJ, REsp n. 604.725 –PR, Ministro Relator Castro Meira)

(grifamos)

13. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 resguarda o tratamento igualitário que deve ser dado a todos os filhos, não cabendo qualquer tipo de discriminação em relação aos filhos adotivos. Assim, é correto afirmar que o Supremo Tribunal Federal, guardião máximo da Constituição da República, pacificou o entendimento de que os filhos adotivos terão direitos sucessórios iguais aos dos filhos biológicos em relação aos bens deixados por seu pai, independentemente da data do óbito deste?

COMENTÁRIO

Não. A Suprema Corte brasileira tem entendimento diverso do anunciado no item cima. Na verdade, em julgamento em Plenário, os Ministros chegaram à conclusão, por apertada maioria, que não haveria eficácia retroativa do artigo 227, § 6º da Constituição da República e que a sucessão deve obedecer à

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norma regente de sua abertura. Assim, não é verdadeiro que os filhos terão direitos sucessórios iguais aos dos filhos biológicos, sem levarmos em consideração a data do óbito, pois esta é a data da abertura da sucessão, que se for anterior à data da promulgação da Carta Política de 1988, obviamente, fará com que o filho adotivo não tenha os mesmos direitos sucessórios do que os filhos biológicos.

Eis o Informativo n. 741 do STF:

“Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, assentou a improcedência de pedido formulado em ação rescisória, na qual filha adotiva buscava desconstituir acórdão da 1ª Turma, que, ao dar provimento a recurso extraordinário, concluíra pela não incidência do art. 227, § 6º, da CF (“Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”) às sucessões abertas antes do advento da atual Constituição. Alegava-se violação à literal disposição do art. 51 da Lei 6.515/1977, preceito que teria alterado o art. 2º da Lei 883/1949, de modo a operar a revogação tácita do art. 377 do Código Civil de 1916 — v. Informativo 591. A Corte aduziu que o art. 51 da Lei 6.515/1977 não teria como destinatário o filho adotivo e que a Lei 883/1949 disciplinaria o reconhecimento de filhos ilegítimos, restringindo sua aplicação aos filhos biológicos. Ressaltou que o art. 377 do CC/1916, na redação atribuída pela Lei 3.133/1957, não teria sido revogado tacitamente pelo art. 51 da Lei 6.515/1977, e que a vigência do preceito teria se prolongado até a promulgação da CF/1988, que não o teria recepcionado (art. 227, § 6º). Por fim, o Colegiado mencionou jurisprudência da Corte no sentido de que a capacidade de suceder seria regida pela lei da época da abertura da sucessão, não comportando eficácia retroativa o disposto no art. 227, § 6º, da CF. Vencidos os Ministros Cezar Peluso, Ayres Britto e Cármen Lúcia, que julgavam o pleito procedente. Reputavam que todas as normas, inclusive as do CC/1916, que estabeleceriam distinção entre categorias de filhos, seriam inconstitucionais, por violarem o princípio da igualdade. Asseveravam que o art. 227 da Constituição em vigor teria apenas explicitado regra que já estaria no sistema constitucional, ou seja, a inadmissibilidade de estabelecer distinções, para qualquer efeito, entre classes ou qualidades de filhos. (AR 1811/PB, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 3.4.2014.)”.

14. Para que seja possível requerer a revisão contratual com base na onerosidade excessiva, o contrato deve ser de execução continuada ou diferida?

COMENTÁRIO

Sim. A revisão contratual com base na onerosidade excessiva está prevista em nosso ordenamento nos artigos 317 e 478 do Código Civil. O primeiro dispositivo tem mais ligação com a revisão do que o

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segundo, que trata da extinção dos contratos. Porém, é de bom alvitre o conhecimento do Enunciado n.º 176 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF/STJ (consultar), que garante que o artigo 478, CC, possa também ser utilizado para a revisão do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos. Um dos requisitos apontados pela lei para que possa haver a revisão está contido no artigo 478 do Código Civil, verbis: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.” (grifo nosso) Assim, a regra contida na norma é que o referido requisito esteja presente para que possa haver a revisão contratual com base na onerosidade excessiva.

15. É suficiente à revisão do contrato por onerosidade excessiva que o acontecimento se tenha manifestado só na esfera individual da parte?

COMENTÁRIO

Embora o artigo 480 do Código Civil preveja uma modalidade de revisão de contratos unilaterais, a regra geral é a de que o contrato seja bilateral, que haja sinalagma entre as partes. Assim, o erro do enunciado foi considerar regra geral o que na verdade seria uma exceção, devido ao mencionado dispositivo que permite a revisão contratual por onerosidade excessiva em contratos unilaterais.

16. É correto afirmar que, diante de cláusula-preço lesionária, o consumidor deve requerer a nulidade, sendo-lhe vedado requerer a modificação, visto que o juiz não poderá impor nova cláusula ao contrato?

COMENTÁRIO

Não. o Código do Consumidor admite a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, como informado no item em voga. É o que dispõe o artigo 5º, inciso V, do Código Consumerista, verbis: “São direitos básicos do consumidor: (...) V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; (...).” (grifo nosso). Por favor, a parte final do dispositivo não estampa a francesa Teoria da Imprevisão. É importante que vocês saibam distinguir a revisão prevista no artigo 6º, inciso V, do CODECON da prevista no artigo 478 do Código Civil. Neste dispositivo está representada a Teoria da Imprevisão, quando exigem para que haja a resolução do contrato a ocorrência de “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”. O que está previsto no artigo 6º, inciso V, do Código do Consumidor é a alemã Teoria da base Objetiva do Negócio, que exige apenas a ocorrência de fatos supervenientes que tornem a prestação excessivamente onerosa ao consumidor. Então, temos que diferenciar mesmo. Teoria da Imprevisão (francesa) - exige acontecimento extraordinário e imprevisível. Teoria do Rompimento da Base Objetiva do Negócio (tedesca) – exige apenas fatos supervenientes, imprevisíveis ou não, tanto faz.

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17. Pode ser reconhecida a união estabelecida entre parentes colaterais consanguíneos de 4º grau para efeitos civis?

COMENTÁRIO

Sim. Primeiro temos que analisar o se há possibilidade de ser reconhecida união entre pessoas do mesmo sexo para efeitos civis. A resposta só pode ser positiva, tendo em vista o famoso julgado do Supremo Tribunal Federal na ADI 4277-DF, Relator Min. Ayres Britto. Trazemos parte da Ementa, sendo importante para o excelente candidato a leitura do inteiro teor do referido acórdão (link ao final da transcrição): “6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.” (in http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf)

Com tal informação, muito importante, por sinal, e com grande chance de ser cobrada de forma até interdisciplinar, partimos para a segunda análise para a segunda fase da análise do item: Primos podem estabelecer união estável? Ora, a leitura do acórdão acima em conjunto com os artigos do CC/2012 a seguir transcritos: 1.723 (É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.); 1.521. (Não podem casar: (...)IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;); 1.592 (São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.); 1.593 (O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.); e 1.594 (Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.), não deixam dúvida que primos, parentes consanguíneos de 4º grau, mesmo do mesmo sexo, podem estabelecer união com fins civis entre si.

Não tenho simpatia com o termo união homoafetiva. O seu reconhecimento deveria ser igual à união de pessoas heterossexuais, qual seja, reconhecimento de união estável pura e simples, mas é a nomenclatura que muitos adotaram. Como estamos em preparação para concurso, não podemos fechar os olhos para tal detalhe, infelizmente.

18. Maria, casada com João, mantém um relacionamento amoroso com Caio, e, por descuido,

http://www.jusbrasil.com/topico/10613814/artigo-1723-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002

http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027027/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02

http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988

http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988

http://www.jusbrasil.com/topico/10613814/artigo-1723-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002

http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027027/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02

http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf

http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art1521

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acaba engravidando deste. Ao nascer a criança advinda da relação adulterina em comento, João, acreditando ser aquela criança fruto de seu amor, registra o rebento como sendo seu filho, que recebe o prenome de Edílson. Tal situação perdura por oito anos, até que João descobre não só o longo romance que sua esposa mantinha com Caio, como também que não é o genitor de Edílson. Neste caso, Maria pode ser responsabilizada pelo dano moral, em virtude da traição efetuada? E Caio possui responsabilidade?

COMENTÁRIO

O STJ chegou à seguinte conclusão no julgado, que abaixo transcrevemos, e que é parte do informativo 522:

a) Os alimentos pagos para os filhos, obviamente, são irrepetíveis;

b) O cúmplice (Caio) não pode ser responsabilizado, pois o dever de fidelidade, em suma, encontra-se na esfera dos casados; e

c) A mulher pode ser responsabilizada por enganar o marido por período grande de tempo, ainda mais com a geração de um filho fora do casamento, mantendo-se em silêncio durante referido período.

Vejam o julgado e o seu inteiro teor:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVL E PROCESSUAL. DANOS MATERIAS E MORAIS. ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE.

DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA PATERNIDADE BIOLÓGICA DE FILHO

NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR MORAL CONFIGURADA. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO.

1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são ireptíveis.

2. O elo de afetividae determinante para assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do casamento não invalida relação construída com o pai sociafetivo ao longo do período de conviência.

3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal.

4. O cônjuge que deliberadamenet omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade

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do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida.

5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 266 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e autoestima do seus membros.

6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução cernte com ositema.

7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo coréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios.

(STJ, 3ª Turma. REsp 922.462-SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 04/04/2013)

19. É correta a afirmativa que assevera que o Código Civil de 2002 proíbe a constituição de enfiteuse, mas ressalva a validade das enfiteuses de terreno da marinha constituídas na vigência do Código Civil de 1916, determinando que este diploma legal regule aquelas?

COMENTÁRIO

Não. A enfiteuse, ou aforamento, é instituto ligado ao Direito das Coisas, onde se permite que o domínio útil da coisa passe para terceiro, o enfiteuta, sem que haja a sua venda, mediante o pagamento do foro ou de pensão ao antigo proprietário (senhorio). O enfiteuta passa a deter sobre a coisa alheia o direito de posse, uso, gozo, podendo também alienar a coisa ou transmiti-la por direito sucessório. Caso haja a alienação,por exemplo, resta ao novo adquirente a obrigação de pagar o foro ao senhorio.

Após conceituar a enfiteuse, sabemos que os terrenos de marinha também podem ser objeto do referido instituto, e não é nada incomum a constituição de enfiteuse em tais terrenos.

o nosso novo Código Civil não proibiu a instituição de enfiteuse em relação aos terrenos da marinha, e muito menos determinou que o Código Revogado regulasse a relação advinda de referida enfiteuse, conforme podemos notar da leitura da norma positivada no Código Civil de 2002, in verbis:

“Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores.

§ 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:

I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm

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II - constituir subenfiteuse.

§ 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.” (grifo nosso)

Assim, não ficou proibida novas instituições de enfiteuse, ou aforamento, em terras de marinha.

20. Alexandre é proprietário de famoso blog, onde veicula notícias sobre as celebridades domundo do MMA, contando com a participação de terceiros na elaboração de artigos e divulgação de eventos. Um destes, Edílson, escreveu artigo onde relatou que um famoso lutador era usuário de esteroides anabolizantes, produto altamente proibido no esporte em tela. O referido lutador, inconformado com o noticiado por Edílson, realizou exame, onde ficou constatado que ele nunca utilizou tais substâncias proibidas. Segundo o STJ, Alexandre é responsável pela reparação de danos morais provocados por Edílson em relação ao lutador?

COMENTÁRIO

Sim. Sabemos, e não acho necessário postar o acórdão aqui, que o STF, em julgamento de ADI, entendeu que para exercer a profissão de jornalista não é necessário o diploma, embasado do direito à livre expressão, com espeque em nossa Constituição da República, afirmando ainda que o nosso ordenamento jurídico possui mecanismos capazes e mais eficazes de controlar os excessos provocados na mídia, enterrando de vez a Lei de Imprensa. O STJ só veio de certa forma, em julgamento interessante, normatizar o que o Pretório Excelso decidiu há aproximadamente 5 anos atrás. Vejam o que diz o Informativo de n. 528 do STJ: “O titular de blog é responsável pela reparação dos danos morais decorrentes da inserção, em seu site, por sua conta e risco, de artigo escrito por terceiro. Isso porque o entendimento consagrado na Súmula 221 do STJ, que afirma serem “civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”, é aplicável em relação a todas as formas de imprensa, alcançado, assim, também o serviço de informação prestado por meio da internet. Nesse contexto, cabe ao titular do blog exercer o controle editorial das matérias a serem postadas, de modo a evitar a propagação de opiniões pessoais que contenham ofensivos à dignidade pessoal e profissional de outras pessoas. REsp 1.381.610-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/9/2013.”

21. É verídico que com a inexistência de pacto dispondo o contrário, é daquele que contrata o corretor a obrigação de pagá-lo?

COMENTÁRIO

Sim. Inexistindo pactuação dispondo em sentido contrário, a obrigação de pagar a comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor. Na forma do art. 722 do CC, o contrato de corretagem é aquele por meio do qual alguém se obriga a obter para outro um ou mais negócios de acordo com as instruções recebidas. Essa relação não pode existir em virtude de mandato, de prestação


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de serviços ou de qualquer relação de dependência. A pessoa que contrata o serviço do corretor é denominada de comitente. Observe-se que, no mercado, há hipóteses em que é o proprietário (vendedor) do imóvel que busca alguém para comprá-lo. Em outras, o contrário ocorre, ou seja, é o comprador que busca a aquisição de imóvel. Em qualquer dos casos, a partir do momento em que o corretor é chamado para ingressar na relação entre comprador e devedor, passa a ser devida a sua comissão. O encargo, pois, do pagamento da remuneração desse trabalho depende, em muito, da situação fática contratual objeto da negociação, devendo ser considerado quem propõe ao corretor nela intervir. Independentemente dessas situações, existindo efetiva intermediação pelo corretor, as partes podem, livremente, pactuar como se dará o pagamento da comissão de corretagem. Há, porém, casos em que tanto o comprador quanto o vendedor se acham desobrigados desse encargo, pois entendem que ao outro compete fazê-lo. Há casos ainda em que essa pactuação nem sequer existe, porquanto nada acordam as partes a respeito, daí surgindo a interpretação que se ampara no art. 724 do CC. Em face dessas dúvidas ou omissões e em virtude da proposta dirigida inicialmente ao corretor, conforme acima exposto, é justo que a obrigação de pagar a comissão de corretagem seja de quem efetivamente contrata o corretor, isto é, do comitente, que busca o auxílio daquele, visando à aproximação com outrem cuja pretensão, naquele momento, está em conformidade com seus interesses, seja como comprador ou como vendedor. Ressalte-se ainda que, quando o comprador vai ao mercado, pode ocorrer que seu interesse se dê por bem que está sendo vendido já com a intervenção de corretor. Aí, inexistindo convenção das partes, não lhe compete nenhuma obrigação quanto à comissão de corretagem, pois o corretor já foi anteriormente contratado pelo vendedor. Diferente é a hipótese em que o comprador, visando à aquisição de bem, contrate o corretor para que, com base em seu conhecimento de mercado, busque bem que lhe interesse. Nessa situação, a tratativa inicial com o corretor foi do próprio comprador. REsp 1.288.450-AM, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 24/2/2015, DJe 27/2/2015.

22. A Teoria do Rompimento da Base Objetiva pode ser aplicada às relações estritamente civis?

COMENTÁRIO

Não. Interpretando todo o arcabouço normativo, todo o microssistema que envolve o direito consumerista, chegamos à conclusão de que a Teoria do Rompimento da Base Objetiva não pode ser aplicada às relações de cunho estritamente civil.

STJ: A teoria da base objetiva ou da base do negócio jurídico tem sua aplicação restrita às relações jurídicas de consumo, não sendo aplicável às contratuais puramente civis. A teoria da base objetiva difere da teoria da imprevisão por prescindir da imprevisibilidade de fato que determine oneração excessiva de um dos contratantes. Pela leitura do art. 6°, V, do CDC, basta a superveniência de fato que determine desequilíbrio na relação contratual diferida ou continuada para que seja possível a postulação de sua revisão ou resolução, em virtude da incidência da teoria da base objetiva. O requisito de o fato não ser previsível nem extraordinário não é exigido para a teoria da base objetiva, mas tão somente a modificação nas circunstâncias indispensáveis que existiam no momento da celebração do negócio, ensejando onerosidade ou desproporção para uma das partes. Com efeito, a teoria da base objetiva


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tem por pressuposto a premissa de que a celebração de um contrato ocorre mediante consideração de determinadas circunstâncias, as quais, se modificadas no curso da relação contratual, determinam, por sua vez, consequências diversas daquelas inicialmente estabelecidas, com repercussão direta no equilíbrio das obrigações pactuadas. Nesse contexto, a intervenção judicial se daria nos casos em que o contrato fosse atingido por fatos que comprometessem as circunstâncias intrínsecas à formulação do vínculo contratual, ou seja, sua base objetiva. Em que pese sua relevante inovação, a referida teoria, ao dispensar, em especial, o requisito de imprevisibilidade, foi acolhida em nosso ordenamento apenas para as relações de consumo, que demandam especial proteção. Ademais, não se admite a aplicação da teoria do diálogo das fontes para estender a todo direito das obrigações regra incidente apenas no microssistema do direito do consumidor. De outro modo, a teoria da quebra da base objetiva poderia ser invocada para revisão ou resolução de qualquer contrato no qual haja modificação das circunstâncias iniciais, ainda que previsíveis, comprometendo em especial o princípio pacta sunt servanda e, por conseguinte, a segurança jurídica. Por fim, destaque-se que, no tocante às relações contratuais puramente civis, quer dizer, ao desamparo das normas protetivas do CDC, a adoção da teoria da base objetiva, a fim de determinar a revisão de contratos, poderia, em decorrência da autuação jurisdicional, impor indesejáveis prejuízos reversos àquele que teria, em tese, algum benefício com a superveniência de fatos que atinjam a base do negócio. REsp 1.321.614-SP, Rel. originário Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/12/2014, DJe 3/3/2015.

23. A Caixa Econômica Federal responde por eventuais vícios de construção de imóvel incluído no Programa de Arrendamento Residencial (PAR), ou configuraria enriquecimento sem causa por parte do arrendatário?

COMENTÁRIO

Sim. Havendo vícios de construção que tornem precárias as condições de habitabilidade de imóvel incluído no Programa de Arrendamento Residencial (PAR), não configura enriquecimento sem causa a condenação da CEF a devolver aos arrendatários que optaram pela resolução do contrato o valor pago a título de taxa de arrendamento. O PAR objetiva, nos termos do art. 10 da Lei 10.188/2001, o atendimento da necessidade de moradia da população de baixa renda, sob a forma de arrendamento residencial com opção de compra. A CEF, como agente-gestor do Fundo de Arrendamento Residencial, é responsável tanto pela aquisição como pela construção dos imóveis, que permanecem de propriedade do referido fundo até que os particulares que firmaram contratos de arrendamento com opção de compra possam exercer o ato de aquisição no final do contrato. Assim, compete à CEF a responsabilidade pela entrega aos arrendatários de bens imóveis aptos à moradia, respondendo por eventuais vícios de construção. Em que pese a aquisição do imóvel arrendado configurar uma opção do arrendatário ao final do período do arrendamento, o PAR visa a sanar o problema da moradia das populações de baixa renda, e o alcance desse objetivo, inegavelmente, dar-se-ia com a aquisição, ao final, do imóvel objeto do arrendamento. Frise-se que a própria escolha de um arrendamento, em vez da locação, já enuncia, ao menos em tese, a pretensão do arrendatário de vir a adquirir o imóvel. Assim, pela total incúria com


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o bem que entrega ao arrendamento, a CEF inviabiliza a opção pela aquisição do imóvel. Aliás, essas alternativas conferidas aos adquirentes desses imóveis estão previstas no art. 18 do CDC, quando regula os efeitos dos vícios de qualidade do produto. Desse modo, inexiste enriquecimento sem causa (arts. 884 e 885 do CC), pois há motivo para a devolução aos arrendatários dos valores por eles despendidos para residir em imóvel que apresentou assomados problemas decorrentes de vícios de construção. REsp 1.352.227-RN, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/2/2015, DJe 2/3/2015.

