UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCOFACULDADE DE DIREITO DO RECIFECENTRO DE CINCIAS JURDICAS

DIREITO CONSTITUCIONAL I

Recife, 21 de Junho de 2015DIREITO CONSTITUCIONAL I

Trabalho realizado como requisito para obteno da nota da disciplina de Direito Constitucional I, ministrado pelo Prof. Bruno Galindo

Aluno: Igor Jordo Alves Turma: M3 Turno: Manh Semestre: 2015.1

Recife, 21 de Junho de 2015RECURSO EXTRAORDINRIO N xxx.xxx / RJ RELATOR : Ministro Igor Jordo Alves RECORRENTE: Larry Flynt RECORRIDO : Jerry Falwell

RECURSO EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DO USO ABUSIVO DA LIBERDADE DE EXPRESSO. DESAGRAVO PBLICO. PROTEO DA VIDA PRIVADA E DA IMAGEM. VIOLAO DA LIBERDADE DE CONSCINCIA. AUSNCIA DE DANO INDENIZVEL. INDEFERIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO.RELATRIO:O SENHOR MINISTRO IGOR JORDO ALVES(RELATOR): Trata-se de recurso extraordinrio interposto com base no Art. 5, IV e IX, da Constituio Federal, que impugna acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, ementado nos seguintes termos: 1. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DO USO ABUSIVO DA LIBERDADE DE EXPRESSO. DESAGRAVO PBLICO. PROTEO DA VIDA PRIVADA E DA IMAGEM. VIOLAO DA LIBERDADE DE CONSCINCIA. 2. O direito liberdade de expresso no pode ultrapassar os limites da ordem democrtica, de modo a ultrajar a vida privada dos indivduos. O interesse pblico na figura do demandante(Reverendo Jerry Falwell) no justifica exposio indevida da imagem, posto que configura dano indelvel honra. Em sendo assim, considera-se evidente violao ao Art. 5, X. 3. O conflito entre Direitos Fundamentais, que, no caso aludido, envolve liberdade de expresso e a inviolabilidade da vida privada, requer uma tcnica de ponderao dos princpios, notadamente orientada pela proporcionalidade, a fim de garantir o ncleo essencial dos mesmos.4. Na demanda por ora avaliada, o proprietrio da revista Hustler, Larry Flynt, publicou charge com utilizao indevida da imagem demandante. A despeito da previso constitucional da liberdade de produo artstica, no se deve incluir no mbito de abrangncia desse direito uma agresso intimidade, visto que foram expostos fatos ntimos. Reconhece-se, portanto, o objeto da demanda, que inclui valor indenizatrio por danos morais e desagravo pblico, atravs de pedido de desculpas publicado na revista Hustle.O recorrente alega a inexistncia de dano a ser reparado, visto que a charge poderia ser facilmente entendida como uma stira. A tese reforada pelo fato de produes similares serem divulgadas envolvendo outras celebridades, nas quais se seguiam modelos de uma suposta entrevista. A srie de entrevistas segue a tendncia do tongue-in-check, gnero humorstico baseado na inverossimilhana dos fatos relatados. Inexistiria, portanto, inteno difamatria no contedo expostoOutrossim, o recorrente alega, com base na previso constitucional de um Estado Laico, a necessidade de serem ampliados os padres morais da sociedade, dada uma necessria desvinculao dos paradigmas religiosos. Alm disso, afirma-se que, no caso concreto, a verdade no pode ser utilizada como limite a liberdade de expresso, visto que o gnero satrico uma tradio da produo jornalstica, com vis claramente crtico e humorstico. A parte recorrente tambm busca combater o argumento de violao da liberdade de conscincia, suscitado pela parte recorrida. Segundo o Sr. Larry Flynt, a existncia de um Estado Laico garante a possibilidade dos meios jornalsticos criticarem figuras religiosas e os prprios dogmas eclesisticos. A vedao a um posicionamento crtico representaria precedente perigoso a uma ordem democrtica, pois poderia construir um referencial judicial contrrio aos paradigmas liberais. Com o intuito de revisar a deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, a parte de derrotada tambm aludiu ao Art. 5, IX, que garante a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. A existncia de um Estado Democrtico impe a formao de uma esfera pblica atravs da qual os entes civis estabeleam intercomunicaes. Nesse contexto, a produo jornalstica exerce papel fundamental ao fomento das formas de expresso, que devem ser compreendidas a partir de uma perspectiva ampla, de modo a incluir uma diversidade de gneros sociolingsticos. A stira, enquanto instrumento literrio e artstico, serve como elemento de crtica s mazelas da sociedade, a partir da utilizao de ironias e pardias. Assim, por meio desta, cumpre-se importante funo social de anlise dos fatos hodiernos. Sustar a divulgao da charge(causa de pedir da demanda) representaria obstculo a construo de uma esfera pblica mais democrtica, visto que a anlise judicial requer uma flexibilizao interpretativa dos distintos gneros jornalsticos e de suas particularidades. Deve-se proceder anlise concreta das conseqncias geradas pela produo. Assim, partindo-se da periodicidade das divulgaes, visualizar-se-ia inexistncia de dano real imagem do recorrido, dado que, de modo implcito, os leitores esto cientes das caractersticas jornalsticas da revista Hustle, e, portanto, no consideraram verdicas as informaes relatadas. o relatrio

