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R-DCA-320-2015 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las quince horas treinta y seis minutos del veintisiete de abril de dos mil catorce. ----
Recurso de apelación interpuesto por la empresa PROMOCIÓN MÉDICA, S.A., en contra del
acto de adjudicación de la Licitación Pública 2014LN-000003-4402, promovida por CAJA
COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL, para la “Construcción y Equipamiento de
Medicina Nuclear para Incorporar Tecnología Híbrida Dual Spect CT para el Hospital San
Juan de Dios”, acto recaído a favor de la empresa SIEMENS, S.A., por un monto total de
$1.974.080. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------
RESULTANDO
I. Que la empresa apelante Promoción Médica, S.A. (Promed) presentó recurso de apelación el
día 09 de febrero de 2015.--------------------------------------------------------------------------------------------
II. Que mediante el auto de las diez horas del once de febrero de dos mil quince se solicitó el
expediente administrativo del concurso, el cual fue remitido mediante el oficio número DAI-
0423-2015 del 11 de febrero de 2015. -----------------------------------------------------------------------------
III. Que mediante el auto de las ocho horas del veintitrés de febrero de dos mil quince se otorgó
audiencia inicial a la Administración y a la empresa adjudicataria respecto al recurso de
apelación interpuesto por la empresa Promoción Médica, S.A. ---------------------------------------------
IV. Que mediante el auto de las once horas del dieciséis de marzo de dos mil quince se
concedió audiencia especial a la empresa apelante respeto a lo contestado por la
Administración y la adjudicataria en la audiencia inicial. ------------------------------------------------------
V. Que mediante el auto de las catorce horas del veintitrés de abril de dos mil quince se rechazó
la prueba ofrecida por la empresa apelante por haber sido presentada de manera
extemporánea.-------------------------------------------------------------------------------------------------------
VI. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y
reglamentarias.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
CONSIDERANDO
I. Hechos probados: Con vista en el expediente administrativo se tienen por demostrados los
siguientes hechos de interés: 1) Que en el criterio técnico la Administración determinó respecto
a la oferta presentada por la empresa apelante que la misma no cumplía con el punto 1.2.7
“Sobre adicional para uso en radioterapia” (Folios 1847 al 1856 expediente administrativo del
concurso). 2) Que la empresa apelante presentó en el expediente administrativo del concurso
los siguientes documentos: a) Carta de fecha 20 de mayo de 2014 suscrita por Jessika Díaz-
2
Armengol, Apoderada, General Electric Company – GE Healthcare, en la cual se indica que:
“Certificamos que la mesa del equipo de Spect/CT modelo Discovery NM/CT 670 ofertado en el
presente concurso tiene la capacidad de ser integrada con un sobre accesorio para planificación
de Radioterapia.” (Folio 1379 expediente administrativo del concurso). b) Carta de fecha 20 de
agosto de 2014 suscrita por Jessika Díaz-Armengol, Commercial Support CAC&PR, General
Electric Company, división GE Healthcare, en la cual se indica que: “Certificamos que el sobre
estándar de la mesa del equipo Spect/CT modelo Discovery NM/CT modelo Discovery NM/CT
670 ofertado en el presente concurso puede ser intercambiado por un sobre para
procedimientos utilizados en sistemas de planificación de radioterapia. Además certificamos que
la mesa se suministrará con dos sobres; un sobre estándar y un sobre con capacidad de hacer
planificación de radioterapia, el intercambio de ambos es sencillo, se puede sustituir de manera
manual y rápida.” (Folio 1709 expediente administrativo del concurso). c) Carta de fecha 22 de
agosto de 2014 suscrita por Jessika Díaz-Armengol, Apoderada, General Electric Company –
GE Healthcare, en la cual se indica que: “El sobre ofrecido en el punto 1.2.7 es apto para
obtener imágenes para planificación de tratamientos de radioterapia. Tanto el equipo, la mesa y
el sobre ofrecido son 100% compatibles entre sí y diseñados con el propósito solicitado. Sus
equipos son fabricados bajo las especificaciones, normas y requisitos regulatorios que a nivel
internacional son considerados estándares o normativas de fabricación; por lo tanto al ser el
sobre plano un accesorio del equipo fabricado o de acuerdo a los parámetros a continuación
descritos no representa un factor técnico de variación o alteración de la imagen diagnosticada
que ofrece el equipo. La calidad de la imagen de cada equipo dependerá de factores ajenos a
cualquier fabricante, tal es el caso de radio-fármaco o radio-trazador, los productos y las
técnicas de la institución, entre otras; por lo cual a través de este medio certificamos el
desempeño del equipo, reiterando que el mismo cumple con cada punto del cartel solicitado por
la Caja Costarricense de Seguro Social. Los datos relacionados con el accesorio del sobre
plano ofertado son los siguientes: Fabricante: Diacor Inc., Material de construcción: Fibra de
carbono, Valor de atenuación: <27% para 120KeV Rayos X, Tamaño: 53.09x216.66x4.06cm
(20.9x85.3x1.6”) (folios 1710 y 1711 expediente administrativo del concurso). d) Carta de fecha
09 de diciembre de 2014 suscrita por Jason Ellsworth, Diacor, Director of Engineerring, en la
cual se indica que: “Diacor Inc. a través de la represente certifica que: Somos fabricante de
sobres planos para planificación de radioterapia de los equipos GE Healthcare. Para el equipos
Discovery NM/CT 670 estamos en capacidad de suministrar un sobre plano para planificación
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de radioterapia con las siguientes características: […] (Folio 1839 expediente administrativo del
concurso). e) Carta de fecha 15 de setiembre de 2014 suscrita por Jessika Díaz-Armengol,
Apoderada, General Electric Company – GE Healthcare, en la cual se indica que: “GE
Healthcare a través de la presente certifica que el sobre plano ofertado para el equipo Discovery
NM/CT 670 cuenta con las siguientes características: Límite de Peso/Soporte de Peso del sobre
de RT: 135kg. Atenuación: <27% @120kVp.” (Folio 1840 expediente administrativo del
concurso). 3) Que la empresa apelante en el expediente administrativo aportó información
técnica del sobre para uso en radioterapia (Folios 1712 y 1713 expediente administrativo del
concurso). 4) Que en la personería jurídica de la empresa Siemens, S.A. se indica lo siguiente:
a) “ii) Daniel Castrillo Libby […] y iv) Jonathan Salas Barboza […] son Apoderados
Generalísimos sin límite de suma, de conformidad con el artículo mil doscientos cincuenta y tres
del Código Civil de la República de Costa Rica, debiendo actuar siempre conjuntamente con al
menos un miembro del Consejo de Administración. Asimismo, cada apoderado podrá actuar
conjuntamente con al menos otro apoderado de la sociedad con el fin de ejecutar actos o
contratos relacionados con el giro normal de la empresa, no pudiendo adquirir deudas o
disponer de cualquier forma de activos fijos o participaciones en otras sociedades propiedad de
la compañía.” b) “Que con vista en el Sistema Automatizado de Personas Jurídicas del Registro
Público bajo la cédula jurídica número tres-ciento uno-cero cero cinco mil ochocientos treinta y
uno, y con vista en el asiento doce del libro de Registro de Accionistas de la sociedad, el capital
social es la suma de novecientos cincuenta millones de colones, representado por noventa y
cinco acciones comunes y nominativas de diez millones de colones cada una íntimamente
suscritas y pagadas, las cuales pertenecen en su totalidad a la compañía Siemens
Aktiengesellschaft (Siemens A.G), Berlín, Munich, República Federal de Alemania (Folios 1086
y 1087 expediente administrativo del concurso). 5) Que en el Certificado de Representación se
indica lo siguiente: “Por la presente certificamos que la empresa Siemens S.A., con domicilio en
San José, República de Costa Rica, es nuestra representante exclusiva para la república de
Costa Rica y autorizada para representar a nuestra empresa e importar y distribuir los productos
de nuestras Divisiones enumerados en el Anexo. Dentro del marco de susodicha facultad de
representación, la empresa Siemens S.A., queda igualmente autorizada para representar a
licitaciones así como para aceptar solicitudes de demanda de parte privada y pública y hacer las
ofertas correspondientes. La conclusión de contratos y acuerdos en nombre de Siemens
Aktiengesellschaft o aquellos actos que nos comprometan en el sector financiero o de cualquier
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otro modo, requieren previo consentimiento por escrito de Siemens Aktiengesellschaft. El
presente Certificado de Representación es válido hasta el 31 de diciembre de 2014.” (Folio
1091 expediente administrativo del concurso). 6) Que en el formulario F-ED-01 Siemens indicó
lo siguiente: “6.18.2 La aplicación de segmentación deberá permitir ubicar un órgano o tejido
con cierta densidad, y que la aplicación identifique y resalte el órgano o tejido escogido. Si
