Recuperação de receita em quebra de SLA · contrato de prestação de serviços no qual são ... prestador e aplicação de perdas e danos pela ... (art. 186 e 927, CC) •Ação

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Webinar | 22.05.2015 – Márcio Mello Chaves

Recuperação de receita

em quebra de SLA

Todos os direitos reservadosSiga –nos no Twitter: @PPPTreinamentos | ‹nº›2

• Sócio Sênior do Patricia Peck Pinheiro Advogados (São Paulo, Brasil)• Sócio da Patricia Peck Treinamentos (São Paulo, Brasil)• Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos (Belo Horizonte, Brasil)• Mestre em Propriedade Intelectual (Master of Laws in Intellectual Property) pela World

Intellectual Property Organization Academy (Genebra, Suíça), e pela Università Degli Studi diTorino (Turim, Itália)

• Extensão em Direitos Autorais Avançados pela World Intellectual Property OrganizationAcademy – WIPO Academy (Genebra, Suíça)

• Extensão em Direito da Mídia pela Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas – FGV Rio(Rio de Janeiro, Brasil)

• Extensão em Direito da Informática pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais –PUC Minas (Belo Horizonte, Brasil)

• Vice-Presidente da Comissão da Sociedade da Informação e Crimes Eletrônicos da Subseçãode Pinheiros da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional SP - OAB-SP

• Membro da Comissão de Ciência e Tecnologia da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional SP- OAB-SP

• Membro do Capítulo Brasileiro da Internet Society – ISOC-Brasil• Membro do Instituto Brasileiro de Direito Digital – IBDDIG• Membro do workgroup “Formação de Líderes em Cibersegurança” do Cyber-Manifesto

Márcio Mello Chaves

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Qual a função do Acordo de Nível de Serviço (SLA)?

Como elaborar um SLA: principais cláusulas

Monitoramento do nível de atendimento do serviço

Registros: como documentar adequadamente?

Cláusula Penal – O “gatilho” para a recuperação

O que fazer diante do descumprimento

Solução amigável e negociação

Medidas Judiciais

Estudo de casos

Exemplos de cláusulas

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Temas a serem tratados...

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O QUE É UM SLA E QUAL A SUA FUNÇÃO?

http://www.slatergordon.co.uk/media/2257746/contract-

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Fonte imagem: http://www.cbps.org/legal-contract.html

DefiniçãoO service-level agreement (SLA) ou Acordo de Nívelde Serviço ou ANS é parte integrante de umcontrato de prestação de serviços no qual sãoestabelecidas as métricas pelas quais os serviçosserão medidos, e as consequências / penalidadescaso não sejam cumpridas.

Ele tem como finalidade prezar pela devidaprestação dos serviços contratados dentro daexpectativa das partes, ou a devida reparação emcaso de descumprimento.

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Fonte imagem: http://www.cbps.org/legal-contract.html

Ou seja, em um contrato...

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http://www.qualvu.com/wordpress/wp-content/uploads/2010/12/technology-driven-market-research-conference.jpg

Aplicação

Os serviços regidos por SLA são, em suamaioria, os de fornecimento de: Energia Comunicação e dados Tecnologia (hardware / software) –

armazenamento, processamento, etc.Exemplo: nuvem

Mas podem ser aplicados à diversos outrosserviços e, principalmente, ao uso interno daempresa

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Contratos – algumas considerações

Contratos são acordos de vontade entre umaou mais partes com finalidade comum – é aforma do negócio jurídico

Exigências:

CC - Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável

III - forma prescrita ou não defesa em lei

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http://www.proactiveinvestors.com/genera//img/companies/news/agreement_grayscale350_53cff35c31a

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A redação de boas cláusulas ajudará na exigênciado serviço que atenda à disponibilidade eperformance exigidas pelo tomador

CC - Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se ocontrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio,

ou das circunstâncias do caso. – Proposta Comercialtambém faz parte do contrato!CC - Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quandoencerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrárioresultar das circunstâncias ou dos usos.