24. A obrigação de prestar alimentos, com a morte do alimentante, pode ser extinta em relação a sua ex-companheira, transmitindo-se somente a responsabilidade pelas prestações alimentícias vencidas e não pagas pelo alimentante ainda em vida?

COMENTÁRIO

Sim. Assim entendeu o STJ.

Extingue-se, com o óbito do alimentante, a obrigação de prestar alimentos a sua ex-companheira decorrente de acordo celebrado em razão do encerramento da união estável, transmitindo-se ao espólio apenas a responsabilidade pelo pagamento dos débitos alimentares que porventura não tenham sido quitados pelo devedor em vida (art. 1.700 do CC). De acordo com o art. 1.700 do CC, “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694”. Esse comando deve ser interpretado à luz do entendimento doutrinário de que a obrigação alimentar é fruto da solidariedade familiar, não devendo, portanto, vincular pessoas fora desse contexto. A morte do alimentante traz consigo a extinção da personalíssima obrigação alimentar, pois não se pode conceber que um vínculo alimentar decorrente de uma já desfeita solidariedade entre o falecido-alimentante e a alimentada, além de perdurar após o término do relacionamento, ainda lance seus efeitos para além da vida do alimentante, deitando garras no patrimônio dos herdeiros, filhos do de cujus. Entender que a obrigação alimentar persiste após a morte, ainda que nos limites da herança, implicaria agredir o patrimônio dos herdeiros (adquirido desde o óbito por força da saisine). Aliás, o que se transmite, no disposto do art. 1.700 do CC, é a dívida existente antes do óbito e nunca o dever ou a obrigação de pagar alimentos, pois personalíssima. Não há vínculos entre os herdeiros e a ex-companheira que possibilitem se protrair, indefinidamente, o pagamento dos alimentos a esta, fenecendo, assim, qualquer tentativa de transmitir a obrigação de prestação de alimentos após a morte do alimentante. O que há, e isso é inegável, até mesmo por força do expresso texto de lei, é a transmissão da dívida decorrente do débito alimentar que por ventura não tenha sido paga pelo alimentante enquanto em vida. Essa limitação de efeitos não torna inócuo o texto legal que preconiza a transmissão, pois, no âmbito do STJ, se vem dando interpretação que, embora lhe outorgue efetividade, não descura dos comandos macros que regem as relações das obrigações alimentares. Daí a existência de precedentes que limitam a prestação dos alimentos, pelo espólio, à circunstância do alimentado também ser herdeiro, ante o grave risco de demoras, naturais ou provocadas, no curso do inventário, que levem o alimentado a carência material inaceitável (REsp 1.010.963-MG, Terceira Turma, DJe 5/8/2008). Qualquer interpretação diversa, apesar de gerar mais efetividade ao art. 1.700 do CC, vergaria de maneira inaceitável os princípios que regem



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a obrigação alimentar, dando ensejo à criação de situações teratológicas, como o de viúvas pagando alimentos para ex-companheiras do de cujus, ou verdadeiro digladiar entre alimentados que também sejam herdeiros, todos pedindo, reciprocamente, alimentos. Assim, admite-se a transmissão tão somente quando o alimentado também seja herdeiro, e, ainda assim, enquanto perdurar o inventário, já se tratando aqui de uma excepcionalidade, porquanto extinta a obrigação alimentar desde o óbito. A partir de então (no caso de herdeiros) ou a partir do óbito do alimentante (para aqueles que não o sejam), fica extinto o direito de perceber alimentos com base no art. 1.694 do CC, ressaltando-se que os valores não pagos pelo alimentante podem ser cobrados do espólio. REsp 1.354.693-SP,Rel. originário Min. Maria Isabel Gallotti, voto vencedor Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 26/11/2014, DJe 20/2/2015.

25. É possível a averbação,, com a alteração do sobrenome de um dos genitores no registro de nascimento dos filhos, em razão de divórcio?

COMENTÁRIO

Sim. Nosso Tribunal Cidadão já tem precedente favorável, senão vejamos.

É admissível a averbação, no registro de nascimento do filho, da alteração do sobrenome de um dos genitores que, em decorrência do divórcio, optou por utilizar novamente o nome de solteiro, contanto que ausentes quaisquer prejuízos a terceiros. O art. 57 da Lei 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos – admite a alteração do nome civil, excepcionalmente e de forma motivada, com a devida apreciação judicial, sem descurar da ausência de prejuízo a terceiros. Dessa forma, é justificável e plausível a modificação do sobrenome constante da certidão de nascimento, situação que prima pela contemporaneidade da vida, dinâmica por natureza (e não do momento da lavratura do registro). A função do sobrenome é identificar o núcleo familiar da pessoa e deve retratar a verdade real, fim do registro público, que objetiva espelhar, da melhor forma, a linhagem individual. Assim, é direito subjetivo da pessoa retificar seu sobrenome no registro de nascimento de seus filhos após divórcio. Ademais, a averbação do sobrenome no registro de nascimento do filho em decorrência do casamento (art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.560/1992) atrai, à luz do princípio da simetria, a aplicação da mesma norma à hipótese inversa, qual seja, em decorrência do divórcio, um dos genitores deixa de utilizar o nome de casado. Além disso, não se coaduna à razoabilidade exigir que um dos genitores e seus filhos portem diariamente consigo cópia da certidão de casamento dos pais com a respectiva averbação para fins de identificação, em prejuízo do exercício do poder familiar. Além do mais, não seria coerente impor a alguém utilizar-se de outro documento público para provar a filiação constante de sua certidão de nascimento. Por isso, havendo alteração superveniente que venha a obstaculizar a própria identificação do indivíduo no meio social, resta indubitável a possibilidade de posterior retificação do registro civil. Por fim, registre-se que não se verifica impedimento legal para modificação do sobrenome dos filhos quando há alteração do nome de um dos genitores por ocasião do divórcio, conforme se verifica na legislação de regência: art. 54 da Lei 6.015/1973, arts. 20 e 27 do ECA, art. 1.565 do CC e art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.560/1992. Precedentes citados: REsp 1.072.402-MG, Quarta Turma, DJe 1º/2/2013; e REsp 1.041.751-DF,


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Terceira Turma, DJe 3/9/2009. REsp 1.279.952-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 3/2/2015, DJe 12/2/2015.

26. Quais os requisitos adotados pelo STJ para admitir-se a desconstituição de paternidade registral?

COMENTÁRIO

Admitiu-se a desconstituição de paternidade registral no seguinte caso, conforme o STJ:

(a o pai registral, na fluência de união estável estabelecida com a genitora da criança, fez constar o seu nome como pai no registro de nascimento, por acreditar ser o pai biológico do infante;

(b) estabeleceu-se vínculo de afetividade entre o pai registral e a criança durante os primeiros cinco anos de vida deste;

(c) o pai registral solicitou, ao descobrir que fora traído, a realização de exame de DNA e, a partir do resultado negativo do exame, não mais teve qualquer contato com a criança, por mais de oito anos até a atualidade; e

(d) o pedido de desconstituição foi formulado pelo próprio pai registral.

Importante julgado:

De fato, a simples ausência de convergência entre a paternidade declarada no assento de nascimento e a paternidade biológica, por si só, não autoriza a invalidação do registro. Realmente, não se impõe ao declarante, por ocasião do registro, prova de que é o genitor da criança a ser registrada. O assento de nascimento traz, em si, essa presunção. Entretanto, caso o declarante demonstre ter incorrido, seriamente, em vício de consentimento, essa presunção poderá vir a ser ilidida por ele. Não se pode negar que a filiação socioativa detém integral respaldo do ordenamento jurídico nacional, a considerar a incumbência constitucional atribuída ao Estado de proteger toda e qualquer forma de entidade familiar, independentemente de sua origem (art. 227 da CF). Ocorre que o estabelecimento da filiação socioafetiva perpassa, necessariamente, pela vontade e, mesmo, pela voluntariedade do apontado pai, ao despender afeto, de ser reconhecido como tal. Em outras palavras, as manifestações de afeto e carinho por parte de pessoa próxima à criança somente terão o condão de convolarem-se numa relação de filiação se, além da caracterização do estado de posse de filho, houver, por parte do indivíduo que despende o afeto, a clara e inequívoca intenção de ser concebido juridicamente como pai ou mãe da criança. Portanto, a higidez da vontade e da voluntariedade de ser reconhecido juridicamente como pai consubstancia pressuposto à configuração de filiação socioafetiva no caso aqui analisado. Dessa forma, não se concebe a conformação dessa espécie de filiação quando o apontado pai incorre em qualquer dos vícios de consentimento. Ademais, sem proceder a qualquer consideração de ordem moral, não se pode obrigar o pai registral, induzido a erro substancial, a manter uma relação de afeto igualmente calcada no vício de consentimento originário, impondo-lhe os deveres daí advindos sem que voluntária e conscientemente o queira. Além disso, como a filiação sociafetiva pressupõe a vontade e a voluntariedade do apontado


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pai de ser assim reconhecido juridicamente, caberá somente a ele contestar a paternidade em apreço. Por fim, ressalte-se que é diversa a hipótese em que o indivíduo, ciente de que não é o genitor da criança, voluntária e expressamente declara o ser perante o Oficial de Registro das Pessoas Naturais (“adoção à brasileira”), estabelecendo com esta, a partir daí, vínculo da afetividade paterno-filial. Nesta hipótese – diversa do caso em análise –, o vínculo de afetividade se sobrepõe ao vício, encontrando-se inegavelmente consolidada a filiação socioafetiva (hipótese, aliás, que não comportaria posterior alteração). A consolidação dessa situação – em que pese antijurídica e, inclusive, tipificada no art. 242 do CP –, em atenção ao melhor e prioritário interesse da criança, não pode ser modificada pelo pai registral e socioafetivo, afigurando-se irrelevante, nesse caso, a verdade biológica. Trata-se de compreensão que converge com o posicionamento perfilhado pelo STJ (REsp 709.608-MS, Quarta Turma, DJe 23/11/2009; e REsp 1.383.408-RS, Terceira Turma, DJe 30/5/2014). REsp 1.330.404-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 5/2/2015, DJe 19/2/2015.

27. AgRg no REsp 1489600 – O adimplemento substancial é admitido pela jurisprudência brasileira? Conceitue.

COMENTÁRIO

Sim,

Conceito - a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato.

Essa teoria relaciona-se diretamente com quatro princípios: Vedação ao abuso de direito (art. 187), Função social dos contratos (art. 421), Princípios da boa-fé objetiva (art. 422) e enriquecimento sem causa (art. 884).

Ex: o réu pagou: “31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido”. O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da avença.

28. Havendo uma união estável entre duas pessoas, se um dos conviventes, sem a autorização do outro, prestar fiança num contrato de locação, tal ato será válido?

COMENTÁRIO

SIM! Ainda que a união estável esteja formalizada por meio de escritura pública, é válida a fiança prestada por um dos conviventes sem a autorização do outro.

Isso porque o entendimento de que a “fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica


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a ineficácia total da garantia” (Súmula 332 do STJ), conquanto seja aplicável ao casamento, não tem aplicabilidade em relação à união estável (REsp 1.299.866-DF).

29. É possível reconhecer a paternidade biológica bem como a anulação do registro de nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado conforme prática conhecida como “adoção à brasileira”?

COMENTÁRIO

SIM - REsp 1.167.993-RS.

No caso concreto, a autora, atualmente com 56 (cinquenta e seis) anos de idade, foi registrada pelos falecidos pais registrais como filha própria, depois de lhes ter sido entregue por sua mãe biológica, a qual, posteriormente, foi madrinha de batismo da autora. O pai biológico nunca esteve presente na vida da autora e, ao que parece, nem sabia da existência dessa filha.

A tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação, e depende sempre do exame do caso concreto Afastar a possibilidade de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica, no caso de “adoção à brasileira”, significa impor-lhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei.

30. É possível a adoção de uma criança por casal homoafetivo? É possível também a adoção unilateral do filho biológico (fruto de inseminação artificial heteróloga, com doador desconhecido) da companheira homoafetiva?

COMENTÁRIO

Sim.

Sim.

A adoção unilateral prevista no art. 41, § 1º, do ECA pode ser concedida à companheira da mãe biológica da adotanda, para que ambas as companheiras passem a ostentar a condição de mães, na hipótese em que a menor tenha sido fruto de inseminação artificial heteróloga, com doador desconhecido, previamente planejada pelo casal no âmbito de união estável homoafetiva, presente, ademais, a anuência da mãe biológica, desde que inexista prejuízo para a adotanda (REsp 1.281.093-SP).

ADI 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 05/05/2011, que consolidou o influxo jurisprudencial já existente, no sentido de dar legitimidade e efeitos jurídicos plenos às uniões estáveis homoafetivas. Art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”.

Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união



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contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva

Essa situação, além de não retratar a realidade fática existente, na qual se declara, publicamente, a dupla relação de parentalidade, pode, apenas exemplificativamente, na hipótese de ocorrer óbito do ascendente biológico, trazer clima de insegurança jurídica grave, tanto para o menor, que tinha no casal homoafetivo sua referência em relação à parentalidade, quanto para o companheiro(a) supérstite, pois não há vinculo jurídico entre ele e a criança que tem como filho(a), podendo daí decorrer disputas envolvendo tanto a guarda do menor, quanto o patrimônio do de cujus. Exemplo dessa situação, o óbito de famosa cantora nacional em 2002, que mantinha união estável homoafetiva e deixou prole, logrando a mãe socioafetiva, apenas judicialmente, a guarda do então adolescente que criara junto com a mãe biológica.

Art. 41, ECA - A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

31. Fale sobre bem de família – no caso de único imóvel rural, é possível a penhora?

COMENTÁRIO

Tratando-se de bem de família que se constitua em imóvel rural, é possível que se determine a penhora da fração que exceda o necessário à moradia do devedor e de sua família (REsp 1.237.176-SP).

Art. 4º, Lei 8009/90 - § 2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural.

Outro julgado - Constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar, ainda que o proprietário nele não habite. STJ. 2ª Seção. EREsp 1.216.187-SC

SÚMULA 486-STJ: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.



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32. Diferencie os institutos da prescrição de decadência, à luz da espécie de direito vinculado (aspecto material) e do tipo de processo correlato (aspecto processual).

COMENTÁRIO

Conforme critério de Agnelo Amorim filho, estudo da prescrição e decadência é realizado através de duas correlações:

Direito material Direito processual

Prescrição direitos subjetivos;

Decadência direitos potestativos.

Prescrição ações condenatórias;

Decadência ações constitutivas.

33. O que se entende por posse precária? Ela pode ser convalidada?

COMENTÁRIO

Conforme entendimento doutrinário, precária é a posse “obtida com abuso de confiança ou de direito. Tem forma assemelhada ao crime de estelionato ou apropriação indébita, sendo também denominada esbulho pacífico. Ex.: locatário de um bem móvel que não devolve o veículo no final do contrato” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. Ed. São Paulo: Ed. Método, 2012, p. 811).

Pergunta-se: a posse injusta pode ser convalidada?

1ª corrente (clássica): As posses violenta e clandestina podem ser convalidadas, excepcionando-se a regra segundo a qual a posse é mantida com o mesmo caráter com que foi adquirida. Já a posse precária JAMAIS se converte em posse justa, seja pela vontade, ação do possuidor ou decurso do tempo (pois ela representa abuso de confiança). Para essa corrente clássica, o art. 1.208, ao prever que “não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância” impede a convalidação da posse precária, que nunca poderia gerar usucapião. É com base nessa corrente que alguns juízes não aceitam a usucapião de imóvel da Caixa no SFH

2ª corrente (moderna – majoritária): Para essa corrente, qualquer posse injusta pode ser convalidada, após a cessão dos atos (de violência/clandestinidade). Essa cessão não deve ser presumida com base no período de 1 ano e dia, devendo ser analisado cada caso. A posse precária também pode ser convalidada, desde que haja alteração substancial na causa (ex.: locatário que se nega a devolver). Neste caso, contudo, se houver mera permissão, não é possível a usucapião. É o que dispõe o Enunciado 301 do CJF/STJ:

Enunciado 301 do CJF/STJ. É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios.

34. Diferencie as teorias subjetiva e objetiva da posse, explicando qual delas foi adotada pelo ordenamento brasileiro.

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COMENTÁRIO

Segundo entendimento majoritário, “é forçoso concluir que o CC/2002, a exemplo do seu antecessor, adotou parcialmente a teoria objetivista de Ihering, pelo que consta do seu art. 1.196” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. Ed. São Paulo: Ed. Método, 2012, p. 804). Confira-se:

Art. 1.196 do CC. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade [Jhering].

Apesar disso, a teoria subjetiva (que exige, para a configuração da posse, o aspecto subjetivo da intenção de ter a coisa como dano) influencia determinados pontos, a exemplo do instituto da usucapião, que exige o animus domini.

35. No caso de uma pessoa sofrer lesão a direito da personalidade e, depois, vier a falecer, seus familiares possuem legitimidade para o ajuizamento de ação indenizatória ou haveria caráter personalíssimo do direito?

COMENTÁRIO

Três são os mecanismos de proteção aos direitos de personalidade envolvendo pessoas falecidas:

1ª situação: Lesão sofrida em vida e ação ajuizada antes da morte. Neste caso, ocorre mera sucessão processual (art. 43 do CPC) dos herdeiros.

2ª situação: Lesão sofrida antes do óbito, não sendo promovida a ação. Antigamente, a doutrina entendia que a ação era personalíssima e, assim, não promovida em vida, extinguia-se o direito. Hoje, o STJ entende diferente. Grave: a ação não é mais personalíssima.

Interpretando o art. 943 do CC, o STJ entende que, no instante em que o titular da personalidade violada morre, transmite aos seus herdeiros o direito de promover a ação. Neste caso, ocorre a transmissão do direito de pleitear indenização pelos danos morais. O titular do direito é o espólio do falecido, que reclama direito patrimonial.

REsp 1.040.529-PR, DJ. 2/6/2011.

A Turma deu provimento ao recurso especial a fim de assegurar aos sucessores o direito à indenização pelos danos morais suportados pelo de cujus. Na espécie, a lesada propôs a ação indenizatória por danos materiais e morais em desfavor da recorrida, mas faleceu no curso do processo, tendo sido sucedida pelos herdeiros recorrentes. O tribunal a quo condenou a recorrida a reparar apenas os prejuízos materiais; quanto aos morais, entendeu que a imagem e a personalidade são patrimônios subjetivos, portanto desaparecem com a morte de seu detentor. Segundo a Min. Relatora, o direito de exigir a reparação do dano, inclusive moral, transmite-se com a herança nos termos dos arts. 12 e 943 do CC/2002. Ressaltou

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ser intransmissível o direito moral em si, personalíssimo por natureza, não o direito de ação, de cunho patrimonial. Dessa forma, concluiu que, assim como o espólio e os herdeiros têm legitimidade ativa ad causam para pleitear, em ação própria, a reparação dos danos psicológicos suportados pelo falecido, com mais razão se deve admitir o direito dos sucessores de receber a indenização moral requerida pelo de cujus em ação iniciada por ele próprio.