cumplimos. Ver carta de cumplimiento.” (Folio 1149 expediente administrativo del concurso). 7)
Que la empresa Siemens remitió una nota en la cual se indica lo siguiente: “El señor Daniel
Castillo L., en carácter de representante legal de Siemens, S.A. de Costa Rica la cual actúa
como filial de Siemens Aktiengesellschaft (Siemens A.G.) de Berlín, Múnich, República Federal
de Alemania, manifiesto bajo protesta de decir verdad que para la licitación pública 2014LN-
000003-4402, y para el reglón de equipamiento donde entre otros equipos mi representada
ofrece un equipo capaz de generar imágenes híbridas con características funcionales
(componente SPECT) y anatómicos (componente CT) a través de un mismo estudio, se
confirma que cumplimos o superamos los siguientes puntos: […] Para el punto 6.18.2 La
aplicación de segmentación deberá permitir ubicar un órgano o tejido con cierta densidad, y que
la aplicación identifique y resalte el órgano o tejido escogido. Para ello ofrecemos el software
IDL Developer Suite v.6.4. instalado en la estación de postproceso de la Symbia.” Dicho
documento es firmado por los señores Daniel Castillo, Gerente Healthcare y Jonathan Salas B
Gerente Industria (Folios 1166, 1167 y 1168 expediente administrativo del concurso) (El
subrayado no es original). 8) Que en el formulario F-CA-94A de la empresa Siemens se indica
un costo total de las capacitaciones de 10000, suscrito por los señores Daniel Castillo L. y
Jonathan Salas, con fecha 31 de julio de 2014 (Folio 1291 expediente administrativo del
concurso). -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
II. Audiencia Final de Conclusiones: De conformidad con el artículo 182 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de carácter facultativo, por
lo que a efectos de la tramitación del recurso, es necesario señalar que este órgano contralor
estimó innecesario realizar la audiencia de conclusiones en este caso, en el tanto con los
documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como en el expediente
administrativo del concurso se contaba con los elementos suficientes para resolver el presente
asunto. ----------------------------------------------------------------–----------------------------------------------------
III. Rechazo de prueba extemporánea. En relación con el documento adicional aportado por la
recurrente, denominado “Manual de Instalación del Sobre”, (folios 76 al 99 expediente de
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apelación) se debe indicar que el mismo fue presentado de manera extemporánea. Lo anterior,
debido a que la invitación a concursar se llevó a cabo mediante publicación en el Diario Oficial
La Gaceta N° 17 del lunes 26 de enero de 2015, con lo cual el plazo de diez días hábiles
establecido en el artículo 174 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa para
interponer el recurso de apelación venció el 09 de febrero de 2015. Ahora bien, en el caso
específico se tiene que el documento adicional al recurso de apelación fue presentado el día 10
de febrero de 2015, siendo que el mismo deviene en extemporáneo. Así las cosas, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Contratación Administrativa y 174 al
Reglamento a dicha ley, por haberse presentado fuera del plazo legal se impone rechazarlo. ----
IV. Sobre la legitimación de la empresa recurrente. El artículo 176 del Reglamento a la Ley
Contratación Administrativa entre otras cosas dispone que: “Podrá interponer el recurso de
apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo.” De lo
anterior se extrae que como presupuesto necesario para entrar a conocer el fondo de un
recurso de apelación, el recurrente debe ostente un interés legítimo, actual, propio y directo en
el negocio que se discute, o sea, que cuente con legitimación suficiente para apelar. Al
respecto, serán analizados los aspectos que fueron endilgados por parte de la empresa
apelante a la adjudicataria, así como uno de los aspectos por los cuales la Administración
determinó la descalificación de la oferta de la recurrente. Argumenta la apelante que según fue
establecido por la licitante en el Formulario F-ED-01 Especificaciones Técnicas S60 SPECT/CT,
Especificaciones y Requerimientos Técnicos Equipo Médico, en el punto 1.2 se estableció que
el oferente debía ofrecer como un parte del equipo licitado, una "Mesa para paciente
desplazable (o removible) para la realización de los exámenes" y como un aditamento de dicha
mesa, en el punto 1.2.7 un aditamento o accesorio consistente en un sobre adicional para el
uso en radioterapia, que se pueda sustituir de manea manual y rápida por el sobre mesa que
trae el equipo. Es decir, señala que el sobre adicional es una preferencia, no es parte esencial
del equipo, no afecta su funcionalidad ni eficacia para el diagnóstico ni impide que algún tipo de
paciente no pueda ser objeto de examen y que dicho sea de paso, es para un uso ajeno al fin
del equipo licitado. Además, que en relación con este aditamento o sobre adicional la Caja no
estableció especificaciones, requisitos particulares, usos, medidas ni absolutamente ninguna
otra característica, así como tampoco una específica forma de demostrar su cumplimiento, pues
revisadas todas y cada una de las secciones y formularios de un amplísimo cartel, no existe otra
referencia a este aditamento. En este sentido, señala que en correspondencia con el criterio de
6
la Administración y con lo estipulado en el cartel Promed desde su oferta cumplió a cabalidad y
para esto presentó certificación de fábrica que fue expedida en fecha 20 de mayo de 2014 y que
se presentó debidamente legalizado -con autenticación notarial de la firma de la apoderada y
apostille-junto con la oferta. A pesar de esto, expone que la Administración pone en duda el
cumplimiento y en desigualdad de trato para las empresas oferentes le solicita en dos
ocasiones el cumplimiento de requisitos que no se encontraban en el cartel (nombre del
fabricante del sobre, material de construcción, tamaño y valor de atenuación, carta del
fabricante sobre especificaciones técnicas del sobre). Las solicitudes de información fueron
atendidas en tiempo y forma y se presentaron las certificaciones del fabricante GE Healthcare.
Sin embargo, manifiesta que la Administración determinó que la oferta de Promed no cumplía
en razón de que no se logró aclarar por completo la solución a entregar, lo cual a su criterio
resulta a todas luces desproporcionado ajeno al principio de eficiencia, de conservación y a la
presunción de cumplimiento, máxime cuando median no una sino tres certificaciones del
fabricante, recientes, legalizadas y plena prueba de cumplimiento, debiendo haberse aplicado la
misma solución que para otros aspectos no relevantes de la oferta y haberse dejado a la etapa
posterior a la adjudicación la aclaración o suplemento de la información mínima y no esencial
que pudiera haber deseado la Administración tener de más sobre cómo se ensambla el sobre a
la camilla base, que es todo lo que al parecer no le quedó claro a la licitante. Agrega, que de
ninguna forma la Administración acreditó que GE Healthcare no cumpla con suplir el aditamento
solicitado como así lo certificó y con estricto apego al cartel y no con base en normas, valores y
requisitos que son ajenos a las bases del concurso. Asimismo, en cuanto al Anexo N° 14 de
Estudio Técnico como contenido y motivo del acto administrativo dictado, señala que los
señores miembros parecen estar eligiendo entre dos alternativas y no como corresponde contra
las disposiciones cartelarias, adicionando requisitos que el oferente nunca conoció antes de
presentar su oferta. Adicionalmente, al contestar la audiencia especial la empresa apelante
señaló respecto de dicho sobre, que es un elemento que no forma parte de ningún equipo
estándar SPECT-CT, y que por el contrario es un sobre que los fabricantes efectivamente
catalogan como un accesorio y que de igual forma fue conceptualizado por la CCSS.
Inicialmente, la Caja lo propuso como una opción y que pocos días después sin ninguna
explicación o justificación técnica cambia de opinión y se modifica a una condición invariable.
Por lo cual, argumenta que al estar en presencia de un elemento accesorio y no ante el objeto
esencial o nuclear de la contratación, por lo que cualquier detalle menor, requisito formal y
7
hasta cualquier alejamiento del cartel o incumplimiento - si lo hubiera que no lo hay en su caso -
debe ser valorado en aplicación del principio de eficiencia y de eficacia que ordena emplear en
todos los actos del procedimiento y dentro del marco de la legalidad: principio de presunción de
cumplimiento; principio de conservación de las ofertas y principio de eficiencia y eficacia. Ahora
bien, expone que al establecerse en el cartel el cumplimiento únicamente de tres
características, Promed cumple con ellas, la cuales son: que se trate de un sobre adicional, que
sea para uso en radioterapia y que se pueda sustituir de manera manual y rápida por el
sobremesa que trae el equipo. Asimismo, agrega lo siguiente en relación con los motivos
señalados por la Administración para la exclusión de su oferta: 1) Uso para Radioterapia.