V O T OSENHOR MINISTRO IGOR JORDO ALVES(RELATOR)Constituies so documentos dialticos e compromissrios, que consagram valores e interesses diversos, que eventualmente entram em rota de coliso. Essas colises podem se dar, em primeiro lugar, entre princpios ou interesses constitucionalmente protegidos. [footnoteRef:2] A complexidade de tais colises agravada sob um paradigma ps-positivista, de diminuio da importncia do texto escrito. O ceticismo relativo legalidade erige a noo que a justia est alm da lei. [footnoteRef:3] Segundo Lus Roberto Barroso: [footnoteRef:4] [2: BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 4 Ed. Editora Saraiva: So Paulo, 2013, p. 480. ] [3: Idem, Ibidem. P. 395] [4: Idem, Ibidem. P. 387]

Por fim, o marco terico do novo direito constitucional envolve trs conjuntos de mudanas de paradigma. O primeiro, j referido, foi o reconhecimento de fora normativa s disposies constitucionais, que passam a ter aplicabilidade direta e imediata, transformando-se em fundamentos rotineiros das postulaes de direitos e da argumentao jurdica. O segundo foi a expanso da jurisdio constitucional. No mundo, de uma maneira geral, esse fenmeno se manifestou na criao de tribunais constitucionais na grande maioria dos Estados democrticos. No Brasil, em particular, materializou-se ele na atribuio do direito de propositura de aes constitucionais diretas a um longo elenco de rgos e entidades, o que permitiu fossem levadas ao Supremo Tribunal Federal algumas das grandes questes do debate poltico, social e moral contemporneo. A terceira grande transformao terica se verificou no mbito da hermenutica jurdica, com o surgimento de um conjunto de idias identificadas como nova interpretao constitucional. Nesse ambiente, foram afetadas premissas tradicionais relativas ao papel da norma, dos fatos e do intrprete, bem como foram elaboradas ou reformuladas categorias como a normatividade dos princpios, as colises de normas constitucionais, a ponderao como tcnica de deciso e a argumentao jurdica.A impossibilidade concreta de se desprezarem princpios constitucionais induz a um processo interpretativo vinculado s diretrizes da proporcionalidade, razoabilidade e da preservao do ncleo essencial. Primariamente, a anlise do objeto litigioso e da resoluo prtica da demanda deve estar orientada por uma interferncia jurdica adequada aos fins desejados, alm de evidenciar a necessidade, isto , inexistncia de solues menos lesivas, e uma proporcionalidade stricto sensu . Da mesma forma, sob um panorama neoconstitucional, em que se reconhecem os limites dos direitos fundamentais, o embate principiolgico engendra uma busca contnua pela preservao do ncleo essencial dos mesmos, a fim de evitar vedaes desmedidas. [footnoteRef:5] [5: MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 Ed. Editora Saraiva: So Paulo, 2014, p. 209-215.]