3ª situação: Lesão sofrida depois da morte. Nesse caso, não há qualquer lesão a direito do morto (pois não há direito de personalidade após a morte). Fala-se em lesão indireta às pessoas que estão vivas (dano em ricochete), embora a lesão seja perpetrada diretamente ao morto.

36. O que se entende por dano mora? Existe dano moral coletivo?

COMENTÁRIO

Conforme entendimento doutrinário, o direito brasileiro admite expressamente a indenização por dano moral coletivo (LACP - L. 7.347/85, art. 1º e CDC, art. 6º, VI). Ex.: na improbidade administrativa. O art. 13 da LACP cuida da destinação da indenização: ela será voltada a um fundo, sendo investida em prol da coletividade. Só quem pode ajuizar ação por dano moral coletivo são os co-legitimados da Ação Civil Pública (MP, Defensoria, Associações etc.).

LACP. Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

37. O princípio do devido processo legal é aplicável às relações privadas? O CC-02 contempla alguma hipótese?

COMENTÁRIO

O Código Civil de 2002 prevê, em seu art. 57, que o associado só pode ser expulso se houver justa causa (que poderá ser submetida ao controle judicial, eventualmente) e se for assegurada a ampla defesa. Cuida-se, portanto, de aplicação do princípio do devido processo legal, cláusula geral que produz efeitos inclusive sobre as relações privadas:

CC-02. Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

Registre-se que o STF já reconheceu que o devido processo legal é aplicado também sobre o direito privado, independentemente de previsão legal expressa:

STF. RE 201819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 11.10.2005.

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Os princípios fundamentais têm aplicação no âmbito das relações privadas e, na espécie, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório deveriam ter sido observados na exclusão de sócio, tendo em conta a natureza peculiar da associação em causa, a qual possui caráter quase público. Por fim, a incidência de direitos fundamentais nas relações privadas há de ser aferida caso a caso, para não se suprimir a autonomia privada.

38. A respeito da desconsideração da personalidade jurídica, discorra sobre as teorias existentes e a corrente adotada pelo CC-02.

COMENTÁRIO

As normas básicas da teoria da desconsideração da personalidade jurídica estão nos arts. 28 do CDC e 50 do CC/2002 e se referem às teorias maior e menor abaixo delineadas.

TEORIA MAIOR - Prevista no Código Civil, no art. 50. Ela é mais difícil de ser aplicada, pois impõe observância de dois requisitos: (i) o descumprimento da obrigação e (ii) a demonstração do abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão de patrimônio.

Art. 50 do CC/02. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

O STF tem entendido que a regra geral do direito brasileiro é a teoria maior.

TEORIA MENOR - Prevista no CDC, no art. 28, e aplicável no Direito Ambiental. Em situações jurídicas especiais, para facilitar a satisfação do direito, adota-se a teoria menor, que se contenta simplesmente com um requisito: a demonstração do descumprimento da obrigação ou insolvência da pessoa jurídica. Não sendo necessário demonstrar o abuso no descumprimento da obrigação, a teoria menor é muito mais fácil de ser aplicada.

Art. 28 do CDC. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

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§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

39. Cabe desconsideração da personalidade jurídica no processo de execução?

COMENTÁRIO

SIM. “A jurisprudência do STJ é pacífia no sentido de que a desconsideração da personalidade jurídica é media cabível diretamente no curso da excução” (Resp 920602/DF). Assim, a desconsideração não pressupõe que haja sido discutida no processo de conhecimento .

40. O que se entende por nascituro? O STJ reconhece a indenização por dano moral sofrido pelo nascituro?

COMENTÁRIO

Entende-se por nascituro o ente concebido, mas ainda não nascido. Em síntese, trata-se do embrião já em desenvolvimento, dentro do útero materno. O STJ, em importantes julgados, (REsp 9315561/RS e REsp 399028/SP), reforçando ainda mais o amadurecimento da corrente concepcionista (que reconhece os direitos da personalidade desde a concepção, antes do nascimento), admitiu indenização por dano moral sofrido por nascituro. Percebendo-se que dano moral é lesão a direitos da personalidade, infere-se que o STJ está considerando o nascituro como sujeito de direito, ainda que de forma mitigada:

STJ. Resp 931556/RS - RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO.

- Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão.

- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos morais, é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação.

STJ. Resp 399028/SP - DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES

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DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum.

II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum.

III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.

41. O que se entende por natimorto? O natimorto possui proteção, no que concerne aos direitos da personalidade?

COMENTÁRIO

O natimorto é o ente que nasceu morto. Não é uma pessoa. O ordenamento jurídico entende que, apesar de o natimorto não ser uma pessoa, sofre tutela jurídica. É uma situação peculiar de tutela.

O Enunciado nº 1 da I Jornada de Direito Civil admite a proteção do natimorto, em caráter especial, à luz da teoria dos direitos da personalidade. Assim, o natimorto tem proteção ao NOME, IMAGEM e SEPULTURA (direitos da personalidade, portanto).

Art. 2º do enunciado 1º. A proteção que o Código defere ao nascituro alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.

42. Qual a diferença entre vício redibitório e erro? Quais ações são cabíveis para a hipótese de vício redibitório?

COMENTÁRIO

Vício redibitório, por definição, são defeitos ocultos que diminuem o valor ou prejudicam a utilização da coisa, recebida por força de um contrato comutativo (contrato de prestações certas). Cf. art. 441 do CC:

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.

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Tal vício/defeito não pode ser aparente.

O erro é subjetivo/psicológico, interferindo na vontade. O erro está na mente do sujeito. O vício redibitório é exterior ao agente; é objetivo. Ou seja, não está na vontade, mas sim na coisa.

Pergunta: que nome se dá ao instrumento judicial através do qual o adquirente insurge-se contra vícios redibitórios? Cuida-se das famosas ações edilícias. O prejudicado poderá ajuizar ação redibitória ou ação quanti minoris, nos termos do art. 442 do CC. Não se podem cumular as duas ações.

• A ação redibitória, de impacto maior, visa a desfazer o contrato, rejeitar a coisa defeituosa, exigindo de volta o preço pago com eventuais perdas e danos.

• Caso ajuíze a quanti minoris, o adquirente pretende ficar com a coisa defeituosa, exigindo abatimento do preço.

43. O que se entende por “arras”? Qual a diferença entre arras confirmatórias e arras penitenciais?

COMENTÁRIO

Trata-se de uma disposição convencional pela qual uma das partes entrega determinado bem à outra (em geral dinheiro), como garantia da obrigação pactuada. Existem dois tipos de arras: as confirmatórias e as penitenciais.

As arras confirmatórias, popularmente denominadas de SINAL, marcam o início da execução do contrato, não garantindo direito de arrependimento.

Em havendo execução, serão restituídas as arras ou, se do mesmo gênero da prestação principal, abatidas desta. Se houver inexecução, o caso é de inadimplemento, já que as arras confirmatórias marcam o início da execução.

As arras penitenciais, reguladas no art. 420, apesar de terem natureza indenizatória, garantem o direito de arrependimento. Aqui, a parte que se arrepende, embora perca as arras, não é inadimplente.

As arras penitenciais permitem o direito de arrependimento. As arras confirmatórias é que não permitem.

44. Na linha do STJ, a pessoa jurídica de direito público tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem?

COMENTÁRIO

ERRADO. Nos termos da Súmula n. 227 do STJ, “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”. O STJ, todavia, entende que a pessoa jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem. Ou seja, não é possível pessoa jurídica de direito público pleitear, contra particular, indenização por dano moral relacionado à violação da honra ou da imagem, uma vez que inexiste um interesse particular por trás da sua criação (STJ. 4ª Turma. REsp 1.258.389-PB, Rel.

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Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/12/2013).

45. É possível falar em posse e, por conseguinte, em usucapião relativamente às servidões não aparentes?

COMENTÁRIO

NÃO. A servidão predial é expressão que deriva do latim servidus, que significa prestação de serviços, utilidade.

A classificação das servidões entre aparentes e não aparentes considera a visualização externa.

• As servidões aparentes são aquelas visíveis por obras/sinais externas. Ex.: servidão de aqueduto.

• As não-aparentes são aquelas que não possuem sinal exterior (são imperceptíveis por sinal exterior). Ex.: servidão de proibição de construção acima de determinado andar.

ATENÇÃO: somente para as servidões aparentes é permitido o uso de ações possessórias e, por conseguinte, usucapião, já que somente elas são suscetíveis de posse. Merece atenção a Súmula 415 do STF: uma servidão de trânsito visível por sinais externos (reforço de uma ponte, realização de obra para passagem de pneus etc.) é considerada aparente, possuindo proteção possessória.

46. Qual a diferença entre servidão de passagem e passagem forçada?

COMENTÁRIO

Passagem forçada Servidão de passagem

É direito de vizinhança pelo qual um prédio garante acesso à via pública ao prévio encravado.

Cuida-se de benefício de um prédio em relação ao outro.

As limitações são recíprocas. Inexiste reciprocidade.

Gera responsabilidade objetiva (deve ser realizada pelo meio menos oneroso ao vizinho).

Ocorre quando o prédio já tem acesso à via pública, mas se busca uma passagem melhor.

Decorre de leiPode ser constituída por negócio jurídico ou por

decisão judicial.

Consiste em limitação ao direito de propriedade. Consiste em um direito real da coisa alheia.

47. A obrigação de prestar alimentos é transmissível aos herdeiros?

COMENTÁRIO

SIM. Art. 1.700, CC - Muito estranhamente, apesar de terem natureza personalíssima, os alimentos

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admitem transmissão. Morrendo quem recebe ou quem presta, em tese, deveria ser extinta a obrigação. Não é o que ocorre. O art. 1.700 do CC-02 dispõe que, quando o devedor morre, a obrigação de prestar alimentos se transmite: “a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694”.

Atente: a doutrina brasileira e a jurisprudência resolveram estabelecer limites para a transmissibilidade da obrigação alimentícia:

a) O credor não pode ser beneficiário do espólio - O credor não pode nem ser herdeiro nem legatário, pois se assim for, ele já tira do espólio herança ou legado (quebrando a igualdade entre os sucessores). É o caso da ex-mulher que recebia alimentos: ela pode cobrar alimentos do espólio, já que não é herdeira nem legatária;

b) A transmissão ocorre no limite das forças da herança - O patrimônio pessoal dos herdeiros não será atingido pelos alimentos.

c) Somente haverá pagamento se o espólio produzir frutos - Exemplo: se alguém falece e deixa uma empresa (que produz dividendos), é possível transmitir a obrigação alimentícia, que somente será paga com esses frutos. Se de cujus apenas deixa uma casa onde moram seus filhos, estes não pagarão alimentos à ex-madrasta, v.g.

d) Cessa a transmissão com a sentença de partilha ou com a partilha em cartório - Proferida a partilha, cessam os alimentos.

STJ. Informativo n. 420 (2009). ALIMENTOS. ESPÓLIO. LEGITIMIDADE. REsp 775.180-MT

Inexistindo condenação prévia do autor da herança, não há por que falar em transmissão do dever jurídico de prestar alimentos ao espólio, em razão de seu caráter personalíssimo, portanto intransmissível. Tal entendimento não se confunde com a regra do art. 1.700 do CC/2002, segundo a qual a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. Trata-se de coisas distintas: o dever jurídico é abstrato e indeterminado e a ele se contrapõe o direito subjetivo, enquanto a obrigação é concreta e determinada e a ela se contrapõe uma prestação.

48. À luz da jurisprudência, é possível a renúncia do direito aos alimentos entre cônjuges? Qual o impacto disso nas relações previdenciárias?

COMENTÁRIO

Conforme dispõe o art. 1.707 do CC (cuja redação corresponde à Súmula 379 do STF), os alimentos não podem ser renunciados:

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito

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a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Súmula 379 do STF. No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.

Mas veja: é muito comum que, em acordos de separação consensual, os ex-cônjuges ou ex-companheiros renunciem aos alimentos. Por isso, o STJ entende ser possível a renúncia de alimentos por ex-cônjuge/companheiro, vedando-se o abuso de direito. Apenas o incapaz não pode renunciar os alimentos. Confira-se:

STJ Súmula nº 336 - A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.

49. Discorra sobre os princípios inspiradores do CC-02 (socialidade, eticidade e operabilidade).

COMENTÁRIO

Todo Código é valorativo, possuindo diretrizes e paradigmas. Segundo Miguel Reale, na linha de interpretação iniciada pela constitucionalização do direito civil, os valores do Código Civil de 2002, disposto na exposição de motivos, são: socialidade, eticidade e operabilidade (superando os valores de patrimonialismo e individualismo que regiam o Código Civil de 1916).

a) Socialidade É a preocupação do impacto da norma sobre a coletividade (os sujeitos da relação jurídica e terceiros), deixando o CC/02 de se preocupar somente com o ser individualmente considerado. Por esse princípio, o CC procura superar o caráter individualista e egoísta que imperava na codificação anterior, valorizando a palavra “nós”. Surgem dois novos conceitos: “terceiro lesado” e “terceiro lesante”.

Ex. Função social do contrato (art. 421) e da propriedade (art. 1.228, §1º); função social da família (1.511); diminuição dos prazos da usucapião no caso de posse-trabalho; função social da responsabilidade civil.

b) ETICIDADE É a preocupação com o comportamento ético, probo, do titular de um direito. Significa a aplicação do princípio da CONFIANÇA. Ninguém deve participar de uma relação privada sem se preocupar com a ética.

Exemplos: Boa fé objetiva (art. 422 do CC – traz os deveres anexos que não precisam ser escritos: lealdade, eticidade etc);

c) Operabilidade É a tendência de facilitação do exercício de direitos. É a preocupação com a aplicação facilitada da norma de direito civil. O CC/02 segue a tendência de facilitar a interpretação e a aplicação dos institutos nele previstos.

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A operabilidade pode ser percebida em dois prismas: além do sentido de simplicidade, ela tem o sentido de efetividade do Direito Civil. Esta efetividade está diretamente relacionada com a adoção de um sistema de cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados. Isso porque a tarefa de preenchimento das cláusulas gerais está sendo desempenhada não só pelos magistrados, mas também por advogados, procuradores, promotores, professores, doutrinadores, escritores etc.

50. O que se entende por adimplemento substancial? Cuida-se de teoria adotada pelo STJ?

COMENTÁRIO

No REsp 272739/MG, o STJ desenvolveu a tese do adimplemento substancial ou inadimplemento mínimo (substancial performance), entendendo que, toda vez que o inadimplemento contratual é mínimo e a rescisão do contrato viola a personalidade do contratante, o pedido de rescisão é abusivo e, portanto, ilícito. Há, nestes casos, adimplemento qualitativo, e não quantitativo.

DIREITO ADMINISTRATIVO

51. De acordo com STJ, com o prazo prescricional que um particular possui para ajuizar ação de indenização contra Fazenda Pública?

COMENTÁRIO

- 5 anos ou 3 anos?

- Em 2012 – STJ definiu no REsp 1.251.993-PR (Repetitivo): 5 anos conforme previsto no Decreto 20.910/32, e não de três anos (regra do Código Civil), por se tratar de norma especial, que prevalece sobre a geral.

52. De acordo com STJ, é cabível danos morais em decorrência de lesões sofridas por militar oriundas de acidente ocorrido durante sessão de treinamento?

COMENTÁRIO

Resposta: Caso não tenha havido exposição a risco excessivo e desarrazoado não é cabível (AgRg no AREsp 29.046-RS).

Fundamento:

“Os militares, no exercício de suas atividades rotineiras de treinamento, são expostos a situações de risco que ultrapassam a normalidade dos servidores civis, tais como o manuseio de armas de fogo, explosivos etc.

As sequelas físicas decorrentes de acidente sofrido por militar em serviço não geram, por si sós, o direito à indenização por danos morais, os quais devem estar vinculados à demonstração de existência de eventual abuso ou negligência dos agentes públicos responsáveis pelo respectivo treinamento, de forma a revelar

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=AREsp 29046

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a submissão do militar a condições de risco que ultrapassem aquelas consideradas razoáveis no contexto no qual foi inserido”.

Aconselha-se criticar essa posição.

53. STF - Aposentadoria compulsória por idade (70 anos) é aplicável ao servidor que ocupe exclusivamente cargo em comissão?

COMENTÁRIO

Não - RMS 36.950-RO

A regra prevista no art. 40, § 1o, II, da CF/88, cujo teor prevê a aposentadoria compulsória do septuagenário, destina-se a disciplinar o regime jurídico dos servidores efetivos, não se aplicando a todos os servidores em sentido amplo.

Assim, ao que ocupa exclusivamente cargo em comissão, aplica-se, conforme determina o § 13 do art. 40 da CF, o regime geral de previdência social, no qual não é prevista a aposentadoria compulsória por idade.

54. 192. STF - Por que o art. 170, da CF foi declarado inconstitucional pelo STF?

COMENTÁRIO

Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.

MS 23262/DF (declaração incidental) e o fundamento foi:

Princípio da presunção de inocência aplicado no âmbito do Direito Administrativo:

- art. 5º, inciso LVII da CF, “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Para o STF, esse dispositivo viola os princípios da presunção de inocência e da razoabilidade, além de atentar contra a imagem funcional do servidor.

Outro exemplo em que STF aplicou esse princípio no âmbito administrativo: ADPF 144 – Celso de Mello

55. STJ - Na ação de desapropriação por utilidade pública, a citação do proprietário do imóvel desapropriado dispensa a do respectivo cônjuge?

COMENTÁRIO

Desapropriação por utilidade pública: A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS 36950

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quais este caducará.

SIM

REsp 1.404.085-CE:

O 16 do DL 3.365/1941 (Lei das Desapropriações) dispõe que a “citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a da mulher”.

E pelo Critério da Especialidade não se aplica o § 1º do art. 10 do CPC considerando que esta é norma geral.

56. STF e STJ - É possível a instauração de processo administrativo com base em “denúncia anônima”?

COMENTÁRIO

SIM.

Segundo o STJ, não há ilegalidade na instauração de processo administrativo com fundamento em denúncia anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à Administração e, por via de consequência, ao administrador público.

OBS: tanto STJ como STF (RMS 30963/DF) - só é possível, conforme entende STF e STJ, a instauração de um processo administrativo disciplinar por meio de denúncia anônima se houver, preliminarmente, uma apuração dos fatos narrados.

Autotutela - A autotutela está expressa no art. 53 da Lei nº 9.784/99, assim como na Súmula nº 473 do STF: “Administração Pública tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os e anulando-os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade”.

Tutela é o poder de controle dos atos das entidades da Administração Indireta pelos órgãos centrais da Administração Direta. O pode de tutela sempre foi denominado de supervisão ministerial e abrange o controle finalístico dos atos da Administração Indireta.

57. STF: CLÁUSULA DE BARREIRA EM CONCURSO PÚBLICO É CONSTITUCIONAL? RE 635739/AL

COMENTÁRIO

SIM - É constitucional a regra denominada “cláusula de barreira”, inserida em edital de concurso público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, com o intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no certame.

Exemplo de cláusula de barreira: participarão da prova oral apenas 80 candidatos, mesmo que mais participantes tenham atingido a nota mínima na prova discursiva.

Essa cláusula concretiza o princípio da igualdade e da impessoalidade no âmbito dos concursos públicos

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58. Joaquim, revel, passou a ser assistido pela DPU, em virtude do seu imóvel ter sido desapropriado pela União. Na sentença, o magistrado afastou a incidência dos juros compensatórios sob o fundamento de que o imóvel era improdutivo. Como Defensor atuante no caso, a decisão está em conformidade com o entendimento do STJ?

COMENTÁRIO

A eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros compensatórios, pois esses restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar com a perda antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a possibilidade do imóvel “ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista”. São indevidos juros compensatórios quando a propriedade se mostrar impassível de qualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa a propriedade.