Expone que la Comisión Técnica de Recomendación "detectó que el sobre de mesa propuesto
no fue diseñado ni fabricado para uso de radioterapia, siendo diseñado y fabricado para equipos
diferentes al ofertado". Al respecto, indica que esto es absolutamente falso. El fabricante del
equipo es General Electric y es quien como fabricante garantiza el equipo y el sobre, garantía
que no le corresponde al proveedor del fabricante. El fabricante es quien ordena a su proveedor
-que en efecto lo fabrica para distintos equipos GE- pero se debe entender que el accesorio es
casi lo mismo que el sobre base. En efecto, manifiesta que debe entenderse que un sobre o
sobremesa para radioterapia es un rectángulo con un marco de un material resistente pero
liviano y un panel central compuesto de fibra de carbono, cuya condición especial es que donde
el paciente es colocado debe ser plano, a diferencia del sobre que viene por configuración
regular que es curvo, lo cual hará el proveedor Diacor como proveedor autorizado bajo altos
estándares de calidad, según las instrucciones de GE para quien trabaja. Agrega, que como lo
ha indicado el sobremesa para radioterapia es un elemento que para una compañía dedicada a
fabricarlos como lo es Diacor, aunado a la dirección técnica del fabricante no tiene ninguna
complejidad por lo que no puede negarse que el sobre cumple frente a la declaración formal del
oferente, puesto que tanto el proveedor como el fabricante indican por separado que el sobre es
para radioterapia y GE lo garantiza certificándolo como se lee a folio 1709 del expediente
administrativo, al indicar: “Además certificamos que la mesa se suministrará con dos sobres; un
sobre estándar y un sobre con capacidad de hacer planificación de radioterapia, el intercambio
de ambos es sencillo, se puede sustituir de manera manual y rápida.” Al respecto, expone la
Administración que en la recomendación técnica se especificaron todas las gestiones llevadas
a cabo por la Comisión de Recomendación para verificar el cumplimiento de dicha
característica. Es así como, en la información aportada por la empresa Promed dentro de su
8
oferta se constata que el equipo ofertado tiene la capacidad de ser integrado con un sobre
accesorio para planificación de radioterapia (como lo indicó la plica y consta a folios folio 1379 y
1839 en carta aportada por la empresa fabricante del equipo GE Healthcare debidamente
apostillada). También, manifiesta que se procedió a analizar la información técnica aportada por
la empresa, que corre a folios 1681 al 1794 y 1836 al 1840 del expediente administrativo de
contratación. No obstante, expone que tal información no se refiere específicamente a la forma
o solución para cumplir con el requisito del sobre adicional, característica detallada en el punto
1.2.7 de las especificaciones técnicas del cartel. Ahora bien, en cuanto a los incumplimientos
reprochados a la empresa apelante, indica lo siguiente: 1) Uso para Radioterapia. El fabricante
del sobre de mesa para uso en radioterapia propuesto por la empresa Promed es un fabricante
distinto a la casa matriz del equipo ofertado (folio 1710 del expediente administrativo de
contratación). Lo anterior, señala la Administración no representa un incumplimiento y así se
refiere la misma Comisión Técnica de Recomendación dentro de la recomendación técnica; sin
embargo dicha comisión detectó que el sobre de mesa propuesto no fue diseñado ni fabricado
para uso en radioterapia, siendo diseñado y fabricado para equipos diferentes al ofertado,
según consta en la literatura técnica que fue entregada por la recurrente durante el proceso de
revisión técnica de ofertas (folio 1713 del expediente). Por otro lado, la literatura técnica
brindada para el sobre de mesa para uso en radioterapia suministrada por el oferente, no fue
referenciada en oferta, como fue solicitado en el cartel de la licitación en el apartado IV.
Aspectos Técnicos Específicos para el renglón 2, inciso 2.5 (folio 708 del expediente
administrativo de contratación). Asimismo, indica que la información técnica aportada no
evidencia cumplimiento de las características requeridas en cuanto al sobre adicional, no se
determina cumplimiento a lo especificado para el sobre ofertado marca Diacor, y no se
determina que pueda ser utilizado para el equipo SPECT/CT modelo Discovery NM/CT 670 que
ofertó la empresa oferente Promed. Cabe mencionar que en el folio 1712 y 1713 del expediente
se puede apreciar que el sobre ofertado por la compañía Promed es para equipos
completamente diferentes a los ofertados. Esto mismo se puede apreciar en la documentación
brindada dentro de la fe de erratas, que la información brindada es para un equipo CT, no para
un equipo SPECT-CT, que son equipos diferentes Agrega, que dichas características
propiamente para el sobre de mesa que funcionará como accesorio del equipo, resultan
aspectos esenciales relativos a su funcionalidad. Además, indica que para la etapa de análisis y
revisión de ofertas, se adoptaron las recomendaciones emitidas por el Área de Medicina
9
Nuclear del Hospital San Juan de Dios, como Unidad que resultará la usuaria-operadora del
equipo adjudicado, determinándose por dicha instancia que las características relativas al sobre
de mesa para uso de radioterapia es un aspecto esencial, relevante y determinante en el
procedimiento y diagnóstico clínico y no son características que la Institución antojadizamente
definió en su cartel. Sobre lo anterior, indica que esta Contraloría General de la República
mediante resolución R-DCA-309-2014 de las once horas del quince de mayo del dos mil catorce
dio la razón a la Administración en cuanto a la solicitud de esta especificación, en ocasión con
el recurso de objeción interpuesto por la empresa Promed en contra del cartel de la presente
licitación, declarado sin lugar en cuanto a la solicitud de variar tal requerimiento cartelario,
estableciéndose la característica contemplada en el punto 1.2.7 esencial en la funcionalidad del
equipo por la necesidad interactiva de los resultados de las fases de simulación y planeamiento
del paciente con los otros equipos que conforman la tecnología híbrida dual SPECT - CT,
estando precluida la posibilidad de cuestionar el requerimiento técnico solicitado por la
Administración, no pudiéndose ahora argumentar dentro del recurso interpuesto que el sobre
adicional resulta un aspecto de preferencia para la Administración y que no es esencial. Agrega,
que si bien la empresa recurrente lleva razón al indicar que el sobre adicional para uso en
Radioterapia no afecta la funcionalidad del equipo, se requiere dado que en caso de no contar
con el mismo se afectaría enormemente la prestación y eficacia de los servicios, puesto que no
se estaría utilizando el máximo potencial del equipo. Por otro lado, señala que no es correcto lo
que menciona la empresa apelante, al señalar que el sobre y su uso son ajenos al fin del
equipo, ya que este permite realizar a través de su integración, los estudios de Medicina
Nuclear para los cuales el centro médico solicitante lo está planificando utilizar, y que la
empresa apelante hace un juicio de valor sin analizar y conocer el máximo potencial del equipo,
traer tales argumentos al contradictorio es reconocer que el cartel disponía la obligatoriedad de
ofertar el equipo con el sobre adicional, y que la oferta presentada por la recurrente en su
momento no cumplió con todo el requerimiento técnico solicitado, tema además ya tratado en
objeción dentro de este procedimiento de contratación. Asimismo, manifiesta que mantiene su
postura invariable respecto a que dicho sobre es un componente fundamental de la mesa
general del equipo, por ello, la comisión técnica explicó amplió y detalló su accionar en el
apartado de la recomendación técnica emitida correspondiente a "Conclusión del análisis
técnico" (folio 1850 y dorso, 1851 y dorso del expediente administrativo de contratación), con
respecto a las solicitudes de aclaración realizadas a ambas empresas por igual durante el
10
análisis técnico (Promed 1604 al 1608,1797 y dorso; y Siemens 1610 al 1612,1795 y dorso del
expediente administrativo de contratación). Lo anterior, indica con el fin único de aclarar la
solución brindada para el cumplimiento del punto 1.2.7. Por lo anterior, expone que no comparte
que el requisito del numeral 1.2.7 de las especificaciones técnicas, sea un accesorio como lo
indica la empresa apelante; por lo que no bastaba con comprometerse a que el equipo de
referencia (marca y modelo), cumpliría con las especificaciones técnicas solicitadas, dado que
como se mencionó, en la respuesta al recurso de objeción, este componente, es fundamental
para la prestación del servicio de los usuarios que lo requieran dentro del Servicio de Medicina
Nuclear y Radioterapia (folio 454 al 457 y 458 al 462 todos del expediente administrativo de
contratación). Al respecto, la adjudicataria señala que el equipo de GE ofertado por la apelante
en ninguna literatura oficial de su producto se menciona este sobre, ni en la del equipo ni en la
de accesorios, únicamente se menciona el sobre para tecnologías como CT o como PET-CT,
pero nunca se menciona en SPECT-CT y menos aún en el modelo ofrecido. Es muy importante
recalcar que no basta con ofrecer un sobre plano; éste ha de ser el que ostente las
características adecuadas, que encaje a la perfección en la mesa de paciente y que sea
diseñado y construido, específicamente, para el modelo ofrecido. Dispone la adjudicataria, que
Promed puede ofrecer un sobre plano, pero éste no es el adecuado para el equipo que licitan;
de ahí que lo único que intentan desde un principio y continúan hasta su recurso de apelación,
es confundir a la Administración con sus frases equívocas y tendenciosas. Además, indica que
se hace un juego de palabras, pues solamente se dice que "tiene la capacidad"; es decir, en la
carta no indica, expresamente, que el equipo cuenta con un sobre de planificación de
radioterapia y que éste es adecuado para el modelo ofrecido. Además, el cartel de la licitación
en ningún lugar menciona que el sobre de planificación puede o debe ser un accesorio, como
equivocadamente lo entienden y manifiestan los personeros de Promed, ya que el sobre de
planificación debe formar parte integral del equipo. Aunado a ello, en el cartel tampoco se
establece, como tendenciosamente lo hacen ver, que el equipo debe tener la capacidad de ser
integrado; por el contrario, estatuye que debe traer consigo el sobre. Asimismo, indica que si se
guían por las dimensiones y se investiga en la página de Diacorinc (proveedor de sobres de
radioterapia para GE: http://diacorinc.com/Treatment Planning Support/ct-overlay-flat-table). la
camilla que se ajusta a esas medidas corresponde, única y exclusivamente, a los equipos CT y
PET/CT, pero no a los SPECT-CT, como es el equipo requerido por la CCSS; esto es, a otro
tipo de equipos que no son objeto de la presente licitación. Criterio de la División. Para la