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Teoria da Aparência: qualquer colaborador daempresa que praticar tratativas de contratação ouenvio de e-mail com “de acordo”, “ok paraprosseguimento” ou situação similar, será tido comopostura oficial da empresa, pois se comportoucomo responsável desde o início do processo

Incidência da boa-fé objetiva que beneficiará ocontratado

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http://www.proactiveinvestors.com/genera//img/companies/news/agreement_grayscale350_53cff35c31a

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Cada parte deve agir com a esperada boa-féobjetiva, que determina os deveres detransparência, lealdade, fidelidade, honestidade,veracidade, cooperação e ética. Se isso não ocorrer,pode-se suspender a execução do contrato

CC - Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes,antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento dado outro.

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ITENS OBRIGATÓRIOS DEUM SLA


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Principais itens de um SLA

Métricas a serem seguidas na medição dooferecimento dos serviços contratados

Penalidades objetivas de acordo com cadadescumprimento, parcial ou total

Possibilidade de compensação daspenalidades com o pagamento dos serviços

Possibilidade de aplicar um plano decontingência em caso de impossibilidade dofornecimento

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Métricas Availability: disponibilidade do serviço Average Speed to Answer – ASA: tempo médio de

resposta Time Service Factor – TSF: percentual médio de

tempo do serviço First-Call Resolution - FCR: percentual de resolução

na primeira chamada Turn-Around Time - TAT: tempo para concluir

determinada tarefa Mean Time To Recover - MTTR: tempo de

reestabelecimento após falha no serviço

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Cenário de Riscos Previsíveis• Riscos de Desempenho – O bem/serviço não atinge os níveis

contratados

• Risco de Tempo de Resposta a chamado – O suporte não

atender conforme previsto

• Riscos de Interrupção – Perdas envolvidas na interrupção

/restabelecimento do bem/serviço

• Risco de Qualidade - O projeto não cumprir a qualidade

combinada (ex: não funcionar quando vai para ambiente

produção)

• Risco de Prazo (cronograma fatal) - a implantação não

ocorrer até data fatal (ex: tinha que tr o novo sistema de

frente de loja funcionando até 15 dias antes do natal)

• Risco de Licença - prever um uso e o mesmo não ser

alcançado ou ser ultrapassado (cuidado com auditorias)

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Penalidades

Multa simples (ex. 3% do valor do contrato)

Multa proporcional (ex.: disponibilidade maiorou igual a 97% e inferior a 98%: multa de 2%)

Contratação de terceiros para apoio em casode descumprimento, com abatimento do valora ser pago pelo prestador

Rescisão motivada com substituição doprestador e aplicação de perdas e danos pelafalha no serviço

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Um contrato não é feito apenas de cláusulas...

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Recomendações gerais para a elaboração de contratos:

Definir nível de importância do serviço

Com base no nível de importância, prever SLArigoroso e com penalidades proporcionais aovalor pago, redundância do serviço e plano decontingência com possíveis gastosextraordinários

Definir um gestor de contrato que possaacompanhar desde a pré-contratação até o finalde sua execução

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É essencial ter um GERENCIAMENTO efetivo do

contrato!

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REGISTROS: COMO MONITORAR E DOCUMENTAR ADEQUADAMENTE


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Gestor de Contrato

A adoção de um Gestor de Contratos visaacompanhar a fase de discussão, entrega, controlede qualidade e fase de saída / transição do prestador

CC - Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim naconclusão do contrato, como em sua execução, os princípios deprobidade e boa-fé.

CC - Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir aresolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento,cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

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Road Map para identificar créditos em contratos de TI e Telecom:

1. Identificar quais são os contratos mais críticos2. Analisar a minuta e sua relação com os impactos sobre

a operação (ex: efeito de indisponibilidade, efeito de subdimensionamento, efeito não cumprimento cronograma, efeito auditoria de licenças, efeito recursos, efeito apagão digital)

3. Analisar os relatórios de gerenciamento e históricos4. Montar tabela de investimento previsto versus

realidade e análise de viabilidade 5. Criar o fluxo para recuperação de receita (créditos)

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Preservação de provas

Todas as provas produzidas devem serpreservadas em seu formato original e, se possível,criptografadas e retiradas do contato com a redeexterna

CC - Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, osregistros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduçõesmecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plenadestes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhesimpugnar a exatidão.

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O QUE FAZER DIANTE DO DESCUMPRIMENTO?