59. Fábio cursou, à distância, Administração da Universidade X. Após a conclusão do curso, em virtude da falta de credenciamento da referida instituição junto ao MEC, não teve o seu diploma expedido. Inconformado, procurou a DPU para que adote as medidas cabíveis. Como Defensor Público Federal, o tema é afeto à Justiça Federal?

COMENTÁRIO

Conforme entendimento pacificado pelo STJ, em se tratando da competência para processar e julgar demandas que envolvam instituições de ensino superior particular, é possível extrair as seguintes orientações, quais sejam: (a) caso a demanda verse sobre questões privadas relacionadas ao contrato de prestação de serviços firmado entre a instituição de ensino superior e o aluno, tais como, por exemplo, inadimplemento de mensalidade, cobrança de taxas, desde que não se trate de mandado de segurança, a competência, via de regra, é da Justiça Estadual; e, (b) ao revés, sendo mandado de segurança ou referindo-se ao registro de diploma perante o órgão público competente - ou mesmo credenciamento da entidade perante o Ministério da Educação (MEC) - não há como negar a existência de interesse da União Federal no presente feito, razão pela qual, nos termos do art. 109 da Constituição Federal, a competência para processamento do feito será da Justiça Federal. Essa conclusão também se aplica aos casos de ensino à distância, em que não é possível a expedição de diploma ao estudante em face da ausência de credenciamento da instituição junto ao MEC. Isso porque, nos termos dos arts. 9º e 80, § 1º, ambos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, o credenciamento pela União é condição indispensável para a oferta de programas de educação à distância por instituições especificamente habilitadas para tanto.

60. Firmino, foi contemplado pelo FIES para custear seus estudos. Contudo, foi lhe exigido para garantia do financiamento a indicação de um fiador. Inconformado, Firmino procura a DPU. Como Defensor Público Federal, qual a orientação deve ser dada ao assistido à luz da jurisprudência do STJ?

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COMENTÁRIO

Não há ilegalidade em se exigir fiador para a celebração de contrato de financiamento educacional, uma vez que o referido preceito normativo autoriza tal conduta, a qual possui índole eminentemente discricionária, não podendo o Poder Judiciário nela adentrar. É de se reconhecer a legalidade da exigência de prestação de garantia pessoal para a celebração de contrato de financiamento estudantil vinculado ao Fies, dado que a própria lei que instituiu o programa prevê, expressamente, em seu artigo 9º, a fiança como forma principal e específica a garantir esses tipos de contrato, seguida do fiador solidário e da “autorização para desconto em folha de pagamento”, de modo que o acórdão atacado, ao entender de modo diferente, negou vigência à referida lei.

61. Fabiano procurou a DPU para que fosse ajuizada uma demanda indenizatória em face da União em razão de evento ocorrido em julho de 2010. Como Defensor, ajuizaria a demanda ou arquivaria por entender que a demanda estaria prescrita?

COMENTÁRIO

O atual e consolidado entendimento do STJ sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico.

62. Severina, faxineira, procurou a DPU inconformada com a pelo Instituto Federal de Educação do Estado do Mato Grosso com a cobrança da quantia de R$ 400,00 denominada taxa de alimentação, como condição para efetuar a matrícula do seu filho. Na condição de Defensor, a referida taxa é legal?

COMENTÁRIO

A cobrança de “taxa de alimentação” por instituição federal de ensino profissionalizante é inconstitucional, assim decidiu o STF. O princípio da legalidade teria sido desrespeitado ante a ausência de lei autorizadora de cobrança da citada “anuidade-alimentação”. Consignou que as aludidas portarias administrativas seriam inadequadas para criar obrigações dessa natureza. Além disso, afirmou que, mesmo que a “taxa” tivesse sido instituída por lei, ainda assim seria inconstitucional, por afrontar o princípio da gratuidade do ensino público. Asseverou que a instituição de ensino em comento, autarquia federal, não poderia

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reforçar o orçamento com base na referida anuidade sem vulnerar o art. 206, IV, da CF. Sublinhou que a interpretação conjunta dos artigos 206, IV, e 208, VI, da CF revelaria que programa de alimentação de estudantes em instituição pública de ensino profissionalizante que se apresentasse oneroso consistiria na própria negativa de adoção do programa. Reputou que o princípio constitucional da gratuidade de ensino público em estabelecimento oficial alcançaria não apenas o ensino em si. Abarcaria, também, as garantias de efetivação do dever do Estado com a educação previsto na Constituição. Nessas garantias, estaria englobado o atendimento ao educando em todas as etapas da educação básica, incluído o nível médio profissionalizante, além do fornecimento de alimentação.

63. O PAD instaurado em face de Antônio, motorista do INCRA, foi encerrado em virtude da prescrição administrativa da penalidade que poderia ser-lhe imposta. Não obstante, a autarquia determinou o registro dos fatos em seu assentamento funcional com base no art. 170 da Lei 8.112/90. Inconformado, Antônio procurou a DPU alegando se sentir injustiçado. Como Defensor, analise a legalidade do ato à luz da jurisprudência do STF.

COMENTÁRIO

O art. 170 da Lei 8.112/1990 (“Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor”) é inconstitucional. Essa a conclusão do STF ao conceder mandado de segurança para cassar decisão do Presidente da República que, embora reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva de infração disciplinar praticada pelo impetrante, determinara a anotação dos fatos apurados em assentamento funcional. O Tribunal asseverou que, em virtude do reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição, obstar-se-ia a imposição de punição administrativo-disciplinar, tendo em conta que a pretensão punitiva da Administração estaria comprometida de modo direto e imediato. Assim, afirmou que a anotação dessa ocorrência em ficha funcional violaria o princípio da presunção de inocência. Em consequência, a Corte, por maioria, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei 8.112/1990.

64. Joel, servidor do quadro da FUNAI, teve seu pedido de aposentadoria por invalidez indeferido sob o fundamento de que a doença incapacidade que o mesmo é portador não está prevista no rol das doenças previstas na legislação de regência. Inconformado, procura a DPU. É viável o pleito de Joel?

COMENTÁRIO

A concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais exige que a doença incapacitante esteja prevista em rol taxativo da legislação de regência. Com base nessa orientação, o Plenário do STF deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão que deferira à recorrida aposentadoria com proventos integrais por invalidez decorrente de doença grave e incurável, embora a enfermidade da qual portadora não estivesse incluída em lei, tendo em conta que norma não poderia alcançar todas as hipóteses consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis. Discutia-se a possibilidade

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de concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais nos casos em que a moléstia incurável não estivesse especificada em lei. O Tribunal aduziu que o art. 40, § 1º, I, da CF assegura aos servidores públicos abrangidos pelo regime de previdência nele estabelecido o direito à aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Registrou, no entanto, que esse benefício seria devido com proventos integrais quando a invalidez fosse decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, “na forma da lei”. Asseverou, desse modo, pertencer ao domínio normativo ordinário a definição das doenças e moléstias que ensejariam aposentadoria por invalidez com proventos integrais, cujo rol, segundo a jurisprudência do STF, teria natureza taxativa.

65. Belarminda, acabou de ser aprovada em concorrido concurso público de âmbito federal. Sua lotação inicial se deu em Estado vizinho ao do seu domicílio. Seu marido, também servidor público federal, solicitou licença para acompanhar cônjuge que foi indeferida pela Administração. Inconformado, procura a DPU. O marido de Belarmina tem direito à referida licença?

COMENTÁRIO

A licença para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro de que trata o § 2º do art. 84 da Lei 8.112/1990 não se aplica aos casos de provimento originário de cargo público (“Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. ... § 2º No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo”).

66. Serviços Sociais Autônomos estão sujeitos à regra constitucional do concurso público?

COMENTÁRIO

Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, não estão sujeitos à observância da regra de concurso público (CF, art. 37, II) para contratação de seu pessoal. Essa a conclusão do Plenário do STF, que negou provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a necessidade de realização de concurso público para a contratação de empregados por pessoa jurídica integrante do chamado “Sistema S”.O Tribunal lembrou que a configuração jurídica dessas entidades relacionadas aos serviços sociais teriam sido expressamente recepcionadas pelo art. 240 da CF e pelo art. 62 do ADCT. Recordou ainda que os serviços sociais do Sistema “S” (SEST - Serviço Social do Transporte; SESCOOP - Serviço Nacional de Aprendizagem no Cooperativismo; SESC - Serviço Social do Comércio; SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem; SESI - Serviço Social da Indústria; SENAI – Serviço de Aprendizado Industrial; e SENAR - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural), vinculados às

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entidades patronais de grau superior e patrocinados, basicamente, por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, teriam inegável autonomia administrativa. Asseverou que essa autonomia teria limites no controle finalístico exercido pelo TCU quanto à aplicação dos recursos recebidos, sujeição que decorreria do art. 183 do Decreto-lei 200/1967 e do art. 70 da Constituição. Ademais, mencionou que, no caso concreto, a entidade estaria sujeita às auditorias a cargo do Ministério dos Transportes e à aprovação de seus orçamentos pelo Poder Executivo. Assinalou que a não obrigatoriedade de submissão das entidades do denominado Sistema “S” aos ditames constitucionais do art. 37, notadamente ao seu inciso II, não as eximiria de manter um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal. Enfatizou que essa exigência traduziria um requisito de legitimidade da aplicação dos recursos arrecadados na manutenção de sua finalidade social, porquanto entidades de cooperação a desenvolver atividades de interesse coletivo.

67. Os precedentes administrativos são considerados fontes do Direito Administrativo?

COMENTÁRIO

Os precedentes administrativos também devem ser considerados como fontes do Direito Administrativo. O precedente administrativo pressupõe a prática reiterada e uniforme de atos administrativos em situações similares. A força vinculante do precedente administrativo decorre da necessidade de segurança jurídica, de vedação da arbitrariedade, de coerência e de aplicação igualitária da ordem jurídica. Apenas em duas situações, a Administração poderia se afastar do precedente: a) quando o ato invocado como precedente for ilegal; e b) quando o interesse público, devidamente motivado, justificar a alteração do entendimento administrativo.

68. Qual a diferença entre desconcentração e descentralização administrativa?

COMENTÁRIO

Na desconcentração, existe uma especialização de funções dentro da sua própria estrutura estatal, sem que isso implique a criação de uma nova pessoa jurídica. Trata-se de distribuição interna de atividades dentro de uma mesma pessoa jurídica. O resultado desse fenômeno é a criação de centros de competências, denominados órgãos públicos, dentro da mesma estrutura hierárquica (ex.: criação de Ministérios, Secretarias etc.). Por outro lado, a descentralização representa a transferência da atividade administrativa para outra pessoa, física ou jurídica, integrante ou não do aparelho estatal (ex.: descentralização de atividades para entidades da Administração indireta – autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas – e para particulares – concessionários e permissionários de serviços públicos).

69. Parcela da doutrina apresenta três modalidades de descentralização, cite-as:

COMENTÁRIO

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a) territorial ou geográfica: quando se atribui à entidade local, geograficamente delimitada, personalidade jurídica de direito público, com capacidade administrativa genérica (essa descentralização é, normalmente, encontrada nos Estados Unitários – França, Portugal, Espanha etc. – em que existem as Comunas, Regiões etc. No Brasil, os territórios federais, hoje inexistentes na prática, poderiam ser citados como exemplo); b) por serviços, funcional ou técnica: o Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, que recebe a titularidade e a execução de serviços públicos (ex.: autarquias, estatais e fundações); e c) por colaboração: a transferência da execução da atividade ocorre por meio de contrato ou ato administrativo unilateral para pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, permanecendo o Poder Público com a titularidade do serviço (ex.: concessão e permissão de serviço público).

70. Em quantos setores a Administração Pública é dividida? Descreva cada setor.

COMENTÁRIO

1.º Setor: Estado (Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta);

2.º Setor: mercado (concessionárias e permissionárias de serviços públicos);

3.º Setor: sociedade civil (Serviços Sociais Autônomos – Sistema “S”, Organizações Sociais – “OS”, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – “OSCIPs” etc.).

71. Fale sobre o contrato de gestão endógeno e exógeno.

COMENTÁRIO

Contrato de gestão interno ou endógeno é formalizado no âmbito interno da Administração Pública com o objetivo de garantir uma maior eficiência administrativa, por meio da estipulação de metas de desempenho e aumento da autonomia gerencial, orçamentária e financeira do órgão ou entidade administrativa (art. 37, § 8.º, CRFB). Por outro lado, contrato de gestão externo ou exógeno é aquele formalizado entre a Administração Pública e determinada entidade privada, sem fins lucrativos, qualificada como Organização Social (“OS”), com a previsão, de um lado, de metas de desempenho, e, de outro lado, incentivos públicos (fomento) à entidade privada (art. 5.º da Lei 9.637/1998).

72. Das decisões das agências reguladoras cabe recurso hierárquico impróprio?

COMENTÁRIO

A autonomia administrativa das agências reguladoras também pode ser caracterizada pela impossibilidade do chamado “recurso hierárquico impróprio”, interposto perante pessoa jurídica diversa daquela que proferiu a decisão recorrida. O objetivo é assegurar que a decisão final na esfera administrativa seja da autarquia regulatória. Registre-se, no entanto, que a questão é objeto de divergências doutrinárias:

1.º entendimento (majoritário): impossibilidade do recurso hierárquico impróprio, tendo em vista a ausência de previsão expressa na legislação das agências.

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2.º entendimento: viabilidade de revisão pelo chefe do Executivo ou respectivo Ministério da decisão da agência por meio de provocação do interessado (recurso hierárquico impróprio) ou de ofício (avocatória), com fundamento na direção superior exercida pelo chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública (art. 84, II, da CRFB). Nesse sentido: AGU (Parecer AC-051).

73. Qual o regime de responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado exploradoras de atividade econômica? E qual o regime jurídico? De direito privado.

COMENTÁRIO

Se for atividade econômica não se aplica o art. 37, § 6º, CF, mas sim o regime de direito privado (Código Civil), que prevê responsabilidade civil subjetiva, é dizer, deve ser apurado se a ação ou omissão se deu, ao menos, com culpa.

74. Qual o fundamento jurídico por responsabilidade pelos atos lícitos?

COMENTÁRIO

A responsabilidade civil por atos ilícitos, que não se relacionem com a prestação de serviço público, encontra-se disciplinada nos arts. 186 e 927 do CC/2002. Tem como principal fundamento garantir a ordem social, evitar o enriquecimento sem causa, tutelar o patrimônio através de um provimento judicial que substitua a reparação privada coercitiva, bem como possui função sancionadora e pedagógica.

75. Como se chama a responsabilidade civil extracontratual?

COMENTÁRIO

Também chamada de delitual ou aquiliana, nela o agente não tem vínculo contratual com a vítima, mas, tem vínculo legal, uma vez que, por conta do descumprimento de um dever legal, o agente, por ação ou omissão, com nexo de causalidade e culpa ou dolo, causa à vítima um dano. Está fundada no art. 186 do CC/2002.

76. Francisca, foi aprovada no concurso para agente de saúde do Ministério da Saúde, no ano de 2012. Contudo, por erro da Administração, apenas tomou posse em janeiro de 2015, após decisão judicial transitada em julgado. Irresignada, procurou a DPU pleiteando receber indenização relativa ao período compreendido entre a data na qual deveriam ter assumido o cargo correspondente e a data da efetiva posse, considerado o interregno decorrente do trâmite processual. Na qualidade de Defensor, análise a viabilidade do pleito.

COMENTÁRIO

Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de

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arbitrariedade flagrante. Esse é o entendimento do STF que asseverou que o ônus normativo da noção constitucional de prioridade, que militaria em favor da contratação dos aprovados em concursos públicos, imporia uma série de deveres sucessivos à Administração, dentre os quais os de: a) convocar os aprovados dentro do número de vagas previsto em edital; b) motivar apropriadamente eventual não convocação; c) não preterir a ordem de classificação estabelecida após a correção das provas, salvo se por imposição de determinação judicial; e d) não empregar expedientes de contratação precários durante o prazo de validade de concursos para a mesma O Plenário pontuou que não se poderia deixar de reconhecer, em abstrato, a possibilidade de que determinadas condutas praticadas pelo Estado na aplicação de concursos públicos pudessem vir a ocasionar danos materiais passíveis de indenização. Isso se daria notadamente nos casos em que eventual preterição decorresse de inequívoca e manifesta ilegitimidade do comportamento da Administração, suscetível de identificação sem maiores digressões jurídicas. Dessa feita, o dever de reparação eventualmente surgido na condução de concursos públicos não poderia alcançar todas as hipóteses possíveis de judicialização. Fosse isso verdadeiro, a responsabilidade estatal assumiria elastério desproporcional, a tornar os procedimentos seletivos praticamente inadministráveis, já que a impugnação de qualquer aspecto poderia provocar, em tese, o adiamento do desfecho do certame e, consequentemente, das nomeações. Admitir essa premissa resultaria em considerar possível o nascimento do dever de reparação civil em decorrência de atrasos causados, por exemplo, pela impugnação de cláusulas editalícias de alcance genérico, bem como pelo questionamento de etapas intermediárias da avaliação, como a correção do gabarito de determinada questão de prova objetiva. A rigor, porém, nenhuma dessas situações deveria gerar dever estatal de reparação. Isso porque, embora algumas delas pudessem constituir demora qualificável na nomeação no cargo, em nenhuma delas estaria consolidada a situação de aprovação do candidato, pressuposto indispensável para a configuração da posição jurídica tida como prioritária pelo art. 37, IV, da CF. Não seria, portanto, a anulação judicial de qualquer ato administrativo praticado em concurso público que atrairia a incidência pura e simples do art. 37, § 6º, da CF. No caso, os recorridos não ostentariam condição jurídica e fática de postular o provimento das nomeações, porque, quando da impetração de mandados de segurança no juízo “a quo”, ainda não estariam definitivamente aprovados no concurso em questão, composto por duas etapas, ambas de caráter eliminatório. Desse modo, se a controvérsia judicial então instaurada apresentara por objeto situação jurídica primitiva à nomeação, ou seja, se ao tempo da propositura das ações os recorridos tinham mera expectativa de investidura em cargo público, o art. 37, § 6º, da CF, não constituiria base normativa suficiente para adjudicar, em favor deles, reparação similar ao que seria pago pelo exercício do cargo. Assim, ainda que se pudesse conjecturar, em tese, sobre um direito secundário de reparação, derivado do descumprimento da positividade irredutível do art. 37, IV, da CF — o que, de resto, não poderia ser tido como manifesto e fora de qualquer dúvida jurídica —,não haveria fundamento concreto, no caso, para afirmar esse direito, porque os postulantes ainda não teriam sido efetivamente aprovados no concurso de que participavam. Por fim, o pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressuporia efetivo exercício do cargo, o que não ocorrera, sob pena de enriquecimento sem causa.

77. Carlos, carteiro da EBCT foi despedido após 10 anos de efetivo exercício, após a aprovação

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em concurso público. O ato de despedida não foi motivado. Na qualidade de Defensor analise os direitos de Carlos, especialmente o direito à estabilidade.

COMENTÁRIO

Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41da CF, mas sua demissão deve ser sempre motivada.

78. Fernando, servidor ocupando, atualmente cargo em comissão, obteve licença médica. Em virtude da referida licença, fora destituído do referido cargo em comissão. Como Defensor, análise o acerto ou não da Administração.

COMENTÁRIO

Para o STF, não é possível a dispensa — com o consequente rompimento da relação jurídica — de servidor ocupante apenas de cargo em comissão, em licença médica para tratamento de doença.

79. Roberto possui surdez unilateral. Em que pese sua deficiência, teve indeferida sua inscrição para concorrer em concurso público na vaga destinada aos portadores de necessidades especiais. Roberto faz jus Procurou ajuda da DPU. Roberto tem direito de concorrer na vaga destinada aos PNE’s?