11
resolución de este punto, a criterio de esta Contraloría General resulta de importancia indicar
que el cartel fue claro en cuanto al tipo de “sobre” requerido, cuando en el punto 1.2.7 señala:
“Con sobre adicional para uso en radioterapia, que se pueda sustituir de manera manual y
rápida por el sobre mesa que trae el equipo” de las especificaciones técnicas, formulario S60
(folio 1035 del expediente administrativo del concurso). De esa forma, el “sobre” no puede ser
considerado como un requisito accesorio, tal y como lo pretende hacer ver la apelante en el
escrito de apelación como en la contestación de la audiencia especial. Lo anterior, en razón de
que la Administración ha sido contundente desde la etapa de objeción al cartel en el sentido de
que el sobre requerido para uso en radioterapia es un aspecto esencial y un componente
fundamental del equipo (folios 444 al 465 del expediente administrativo del concurso),
estableciéndolo de esta manera en el pliego cartelario (apartados 4. Documentos de
Elegibilidad Técnica, y 11 Elegibilidad de las Ofertas, folios 683 al 684 y 691 vuelto al 692
respectivamente, todos del expediente administrativo del concurso), por lo que aquella oferta
que no cumpliera con este requisito era declarada inelegible. Al respecto, se indicó al atender el
recurso de objeción que: “7. En fin, nosotros conocemos las virtudes y aplicaciones en las
cuales se puede usar el SPECT-CT y también sabemos en cuales no se puede aplicar, creemos
que no podemos limitar a los médicos radioterapeutas ni médicos nucleares que buscan dar
mejores tratamientos a los pacientes oncológicos, estamos completamente seguros que las
aplicaciones del SPECT-CT para colaborar con radioterapia seguirán creciendo día con día y no
podemos limitar a la sociedad oncológica costarricense de estos servicios, que pueden llegar a
implementarse rápidamente en nuestro país. […] 9. En todo caso del sobre de mesa, tal vez la
compañía no tenga como sustituir el sobre que regularmente se usa en Medicina Nuclear, tal
vez pueda tener un sobre que se pueda colocar sobre la mesa regular de medicina nuclear y
que pueda crear las condiciones de la mesa de radioterapia; esto sería igualmente válido para
nosotros, siempre y cuando no afecte la calidad de las imágenes de generadas de CT o de
medicina nuclear y el uso de éste accesorio sea avalado plenamente por la compañía. 10. El
sobre de mesa solicitado no desvirtúa la función del instrumento para cumplir con su función
primaria de diagnóstico, por el contrario, se trata de un accesorio que dejando incólume esa
capacidad diagnostica, le amplía al instrumento sus capacidades clínicas, lo cual parece lógico
para una inversión de esta naturaleza, como bien lo señala el petente. 11 Como se indicó
previamente, en el proceso de simulación de un paciente la colocación del mismo es vital, esto
se lleva a cabo entre otros factores, por un sistema de láseres que se colocan en la sala donde
12
se encuentra el equipo, ya hemos podido verificar múltiples veces a través de nuestra formación
académica que este sistema es vital para los procesos de simulación, por lo que el mismo se
usará cada vez que un paciente lo requiera y conocemos que varias compañías disponen de
esta opción a través de sus distribuidores. 12. Por lo anteriormente expuesto, no aceptamos la
eliminación de los puntos 1.2.7 […].” En esa misma línea, en el punto 11. Elegibilidad de
Ofertas, punto c) se hace referencia a que los requisitos indicados en el formulario S60 (el cual
es el caso en examen), son de carácter esencial, al indicar: “c) Para el requisito F-ED-01 para el
S60 SPECT/CT, se revisará el cumplimiento de todos los requisitos de las especificaciones
técnicas esenciales, para lo cual deberá anexar catálogos, manuales, certificaciones de fábrica,
etc. donde se demuestre el cumplimiento de cada especificación solicitada. La referencia de
cumplimiento deberá estar debidamente marcada e identificada. La literatura debe ser en
idioma español o en idioma inglés.” (Folios 691 vuelto y 692 expediente administrativo del
concurso) (El resaltado es original). En este sentido, la Administración al contestar la audiencia
inicial manifestó lo siguiente: “Dichas características y dimensiones del equipo, propiamente
para el sobre de mesa que funcionará como accesorio del equipo, resultan aspectos esenciales
relativos a su funcionalidad. […] Si bien la empresa recurrente lleva razón al indicar que el sobre
adicional para uso en Radioterapia no afecta la funcionalidad del equipo, no obstante, la
Administración lo requiere dado que en caso de no contar con el mismo se afectaría
enormemente la prestación y eficacia de los servicios, puesto que no se estaría utilizando el
máximo potencial del equipo.” (Folios 138 y 139 expediente apelación). De conformidad con lo
indicado sobre la finalidad que persigue la Administración y reflejado en el cartel, esta
Contraloría General es del criterio de que el equipo que pretende adquirir la Administración se
trata de uno solo, con la salvedad de que el mismo debía contar con dos sobres para los fines
determinados por la Administración, uno original del equipo y otro adicional para uso en
radioterapia. Por lo que, no se debe confundir que se haya requerido un sobre adicional y que
esto signifique que se trata de un sobre accesorio, como lo afirma el apelante, dado que fue un
requisito esencial que debían cumplir los oferentes interesados en participar en el concurso
(apartado 11. Elegibilidad de Ofertas, punto c), en el cual se hace referencia al carácter esencial
de los requisitos indicados en el formulario S60). De igual manera, dicho requisito deviene en
esencial en razón de que, tal y como lo explicó la Administración, la adquisición del equipo se
realizó para la atención de una finalidad específica, la cual sufriría una afectación importancia si
el equipo ofertado no contara con el sobre para radioterapia, siendo que se dejarían de prestar
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servicios médicos relevantes que la Administración pretende que sean brindados con el equipo
médico objeto de este concurso. De esta manera, no resulta de recibo los argumentos de la
apelante al tratar de convencer de que el sobre para uso en radioterapia es un accesorio y no
un objeto esencial o nuclear de la contratación y en consecuencia cualquier detalle menor,
requisito formal y hasta cualquier alejamiento del cartel o incumplimiento debe ser valorado en
aplicación de los principios de eficacia y de eficiencia. De esa forma, como bien afirma la
recurrente este recurso no es la vía para reabrir etapas procesales precluidas como sería la
discusión de las cláusulas cartelarias que ya se encuentran consolidadas. De manera que, no
corresponde en este etapa del concurso cuestionar la obligatoriedad de cumplir con el requisito,
sino demostrar sin lugar a dudas que el equipo que había sido propuesto cumplía con el
requisito del sobre adicional para uso en radioterapia y que este sobre era diseñado y fabricado
específicamente para ese equipo, y no para otros equipos, como lo señaló la Administración y la
adjudicataria, presentando para ello la prueba que demostrara que este incumplimiento no era
procedente. Sin embargo, la empresa recurrente no acreditó con prueba fehaciente que el
equipo ofertado contara con un sobre adicional para uso en radioterapia y que este sobre no era
para otros equipos diferentes al Spect-CT. Si bien es cierto, se hace referencia a una serie de
cartas que se encuentran incorporadas en el expediente administrativo del concurso (hecho
probado 2) del contenido de las mismas no se comprueba que el equipo que fue ofrecido de la
marca General Electric (GE) contara con el sobre antes exigido en el cartel. Lo anterior, en
razón de que la Administración y la empresa adjudicataria le cuestionaron, con base en
información técnica que presentó la misma apelante con ocasión de una solicitud de
subsanación (hecho probado 3), que el sobre no fue diseñado ni fabricado para uso en
radioterapia, sino que era diseñado y fabricado para equipos diferentes al ofertado, o sea para
equipos CT y PET-CT, los cuales a criterio de la Administración y la adjudicataria son diferentes
al equipo del presente concurso, o sea al Spect-CT. Ante estos reproches, la recurrente no
presente prueba que demostrara contundentemente en esta sede administrativa que el sobre
que sería fabricado por Diacor, (empresa fabricante del equipo ofrecido, que de acuerdo con la
certificación presentada por la empresa apelante folios 1710 y 1711 expediente administrativo
del concurso, hecho probado 2), que ni siquiera era producido por el fabricante del equipo
principal GE, era diseñado y fabricado para el equipo ofrecido en el concurso, o sea que el
equipo principal había sido ofrecido y por lo tanto cumplía con el sobre específico para uso en
radioterapia. Es más, la recurrente en la contestación de la audiencia especial únicamente se
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centra en exponer que Diacor hará el sobre con base en las instrucciones de GE y que esto no
tiene ninguna complejidad y que GE como fabricante es quien garantiza el equipo y el sobre, y
que esta garantía no le corresponde al proveedor del fabricante. Por lo que, a criterio de este
órgano contralor no es suficiente con señalar y comprometerse a que se va cumplir, en el
sentido de que GE le va a girar instrucciones a Diacor para que fabrique el sobre, sino que
debía presentarse prueba que demostrara sin lugar a dudas que el equipo que ofreció de la
marca GE tenía este sobre y que el sobre fue diseñado y fabricado por Diacor para el Spect-CT
y no para otros equipos que fueron señalados por la Administración y la adjudicataria (CT y
PET-CT), por lo que era su deber desvirtuar lo argumentado por dichas partes, lo cual tiene
sustento en la misma documentación técnica que aportó la recurrente en la subsanación
solicitada por la Administración, lo cual no ocurrió en el presente caso. En consecuencia, la
oferta de la empresa apelante mantiene el incumplimiento endilgado por la Administración para
la exclusión técnica del concurso y por ello se declara sin lugar el recurso en este punto. 2)
Soporte de Peso. Señala la apelante que la Administración en su respuesta manifestó que la
mesa ofrecida por GE tiene un soporte de peso inferior al peso que soporta el SPECT/CT. Sin
embargo, indica que dado que el cartel no solicitó ningún peso en específico, tampoco que el
soporte fuera el mismo que el del sobre que trae el equipo por defecto ni tampoco un sobre apto
para atender pacientes excepcionales como aquellos con obesidad mórbida, no se puede
reputar incumplimiento alguno al oferente por la falta de precisión de la Administración acerca
de lo que supuestamente quería y no solicitó, porque ello devendría en una lesión al principio de
legalidad cartelaria y que si era tan importante como señala ahora, debió haberlo especificado.