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Gestão legal• PREVENÇÃO: Contrato blindado (SLA definido, provas do

descumprimento do fornecedor, comunicação reportando oincidente o mais rápido possível)

• PROVAS: guarda de logs de acessos ao sistema, testemunhas,documentos (notificação padrão de descumprimento do acordo,emails trocados, atas de reunião), controle de inventário desoftwares, proposta comercial, prints das telas do site da empresacom a descrição do produto (o que estava prometido)

• MEDIDAS EXTRAJUDICIAIS: envio de notificação para formalizarproblema e suspender pagamentos (artigo 111 CC)

• MEDIDAS JUDICIAIS:• Ação de reparação de danos (art. 186 e 927, CC)• Ação de rescisão contratual com pedido de restituição de

valores e reparação dos prejuízos (arts. 389 e 402, CC)

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Medidas Judiciais Reparatórias

A responsabilidade de cada parte é proporcional àcapacidade de serem cessados os efeitos por seuspróprios esforços

CC - Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre agravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir,equitativamente, a indenização.

CC - Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para oevento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta agravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

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Quando e como fazer

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Fazer levantamento ANUAL do status da gestão dos contratoscríticos para verificação de eventuais CRÉDITOS (recebíveis aserem cobrados)

Também deve ser feita a análise quando for encerrar um contratoou renová-lo

Contratos mensais ou de renovação automática pode ser feitaverificação mês-a-mês para geração de crédito em próxima fatura(ou quando houver um incidente – verificação on demand)

Custos envolvidos – de 2h a 8h por análise (por contratação crítica)+ sucess fee (10% do crédito gerado)

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ESTUDOS DECASOS

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• TIPO DE CONTRATO: Serviço de Rede Virtual Privada (VPN)integrado com frente de loja

• FORNECEDOR: Telecom• INCIDENTE: indisponível 2 (dois) dias• AGRAVANTE: não cumpriu SLA nem a garantia (plano B) via dial

back up• CREDITO RECUPERADO: R$291.774,00 (creditado na conta)• Resultado: solução amigável• Por que:

Agiu rápido Formalizou chamado Documentou incidente Enviou notificação padrão de descumprimento SLA Realizou reunião de negociação amigável Formalizou o acordo mantendo a relação com fornecedor

Case 1

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• CASO: Loja de Varejo• TIPO DE CONTRATO: serviço de telecomunicação restrita, para o

tráfego de dados, voz e vídeo, interligando diversas de suas Lojas• FORNECEDOR: Telecom• INCIDENTE: indisponível 24 horas• AGRAVANTE: não cumpriu SLA e ainda houve uma segunda queda

em seguida• CREDITO RECUPERADO: R$70.004,00 (creditado na conta)• Resultado: solução amigável• Por que:

Agiu rápido Formalizou chamado Documentou incidente Enviou notificação padrão de descumprimento SLA Realizou reunião de negociação amigável Formalizou o acordo mantendo a relação com fornecedor

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Case 2


• CASO: Loja de Varejo• TIPO DE CONTRATO: contrato de leasing para compra de

equipamento de storage• FORNECEDOR: TI• INCIDENTE: equipamento não foi entregue no prazo, fornecedor

substituiu por outro similar que apresentou problemas técnicos deinstalação, o que atrasou as operações em mais de três meses

• AGRAVANTE: não cumpriu o contrato• CREDITO RECUPERADO: R$ 800.000,00 (uma parte em permuta por

outro equipamento e outra parte paga em dinheiro - devolução)• Resultado: medida judicial com acordo 30 dias após ajuizamento,

por que: Formalizou todos os problemas em emails e atas de reunião Notificou extrajudicilmente Ajuizou ação (isso não encerrou o relacionamento com

fornecedor)3131

Case 3


• CASO: Varejo (Supermercado)• TIPO DE CONTRATO: licença de software e manutenção• FORNECEDOR: TI• INCIDENTE: notificação para regularizar o uso das licenças (auditoria do

fornecedor), o cliente queria continuar a usar sem renovar contratomanutenção

• AGRAVANTE: O relatório de visita técnica do fornecedor possuía gravesinconsistências entre o cenário apontado e o real (que estava seguindo asdisposições contratuais), a empresa estava regular no uso das licenças(podia continuar usando sem renovar contrato manutenção - permitidocontratualmente)

• CREDITO RECUPERADO: EVITOU PAGAR A COBRANÇA DE R$ 3.397.544,00• Resultado: solução amigável, por que:

Agiu rápido Enviou notificação repudiando o relatório e apontando erros Realizou reunião de negociação amigável Formalizou o acordo mantendo a relação com fornecedor