COMENTÁRIO

Em recente julgamento no Superior Tribunal de Justiça - STJ, nos autos do MS 18966/DF, a Corte Especial adotou novo entendimento no sentido de que “O Decreto n. 5.296/2004 alterou a redação do art. 4º, II, do Decreto n. 3.298/99 e excluiu da qualificação “deficiência auditiva” os portadores de surdez unilateral; a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal frisou a validade da referida alteração normativa. Considerando-se a nova redação do art. 4º, II, do Decreto n. 3.298/99, que fixou conceito jurídico mais restrito de deficiente auditivo, não é possível enquadrar Roberto, portador de perda auditiva unilateral, como candidato portador de deficiência em concursos públicos.

80. Celso foi aprovado na UFMG no vestibular de 2014 nos Cursos de Letras e Pedagogia. Contudo, foi informado pela referida universidade que somente poderia efetuar a matrícula em um curso apenas. Irresignado, Celso procura a DPU almejando matricular-se nos 2 cursos. Posicione-se como Defensor.

COMENTÁRIO

A Lei n. 12.089, de 11 de novembro de 2009, cujo art. 2º veda, expressamente, que uma mesma pessoa ocupe, na condição de estudante, simultaneamente, no curso de graduação, duas vagas, no mesmo curso ou em cursos diferentes em uma ou mais de uma.

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81. Diferencie excesso de desvio de poder.

COMENTÁRIO

a) excesso de poder: a atuação do agente público extrapola a competência delimitada na lei; e b) desvio de poder (ou de finalidade): quando a atuação do agente pretende alcançar finalidade diversa do interesse público (ex.: edição de ato administrativo para beneficiar parentes).

82. O que se entende por atividades comunicadas, nas restrições estatais?

COMENTÁRIO

Atividades comunicadas são as atividades privadas que devem ser comunicadas ao Estado, por determinação legal, facilitando a fiscalização de polícia. Por meio dessa colaboração entre o particular e o Poder Público, assegura-se o desempenho eficiente do poder de polícia. Ex: o art. 17, § 1.º, da Lei 9.656/1998 exige que as operadoras privadas dos planos de assistência à saúde comuniquem aos consumidores e à ANS a substituição de entidade hospitalar contratada, referenciada ou credenciada.

83. O que se entende por verdade sabida no âmbito do PAD?

COMENTÁRIO

A verdade sabida refere-se à hipótese em que a autoridade superior verifica pessoalmente o cometimento da infração funcional pelo subordinado. Testemunha ocular da infração, a autoridade competente poderia aplicar, de forma sumária, a respectiva penalidade ao agente público, na hipótese em que não for exigida a instauração de processo disciplinar.

84. Fale sobre a responsabilidade do Estado nas terceirizações pelos encargos trabalhistas e previdenciários.

COMENTÁRIO

O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, na forma do art. 71 da Lei 8.666/1993. No tocante aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, a legislação impõe a responsabilidade solidária entre a Administração Pública e o contratado, nos termos do art. 71, § 2.º, da Lei 8.666/1993. Por outro lado, em relação aos encargos trabalhistas da empresa terceirizada, não há previsão de responsabilidade por parte da Administração (art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993). O STF, no julgamento da ADC 16/DF, assentou que, em regra, a Administração Pública não possui responsabilidade automática pelos encargos trabalhistas de suas empresas contratadas, salvo na hipótese de comprovada falta de fiscalização estatal no cumprimento das referidas obrigações.

85. Fale sobre a Responsabilidade pessoal do parecerista nas licitações.

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COMENTÁRIO

Tradicionalmente, o STF admitia a responsabilidade dos pareceristas apenas nos casos de erro grave inescusável ou dolo, tendo em vista o caráter opinativo dos pareceres. Recentemente, a Corte Suprema alterou o seu posicionamento para admitir a responsabilidade dos advogados públicos e assessores jurídicos pela emissão de “pareceres vinculantes”. A Corte efetuou distinção entre três hipóteses de pareceres: a) facultativo: “a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo”; b) obrigatório: “a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e, se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer”; e c) vinculante: “a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante; essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir”. No tocante aos pareceres vinculantes, o STF admite a potencial responsabilidade solidária entre o parecerista e o administrador, uma vez que o parecer favorável seria pressuposto de perfeição do ato, havendo a “partilha do poder de decisão”. Em relação aos demais pareceres, com caráter opinativo, o parecerista responde apenas em caso de culpa grave (erro grosseiro) ou dolo.

86. Conforme entendimento do STJ, qual o prazo prescricional do termo inicial da prescrição de pretensão indenizatória decorrente de tortura e morte de preso?

COMENTÁRIO

O termo inicial da prescrição de pretensão indenizatória decorrente de suposta tortura e morte de preso custodiado pelo Estado, nos casos em que não chegou a ser ajuizada ação penal para apurar os fatos, é a data do arquivamento do inquérito policial.

87. A União apossou-se com o ânimo de dona de uma área pertencente ao finado pai de Belarmino em 2006. Depois de muito refletir, o mesmo procurou a DPU para retirar a União da referida área. É possível a retirada da União? Ocorreu prescrição?

COMENTÁRIO

No caso ocorreu desapropriação indireta. A pretensão indenizatória decorrente de desapropriação indireta prescreve em dez anos na vigência do CC/2002, respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do CC/2002. De início, cumpre ressaltar que a ação de desapropriação indireta possui natureza real e, enquanto não transcorrido o prazo para aquisição da propriedade por usucapião, ante a impossibilidade de reivindicar a coisa, subsiste a pretensão indenizatória em relação ao preço correspondente ao bem objeto do apossamento administrativo.

88. João Cabral, possui 69 anos, e acumula experiência de mais de 30 anos como gestor público. Atualmente, João Cabral ocupa exclusivamente o cargo em comissão numa autarquia federal.

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Ao completar 70 anos de idade, o TCU determinou a aposentadoria compulsória de João Cabral. Porém, o mesmo não deseja cessar suas atividades e procurou ajuda na DPU. Como defensor do caso, assiste direito à João?

COMENTÁRIO

Não é aplicável a regra da aposentadoria compulsória por idade na hipótese de servidor público que ocupe exclusivamente cargo em comissão. Com efeito, a regra prevista no art. 40, § 1º, II, da CF, cujo teor prevê a aposentadoria compulsória do septuagenário, destina-se a disciplinar o regime jurídico dos servidores efetivos, não se aplicando aos servidores em geral. Assim, ao que ocupa exclusivamente cargo em comissão, aplica-se, conforme determina o § 13 do art. 40 da CF, o regime geral de previdência social, no qual não é prevista a aposentadoria compulsória por idade. STJ, RMS 36.950-RO.

89. Maria Chiquinha obteve proveito econômico indevido em razão do cargo no valor de R$30,00. O PAD aplicou-lhe a pena de demissão. Inconformada, Maria Chiquinha procura a DPU para rever sua situação em virtude do valor ínfimo percebido. Como defensor, qual orientação a ser dada a Maria Chiquinha?

COMENTÁRIO

Deve ser aplicada a penalidade de demissão ao servidor público federal que obtiver proveito econômico indevido em razão do cargo, independentemente do valor auferido. Isso porque não incide, na esfera administrativa — ao contrário do que se tem na esfera penal —, o princípio da insignificância quando constatada falta disciplinar prevista no art. 132 da Lei 8.112/1990. Dessa forma, o proveito econômico recebido pelo servidor é irrelevante para a aplicação da penalidade administrativa de demissão, razão pela qual é despiciendo falar, nessa hipótese, em falta de razoabilidade ou proporcionalidade da pena. Conclui-se, então, que o ato de demissão é vinculado, cabendo unicamente ao administrador aplicar a penalidade prevista. STJ, MS 18.090-DF

90. Juca foi aprovado em concorrido concurso público no ano de 2012. De tanto esperar, acabou deixando de acompanhar na internet a sua convocação. Em janeiro de 2015 tomou ciência de que em novembro de 2014 havia sido nomeado para o tão sonhado cargo por meio de publicação no Diário Oficial, perdendo o direito por não ter providenciado a documentação para a nomeação no prazo fixado. Inconformado, procura a DPU. Como Defensor, assiste algum direito ao Juca?

COMENTÁRIO

A convocação de candidato para a fase posterior de concurso público não pode ser realizada apenas pelo diário oficial na hipótese em que todas as comunicações anteriores tenham ocorrido conforme previsão editalícia de divulgação das fases do concurso também pela internet. Efetivamente, a comunicação realizada apenas pelo diário oficial, nessa situação, caracteriza violação dos princípios da publicidade e da razoabilidade. Ademais, a divulgação das fases anteriores pela internet gera aos candidatos a justa

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expectativa de que as demais comunicações do certame seguirão o mesmo padrão. Cabe ressaltar, ainda, que o diário oficial não tem o mesmo alcance de outros meios de comunicação, não sendo razoável exigir que os candidatos aprovados em concurso público o acompanhem. STJ, AgRg no RMS 33.696-RN.

91. Sendo criados novos cargos durante a validade do concurso, a Administração Pública poderá ser compelida a nomear candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital de abertura do certame na hipótese em que inexista dotação orçamentária específica?

COMENTÁRIO

Ainda que sejam criados novos cargos durante a validade do concurso, a Administração Pública não poderá ser compelida a nomear candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital de abertura do certame na hipótese em que inexista dotação orçamentária específica. Isso porque, para a criação e provimento de novos cargos, a Administração deve observar o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), sendo imprescindível a demonstração do suporte orçamentário e financeiro necessário. A propósito, vale ressaltar que o STF, em repercussão geral, identificou hipóteses excepcionais em que a Administração pode deixar de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, desde que tenham as seguintes características: a) superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. STJ, RMS 37.700-RO.

92. Mariano nasceu com uma pequena deformação em seu pé direito denominada “pé torto congênito bilateral”. Em virtude disso, inscreveu-se como candidato em concurso público na vaga destinada a PNE. Obteve êxito, sendo aprovado no certame. Contudo, teve sua inscrição definitiva indeferida sob o fundamento de que a sua pequena deformação não dava-lhe o direito de concorrer à vaga destinada a PNE. Inconformado, buscou amparo na DPU. Qual a orientação você como Defensor daria a Mariano?

COMENTÁRIO

Os candidatos que tenham “pé torto congênito bilateral” têm direito a concorrer às vagas em concurso público reservadas às pessoas com deficiência. A mencionada deficiência física enquadra-se no disposto no art. 4º, I, do Dec. 3.298/1999. STJ, RMS 31.861-PE.

93. É obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o relatório

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final de processo administrativo disciplinar?

COMENTÁRIO

Não é obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o relatório final de processo administrativo disciplinar. Isso porque não existe previsão legal nesse sentido. STJ, MS 18.090-DF

94. A Administração Pública está obrigada ao pagamento de pensão e indenização por danos morais no caso de morte por suicídio de detento ocorrido dentro de estabelecimento prisional mantido pelo Estado?

COMENTÁRIO

A Administração Pública está obrigada ao pagamento de pensão e indenização por danos morais no caso de morte por suicídio de detento ocorrido dentro de estabelecimento prisional mantido pelo Estado. Nessas hipóteses, não é necessário perquirir eventual culpa da Administração Pública. Na verdade, a responsabilidade civil estatal pela integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio no qual foram inseridos pelo próprio Estado. Assim, devem ser reconhecidos os referidos direitos em consideração ao disposto nos arts. 927, parágrafo único, e 948, II, do CC.

95. De quem é a responsabilidade de reparar e conservar bem imóvel tombado?

COMENTÁRIO

A responsabilidade de reparar e conservar o imóvel tombado é do proprietário, salvo quando demonstrado que ele não dispõe de recurso para proceder à reparação.

Tombamento é:

▪ uma intervenção do Poder Público

▪ em um bem

▪ móvel ou imóvel,

▪ material ou imaterial,

▪ público ou privado,

▪ desde que possua relevância para o patrimônio histórico e artístico nacional.

Por meio dessa intervenção são impostas algumas obrigações de fazer e de não fazer ao proprietário do bem tombado. Uma das obrigações de fazer (também chamadas de obrigações positivas) do proprietário do bem tombado é que ele terá que fazer todas as obras que forem necessárias para a conservação da coisa (art. 19 do Decreto-lei nº 25/37). Se o proprietário da coisa tombada não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e reparação necessárias, ele deverá comunicar essa circunstância

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ao órgão competente que decretou o tombamento para arcar com as despesas necessárias à sua conservação. Em suma, a responsabilidade de reparar e conservar o imóvel tombado é, em princípio, do proprietário. Tal responsabilidade somente é elidida quando ficar demonstrado que o proprietário não dispõe de recurso para proceder à reparação.

96. Aplica-se ao processo administrativo o equivalente ao princípio do juiz natural? Um servidor concursado do executivo, mas que está exercendo cargo comissionado no legislativo, onde ele será processado administrativamente?

COMENTÁRIO

O princípio do juiz natural, com temperamentos, aplica-se ao processo administrativo. O juiz natural comporta desdobramentos. Certos desdobramentos, como a garantia de imparcialidade, aplicam-se às inteiras. Outros, porém, como a vedação de juízo ad hoc, não são aplicáveis, por exemplo, ao processo administrativo disciplinar, onde a comissão processante é constituída após o fato. Segundo o art. 141, IV, da Lei n. 8.112/90, “as penalidades disciplinares serão aplicadas pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.”

97. Defesa contraproducente no processo administrativo acarreta ou não em revelia?

COMENTÁRIO

Não, pois a revelia é legalmente definida como ausência de defesa, e não defesa ineficiente (Lei nº 8.112/90, art. 164). Ademais, na jurisprudência, a defesa ineficiente não é tida como causa de nulidade absoluta, ensejando nulidade apenas se houver prejuízo (STF, súmula 523).

98. É aplicável sigilo nos processos administrativos?

COMENTÁRIO

Segundo a Lei nº 9.784/99, “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição” (art. 2º, § único, V). Segundo a Constituição, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando da defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (Art. 5º, LX).

99. O que distingue a ANATEL e a ANP das demais agências reguladoras no âmbito da Administração Federal?

COMENTÁRIO

São as únicas que gozam de assento constitucional. Estão previstas como órgão regulador das atividades de telecomunicações e que envolvem petróleo (arts. 21, XI e 177, § 2º, III). E a razão da previsão constitucional dessas agências é o monopólio da União sobre tais atividades. A doutrina indica que, por conta desse

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monopólio, o constituinte determinou a criação dessas agências para evitar abusos por parte do Estado. Assim, a criação das demais agências seria por conveniência e oportunidade, enquanto que a ANATEL e ANP, não.

100. Em que consiste a encampação e a caducidade da concessão?

COMENTÁRIO

Com previsão no artigo 38, da Lei nº. 8.987/95, a Caducidade consiste na modalidade de extinção da concessão devido à inexecução total ou parcial do contrato ou pelo descumprimento de obrigações a cargo da concessionária. Ao contrário do que ocorre com o advento do termo contratual, a caducidade não extingue o contrato de pleno direito, devendo, ao contrário, ser declarada pelo poder concedente após a devida apuração da inadimplência em processo administrativo com garantia de ampla defesa. Para que possa haver instauração do processo administrativo de inadimplência, a concessionária deve ser previamente comunicada sobre a eventual irregularidade, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas ou transgressões apontadas. Constatada no processo a ocorrência da irregularidade, a caducidade poderá ser declarada por decreto, independentemente do pagamento de indenização ao concessionário.

Encampação ou resgate (interesse público): é a retomada coativa do serviço, pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público. Essa medida depende de autorização legal e pagamento prévio de possível indenização (art. 37, Lei nº. 8.987/95).

101. A limitação administrativa, como forma de intervenção do Estado na propriedade privada, gera direito à indenização?

COMENTÁRIO

A propriedade privada é protegida pela CF/88 (art. 5º, XXII e art. 170, II). No entanto, em algumas situações, será necessário que o Estado interfira na propriedade privada para atender ao interesse público. A isso, dá-se o nome de “intervenção do Estado na propriedade privada”. Limitação administrativa é uma determinação de caráter geral (é um ato normativo), por meio da qual o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas (de fazer), negativas (não fazer) ou permissivas (tolerar) com o objetivo de fazer com que aquela propriedade atenda à sua função social. Em regra, o proprietário não tem direito à indenização por conta das limitações administrativas que incidam sobre sua propriedade (a limitação administrativa é gratuita). No entanto, excepcionalmente, a jurisprudência reconhece o direito à indenização quando a limitação administrativa reduzir o valor econômico do bem.

102. A Polícia Federal, por meio de interceptação judicial deferida pelo juízo criminal, conseguiu captar conversa na qual determinado servidor público exige quantia para praticar certo ato relacionado com suas atribuições. Com base nessa prova e em outras constantes do inquérito, o MPF oferece denúncia contra esse servidor. A Administração Pública, por sua vez, instaura processo administrativo disciplinar. Indaga-se: a comissão processante poderá requerer, ao juízo

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criminal, essas gravações telefônicas para que sejam utilizadas no processo administrativo?

COMENTÁRIO

SIM. É plenamente possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que a interceptação tenha sido feita com autorização do juízo criminal e com observância das demais exigências contidas na Lei nº 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica).

103. É possível que o Poder Judiciário, no julgamento de mandado de segurança, faça a revisão da penalidade imposta no processo administrativo disciplinar (PAD), sob o argumento de que a punição aplicada violou o princípio da proporcionalidade?

COMENTÁRIO

O STJ possui duas correntes sobre o tema. Para a primeira corrente não é possível. No âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, é vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito do julgamento administrativo, cabendo-lhe, apenas, apreciar a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Para a segunda corrente, é possível anular judicialmente o ato demissional que ocorre em desatenção ao acervo probatório dos autos e com desatenção à proporcionalidade na sanção, sem prejudicar eventual aplicação de diversa penalidade administrativa.

104. De quem é a competência para julgar ações propostas por servidores temporários (art. 37, IX, da CF/88) que pleiteiam verbas decorrentes deste vínculo?

COMENTÁRIO

1ª corrente: JUSTIÇA COMUM (em todos os casos). É a posição do STF.

2ª corrente (adotada pelo STJ):

▪ JUSTIÇA COMUM (se a lei estadual ou municipal previr um regime jurídico-administrativo)

▪ JUSTIÇA DO TRABALHO (se a lei estadual ou municipal disser que se aplica a CLT aos contratos temporários).

105. O Poder Judiciário pode anular questão objetiva de concurso público?

COMENTÁRIO

Em 2012, a 1ª Turma do STF proferiu julgado afirmando que o Poder Judiciário pode anular questão objetiva de concurso público desde que haja erro grosseiro. Segundo restou assentado na decisão, o Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, ressalvadas as hipóteses em

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que restar configurado o erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública.

106. O que é a Teoria do Fato Consumado? A Teoria do Fato Consumado é admitida pela jurisprudência?

COMENTÁRIO

Segundo esta teoria, as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais. Assim, de acordo com esta posição, se uma decisão judicial autorizou determinada situação jurídica e, após muitos anos, constatou-se que tal solução não era acertada, ainda assim não deve ser desconstituída essa situação para que não haja insegurança jurídica. Em suma, seria uma espécie de convalidação da situação pelo decurso de longo prazo. No entanto, o STJ tem sido cada vez mais restritivo em sua aplicação, aplicando apenas em situações excepcionalíssimas, nas quais a inércia da Administração ou a morosidade do Judiciário deram ensejo a que situações precárias se consolidassem pelo decurso do tempo. Tal teoria tem valia em hipóteses extremas, de modo a não eternizar liminares indevidas e a não gerar expectativas de definitividade em juízos proferidos em cognição não exauriente, apenas em razão da demora do Judiciário.