En relación con este punto, la Administración argumenta que el sobre brindado es inferior al
soporte de peso para el sobre original del SPECT/CT (folio 1840 expediente administrativo),
aspecto que por criterio de la parte clínica es un aspecto sumamente importante señalar, siendo
indispensable que el equipo cumpliese con un sobre de mesa que se equipare con el de la
mesa o sobre principal, ya que un mayor soporte de peso permite la condición de efectuar
estudios a pacientes con un peso determinado, por ejemplo los que ostentan una condición de
obesidad mórbida. En cuanto a lo dicho por la adjudicataria en este punto, se remite lo
manifestado en el aparatado anterior. Criterio de la División. Tal y como fue explicado en el
apartado anterior, considera esta órgano contralor que el sobre al ser considerado un elemento
esencial y fundamental del equipo, en la medida que sin uno de ellos no se logra alcanzar la
finalidad para la cual fueron adquiridos estos equipos. De esa forma, si bien los sobres son
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diferentes no pueden desligarse uno del otro de frente a la funcionalidad esperada por la
Administración, por lo que debe ser visto como uno solo: el sobre del equipo principal y otro
adicional para uso en radioterapia. Bajo este orden de ideas, no resulta atendible lo indicado por
la empresa apelante sobre la omisión del requisito, en la medida que si bien es cierto el cartel
para el punto específico del 1.2.7 no se estableció un soporte de peso para el sobre adicional
para uso en radioterapia, sí lo requirió para el sobre del equipo principal en mayor o igual a
200kg (cartel folio 1035 expediente administrativo del concurso). Por lo que, en atención a las
reglas de la lógica no sería razonable, ni de uso práctico que el equipo sea ofrecido con un
sobre con un soporte de peso de 200kg y un sobre adicional con un soporte de peso inferior
(135kg) (hecho probado 2d), pues no se podría atender a los pacientes de 200 kg, sino
adquiriendo otro equipo. En ese sentido, como lo explica la Administración la finalidad
perseguida al incorporar un soporte de peso de 200kg es poder atender pacientes con obesidad
mórbida y que si es inferior a esta medida no sería posible utilizarla en este tipo de pacientes.
En este sentido, considera esta Contraloría General que resultaría impráctico y hasta
irrazonable que se adquiera un equipo de esta trascendencia médica al estar su utilización
condicionada a una determinada población y que otra se encuentre excluida, cuando la
Administración no lo determinó de esta manera en el cartel. Por lo que, si se aceptara lo
argumentado por la recurrente se podría atender a una población con mayor peso con el equipo
principal pero una parte de la población, por una cuestión de peso, no podría ser diagnosticada
con la mesa adicional para uso en radioterapia, dando al traste con los objetivos pretendidos
por la Caja con la adquisición de este equipo, dejando de utilizar al máximo el potencial del
equipo lo cual es de gran importancia tratándose de la prevención/tratamiento de
enfermedades. En consecuencia, seguir la tesis de la empresa apelante conllevaría a que el
equipo propuesto por Promed sea inutilizable para cierta población que requiere utilizar el
equipo, lo cual a todas luces resulta improcedente. Así las cosas, en este punto no lleva razón
la apelante, se mantiene el incumplimiento de su oferta. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se omite pronunciamiento
sobre los demás aspectos por los cuales la oferta de la recurrente fue excluida del concurso, en
razón de que carecen de interés en la resolución del presente asunto. En este sentido, los
incumplimientos reprochados por la apelante en contra de la adjudicataria, esta Contraloría
General acuerda resolverlos de oficio, dado que de considerar que lleva razón, podría generar
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una declaratoria de nulidad del acto de adjudicación. ---------------------------------------------------------
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V. SOBRE EL FONDO DEL RECURSO INCOADO. Argumenta la apelante los siguientes
incumplimientos en contra de la empresa adjudicataria: 1) Incumplimiento del punto 6.18.2 del
cartel. El cartel licitatorio, entre las especificaciones técnicas, definió que el oferente debía
cumplir con el Formulario S-60, Formularios Técnicos, Términos de Referencia, Equipo Básico,
Equipamiento, entre las cuales estableció que el equipo a ofertar debía de cumplir con la
aplicación definida en el punto número 6.18 referente a que el software del equipo debía tener
una "Aplicación para el registro y segmentación de imágenes", entre cuyas características, en el
punto 6.18.2, estableció que tal aplicación "deberá permitir ubicar un órgano o tejido con cierta
densidad, y que la aplicación identifique y resalte el órgano o tejido escogido". Sin embargo,
manifiesta que más que la forma en que el oferente demuestra el cumplimiento en relación con
lo cual, lógicamente, la certificación del fabricante es el documento de más idoneidad y peso, lo
importante es que la Administración se asegure si el oferente puede o no puede cumplir. Con
base en ello el quid de este punto es que mientras el oferente Siemens en fase de estudio de la
ofertas indicó que no cumplía, ya en su oferta manifiesta que sí cumple y que lo demuestra con
una certificación del fabricante, cuando en realidad el documento que presenta no es la
certificación del fabricante del equipo ni es la del fabricante o desarrollador del software, sino
una carta pura y simple del representante local que además no dice ni acredita que el software
cumple con la aplicación establecida en el punto 6.18.2. No obstante, señala que en
contraposición a lo actuado en relación con Promed y el accesorio del sobre para planeación de
radioterapia, ni se piden documentos de fábrica, ni se pide el nombre del desarrollador, ni se
solicita una certificación de este, ni se exige catálogos de fábrica referenciados y de hecho ni la
más mínima consulta se realiza. En efecto, expone que la compañía Siemens para sustentar su
supuesto cumplimiento del requisito que inicialmente indicó no cumplir, presenta el Formulario
de Especificaciones y Requerimientos Técnicos del Equipo Médico, en el folio 1149 del
expediente administrativo dicho oferente en relación con el requerimiento del punto 6.18.2
consignó "si cumple" e indicó que lo demostraba mediante "carta de cumplimiento". Respecto a
lo cual, señala que Siemens es cuidadoso en su léxico y no indica "carta o certificación del
fabricante" como correspondía sino una carta de cumplimiento que fue elaborada y firmada por
el mismo oferente, es decir la empresa costarricense Siemens S.A. como se observa a folio
1166 del expediente administrativo. Como prueba técnica del incumplimiento del adjudicatario
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en este punto, se aporta copia de la descripción de las aplicaciones del software IDL Developer
Suite v.6.4, SYM que es el referido en Symbia.net Clinical Workflow Server en su versión en
inglés y en una traducción libre al español (aunque el cartel permitió documentos en inglés) de
cuya revisión se concluye que en ninguna parte se menciona que cumpla lo especificado el
requisito esencial número 6.18.2 como fue pedido por la licitante. En cuanto a este punto, la
Administración señala que durante el análisis técnico realizado por la comisión técnica se
hace la revisión de la literatura técnica aportada por cada una de las empresas con el fin de
verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas. Dentro de la recomendación técnica
DAI-04343-2014, se puede observar en el cuadro de análisis técnico (folio 1864) el análisis para
el cumplimiento del punto 6.18 y subpuntos, verificándose en su momento el cumplimiento
referente a la carta del fabricante (folio 1167) y literatura técnica (folios 1203 y 1209), la
literatura técnica corresponde a programas que permiten cumplir con lo solicitado en la
especificación técnica. Además, indica que es importante acotar que las Unidades Hounsfield
(en inglés HU) son unidades que se asocian a la densidad de un órgano en particular; por lo
tanto, a la hora de realizar las mediciones de un órgano o tejido en particular, el programa de la
compañía Siemens hace una determinación de los mismos mediante algoritmos de crecimiento
de regiones basados en HU (textualmente "Measurements of varios tissues and organs with
HU-base región growth algorithms and interative ROÍ definition"). Por otro lado, el programa
syngo VRT, es un programa complementario para el despliegue de imágenes en 3D, programa
que es directamente asociado con las capacidades que tienen los programas de Siemens.