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Case 3


• CASO: Indústria - tintas• TIPO DE CONTRATO: aquisição de sistema de gerenciamento de

atividades e serviço de consultoria para implementação do software• FORNECEDOR: TI• INCIDENTE: passados 6 meses o fornecedor não tinha entregue nada• AGRAVANTE: a primeira atividade de “Desenho e Parametrização da

Solução” prevista para ocorrer nos 2 primeiros meses, não ocorreucom mais de 6 meses

• CREDITO RECUPERADO: devolução valor pago R$ 144.000,00 +pagamento multa contratual de R$ 40.000,00

• Resultado: solução amigável, por que: Agiu rápido (antes do contrato encerrar) Enviou notificação extrajudicial e suspendeu pagamentos das

parcelas Realizou reunião de negociação amigável Formalizou o acordo mantendo a relação com fornecedor

3333

Case 4


EXEMPLOS DE CLÁUSULAS DE SLA


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DEFINIÇÃO

Para efeito do presente Contrato denomina-seAcordo de Nível de Serviço ou SLA (Service LevelAgreement), o nível de desempenho do Serviçoprestado pela CONTRATADA como indicador deexcelência técnica, cujos critérios estão a seguirestabelecidos.

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CRITÉRIOS

O nível de desempenho no cumprimento deocorrências terá como referência os seguintescritérios de severidade:

I - Urgente – Problemas em funcionalidadesessenciais e que tornem o Software inoperante einacessível, problemas no processamento dedados, problemas na comunicação entre aCONTRATANTE e os seus clientes;

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Exemplos de cláusulasII - Alta – Diminuição da performance do Softwareem decorrência de sua atualização; problema navisualização das informações transmitidas, etc;

III - Baixa – Falha de componente que não impactao ambiente da CONTRATANTE; problemas emrotinas de integração não essenciais; e

IV - Não Crítica – Pequenos erros/problemas quenão tenham impacto aos negócios. Exemplo:problemas de documentação, pesquisa sobre aexistência de funcionalidades, etc.

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SEVERIDADE

Tempo Máximo

de REAÇÃO à

abertura do

chamado

Tempo Máximo

de RESOLUÇÃO

do chamado

Tempo Máximo de

ATENDIMENTO do

chamado (REAÇÃO +

RESOLUÇÃO)

URGENTE 0,5 horas 1,5 horas 2 horas

ALTA 2 horas 4 horas 6 horas

BAIXA 4 horas 8 horas 12 horas

NÃO CRÍTICA 8 horas 12 horas 20 horas




Nos casos de chamados classificados com as severidades“URGENTE” ou “ALTA” o atendimento será contínuo atéa sua resolução em regime 24x7x365, contanto que ochamado tenha sido aberto em horas úteis, ou seja da09:00 às 12:00 horas e das 13:00 às 18:00 horas. Osprazos para as demais severidades determinados emhoras referem-se às horas úteis, ou seja, das 09:00 às12:00 horas e das 13:00 às 18:00 horas, devendo acontagem de tempo ser interrompida ao final de cadadia útil e reiniciada no primeiro dia útil subsequente.

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Caso a solução definitiva requeira um tempomaior do que o especificado na coluna “TempoMáximo de Atendimento do Chamado” devido àsua complexidade ou por necessidade de ajustesnas configurações ou modificação do Software,uma solução de contorno deve ser sugerida e aseveridade adequada à realidade da soluçãodefinitiva.

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Os Serviços relacionados com o Software deverãoestar disponíveis 24 (vinte e quatro) horas por diaem todos os dias da semana, admitindo-se umAcordo de Nível de Serviço (SLA) de até 98%(noventa e oito por cento) do tempo dentro domês civil.

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Exemplos de cláusulasA CONTRATADA deverá informar à CONTRATANTE, compelo menos 03 (três) dias de antecedência, sobre asinterrupções necessárias para ajustes técnicos oumanutenções que possam causar prejuízo àoperacionalidade do servidor hospedado. As referidasmanutenções e interrupções deverão ocorrer,obrigatoriamente, em horários e dias de baixa atividadeda CONTRATANTE, preferencialmente, entre as24h00min e as 6h00min, em período não superior a 06(seis) horas, ficando desde já acordado que nuncapoderão ocorrer em datas comemorativas e nem nassuas vésperas.