107. Fale sobre a promoção de servidor público por meio da ascensão funcional.

COMENTÁRIO

A promoção de servidor por ascensão funcional constitui forma de provimento derivado incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da CF, no sentido de que os cargos públicos devem ser providos por concurso.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

108. O Superior Tribunal de Justiça entende pelo cabimento de condenação em honorários advocatícios, mesmo quando não há impugnação após o prazo para pagamento, na fase de execução da sentença?

COMENTÁRIO

Sim, porque está consubstanciada no verbete n. 517 do STJ: São devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a intimação do advogado da parte executada.

109. É cabível o recurso de apelação contra a decisão proferida no julgamento liminar de improcedência da ação, sob o argumento de que a matéria controvertida é unicamente de direito ou, quando for de fato, se no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em

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outros casos idênticos. Poderá o juiz prolator da decisão negar seguimento ao recurso quando a sentença estiver em conformidade com as jurisprudências dominantes ou com as súmulas do seu próprio tribunal, do STJ e do STF?

COMENTÁRIO

Não. o artigo 285-A do CPC somente se aplica quando a matéria for unicamente de direito. Assim,sendo matéria de fato, não há o que se falar em sua aplicação.

Na segunda parte da questão, o único erro é que o dispositivo legal não fala em “súmula do seu próprio tribunal”, mas somente em súmula do STJ e do STF.

110. O Ministério Público Estadual tem legitimidade para atuar diretamente como parte no Superior Tribunal de Justiça?

COMENTÁRIO

O Ministério Público Estadual tem legitimidade para atuar diretamente como parte em recurso submetido a julgamento perante o STJ. O texto do § 1° do art. 47 da LC 75/1993 é expresso no sentido de que as funções do Ministério Público Federal perante os Tribunais Superiores da União somente podem ser exercidas por titular do cargo de Subprocurador-Geral da República. A par disso, deve-se perquirir quais as funções que um Subprocurador-Geral da República exerce perante o STJ. É evidente que o Ministério Público, tanto aquele organizado pela União quanto aquele estruturado pelos Estados, pode ser parte e custos legis, seja no âmbito cível ou criminal. Nesse passo, tendo a ação (cível ou penal) sido proposta pelo Ministério Público Estadual perante o primeiro grau de jurisdição, e tendo o processo sido alçado ao STJ por meio de recurso, é possível que esse se valha dos instrumentos recursais necessários na defesa de seus interesses constitucionais. Nessas circunstâncias, o Ministério Público Federal exerce apenas uma de suas funções, qual seja: a de custos legis. Isto é, sendo o recurso do Ministério Público Estadual, o Ministério Público Federal, à vista do ordenamento jurídico, pode opinar pelo provimento ou pelo desprovimento da irresignação. Assim, cindido em um processo o exercício das funções do Ministério Público (o Ministério Público Estadual sendo o autor da ação, e o Ministério Público Federal opinando acerca do recurso interposto nos respectivos autos), não há razão legal, nem qualquer outra ditada pelo interesse público, que autorize restringir a atuação do Ministério Público Estadual enquanto parte recursal, realizando sustentações orais, interpondo agravos regimentais contra decisões, etc. Caso contrário, seria permitido a qualquer outro autor ter o referido direito e retirar-se-ia do Ministério Público Estadual, por exemplo, o direito de perseguir a procedência de ações penais e de ações de improbidade administrativa imprescindíveis à ordem social. EREsp 1.327.573-RJ, Rel. originário e voto vencedor Min. Ari Pargendler, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/12/2014, DJe 27/2/2015.

111. Cabe recurso especial para se discutir direito adquirido?

COMENTÁRIO

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=EREsp 1327573

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Sim. Embora, haja uma certa discussão acerca do tema, dependendo de como será examinado o instituto, conforme orientação extraída do seguinte precedente do STJ:

Cabe recurso especial – e não recurso extraordinário – para examinar se ofende o art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) a interpretação feita pelo acórdão recorrido dos conceitos legais de direito adquirido e de ato jurídico perfeito a qual ensejou a aplicação de lei nova a situação jurídica já constituída quando de sua edição. Embora o tema não seja pacífico, não se desconhece que há acórdãos do STJ segundo os quais, havendo dispositivo constitucional com o mesmo conteúdo da regra legal cuja violação se alega – como é o caso do direito adquirido e do ato jurídico perfeito –, a questão é constitucional, não suscetível de apreciação na via do recurso especial. Todavia, a jurisprudência do STF orienta-se no sentido de que não cabe recurso extraordinário por ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da coisa julgada, do direito adquirido, entre outros, se, para apreciá-la, for necessária a interpretação de legislação ordinária (AgRg no AG 135.632-RS, Primeira Turma, DJ 3/9/1999). Os conceitos de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada são dados por lei ordinária (art. 6º da LINDB), sem aptidão, portanto, para inibir o legislador infraconstitucional. Assim, se a lei ordinária contiver regra de cujo texto se extraia ordem de retroatividade, em prejuízo de situação jurídica anteriormente constituída, a ofensa será direta ao art. 5º, XXXVI, da CF, passível de exame em recurso extraordinário. Diversamente, caso se cuide de decidir acerca da aplicação da lei nova a determinada relação jurídica existente quando de sua edição, a questão será infraconstitucional, impugnável mediante recurso especial. REsp 1.124.859-MG, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 26/11/2014, DJe 27/2/2015.

112. É possível estender a regra de isenção prevista no art. 18 da Lei 7.347/1985 (LACP) e no art. 87 da Lei 8.078/1990 (CDC) à propositura de ações ou incidentes processuais que não estão previstos nos referidos artigos.

COMENTÁRIO

Não. Não é possível estender a regra de isenção prevista no art. 18 da Lei 7.347/1985 (LACP) e no art. 87 da Lei 8.078/1990 (CDC) à propositura de ações ou incidentes processuais que não estão previstos nos referidos artigos. Isso porque a regra contida nos referidos dispositivos legais – que isenta o autor de ações civis públicas e de ações coletivas do adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas –, por ser regra de isenção tributária, deve ser interpretada restritivamente (art. 111 do CTN). Com efeito, observa-se que as custas judiciais têm, de fato, natureza tributária, sendo consideradas taxas nos termos do art. 145, II, da CF. Essa qualificação jurídica já foi reiteradamente afirmada, tanto pela jurisprudência do STJ (REsp 1.107.543-SP, Primeira Seção,


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DJe 26/4/2010 e REsp 1.199.760-DF, Primeira Turma, DJe 15/4/2011) quanto do STF (ADI 1.772 MC-MG, Pleno, DJ 8/9/2000). É possível, portanto, o confronto entre as isenções estabelecidas na LACP e no CDC com a regra do art. 111 do CTN. Nesse contexto, diante da necessidade de se conferir às regras de isenção tributária interpretação restritiva, as disposições dos arts. 18 da LACP e 87 do CDC só impedem o adiantamento das custas judiciais em ações civis públicas, em ações coletivas que tenham por objeto relação de consumo e na ação cautelar prevista no art. 4º da LACP, não tendo o condão de impedir a antecipação das custas nos demais tipos de ação, como, por exemplo, em ações rescisórias ou em incidentes processuais. PET 9.892-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11/2/2015, DJe 3/3/2015.

113. Na execução de título judicial que teve origem em ação coletiva, é possível destacar honorários advocatícios, mesmo que não haja autorização expressa dos substituídos ou procuração outorgada por eles aos advogados?

COMENTÁRIO

Não. Segundo o entendimento da Corte Cidadã, mister faz-se que no caso em voga haja a autorização expressa dos substituídos ou outorga de poderes para que possam ser destacados os honorários advocatícios. Vejamos o precedente:

Na execução de título judicial oriundo de ação coletiva promovida por sindicato na condição de substituto processual, não é possível destacar os honorários contratuais do montante da condenação sem que haja autorização expressa dos substituídos ou procuração outorgada por eles aos advogados. De acordo com o § 4º do art. 22 da Lei 8.906/1994, “Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou”. Assim, nos termos do citado artigo, para que haja a retenção, é imprescindível previsão contratual. No caso dos sindicatos, ainda que seja ampla sua legitimação extraordinária para defesa de direitos e interesses individuais e/ou coletivos dos integrantes da categoria que representa, inclusive para liquidação e execução de créditos – nos termos do art. 8º da CF –, a retenção sobre o montante da condenação do que lhe cabe por força de honorários contratuais só é permitida quando o sindicato juntar aos autos, no momento oportuno, o contrato respectivo, que deve ter sido celebrado com cada um dos filiados, ou, ainda, a autorização destes para que haja a retenção. Isso porque o contrato pactuado exclusivamente entre o sindicato e o advogado não vincula os filiados substituídos, em face da ausência de relação jurídica contratual entre estes e o advogado. Precedente citado: REsp 931.036-RS, Terceira Turma, DJe 2/12/2009. REsp 1.464.567-PB, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/2/2015, DJe 11/2/2015.

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=PET 9892


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114. Estão legitimadas a integrar o polo passivo de ação de execução de honorários advocatícios as sociedades empresárias que não figurarem no título executivo extrajudicial, mesmo que integrem o mesmo grupo econômico na sociedade?

COMENTÁRIO

Não, não estão legitimadas a integrar o polo passivo de ação de execução de honorários advocatícios as sociedades empresárias que não figurarem no título executivo extrajudicial, ainda que sejam integrantes do mesmo grupo econômico da sociedade empresária que firmou o contrato de prestação de serviços advocatícios. O fato de sociedades empresárias pertencerem a um mesmo grupo econômico, por si só, não as torna automaticamente solidárias nas respectivas obrigações. Cada pessoa jurídica tem personalidade e patrimônio próprios, distintos, justamente para assegurar a autonomia das relações e atividades de cada sociedade empresária, ainda que integrantes de um mesmo grupo econômico. Somente em casos excepcionais essas distinções podem ser superadas, motivadamente (art. 50 do CC). Esse raciocínio é ainda mais forte em se tratando de processo de execução, que reclama título hábil a tanto, ou seja, dotado de liquidez, certeza e exigibilidade em relação ao executado. A questão, portanto, resolve-se pela observância dos limites subjetivos do título extrajudicial, nos termos do art. 568, I, do CPC: “São sujeitos passivos na execução: I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo”. Desse modo, não se justifica, na espécie, a aplicação da teoria da aparência – ao menos para o fim de constituir automaticamente título executivo extrajudicial. Com efeito, não se está a tratar de relação de consumo ou hipótese outra que autorize presumir a hipossuficiência dos contratantes advogados. Estes, na verdade, estão apenas a cobrar honorários advocatícios decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado com sociedade empresária específica, não havendo indícios objetivos que permitam, no processo de execução, reconhecer-se a existência de confusão ou dúvida quanto ao real devedor, de modo a estender a responsabilidade para além da contratante. Não podem os credores, no intuito de agilizar o resgate de seu crédito perante sociedade empresária em aparente dificuldade financeira, direcionar a execução para outras sociedades – ainda que integrantes do mesmo grupo econômico – contra as quais não possuem título executivo, atropelando as normas legais. A teoria da aparência, definitivamente, não admite esse viés. REsp 1.404.366-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/10/2014, DJe 9/2/2015.

115. A suspensão do processo determinada com base no art. 110 do CPC (Art. 110. Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo até que se pronuncie a justiça criminal.) não pode superar um ano, de modo que, ultrapassado esse prazo, pode o juiz apreciar a questão prejudicial?

COMENTÁRIO

A suspensão do processo determinada com base no art. 110 do CPC não pode superar um ano, de modo que, ultrapassado esse prazo, pode o juiz apreciar a questão prejudicial. A despeito de o art. 935, in fine, do CC positivar uma relação de prejudicialidade entre as esferas penal e cível, a ponto


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de autorizar o magistrado a suspender o processo, é inviável o sobrestamento indeterminado da ação cível, sobretudo quando ultrapassado o lapso de um ano, nos termos do art. 110 do CPC, o qual deve ser interpretado em consonância com o art. 265, § 5º, do CPC. Com efeito, o art. 110 do CPC confere ao juiz a faculdade de sobrestar o andamento do processo civil para a verificação de fato delituoso, atribuindo-se ao magistrado a prerrogativa de examinar a conveniência e a oportunidade dessa suspensão. Segundo a doutrina, a razão hermenêutica de tal comando reside na possibilidade de decisões conflitantes justificando a suspensão da causa prejudicada, para aguardar-se a solução da prejudicial, nos termos do art. 265, IV, alínea “a”, do CPC. Por fim, ressalte-se que a eventual análise da questão prejudicial não se revestirá da força da coisa julgada material, nos termos do art. 469, III, do CPC. Precedentes citados: REsp 282.235-SP, Terceira Turma, DJ 9/04/2001; REsp 35.877-SP, Quarta Turma, DJ 4/11/1996. REsp 1.198.068-MS, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 2/12/2014, DJe 20/2/2015.

116. Qual o recurso cabível em face de decisão que resolve a impugnação?

COMENTÁRIO

A regra geral é que da decisão que resolva a impugnação seja manejado agravo de instrumento, salvo se a decisão que resolveu a impugnação também extingui-la, quando, então, caberá a apelação.

Vejamos os dispositivos legais:

Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2o Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.

117. Há possibilidade de prorrogação de prazo decadencial para a propositura de ação rescisória?

COMENTÁRIO

Sim, pois o STJ já se posicionou a favor de prorrogar tal prazo para o primeiro dia de funcionamento


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm#art4





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forense, quando o prazo fatal cair em dia que não há expediente forense.

Vejamos:

O termo final do prazo decadencial para propositura de ação rescisória deve ser prorrogado para o primeiro dia útil subsequente quando recair em data em que não haja funcionamento da secretaria do juízo competente. Preliminarmente, tendo em vista que o art. 495 do CPC dispõe que “o direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão”, cabe examinar a data do trânsito em julgado da decisão, a partir da qual se dá o termo inicial do prazo para a proposição da ação rescisória. Essa análise se faz necessária, pois se observa a existência de divergência acerca da definição do termo inicial do biênio decadencial (se do dia do trânsito em julgado ou do dia seguinte ao trânsito em julgado), que ocorre, principalmente, em razão da imprecisão ao se definir o exato dia do trânsito em julgado. A teor do disposto no § 3.º do art. 6.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, “chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba mais recurso”, bem assim no art. 467 do CPC: “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Em uma linha: só há trânsito em julgado quando não mais couber recurso, ou seja, há trânsito em julgado no dia imediatamente subsequente ao último dia do prazo para o recurso em tese cabível contra a última decisão proferida na causa. Assim, em que pese a existência de precedentes em sentido contrário, o termo inicial para o ajuizamento da ação rescisória coincide com a data do trânsito em julgado da decisão rescindenda (STF, AR 1.412-SC, Tribunal Pleno, DJe 26/6/2009; AR 1.472-DF, Tribunal Pleno, DJe 7/12/2007; e STJ, AR 4.374-MA, Segunda Seção, DJe 5/6/2012). A regra para contagem do prazo bienal é a estabelecida no art. 1.º da Lei 810/1949, qual seja, “considera-se ano o período de doze meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte”, fórmula que está em consonância com aquela estabelecida também no art. 132, § 2.º, do CC, onde se lê: “os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência”. Consoante adverte amplo magistério doutrinário, o prazo para a propositura da ação rescisória é decadencial, e, dessa forma, não estaria sujeito à suspensão ou interrupção. Não obstante, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, se o termo final do prazo para ajuizamento da ação rescisória recair em dia não útil prorroga-se para o primeiro dia útil subsequente. Ressalte-se que não se está a afirmar que não se trata de prazo decadencial, pois esta é a natureza do prazo para o ajuizamento da ação rescisória. A solução apresentada pela jurisprudência do STJ, que aplica ao prazo de ajuizamento da ação rescisória a regra geral do art. 184, § 1.º, do CPC, visa a atender ao princípio da razoabilidade, evitando que se subtraia da parte a

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plenitude do prazo a ela legalmente concedido. E, conforme já assentado pelo STJ, “Em se tratando de prazos, o intérprete, sempre que possível, deve orientar-se pela exegese mais liberal, atento às tendências do processo civil contemporâneo - calcado nos princípios da efetividade e da instrumentalidade - e à advertência da doutrina de que as sutilezas da lei nunca devem servir para impedir o exercício de um direito” (REsp 11.834-PB, Quarta Turma, DJ 30/3/1992). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.231.666-BA, Primeira Turma, DJe 24/4/2012; REsp 1.210.186-RS, Segunda Turma, DJe 31/3/2011; AgRg no REsp 966.017-RO, Quinta Turma, DJe 9/3/2009; e EREsp 667.672-SP, Corte Especial, DJe 26/6/2008.REsp 1.112.864-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 19/11/2014, DJe 17/12/2014.

118. Em em sede de recurso repetitivo, o STJ decidiu acerca do cabimento de ação cautelar de exibição de documentos a fim de instruir a ação principal. O que a Corte entende como requisito para o cabimento da referida cautelar?

COMENTÁRIO

A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária. É por meio da ação cautelar de exibição que, segundo a doutrina, se descobre “o véu, o segredo, da coisa ou do documento, com vistas a assegurar o seu conteúdo e, assim, a prova em futura demanda”, sendo que o pedido de exibição pode advir de uma ação cautelar autônoma (arts. 844 e 845 do CPC) ou de um incidente no curso da lide principal (arts. 355 a 363 do CPC). No tocante às ações autônomas, essas poderão ter natureza verdadeiramente cautelar, demanda antecedente, cuja finalidade é proteger, garantir ou assegurar o resultado útil do provimento jurisdicional; ou satisfativa, demanda principal, visando apenas à exibição do documento ou coisa, apresentando cunho definitivo e podendo vir a ser preparatória de uma ação principal – a depender dos dados informados. De mais a mais, da leitura do inciso II do art. 844 do CPC, percebe-se que a expressão “documento comum” refere-se a uma relação jurídica que envolve ambas as partes, em que uma delas (instituição financeira) detém o(s) extrato(s) bancários ao(s) qual/quais o autor da ação cautelar de exibição deseja ter acesso, a fim de verificar a pertinência ou não de propositura da ação principal. É aqui que entra o interesse de agir: há interesse processual para a ação cautelar de exibição de documentos quando o autor pretende avaliar a pertinência ou não do ajuizamento de ação judicial relativa a documentos que não se encontram consigo. A propósito, o conhecimento proporcionado pela exibição do documento não raras vezes desestimula o autor ou mesmo o convence da existência de qualquer outro direito passível de tutela jurisdicional. De fato, o que caracteriza mesmo o interesse de agir é o binômio necessidade-adequação. Assim, é preciso que, a partir do acionamento do Poder Judiciário, se possa extrair algum resultado útil e, ainda, que em cada caso concreto a prestação


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jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. Nesse diapasão, conclui-se que o interesse de agir deve ser verificado em tese e de acordo com as alegações do autor no pedido, sendo imperioso verificar apenas a necessidade da intervenção judicial e a adequação da medida jurisdicional requerida de acordo com os fatos narrados na inicial. Nesse passo, verifica-se que a jurisprudência do STJ é tranquila no sentido de que há interesse de agir na propositura de ação de exibição de documentos objetivando a obtenção de extrato para discutir a relação jurídica deles originada (AgRg no REsp 1.326.450-DF, Terceira Turma, DJe 21/10/2014; e AgRg no AREsp 234.638-MS, Quarta Turma, DJe 20/2/2014). Assim, é certo que, reconhecida a existência de relação obrigacional entre as partes e o dever legal que tem a instituição financeira de manter a escrituração correspondente, revela-se cabível determinar à instituição financeira que apresente o documento. Contudo, exige-se do autor/correntista a demonstração da plausibilidade da relação jurídica alegada, pelo menos, com indícios mínimos capazes de comprovar a própria existência da contratação da conta-poupança, devendo o correntista, ainda, especificar, de modo preciso, os períodos em que pretenda ver exibidos os extratos, tendo em conta que, nos termos do art. 333, I, do CPC, incumbe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito. Quanto à necessidade de pedido prévio à instituição financeira e pagamento de tarifas administrativas, é necessária a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e a normatização da autoridade monetária. Por fim, não se pode olvidar que o dever de exibição de documentos por parte da instituição bancária decorre do direito de informação ao consumidor (art. 6º, III, do CDC). De fato, dentre os princípios consagrados na lei consumerista, encontra-se a necessidade de transparência, ou seja, o dever de prestar informações adequadas, claras e precisas acerca do produto ou serviço fornecido (arts. 6º, III, 20, 31, 35 e 54, § 5º). REsp 1.349.453-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 2/2/2015.