Además, indica que se puede constatar que lo referenciado por la compañía Promed no
corresponde con lo mencionado para el IDL Developer Suite, sino más bien con el contenido de
la plataforma Symbia Net, por lo que la información proporcionada por Promed resulta inexacta.
Al respecto, la adjudicataria señala que por un error de comprensión del punto 6.18, procedió
a objetar este punto, basándose solamente en la tecnología Spect y no Spect-CT, siendo éste el
equipo que se pide en el presente concurso. Por lo que, explica que la Administración procedió
a rechazar la solicitud, pues como bien destaca Promed técnicamente no fue correcta la
interpretación en el momento de las objeciones. Por tal motivo, indica que precedió a contactar
directamente con los encargados de casa matriz para Spect-Ct, y ellos nos afirmaron que sí
cumplían con este punto, razón por la cual procedió a solicitarle a la Administración que, dado
que no teníamos documentación de fábrica que estableciera de manera textual lo requerido por
el cartel, procedió a hacer una carta de fe de cumplimiento, junto con su respectiva explicación,
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para aclarar que su oferta cumple con lo peticionado. Criterio de la División. En este sentido,
para la resolución de este punto en concreto es de gran importancia determinar si llevan razón
la apelante y la Administración al argumentar que las empresas Siemens Aktiengesellschaft y
Siemens S.A. forman parte de un grupo de interés económico y que por lo tanto resulta
intrascendente quien de las dos empresas firme los documentos, dado que se tiene el respaldo
del fabricante del equipo y que ambas compañías tienen la capacidad para hacerlo. En primer
término, conviene referirse a lo que se entiende por grupo de interés económico y sus alcances
en la contratación administrativa, respecto de lo cual esta Contraloría General ha indicado:
“Considera este órgano contralor que a efectos del análisis de este punto resulta necesario
indicar que el concepto de “Grupos de Interés de Económico”, […], se puede entender como la
relación existente que permite vinculaciones o relaciones de negocios, de capitales, de
administración, mediante la cual se le permite a una o más de esas personas que conforman
ese conjunto ejercer una influencia significativa en las decisiones de las demás empresas o
personas. Ciertamente la finalidad de un grupo de interés económico es facilitar o desarrollar la
actividad económica de sus miembros y mejorar los resultados de dicha actividad. […] Así,
vemos como se le ha dado importancia al hecho de que exista una relación entre las empresas
o sujetos que conforman el Grupo de interés económico, de forma tal que resulta relevante que
exista la posibilidad de un sujeto de ejercer una influencia significativa en las decisiones
comerciales y económicas del otro individuo o empresa en tanto las mismas le afectan de algún
modo. En el caso de la jurisprudencia citada, se observa que se demostró mediante copias
certificadas del libro de accionistas que una determinada empresa era la propietaria de la otra
compañía, quedando así sin mayor duda el nivel de injerencia que puede efectuar una empresa
por sobre la otra.” (Resolución R-DJ-128-2009 de las diez horas del nueve de setiembre de dos
mil nueve). Ahora bien, de la cita anterior se extrae que para la determinación de si dos o más
empresas forman un grupo de interés económico debe darse una influencia significativa entre
las compañías, la cual entre otros criterios se ocasiona por la pertenencia de las acciones, por
relaciones de administración, entre otros. En consecuencia, si se demuestra que se conforma
un grupo de interés económico y que se presenta esa influencia de una de las compañías en las
decisiones de la otra, se puede llegar a determinar la existencia de un grupo económico. En el
caso particular, de acuerdo con la personería jurídica que consta en la oferta de la empresa
adjudicataria se determina que el cien por ciento de las acciones de Siemens, S.A. son
propiedad de Siemens Aktiengesellschaft (Siemens A.G) (hecho probado 4b), con lo cual se
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demuestra que efectivamente existe ese vínculo jurídico e influencia entre las empresas y por lo
tanto que las mismas constituyen un grupo de interés económico. Por lo que, al suscribir la
sociedad nacional los documentos que hacían referencia a la casa fabricante respecto al equipo
ofertado, se entiende que cuenta con las prerrogativas propias del fabricante de los equipos que
es la sociedad matriz, en tanto es parte del mismo grupo económico. De manera que aunque
resulten personas jurídicas distintas, lo cierto es que la sociedad Siemens S.A. tiene una
relación de grupo económico, que le permite en este caso validar el cumplimiento de
especificaciones o requerimientos técnicos del fabricante que es la sociedad matriz. Asimismo,
se debe hacer referencia a que la empresa Siemens A.G extendió un certificado de
representación a Siemens S.A. en el cual se indica que “[…] queda igualmente autorizada para
presentarse a licitaciones, así como para aceptar solicitudes de demanda de parte privada y
pública y hacer las ofertas correspondientes.”(Hecho probado 5). Siendo que, la sociedad
costarricense ostentaba la autorización para presentar oferta en el presente concurso y de la
misma manera tuviera la Administración el respaldo de la casa fabricante respecto al
cumplimiento de los requisitos técnicos del equipo ofertado. Ahora bien, una vez determinado el
punto anterior se debe resolver lo argumentado respecto a que Siemens, S.A. incumple con el
punto 6.18.2, el cual regula que la aplicación de segmentación deberá permitir ubicar un órgano
o tejido con cierta densidad, y que la aplicación identifique y resalte el órgano o tejido escogido
(Folio 1036 expediente administrativo del concurso). Tal y como se explicó anteriormente, al
conformar ambas compañías un grupo de interés económico era perfectamente posible que la
empresa local garantizara los aspectos técnicos reflejados en tales documentos, dado que,
reitera este órgano contralor, cuenta con las prerrogativas propias del fabricante de los equipos,
que es la sociedad matriz, en tanto es parte del mismo grupo económico. Por lo cual, con la
carta suscrita por ambos apoderados de la empresa nacional (hecho probado 7) se tiene por
demostrado que la oferta de Siemens, S.A. cumple con este requisito técnico. Aunado a este
punto, en cuanto a la prueba que señala la recurrente que aporta y que con base en ella afirma
que el equipo no cuenta con este requisito técnico, resulta importante mencionar que no se
acredita la fuente de procedencia de la misma, ni que ésta corresponda al equipo ofrecido por
Siemens S.A. para tener plena prueba de lo afirmado por la recurrente. Además, la
Administración en la contestación de la audiencia inicial le señala a la apelante que lo
referenciado no corresponde con lo mencionado para el IDL Developer Suite, sino más bien con
el contenido de la plataforma Symbia Net, por lo que la información resulta inexacta. Sin
20
embargo, aún y cuando se le otorgó la oportunidad procesal para referirse a ello en la audiencia
especial la empresa recurrente no lleva a cabo ninguna demostración al respecto. Por lo cual,
de conformidad con las explicaciones antes brindadas se determina que con respecto a este
punto la empresa apelante no lleva razón y en consecuencia de debe declarar sin lugar este
extremo del recurso. 2) Garantías de Fábrica vs Carta de Cumplimiento del Representante
Local. Argumenta la apelante que en ningún caso los documentos son emitidos por el
fabricante y no se pidió una explicación menos una subsanación o la exigencia de cumplimiento
en igualdad de trato con Promed y se aceptó el documento de "Carta de Cumplimiento" que ni
siquiera tiene carácter de Declaración Jurada. Por lo que, a su criterio los documentos en
cuestión adolecen además de un defecto que afecta su eficacia al ser emitidos por uno solo de
los representantes legales de la compañía costarricense, pues con vista al Registro Público de
Costa Rica conforme con la certificación notarial que se acompaña, los señores Daniel Castillo y
Jonathan Salas, no son miembros de la Junta Directiva de la empresa sino que ostentan un
poder y por ello sus actuaciones , para ser válidas, deben serlo mediante una actuación
conjunta de dos apoderados. Así entonces, señala que puede probarse con vista al expediente
como los documentos que debió expedir el fabricante que es la empresa alemana Siemens
Aktiengesellschft (Siemens A.G) son rendidos por la empresa costarricense cédula jurídica 3-
101-005831 y rendidos únicamente por el señor Daniel Castillo aunque en la Carta de
cumplimiento al menos, al pie de página, se agrega la firma del Sr. Jonathan Salas, quien como
dijimos es otro apoderado, pero que puede bien estar allí como un VB, en razón de que el
encabezado es absolutamente claro de que no se trata de manifestaciones realizadas por
ambos representantes actuando mancomunadamente y en nombre y representación del
fabricante Siemens, sino únicamente una declaración de uno de ellos, el Sr. Daniel Castillo a
título individual y en primera persona. Por otro parte, manifiesta que ni el señor Daniel Castillo,
ni el señor Jonathan Salas, ni ninguno de los miembros de la Junta Directiva de la empresa
costarricense Siemens S.A., tienen potestad legal para comprometer a Siemens