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Não são computados para o cálculo do SLA:

I - Interrupção causada por falha na conexão (link)fornecida por operadora ou por empresa que a substituana prestação do Serviço, sem culpa da CONTRATADA; e

II - As interrupções necessárias para ajustes técnicos oumanutenção que serão informadas com antecedência ese realizarão, preferencialmente, em horários noturnos,de baixo movimento.

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DESCUMPRIMENTO DO SLA

A CONTRATADA ratifica o entendimento daaplicação de penalidade progressiva prevista nacláusula a seguir, nos casos de não atendimentoàs obrigações relativas ao SLA. A medição deverálevar em consideração os itens:

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INDICADOR SLA

Disponibilidade Software 98%

Eficácia no atendimento dos chamados de dúvidas ou

erros/problemas de severidade URGENTE

97%


erros/problemas de severidade ALTA

96%


erros/problemas de severidade BAIXA

95%


erros/problemas de severidade NÃO CRÍTICA

94%




PENALIDADES

Caso seja identificado e comprovado que o SLA,não tenha sido cumprido, a CONTRATADA ficarásujeita a uma multa de acordo com a tabelaabaixo, incidente sobre o último valor mensalpago pela CONTRATANTE:

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Taxa de Disponibilidade mensal Penalidade (%)

Maior ou igual a 98% 00

Maior ou igual a 97% e inferior a

98%02


97%04


96%06

Inferior a 95% 08




Para que o atendimento de suporte possa serrealizado pela CONTRATADA a CONTRATANTEdeverá obrigatoriamente formalizar suasdúvidas, inconsistências, problemas e/ou errosporventura detectados no Software mediante aabertura de um chamado a ser encaminhadopelo e-mail/ferramenta de suportedisponibilizada pela CONTRATADA no endereçoconstante do CONTRATO.

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Para que o atendimento de suporte possa ser realizado pelaCONTRATADA a CONTRATANTE deverá obrigatoriamenteformalizar suas dúvidas, inconsistências, problemas e/ou errosporventura detectados no Software mediante a abertura de umchamado a ser encaminhado por meio de e-mail/ferramenta desuporte disponibilizada pela CONTRATADA no endereço desteCONTRATO.

Para aferição do período de interrupção será considerado ointervalo de tempo entre a abertura do chamado até o completorestabelecimento do Serviço comunicado pela CONTRATADA eratificado pela CONTRATANTE.

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Exemplos de cláusulasOs valores devidos a título de multa de SLA serãocompensados nos pagamentos devidos pelaCONTRATANTE, ou se ao final do Contrato for verificadoa ocorrência do descumprimento, os valores deverão serpagos em até [XX] dias, contados a partir dacomprovação do descumprimento do SLA pelaCONTRATADA.Fica estabelecido que apenas dará ensejo a rescisãocontratual motivada o eventual descumprimento dopresente SLA em taxa de disponibilidade inferior a 95%(noventa e cinco por cento) durante um determinadomês.

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Exemplos de cláusulas REGISTRO DE INCIDENTES

A CONTRATADA deverá disponibilizar à CONTRATANTEum sistema onde seja possível registrar os chamadosrelativos aos incidentes e que permita a CONTRATANTEregistrar a data, hora, a categoria (tipo) de incidente, adescrição do incidente e sua severidade. A CONTRATADAdeverá registrar no sistema as ações tomadas para asolução do incidente e, através de relatórios do sistema,deverá ser possível consultar o atendimento dos níveisde Serviço estipulados neste Contrato.

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Exemplos de cláusulas REGISTRO DE INCIDENTES

A CONTRATADA apresentará um relatório mensal àCONTRATANTE, para averiguação da qualidade doServiço e seu desempenho no cumprimento do SLA.Ambas as Partes devem definir previamente qual será oprofissional ou equipe responsável pela geração eanálise dos relatórios gerados, de modo a garantir a boagestão e governança do Contrato.

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Um contrato não tem o poder de evitar

todos os problemas que podem advir de uma prestação de serviços...

5353


... mas é essencial ter um contrato bem redigido, para mitigar riscos e preservar a relação entre as partes

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“Se eu tivesse que começar tudo de novo, a única coisa

que eu iria mudar era aprender a ler um contrato

direito.”

Ozzy Osbourne

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Para mais informações, acesse: pppadvogados.com.br

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Obrigado!

[email protected]

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