119. Segundo o STJ, o erro na grafia sobrenome do advogado na publicação de intimação traz prejuízo insanável?

COMENTÁRIO

Não. A Corte entendeu que o advogado tinha outros meios de saber que havia a intimação.

Não há nulidade na publicação de ato processual em razão do acréscimo de uma letra ao sobrenome do advogado no caso em que o seu prenome, o nome das partes e o número do processo foram cadastrados corretamente, sobretudo se, mesmo com a existência de erro idêntico nas intimações anteriores, houve observância aos prazos processuais passados, de modo a demonstrar que o erro gráfico não impediu a exata identificação do processo. À luz do § 1º do art. 236 do CPC, devem constar nas publicações de ato processual em órgão oficial “os nomes das partes e dos seus advogados, suficientes para sua identificação”. Nesse contexto, a Corte Especial do STJ firmou entendimento no sentido de que o erro insignificante na grafia do nome do advogado, aliado à possibilidade de se identificar o processo por outros elementos, como o seu número e o nome da parte, não enseja a nulidade da publicação do ato processual (AgRg nos EDcl nos EAREsp 140.898-SP, DJe 10/10/2013). Além disso, diversas Turmas do STJ comungam do mesmo entendimento (AgRg no AREsp


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109.463-SP, Primeira Turma, DJe 8/3/2013; RCD no REsp 1.294.546-RS, Segunda Turma, DJe 12/6/2013; AgRg no AREsp 375.744-PE, Terceira Turma, DJe 12/11/2013; AgRg no AREsp 27.988-PA, Quarta Turma, DJe 7/12/2012; e HC 206.686-SC, Quinta Turma, DJe 11/2/2014). EREsp 1.356.168-RS, Rel. originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 13/3/2014, DJe 12/12/2014.

120. Honorários advocatícios podem ser penhorados?

COMENTÁRIO

Em regra os honorários advocatícios não podem se penhorados, tendo em vista sua natureza alimentícia. Porém, o STJ entende que há exceção para permitir a constrição, quando os honorários ultrapassarem consideravelmente o valor necessário para o seu sustendo e o de sua família. Vejamos:

Excepcionalmente é possível penhorar parte dos honorários advocatícios – contratuais ou sucumbenciais – quando a verba devida ao advogado ultrapassar o razoável para o seu sustento e de sua família. Com efeito, toda verba que ostente natureza alimentar e que seja destinada ao sustento do devedor e de sua família – como os honorários advocatícios – é impenhorável. Entretanto, a regra disposta no art. 649, IV, do CPC não pode ser interpretada de forma literal. Em determinadas circunstâncias, é possível a sua relativização, como ocorre nos casos em que os honorários advocatícios recebidos em montantes exorbitantes ultrapassam os valores que seriam considerados razoáveis para sustento próprio e de sua família. Ademais, o princípio da menor onerosidade do devedor, insculpido no art. 620 do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor, sendo indevida sua aplicação de forma abstrata e presumida. Precedente citado: REsp 1.356.404-DF, Quarta Turma, DJe 23/8/2013.REsp 1.264.358-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 25/11/2014, DJe 5/12/2014.

121. Conceitue e enumere os requisitos da Teoria da Encampação no Mandado de Segurança.

COMENTÁRIO

Teoria da Encampação:

É sabido que a estrutura organizacional da Administração Pública é bastante complexa, com inúmeros órgãos e diferentes atribuições.

Para a impetração do mandado de segurança, o demandante deve indicar quem praticou o ato ilegal ou abusivo, a autoridade coatora.

Ocorre que nem sempre a identificação do responsável pelo ato é simples.

Então, a fim de se evitar a extinção de inúmeros mandados de segurança por inadequação da autoridade

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=EREsp 1356168


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coatora, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (acompanhada pelo STF) sedimentou a aplicação desta teoria.

Ela consiste no seguinte: preenchidos alguns requisitos, permite-se ao juiz julgar o litígio, embora a autoridade coatora tenha sido erroneamente nomeada.

Requisitos:

Utilizaremos o MS n.º 10.484/DF (STJ), citado no Informativo 747/STF, como parâmetro:

– Existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

– Ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal;

- Manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas;

– For razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração (esse requisito é pouco citado nos julgados, saber sobre sua existência é um diferencial, portanto).

Assim, cumpridos esses requisitos, a indicação errônea da autoridade não passará de mera irregularidade, o que não impedirá o desenvolvimento válido do processo e a prolação de sentença de mérito.

Macete – C HI ME DU

122. As medidas protetivas da Lei Maria da Penha aplicam-se também em ações cíveis?

COMENTÁRIO

As medidas protetivas de urgência da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) podem ser aplicadas em ação cautelar cível satisfativa, independentemente da existência de inquérito policial ou processo criminal contra o suposto agressor. STJ. 4ª Turma. REsp 1.419.421-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11/2/2014.

O intento de prevenção da violência doméstica contra a mulher pode ser perseguido com medidas judiciais de natureza não criminal, mesmo porque a resposta penal estatal só é desencadeada depois que, concretamente, o ilícito penal é cometido, muitas vezes com consequências irreversíveis, como no caso de homicídio ou de lesões corporais graves ou gravíssimas.

Vale dizer, franquear a via das ações de natureza cível, com aplicação de medidas protetivas da Lei Maria da Penha, pode evitar um mal maior, sem necessidade de posterior intervenção penal nas relações intrafamiliares.

Na verdade, a Lei Maria da Penha, ao definir violência doméstica contra a mulher e suas diversas formas, enumera, exemplificadamente, espécies de danos que nem sempre se acomodam na categoria de bem jurídico tutelável pelo direito penal, como o sofrimento psicológico, o dano moral, a diminuição da autoestima, manipulação, vigilância constante, retenção de objetos pessoais, entre outras formas de

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violência (arts. 5º e 7º).

123. Como se calcula o prazo decadencial da ação rescisória no caso de sentença com capítulos autônomos?

COMENTÁRIO

Enquanto o STF entendeu recentemente que se conta o prazo decadencial da ação rescisória, nos casos de existência de capítulos autônomos, do trânsito em julgado de cada decisão (igual entende o TST).

STJ entende que a contagem do prazo decadencial para a propositura de ação rescisória se inicia com o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, ainda que algum dos capítulos da sentença ou do acórdão tenha se tornado irrecorrível em momento anterior.

Informativo 740/STF - PRIMEIRA TURMA: Conta-se o prazo decadencial de ação rescisória, nos casos de existência de capítulos autônomos, do trânsito em julgado de cada decisão.

Informativo nº 547/STJ - Corte Especial - DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. A contagem do prazo decadencial para a propositura de ação rescisória se inicia com o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, ainda que algum dos capítulos da sentença ou do acórdão tenha se tornado irrecorrível em momento anterior. De fato, a Súmula 401 do STJ dispõe que “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”. Esse posicionamento leva em consideração que o trânsito em julgado – requisito para o cabimento de ação rescisória – somente se opera no momento em que a decisão proferida no processo não seja suscetível de recurso (art. 467 do CPC). Dessa forma, não se deve admitir, para fins de ajuizamento de ação rescisória, o trânsito em julgado de capítulos da sentença ou do acórdão em momentos distintos. Entender de modo diverso causaria tumulto processual e indesejável insegurança jurídica para as partes. Fica ressalvado que, caso mantida a proposta do novo Código de Processo Civil ou alterada a jurisprudência pelas Turmas do egrégio Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, a Corte deverá promover, no tempo oportuno, novo exame do enunciado n. 401 da Súmula deste Tribunal. Precedentes citados: REsp 1.353.473-PR, Segunda Turma, DJe 28/5/2013; AgRg no REsp 1.056.694-RS, Sexta Turma, DJe 27/2/2012; e AR 1.328-DF, Primeira Seção, DJe 1º/10/2010. REsp 736.650-MT, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 20/8/2014.

124. Ação de medicamentos – autor propôs ação apenas contra Estado-membro. Cabe o chamamento ao processo da União?

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COMENTÁRIO

NÃO, apesar de existir responsabilidade solidária entre entes federados na assistência à saúde, não cabe o chamamento, pois:

- Não se admite interpretação extensiva do art. 77, III, CPC para alcançar prestação de entrega de coisa certa (III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum);

- É medida meramente protelatória;

- É meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios pela parte contrária – STF - RE 607.381 AgR/SC (2011).

125. Havendo sentença de procedência ao pedido do impetrante no MS, este pode, ainda assim e após isso, desistir do MS? Ambos os Tribunais Superiores já se manifestaram sobre isso?

COMENTÁRIO

Sim,

STF – (repercussão geral) RE 669.367 – O impetrante pode desistir de mandado de segurança a qualquer tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem anuência da parte contrária.

STJ - o impetrante pode desistir de mandado de segurança sem a anuência do impetrado mesmo após a prolação da sentença de mérito REsp 1.405.532-SP.

Observação:

Essa decisão também gerou polêmica.

Importante lembrar que o STF não inovou nesse julgamento.

Quem assistiu ao julgamento pela TV Justiça notou que, durante os debates, os Ministros lembraram que a Corte já possuía jurisprudência nesse sentido (RE 231509 AgR-AgR/SP, de 2009).

Prevaleceu a divergência suscitada pela Min. Rosa Weber no sentido de que a desistência seria possível, uma vez que o Mandado de Segurança (ação constitucional) não é lide propriamente dita.

Essa a razão por que não se aplica, ao processo de mandado de segurança, o que dispõe o art. 267, § 4º, do CPC (“Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”).

126. Legitimidade da Defensoria Pública em ações coletivas na visão do STJ – SEMPRE POSSÍVEL OU HÁ EXCEÇÕES? Exemplifique, se houver.


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COMENTÁRIO

A Defensoria Pública não possui legitimidade extraordinária para ajuizar ação coletiva em favor de consumidores de determinado plano de saúde particular que, em razão da mudança de faixa etária, teriam sofrido reajustes abusivos em seus contratos. STJ. 4ª Turma. REsp 1.192.577-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/5/2014 (Info 541).

A Defensoria Pública, ao ajuizar uma ACP, deverá provar que os interesses discutidos na ação têm pertinência com as suas finalidades institucionais.

Para o Min. Relator, a Defensoria Pública só tem legitimidade ativa para ações coletivas se elas estiverem relacionadas com as funções institucionais conferidas pela CF/88, ou seja, se tiverem por objetivo beneficiar os necessitados que não tiverem suficiência de recursos (CF/88, art. 5º, LXXIV).

Segundo decidiu o STJ, ao optar por contratar plano particular de saúde, parece intuitivo que não se está diante de um consumidor que possa ser considerado necessitado, a ponto de ser patrocinado, de forma coletiva, pela Defensoria Pública.

Ao revés, trata-se de grupo que, ao demonstrar capacidade para arcar com assistência de saúde privada, acabou como em condições de arcar com as despesas inerentes aos serviços jurídicos de que necessita, sem prejuízo de sua subsistência, não havendo falar em necessitado. Assim, o grupo em questão não é apto a conferir legitimidade ativa adequada à Defensoria Pública, para fins de ajuizamento de ação civil.

127. STJ - No caso de prisão civil de advogado por inadimplemento de obrigação alimentícia, haverá recolhimento do preso em sala de Estado Maior? E no caso da falta desta sala na delegacia...a solução a ser adotada será:

- Acomodá-lo sozinho em cela separada ou

- Prisão domiciliar?

COMENTÁRIO

O advogado que tenha contra si decretada prisão civil por inadimplemento de obrigação alimentícia tem direito a ser recolhido em prisão domiciliar na falta de sala de Estado Maior, mesmo que Delegacia de Polícia possa acomodá-lo sozinho em cela separada (HC 271.256-MS).

Se o ordenamento jurídico garante a advogado supostamente infrator da lei penal o recolhimento em sala de Estado Maior, razão não há que justifique recolhimento em cela comum de delegacia de polícia de causídico devedor de alimentos, porque um ilícito civil não pode justificar tratamento mais gravoso do que o previsto para aquele que pretensamente viola a norma penal.

Artigo 7º, V, da Lei 8.906/94 (EOAB), segundo a qual constitui direito do advogado “não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=HC 271256

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prisão domiciliar”.

128. STJ - A decisão que comina astreintes faz coisa julgada? Fundamente.

COMENTÁRIO

A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada. (REsp 1.333.988-SP).

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a multa cominatória não integra a coisa julgada, sendo apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser cominada, alterada ou suprimida posteriormente.

129. Suponha que as astreintes foram fixadas numa tutela antecipada. Pergunta-se: o autor pode exigir o pagamento das astreintes antes do final do processo (antes do trânsito em julgado)? Em outras palavras, é possível a execução provisória das astreintes fixadas em tutela antecipada?

COMENTÁRIO

A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo. STJ. Corte Especial. REsp 1.200.856-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 1º/7/2014 (recurso repetitivo) (Info 546).

Antes da pacificação do tema em Recurso Repetitivo, havia duas correntes antagônicas no STJ:

a) Não é possível a execução provisória das astreintes (1ª Turma);

b) Sim, é possível a execução provisória das astreintes sem quaisquer condicionamentos (3ª Turma).

130. STJ - O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente? Isso geraria algum conflito com a atuação da Defensoria Pública?

COMENTÁRIO

REPETITIVO - O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente, independentemente do exercício do poder familiar dos pais, ou de o infante se encontrar nas situações de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da Defensoria Pública na comarca. (REsp 1.265.821-BA e REsp 1.327.471-MT).

Havia três correntes no âmbito das Turmas de Direito Privado:

1) reconhecendo tal legitimidade;




http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp1265821

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2) afastando;

3) impondo condições pontuais: “desde que não haja Defensoria Pública instalada na comarca ou que o serviço prestado seja precário”.

131. A respeito da ação rescisória, é possível promovê-la com o objetivo de impugnar sentença citra petita?

COMENTÁRIO

Entende-se por sentença citra petita decisão omissa, seja porque deixa de examinar um fundamento relevante, seja porque deixa de examinar um pedido. Quanto à sentença que deixa de examinar um pedido, por se tratar de decisão inexistente, não cabe rescisória (não há o que ser rescindido). Quanto à sentença que deixa de examinar um fundamento relevante, por outro lado, cabe ação rescisória, pois a decisão é existente (embora nula).

Nesse sentido deve ser interpretada a a OJ 41 do SDI/II do TST:

OJ-SDI II-41 do TST. AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA “CITRA PETITA”. CABIMENTO. Revelando-se a sentença “citra petita”, o vício processual vulnera os arts. 128 e 460 do CPC, tornando-a passível de desconstituição, ainda que não opostos embargos declaratórios.

132. No âmbito do mandado de segurança, o que se entende por teoria da encampação? Quais os seus requisitos?

COMENTÁRIO

Como cediço, a inicial do mandado de segurança exige a indicação de quem seria a autoridade coatora, responsável pelo ato ilegal ou abusivo. A indicação equivocada, a rigor, resultaria na extinção do processo sem resolução de mérito. Com o passar do tempo, a doutrina passou a entender que, em algumas circunstâncias, ainda que indicada como coatora a autoridade errada, poderia ser julgado o MS impetrado erroneamente contra a autoridade superior à que seria a correta coatora, se ela defender o ato. A teoria da encampação consiste na defesa do ato atacado pela autoridade equivocadamente indicada como coatora, caso em que restaria suprida a errônea indicação, com possibilidade de julgamento do MS.

Para esta teoria, o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito supriria o vício (de indicação equivocada), conseqüentemente permitindo o julgamento do MS.

No RMS 10.484/DF, o STJ previu 4 condições para que seja possível a aplicação da teoria:

• O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;

• A encampação não pode gerar modificação da competência absoluta para julgamento do MS.

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• As informações prestadas para autoridade encampante devem ter esclarecido o mérito da questão, não se limitando a, exclusivamente, indicar a ilegitimidade (manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas).

• Deve ser razoável a dúvida quanto à real autorida

• De coatora.

133. Cabe ação rescisória contra sentença terminativa?

COMENTÁRIO

O cabimento de ações rescisórias em sentenças meramente terminativas – ou seja, aquelas em que não há resolução de mérito – sempre foi tema polêmico na doutrina e na jurisprudência. Vejamos a sua evolução doutrinaria:

1º Momento: Tradicionalmente, NÃO se admitia ação rescisória de decisão terminativa, pois não há coisa julgada material. Pontes de Miranda, historicamente, sempre defendeu rescisória de decisões terminativas, de forma isolada.

2º Momento: Entende que é possível rescisória no caso da sentença terminativa que impede a repropositura da demanda (sentença com base no art. 267, V do CPC, que extingue o processo por litispendência, perempção ou coisa julgada).

Essa sentença produz um efeito semelhante ao da coisa julgada material, o que ensejou a dúvida: não seria cabível, nestes casos, o ajuizamento de ação rescisória? As últimas manifestações doutrinárias são todas no sentido de ser possível rescindir essa sentença, pois embora elas não julguem o mérito, impedem a repropositura da ação.

3º Momento: Tendência atual - Hoje, a doutrina já vislumbra ir além, entendendo que haveria outros casos de sentença terminativa que também impediriam a repropositura da ação (interpretação extensiva do art. 268, abrangendo também os incisos I, IV, VI e VII do art. 267). Assim, outras decisões terminativas poderiam ser rescindíveis. Ex: todas as decisões que se baseassem em defeito do processo.

Nesse sentido, a 2ª Turma do STJ decidiu, em outubro de 2012, pelo cabimento da ação rescisória para desconstituir sentenças terminativas, o que torna a assertiva em comento incorreta.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA TERMINATIVA. É CABÍVEL O AJUIZAMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA PARA DESCONSTITUIR TANTO O PROVIMENTO JUDICIAL QUE RESOLVE O MÉRITO QUANTO AQUELE QUE APENAS EXTINGUE O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. A redação do art. 485, caput, do CPC, ao mencionar “sentença de mérito” o fez com impropriedade técnica, referindo-se, na verdade, a “sentença definitiva”, não excluindo os casos onde se extingue o processo sem resolução de mérito. De toda sentença terminativa, ainda que não seja de mérito, irradiam-se efeitos declaratórios, constitutivos,

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condenatórios, mandamentais e executivos. Se o interesse do autor reside em atacar um desses efeitos, sendo impossível renovar a ação e não havendo mais recurso cabível em razão do trânsito em julgado (coisa julgada formal), o caso é de ação rescisória, havendo que ser verificado o enquadramento nas hipóteses descritas nos incisos do art. 485, do CPC. O equívoco cometido na redação do referido artigo, o foi na compreensão de que os processos extintos sem resolução do mérito (à exceção daqueles em que se acolheu a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada, art. 267, V) poderiam ser renovados, na forma do art. 268, do CPC, daí que não haveria interesse de agir em ação rescisória movida contra sentença ou acórdão que não fosse de mérito. No entanto, sabe-se que a renovação da ação não permite rediscutir todos os efeitos produzidos pela ação anteriormente extinta. Exemplo disso está no próprio art. 268, do CPC, que condiciona o despacho da nova inicial à prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado. Para estes casos, onde não houve sentença ou acórdão de mérito, o único remédio é a ação rescisória. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.