Aktiengesellschft (Siemens A.G), ya que esta empresa alemana limitó las facultades de la
sociedad costarricense determinando que "La conclusión de contratos y acuerdos en nombre de
Siemens Aktiengesellschft o aquellos actos que nos comprometan en el sector financiero o de
cualquier otro modo requieren previo consentimiento por escrito de Siemens Aktiengesellschft"
representación que en este caso en particular se limitó también en el tiempo hasta el 31 de
diciembre de 2014, con lo cual queda claro que un agente local que posee tales limitaciones y
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un mandado hasta diciembre del año anterior no debe ni puede suplir las garantías y
compromisos del fabricante que lo son frente a la Administración y por todo el tiempo que dure
el procedimiento licitatorio incluyendo la fase de adjudicación en caso de beneficiar a dicha
firma. Al respecto, la Administración indica que la empresa adjudicada Siemens S.A. si bien se
puede considerar una empresa radicada en el territorio de la República, es una empresa que se
encuentra dentro del mismo grupo de interés económico de la empresa Siemens
Aktiengesellschaft, pero que para todos los efectos de distribución y colocación de equipos, así
como de participación en procedimientos de contratación como el que nos ocupa, posee una
razón social conformada según las leyes de Costa Rica para que represente a dicha fábrica en
estos procesos de ventas con el Estado. Asimismo, explica que como se puede desprender de
la certificación notarial adjuntada a la oferta por la empresa Siemens S.A. (visible a folios 1086 y
1087 del expediente administrativo de contratación), dicha empresa posee un capital social que
es propiedad en su totalidad de la empresa Siemens Aktiengesellschaft o con su abreviatura
Siemens AG, siendo que la razón social que se encuentra establecida desde el año 1956 tiene
dentro de su objeto social la fabricación, importación, adquisición, venta, mantenimiento,
arrendamiento, instalación de máquinas, aparatos, equipos y sus accesorios, especialmente en
el ramo de la electrotécnica y de productos industriales de toca clase, lo mismo que a la
relaciones de todas las operaciones relacionados con ello, ejercicio el comercio y la industrial en
general, así como la representación de casas extranjeras. Por ende, señala que Siemens S.A.
no solo posee un contrato de distribución vigente sino que consecuentemente a sus estatutos
sociales y la procedencia de su capital social, es una filial directa de la fabricante con todas las
facultades y responsabilidades de dicha casa matriz. Por ende, indica que si se trata de la
misma empresa y del mismo grupo de Interés económico, no debería ser causa de polémica
quien de las dos emitió la carta de garantía de fabricante, siendo que ambas poseen amplia
capacidad para hacerlo. Además, señala que la empresa adjudicada pertenezca a la casa
matriz Siemens AG en Alemania y que en caso de participar en licitaciones lo haga con el
respaldo y prestigio de aquella, es parte de una dinámica normal del mercado mundial; lo
anterior podría considerarse dentro de la típica figura de grupos de interés económico, para lo
cual resulta orientador lo indicado en el artículo 1° del Reglamento para el otorgamiento de
crédito a grupos de interés económico aprobado por la Junta Directiva del Banco Central de
Costa Rica. En este punto, la adjudicataria indica que Siemens, S.A. es una empresa
costarricense filial -o hija- de la Casa Matriz Siemens AG (Alemania); siendo ésta la dueña del
22
cien por ciento de las acciones de aquella. Por tanto, expone que al ser subsidiaria de la
alemana, la filial costarricense y su cliente final - en este caso la CCSS - obtienen per se los
beneficios financieros y de carácter técnico de la matriz, sin que para ello se requiera su
participación directa en la licitación pública de marras, ni la suscripción de una garantía solidaria
por parte de ésta, debido a que se trata de un mismo Grupo de Interés Económico que opera a
nivel mundial. Ello así, a su criterio se trata de empresas dirigidas por los mismos accionistas y
por ende, las obligaciones contraídas por la filial costarricense son necesaria e ineludiblemente
repercutidas a la casa matriz alemana. Agrega, que el certificado de representación, emitido por
la casa fabricante Siemens AG (visible al folio 1091 del expediente administrativo) indica con
toda claridad, en lo conducente, lo siguiente: "Por la presente certificamos que la empresa
SIEMENS S.A., con domicilio en San José, República de Costa Rica, es nuestra representante
exclusiva para la República de Costa Rica y autorizada para representar a nuestra empresa e
importar y distribuir los productos de nuestras Divisiones enumerados en el Anexo. Dentro del
marco de susodicha facultad de representación la empresa SIEMENS S.A. queda igualmente
autorizada para presentarse a licitaciones así como aceptar solicitudes de demanda de parte
privada y pública y hacer las ofertas correspondientes." Dicha certificación, debe
complementarse con la certificación de propiedad de las acciones, que consta a folio 1087 del
citado expediente de la licitación de marras; en la que se puede observar que Siemens, S.A.,
pertenece en su totalidad a Siemens AG. Por lo tanto, es evidente que ambas personas
jurídicas forman parte del mismo Grupo de Interés Económico y en razón de ello, todas y cada
una de las actuaciones de la filial están -y estarán- respaldadas, tanto a nivel jurídico como
técnico, por la casa matriz alemana. Criterio de la División: En este apartado, la recurrente
cuestiona que una serie de documentos que fueron solicitados en el cartel del concurso no
fueron suscritos por el fabricante sino por la empresa local y que eso daría al traste con que se
demuestre el incumplimiento de la oferta de Siemens, por lo que siendo que este tema fue
resuelto en el punto anterior se remite a lo ahí explicado, respecto a que Siemens S.A. y
Siemens A.G. conforman un grupo de interés económico, y por lo tanto que Siemens S.A.
cuenta con las prerrogativas propias del fabricante de los equipos, que es la sociedad matriz,
para comprometerla en las obligaciones derivadas de este concurso. Ahora bien, en relación
con el alegato de que la carta de cumplimiento (visible a folios 1166, 1167 y 1168 expediente
administrativo del concurso) fue emitida por uno solo de los apoderados de Siemens S.A, pesa
a que de acuerdo con la certificación de personería jurídica debían actuar de manera conjunta
23
al menos dos de ellos, estima este órgano contralor que tampoco lleva razón la apelante. Al
respecto, se tiene que efectivamente de conformidad con la certificación comentada, los
apoderados generalísimos deben actuar de manera conjunta (hecho probado 4a). Sin embargo,
analizada la carta de cumplimiento presentada en la oferta de la empresa adjudicataria,
ciertamente en el encabezado se hace referencia a uno solo de los apoderados (Daniel Castillo
L.) (Hecho probado 7). No obstante, el documento es suscrito por los dos apoderados: Daniel
Castillo L. y Jonathan Salas, los cuales también son quienes firman la oferta (folios 1074 y 1075
expediente administrativo del concurso). (Hecho probado 7). Por lo demás, en la certificación de
personería jurídica se indica que esas mismas personas son los apoderados generalísimos de
la Siemens S.A. Asimismo, se debe señalar que la resolución de este punto en específico debe
trascender el formalismo de su encabezado, dado que si bien no se indica el nombre del otro
apoderado en el encabezado de la carta, si se aprecia su firma, al final del documento. De esa
forma, el requisito se cumple en este caso en el fondo, pues más allá del formalismo de un
encabezado debe prevalecer el cumplimiento del requisito como tal, el cual era que los
documentos se encuentren firmados por ambos apoderados, lo cual ocurre en el presente caso.
De conformidad con lo explicado, no lleva razón la apelante en cuanto a este argumento y en
consecuencia se declara sin lugar el recurso en este extremo. Por otro lado, en relación con que
en la carta emitida por Siemens A.G se le limitó los poderes a la sociedad costarricense, se
debe indicar que de la lectura de dicha carta se desprende lo siguiente: “Dentro del marco de
susodicha facultad de representación, la empresa Siemens S.A., queda igualmente autorizada
para presentarse a licitaciones, así como para aceptar solicitudes de demanda de parte privada
y pública y hacer las ofertas correspondientes.” De lo cual, determina este órgano contralor que
la sociedad matriz alemana le confirió poderes de representación a la sociedad subsidiaria
costarricense para presentarse a licitaciones y hacer las ofertas correspondientes, por lo cual se
considera que se encontraba jurídicamente autorizada para la ofrecimiento del equipo en el
concurso en cuestión. Ahora bien, en cuanto al tercer párrafo de dicho certificado de
representación, respecto al cual la apelante indica que los poderes se encontraban limitados, no
demuestra la recurrente que los actos que ahí se enumeran (conclusión de contratos y
acuerdos, comprometan en el sector financiero o de cualquier modo) y que requieren de
consentimiento previo de Siemens A.G, se encuentren relacionados con la presentación de
ofertas en licitaciones para requerir ese consentimiento, siendo que el párrafo anterior, tal y
como se explicó, se concedió esa autorización. De igual manera, no lleva razón la apelante en
24
este punto del recurso y en consecuencia se declara sin lugar el recurso en este punto.
Relacionado con el tema anterior, pero vinculado con la fecha de la vigencia del certificado, es
menester señalar que el mismo se encontraba válido hasta el 31 de diciembre de 2014, siendo
la fecha de la apertura de las ofertas el 31 de julio de 2014 (folio 1065 expediente administrativo
del concurso), por lo que esta Contraloría General considera que las actuaciones se dieron
dentro del plazo de vigencia del mismo. 3) Modificación del precio de la oferta – Sobre los
cursos. Manifiesta la apelante que conforme lo estableció el mismo pliego cartelario, en el
mismo Formulario S-60, de "Especificaciones y Requerimientos Técnicos Equipo Médico", folio
515 del expediente administrativo, la Caja solicitó como parte de la propuesta solicitada, que los
oferentes incluyeran y cotizaran: 1 curso de mantenimiento, 1 curso de operación y un 1 curso
de aplicaciones clínicas. No obstante, el oferente Siemens no cumplió con ello y así se observa
como un hecho incontrovertible a folio 1164 del expediente, donde claramente el oferente indica
no cumplir y además no consigna el precio unitario. A pesar de lo anterior, expresa que en una
flagrante transgresión al principio de seguridad jurídica, la Administración le solicita a Siemens
enmendar su precio firme y definitivo inicial, la empresa aumenta el precio en la suma de diez
mil dólares y la Administración lo acepta. Además, indica a pesar del cambio ilegítimo y de la
ventaja indebida que el Administración le concede al adjudicatario para que modifique su precio
y su incumplimiento, también mediante este mismo mecanismos y con vista a los mismos folios
del expediente se puede constatar que además se le permite presentar la tabla de pagos
porque supuestamente no la encontraron en la oferta original y más grave aún se le permite
presentar de nuevo todo el formulario F-ED-01 modificando una enorme cantidad de los
requisitos técnicos esenciales establecidos como obligatorios antes de la apertura de las
ofertas. En relación con estos dos puntos en particular, solicita sea admitida la prueba que en
breve será presentada y que consiste en un estudio comparativo de los cambios realizados en
la Tabla de Pagos y en la formulario F-ED-01 de la oferta original en relación con la
subsanación permitida por la Administración para evidenciar que además de alterarse el precio
de la oferta y "borrar" el incumplimiento de los cursos de capacitación, otros elementos
esenciales de la oferta también fueron cambiados una vez que este oferente ya conocía la
oferta de Promed sacando ventaja de ello. Lo anterior, lo solicitó con fundamento en el artículo
177 del RLCA dada que por la gran cantidad de datos a cotejar en un voluminoso expediente y
de cara a una apelación tan compleja como este, no les fue entregado a tiempo. En relación con
este alegato, la Administración señala que se aclara a la empresa oferente Promed que la
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oferta económica de Siemens S.A., no fue modificada como se indica en el recurso de
apelación. El formulario F-CA-73 correspondiente a la oferta económica (folio 1077 del
expediente) y el formulario F-CA- 94A Desglose de costos de equipo médico (folio 1291 del
expediente), ambos formularios fueron entregados por la empresa oferente Siemens desde el
momento de la apertura de la Licitación y estos formularios no han sido modificados. Esta
Administración aclara que dentro del formulario S60 SPECT/CT "Especificaciones y
Requerimientos Técnicos Equipo Médico" se incluye un cuadro de las capacitaciones
solicitadas para cada equipo y dentro del mismo cuadro se solicita un desglose del costo de
cada una de las capacitaciones solicitadas, mismo que debe coincidir con el costo total de las
capacitaciones indicado en el formulario F-CA-94A Desglose de costos de equipo médico; este
desglose es meramente informativo para la Administración ya que el formulario S60 SPECT/CT
"Especificaciones y Requerimientos Técnicos Equipo Médico" no forma parte de la oferta
económica de ninguna licitación que promueva la Administración. Esta Administración solicita
subsanar a la empresa Siemens (folio 1610) una serie de aspectos incluidos en el formulario
S60 SPECT/CT "Especificaciones y Requerimientos Técnicos Equipo Médico", dentro de los
cuales se encuentra el desglose de costos de las capacitaciones, información únicamente
informativa, dicho desglose se solicita únicamente para efectos contables y del adecuado
registro del valor de los activos que se trasladarán a posesión de la Administración, no
repercutiendo en aspectos de razonabilidad de precio, de hecho la Administración para futuras
contrataciones eliminará la solicitud de dicho formulario en etapa de concurso y procederá a
solicitárselo solo a la empresa que resulte adjudicataria, ya que dicho formulario es una
herramienta que le permitirá a la Administración el trámite de control y asiento de activos y del
valor de éstos. Al respecto, la adjudicataria manifiesta que al existir otro formulario destinado a
los precios (F-CA-94A), en el que se debe consignar el tiempo de duración y los montos de los
cursos de capacitación, es en éste en el que se debe detallar dichos montos y no en el F-ED-
01; todo lo cual ejecutaron de acuerdo con su entender, según se desprende a folio 1291 del
expediente administrativo, donde establecieron -como indica el cartel-, los precios de los cursos
y las capacitaciones. Prueba de lo que viene mencionado es que la Administración les solicitó
subsanar ese punto, aclarándonos que aun y cuando se hubiese completado el formulario F-
CA-94A, también es estipular esa información en el formulario correspondiente a las
"Especificaciones y requerimientos técnicos equipo médico"; siempre y cuando concuerden los
precios de ambos formularios. Criterio de la División. En este apartado del recurso, la
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empresa recurrente señala que la adjudicataria modificó su oferta económica, dado que al
contestar una solicitud de subsanación que le requirió la Administración remitió el costo de los
cursos que habían sido establecidos en el cartel del concurso. Al respecto, una vez analizada la
oferta la empresa adjudicataria es posible notar que en el formulario F-CA-94A (hecho probado
8) se indica el costo total de las capacitaciones, por lo cual estima esta Contraloría General que
no lleva razón la apelante, en vista de que el precio de los cursos fue indicado por Siemens
desde el momento de la presentación de su oferta. Por lo cual, no resulta procedente lo
argumentado por Promed de que el precio fue modificado al incluir el costo de los cursos en la
subsanación del formulario S60, dado que el costo de los cursos fue establecido por la
adjudicataria desde el momento de la apertura de la oferta. Además, considera este órgano
contralor que es importante la explicación que brinda la Administración al clarificar que en los
formularios F-CA-73 Oferta Económica y el F-CA-94A Desglose de Costos de Equipo Médico
eran los que debían contener el detalle de la oferta económica, lo cual como se indicó
anteriormente Siemens lo cumplió, y que el formulario S60 Spect/CT “Especificaciones y
Requerimientos Técnicos Equipo Médico” se solicitó un desglose del costo de cada una de las
capacitaciones solicitadas, el cual debía coincidir con el costo total de las capacitaciones que se
indicaba en el formulario F-CA-94A, pero meramente con fines informativos para la
Administración, ya que el formulario S60 no formaba parte de la oferta económica. Ahora bien,
en relación con el ofrecimiento de prueba es menester señalar que la misma fue rechazada
mediante el auto de las catorce horas del veintitrés de abril de dos mil quince en virtud de haber
sido presentada de manera extemporánea. En conclusión, a criterio de este órgano contralor no
lleva razón la apelante, por lo que no resulta procedente la descalificación o exclusión de la
oferta adjudicada por los aspectos alegados en su contra. Así las cosas, se declara sin lugar el
presente recurso dado que la apelante no logra demostrar los alegatos reprochados en contra
de la oferta de la empresa adjudicataria. -------------------------------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 174 y siguientes
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN
LUGAR el recurso de la empresa PROMOCIÓN MÉDICA, S.A., en contra del acto de
adjudicación de la Licitación Pública 2014LN-000003-4402, promovida por CAJA
COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL, para la “Construcción y Equipamiento de
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Medicina Nuclear para Incorporar Tecnología Híbrida Dual Spect CT para el Hospital San
Juan de Dios”, acto recaído a favor de la empresa SIEMENS, S.A., por un monto total de
$1.974.080. 2) Se confirma el acto de adjudicación. 3) De conformidad con el artículo 90 de la
Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.----------------------------
NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Allan Ugalde Rojas Gerente de División
Elard Gonzalo Ortega Pérez Edgar Herrera Loaiza
Gerente Asociado Gerente Asociado
Estudio y Redacción: Karen Castro Montero KMCM /chc NN: 5901 (DCA-0966) NI: 3207, 3222, 3545, 6373, 6411, 7098, 8016 G: 2014001335-3