134. A respeito da multa de 10% do art. 475-J, do CPC, responda: a) o oferecimento de bens à penhora, ainda que de depósito de dinheiro, impede a aplicação da multa? b) Na hipótese de o executado ser representado por curador especial em virtude de citação ficta, há necessidade de intimação para a fluência do prazo estabelecido?

COMENTÁRIO

a) Conforme entendimento jurisprudencial, o único meio de afastar a multa do art. 475-J é realizando o pagamento. Ou seja: o oferecimento de bens à penhora, ainda que de depósito de dinheiro, não impede a aplicação da multa de 10%. Isso porque pagar é satisfazer; penhorar é garantir o juízo.

IMPUGNAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA. INTENÇÃO. PAGAMENTO. REsp 1.175.763-RS. Para que não haja a incidência da multa prevista no art. 475-J do CPC, no percentual de dez por cento sobre o valor da condenação, é necessário que o devedor deposite a quantia devida em juízo, com a finalidade de pagar o seu débito, permitindo ao credor o imediato levantamento do valor. Por outro lado, se o devedor depositar judicialmente a quantia devida com o escopo de garantir o juízo, para que possa discutir o seu débito em sede de impugnação de cumprimento de sentença, não haverá o afastamento da multa, pois o credor não poderá levantar o dinheiro depositado até o deslinde da questão.

b) Em outubro de 2011, no informativo n. 485, a terceira turma do STJ, mudando entendimento anterior, decidiu que, na hipótese de o executado ser representado por curador especial em virtude de citação ficta, não há necessidade de intimação para a fluência do prazo estabelecido no art. 475-J do CPC. É o que prevalece.

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135. Quais são os princípios aplicáveis à competência internacional?

COMENTÁRIO

A competência internacional visa delimitar o espaço em que deve haver jurisdição brasileira. Para tanto funda-se nos seguintes princípios:

a) Princípio da Efetividade – A jurisdição deve se limitar ao espaço em que o Estado pode fazer cumprir soberanamente suas decisões, dando-lhes efetividade. Assim, o Estado deve abster-se de julgar se a sentença não tem como ser reconhecida onde deve produzir seus efeitos. Confira-se: HC 102041-MC/SP Informativo STF de 574 de 08/02/2010

b) Princípio da Plenitudo Jurisdicionis – O poder/dever de conceder a prestação jurisdicional nos limites do território estatal é pleno e ilimitado.

c) Princípio da Exclusividade – Os tribunais de cada país aplicarão sempre as regras delimitadoras de jurisdição que integram a sua própria ordem jurídica, abstendo-se de aplicar as normas dos demais Estados.

d) Princípio da Unilateralidade – A norma delimitadora de jurisdição estatal não tem o poder de conceder o poder de atribuir competência internacional a outro Estado, sob pena de ofensa à soberania estrangeira.

e) Princípio de Imunidade de jurisdição – A jurisdição deixa de ser exercida em razão da qualidade do réu. Teoria da imunidade relativa: Divide os atos do Estado soberano em atos de gestão (ius gestionis – praticados pelos Estado como particular) e atos de império (ius imperii – praticados pelo Estado enquanto Poder soberano). Só os atos de império são protegidos pela imunidade de jurisdição internacional.

f ) Princípio de denegação de justiça – ainda que inicialmente incompetente para apreciar a demanda, o Estado deve julgá-la se constatar que nenhum outro Estado é competente.

g) Princípio da Autonomia da Vontade – reconhece a possibilidade de escolha da jurisdição, em caso de concorrência, como foro de eleição (forum shopping). A teoria da forum non conveniens foi criada para evitar abusos desse princípio.

136. A competência territorial ostenta natureza absoluta ou relativa? Quais são as exceções?

COMENTÁRIO

De fato, em regra, a competência territorial ostenta natureza relativa, a exemplo da competência em razão do valor da causa. Existem, contudo, casos excepcionais de competência territorial absoluta.

A doutrina Italiana, não conseguindo aceitar a possibilidade de existir competência territorial absoluta, desenvolveu o entendimento de que os casos de competência territorial absoluta não são casos de competência territorial, mas funcional (ou territorial funcional), embora sejam competências para determinar o foro. Isso não tem lógica, mas pode cair na prova. Assim, se numa prova objetiva se questionar qual

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é a competência de caso de determinação de foro, em que for absoluta, e não tiver opção de territorial absoluta, pode marcar funcional.

Exemplo de ações que são de competência territorial absoluta:

i. Lei de ação civil pública, art. 2º:

Art. 2º da lei 7.347. As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa[1].

O que a lei quis dizer é que o foro (competência territorial) é absoluto.

ii. A competência territorial em ações do ECA é absoluta.

Art. 209 do ECA. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.

Não cai no mesmo erro técnico da lei de ação civil pública.

iii. A competência territorial em ações coletivas envolvendo direito de idoso é absoluta.

Art. 80 do Estatuto do Idoso. As ações previstas neste Capítulo [Da Proteção Judicial dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Indisponíveis ou Homogêneos] serão propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da JF e a competência originária dos Tribunais Superiores.

ATENÇÃO: No caso de ações individuais envolvendo direito do idoso, a competência territorial é relativa. Assim, se ele não quiser demandar em seu domicílio, mas no domicílio do réu, a lei não pode impedir.

137. O que se entende pelo instituto da conexão? O que se entende por prevenção? Em havendo conexão, qual o critério utilizado para fins de prevenção, tanto nas ações individuais como nas coletivas?

COMENTÁRIO

A conexão (consistente no vínculo de afinidade entre duas causas) gera, basicamente, a reunião das causas em um único juízo, considerado prevento, para que lá sejam processadas simultaneamente.

Assim, prevenção é um critério de escolha do juízo onde as causas serão reunidas, denominado de juízo prevento. Os critérios para identificação do juízo prevento são os seguintes:

Para as causas individuais: a) Se as causas estiverem na mesma competência territorial (comarca), prevento

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é o juiz que DESPACHOU primeiro.

Art. 106 do CPC. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

b) Se as causas estiverem em competências territoriais distintas, prevento é o juízo onde primeiro ocorreu a CITAÇÃO válida.

Art. 219 do CPC. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

Para as ações coletivas: prevento é o juízo onde a primeira causa for ajuizada. É a data da propositura da ação que define o juízo prevento (e não o despacho ou a citação).

Art. 2º, parágrafo único da lei 7.347/85. A propositura da ação (civil pública) prevenirá a jurisdição o juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto (hipóteses de conexão).

A lei de ação popular (4.717/65) também prevê a mesma regra em seu art. 5º, §3º.

138. Como se opera o regime da remessa necessária no âmbito das ações coletivas?

COMENTÁRIO

Aplica-se em todas as ações coletivas a regra de reexame necessário prevista na Lei da Ação Popular (art. 19), salvo no caso de Mandado de Segurança Coletivo, que tem disciplina própria (nem a LACP nem o CDC prevêem algo a respeito). Assim, é possível afirmar, conforme entende a jurisprudência do STJ, que existe reexame necessário na ação coletiva, com o seguinte detalhe: ele ocorre em em favor da coletividade, nos casos de improcedência do pedido ou extinção do processo sem resolução do mérito. Confira-se:

Art. 19 da LAP. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

139. A respeito da reclamação constitucional, responda: a) para que serve?; b) cabe reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação do regime da repercussão geral?; c) a reclamação gera a anulação ou cassação do ato impugnado?

COMENTÁRIO

(A) A reclamação constitucional é uma ação de competência originária de tribunais, prevista na Constituição

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Federal e nas Constituições Estaduais, objetivando preservar a competência e garantir a autoridade das decisões desses tribunais (art. 13 da Lei n. 8.038/1990).

(B) NÃO. Com efeito, entende o STF que não é possível o seu manejo para combater decisão que, supostamente, teria afrontado entendimento firmado pelo STF em sede de recurso extraordinário em repercussão geral: Sobre o tema, ATENÇÃO à decisão do STF, de 11 de abril de 2011:

(C) A reclamação gera não a anulação ou reforma da decisão. Ela gera a sua cassação ou a avocação dos autos, para observância da competência do tribunal.

LMS. Art. 17. Julgando procedente a reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência.

140. Para fins de interposição de recurso especial, as questões de ordem pública não se submetem à exigência de prévio prequestionamento?

COMENTÁRIO

As questões de ordem pública também se submetem à exigência de prévio prequestionamento. Em razão do disposto na súmula 456 do STF (“O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”), é certo que não se pode interpor Recurso Extraordinário para suscitar, pela primeira vez, questão de ordem pública antes não suscitada, por falta de prequestionamento. Contudo, entende a doutrina que, uma vez admitido o recurso extraordinário por uma outra questão, que foi prequestionada, o RE comportaria efeito devolutivo amplo (em profundidade), admitindo a análise da questão de ordem pública não suscitada.

Em suma: pela Súmula n. 456 do STF, as questões de ordem pública não suscitadas, embora não possam ser objeto de recurso extraordinário, poderiam ser analisadas em sede de RE/Resp interposto com outro objeto (Cf. STJ, REsp 1.080.808: “as matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros fundamentos)”.

MAS ATENTE: recentemente (2012), contudo, o STJ alterou seu entendimento, através da CORTE ESPECIAL. No julgamento do AgRg nos EREsp 999.342/SP, rel. Min. Castro Meira, sua Corte Especial entendeu não ser possível examinar questões de ordem pública, caso não haja o indispensável prequestionamento. Afirmou-se que, ainda que tenha o recurso sido admitido por outro fundamento, não será possível examinar uma questão de ordem pública ou um fato superveniente, se não houver prequestionamento a seu respeito. Mais recentemente, sua 2a Turma, seguindo aquele precedente da Corte Especial, confirmou que “mesmo as matérias de ordem pública precisam ser prequesitonadas”. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 32.420/PB, rel. Min. Humberto Martins, j. 21/6/2012, DJe 28/6/2012).

141. Qual a natureza do juízo de admissibilidade negativo dos recursos? Quais as consequências

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disso?

COMENTÁRIO

O juízo de admissibilidade positivo (em que o juiz conhece do recurso) é uma decisão declaratória, com eficácia retroativa. Já quanto ao juízo negativo de admissibilidade, a doutrina apresenta três correntes, que foram recentemente cobradas em questão aberta, no 27° Concurso para Procurador da República (CPR):

1ª Concepção (Barbosa Moreira e Nelson Nery): o juízo de admissibilidade negativo é declaratório, com eficácia retroativa (retroagindo à data do vício que o contaminou).

2ª Concepção (majoritária): com base na Súmula 100 do TST, entende que o juízo de admissibilidade negativo é declaratório, mas não retroage, salvo em duas hipóteses: a)manifesto não cabimento; b) intempestividade.

TST Enunciado nº 100 - Prazo de Decadência - Ação Rescisória Trabalhista

I - O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não.

[...] III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial.

3ª Corrente (minoritária): o juízo de admissibilidade negativo é desconstitutivo, invalidando recurso já interposto e, por isso, não tem eficácia retroativa. É a corrente de Fredie Didier Jr.

Vejamos as conseqüências de cada corrente num caso concreto: imaginemos uma sentença proferida em 2010. A parte apela e o recurso vai ao tribunal. Em 2013, o tribunal não conhece da apelação.

Para a primeira corrente, como o tribunal não conheceu da apelação, havendo eficácia retroativa, o trânsito em julgado dessa decisão se deu em 2010 (há 3 anos). Assim, a parte já teria perdido o prazo da ação rescisória (2 anos do trânsito em julgado). Por conta disso, essa corrente não é majoritária (para ela, recurso inadmissível não impede o trânsito em julgado).

Para a segunda corrente (majoritária), o trânsito em julgado se deu em 2013, salvo se o motivo da inadmissibilidade for o não cabimento ou intempestividade.

Para a terceira corrente, o trânsito em julgado teria ocorrido em 2013.

142. O que se entende por amicus curiae? Ele possui legitimidade recursal?

COMENTÁRIO

Amicus curiae significa amigo da cúria, do tribunal, da corte. Ele é um sujeito que intervém no processo

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para auxiliar o juiz na compreensão do tema, funcionando como uma espécie de conselheiro. Existe uma controvérsia quanto à sua natureza jurídica. Muitos entendem se tratar de um tipo especial de intervenção de terceiro. Para outros, o amicus curiae não é um tipo de intervenção de terceiro, pois ele não intervém para atuar como parte, mas apenas para auxiliar a Justiça. Ele não auxilia o juiz em matéria de prova ou fatos.

A primeira previsão do amicus curiae no Brasil surgiu na Lei n. 6.385/76, que instituiu a CVM (Comissão de Valores Mobiliários). A CVM é uma autarquia que regula o mercado de ações. Pelo aludido diploma, em qualquer processo que tramita no Brasil, em que se discutam questões relativas à competência da Comissão de Valores Mobiliários, ela deve ser intimada obrigatoriamente para manifestar-se.

O mesmo aconteceu, anos depois, na Lei n. 8.884/94, de proteção da concorrência. Por ela, em qualquer processo relacionado à concorrência, o CADE deveria obrigatoriamente intervir como amicus curiae, em razão da complexidade das causas.

Em suma, há previsão do amicus curiae nos seguintes processos:

• Processos de interesse da CVM (art. 31 da lei 6.385/76)

• Processos de interesse do CADE (art. 89 da lei 8.884/94)

• Controle difuso de constitucionalidade (art. 482, §3º do CPC)

• Processo no âmbito dos Juizados Especiais Federais (art. 14, §7º da lei 10.259/2001)

• Procedimento de edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante (art. 3º, §2º da lei 11.417/2006)

• Repercussão geral pelo STF no julgamento de RE (art. 543-A, §6º do CPC)

Com efeito, no informativo n. 540, o STJ reafirmou o entendimento já consolidado, no sentido de que o amicus curiae somente pode intervir até o início do julgamento da causa respectiva (STJ. Corte Especial. QO no REsp 1.152.218-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/5/2014).

143. Na linha da jurisprudência do STF, Impugnada parcialmente uma sentença, os capítulos não impugnados transitam em julgado desde logo, deflagrando-se prazo para ação rescisória? Ou é necessário aguardar que não haja mais a possibilidade de se interpor qualquer recurso?

COMENTÁRIO

A teoria dos capítulos de sentença é adotada pelo STF, embora não seja pelo STJ. Por esta teoria, impugnada, mediante recurso, parcialmente a sentença, os capítulos não impugnados transitam em julgado desde logo. Assim, o prazo para a ação rescisória se iniciará para cada capítulo em momentos diversos, não havendo necessidade de aguardar que não haja mais a possibilidade de se interpor qualquer recurso. Mas atente: no âmbito do STJ, ainda prevalece que se deve aguardar o julgamento do recurso quanto ao restante da sentença (para o STJ, somente quando não for cabível qualquer recurso, terá início o prazo para a ação rescisória). Para o STF e a doutrina, por outro lado, os capítulos não impugnados transitam

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em julgado desde logo. O prazo da ação rescisória se iniciará para cada capítulo, à medida que ele transitar em julgado. Assim, o prazo decadencial da ação rescisória, nos casos de existência de capítulos autônomos, deve ser contado do trânsito em julgado de cada decisão/capítulo (STF. 1ª Turma. RE 666589/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 25/3/2014).

144. A respeito do direito probatório, quais são os sistemas de valoração da prova?

COMENTÁRIO

• SISTEMA DA PROVA LEGAL A valoração da prova é feita pelo legislador, previamente, que atribuído à prova um valor, tirando do juiz a possibilidade de atribuir à prova um valor distinto daquele dado pelo legislador. Nesse sistema, historicamente, foi criada a regra de que o testemunho de mulher vale menos que o de homem.

• SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ O julgador valora as provas livremente. Esse é pior que o outro sistema, pois enquanto o primeiro limita o julgador, esse deixa o juiz totalmente livre. Esse sistema foi praticamente abolido no Brasil. O problema é que esse sistema ainda sobrevive no Brasil, no processo penal do Júri. O Júri valora as provas livremente, sem necessidade de motivar seu convencimento.

• SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ou DA PERSUASÃO RACIONAL Esse sistema é adotado pelo CPC, em seu art. 131. Características:

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Consequências:

1 - O juiz dará às provas o valor que elas merecerem de acordo com seu livre convencimento.

2 - O juiz tem que expor as razões de seu convencimento – O convencimento não é ilimitado, totalmente livre, possuindo algumas amarras, pois o juiz precisa motivar suas decisões. “A PROVA É UM MEIO RETÓRICO INDISPENSÁVEL AO DEBATE JURÍDICO” (MARINONI), relacionando-se com a TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA. Ela não busca reconstruir o fato, mas o CONVENCIMENTO dos demais sujeitos, um CONSENSO DISCURSIVO – À LUZ DA TEORIA DA AÇÃO COMUNICATIVA DE JÜRGEN HABERMAS.

Pergunta-se: quais as limitações a esse livre convencimento?

• Respeito ao devido processo legal – Exige que o juiz MOTIVE seu convencimento; decida respeitando o contraditório; proíbe-se prova ilícita etc.

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• Regras de prova legal que ainda são consagradas no sistema – Ainda sobrevivem, esparsamente, algumas regras do sistema de prova legal que mitigam o livre convencimento. Exemplos:

Art. 227 do CC. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

• Racionalidade – A argumentação do juiz tem que racional, ou seja, tem que se fundar em argumentos que possam ser discutidas pela razão. Há quem chame o livre convencimento motivado de sistema da persuasão racional.

• Máximas da Experiência ou Regras da Experiência – São regras extraídas da experiência humana, da observação daquilo que normalmente acontece. Ex.: balão de hélio voa; banana verde da dor de barriga; água parada da mosquito; a gravidade.

Art. 335 do CPC. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial [entende Donizetti: embora tenha conhecimentos técnicos, o magistrado jamais poderá substituir o perito na produção de determinada prova].

145. A respeito do direito probatório no processo civil, responda: a) admite-se a prova de fato negativo no direito?; b) é possível a inversão do ônus da prova por negócio entre as partes?

COMENTÁRIO

(A) SIM. Fato negativo é a não ocorrência de algum fato. É possível a produção de provas do chamado fato negativo. A não-ocorrência de algum fato pode ser objeto de prova.

Deve-se lembrar, porém, que o fato negativo, para ser objeto de prova, como qualquer fato probando, precisa ser DETERMINADO (no tempo e no espaço). Por essa razão, não pode ser objeto de prova que “José nunca foi à Bahia” (é indeterminado), mas pode ser objeto que “João não foi à Bahia ontem”.

(B) SIM. A) Não se admite a inversão do ônus da prova pela mera convenção das partes.

ERRADO. A inversão do ônus da prova é uma forma de flexibilização das regras de distribuição do ônus da prova. Ela pode ocorrer de três formas:

• Convencional A redistribuição do ônus da prova pode decorrer de acordo de vontade entre as partes. Limitações: Esse acordo só será lícito se não envolver direitos indisponíveis ou não for excessivamente lesivo a uma das partes.

Art. 333, parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o

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ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito [prova diabólica, v.g.].

• Legal Vem prevista em lei expressamente. A inversão do ônus da prova legal é uma distribuição dinâmica feita pelo legislador. No art. 6º, VIII do CDC há uma previsão de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando atendidos os requisitos:

• Que o consumidor seja hipossuficiente, ou

• Que suas alegações sejam verossimilhantes.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

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