No caso por ora aludido, visualiza-se uma evidente coliso entre dispositivos constitucionais: liberdade de expresso e inviolabilidade da vida privada. O primeiro est previsto no inciso V, do artigo 5 da Constituio Federal e corolrio da formao de uma sociedade democrtica e pressuposto para o exerccio da cidadania. A inexistncia de contedo miditico esvazia o processo poltico e mitiga os instrumentos de participao popular. Por outro lado, a previso do Art. 5, X, visa resguardar os fatos ntimos dos indivduos. Considera-se que, a despeito da busca pelo fomento esfera pblica, o indivduo deve gozar de momentos privativos, a fim de garantir a preservao das bases familiares e dos relacionamentos mais duradouros. A recluso peridica vida privada uma necessidade de todo homem, para a sua prpria sade mental. Alm disso, sem privacidade, no h condies propcias para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo da observao alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios.[footnoteRef:6] O carter prima facie dos princpios, entretanto, impede a modulao de sua abrangncia de maneira abstrata e acaba por requerer uma interpretao concreta dos litgios. [6: Idem, Ibidem. P. 234]

As liberdades de expresso e de informao e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipteses excepcionais, sempre em razo da proteo de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos honra, imagem, privacidade e personalidade em geral.[footnoteRef:7] Assim, no limite, as relaes de imprensa, a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra excluem-se mutuamente, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, s segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relaes de imprensa como bem jurdico superior e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relaes como eventual responsabilizao ou consequncia do pleno gozo das primeiras.[footnoteRef:8] [7: STF, RE 511961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Braslia. J. 17 de junho de 2009] [8: STF, DPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Braslia. J. 30 de abril de 2009.]

Verifica-se, portanto, a partir de investigao jurisprudencial, que os momentos de incidncia das garantias fundamentais so diversos, ou seja, primeiro admite-se a ampla e irrestrita liberdade de expresso, sendo absolutamente vedada a censura prvia. Depois se avalia a forma como o direito foi exercido e se algum se sentiu atingido na sua dignidade pela manifestao de outrem. Neste segundo momento, a discusso passa ao largo do direito livre manifestao, restringindo-se na maioria das vezes, como dito antes, existncia ou no de dano, a sua prova e quantum indenizatrio devido. No caso concreto, entretanto, deve-se flexibilizar a idia de dano imagem do recorrido. Primariamente, devem ser reconhecidas as particularidades do gnero satrico, visto que no possui necessria apurao prvia dos fatos e destina-se, sobretudo, ao estabelecimento de um processo crtico por vias humorsticas. Nesse sentido, depreende-se que a inteno difamatria no pode ser averiguada a partir da correspondncia entre os fatos reais e o contedo exposto. Por outro lado, no se deve restringir a aplicao do princpio da inviolabilidade da vida privada aos casos em que o contedo miditico difunde uma falsa percepo sobre determinada figura. Se assim o fosse, afastar-se-ia qualquer dano a figura do recorrido, pois reputa-se comprovado, a partir de um ponto de vista concreto (levando-se em conta o perfil dos leitores da magazine), que os dados veiculados no foram analisados como elementos empiricamente comprovados, e sim como instrumentos para concreo dos objetivos do gnero satrico.Segundo William Prosser, h 4 formas bsicas de se afrontar a privacidade: 1) intromisso na recluso ou na solido do indivduo, 2) exposio pblica de fatos privados, 3) exposio do indivduo a uma falsa percepo do pblico (false light), que ocorre quando a pessoa retratada de modo inexato ou censurvel, 4) apropriao do nome e da imagem da pessoa, sobretudo para fins comerciais.[footnoteRef:9] A partir do que foi anteriormente mencionado, deduz-se, do ponto de vista concreto, a inexistncia de exposio do indivduo falsa percepo do pblico, sobretudo pela averiguao da periodicidade das charges e da multiplicidade de celebridades retratadas, alm da existncia de um pblico especfico e ciente dos condicionamentos do gnero satrico. Entretanto, h evidente intromisso na recluso do indivduo. O exerccio da liberdade de expresso termina por extrapolar os condicionamentos de uma ordem democrtica. [9: MENDES, Gilmar. Op cit. P. 284]

A partir da leitura atenta da charge, evidencia-se que, embora inverdicos, os fatos relatados aludem s relaes sexuais do indivduo Jerry Falwell, o que engendra uma intromisso desproporcional no mbito da intimidade do recorrido. Evidentemente, subsiste um interesse pblico na figura do religioso em questo, ainda mais por se tratar de participante ativo de demandas de importncia social, no entanto, os fatos relatados ultrapassam os meios necessrios realizao dos escopos da crtica satrica. Ainda assim, visto que a ofensividade da produo jornalstica elemento de carter eminentemente subjetivo, subsistem controvrsias inerentes temtica. No entanto, em face proibio do non liquet, o julgador do caso concreto deve buscar aferi-la por meios realsticos. Isto , assumido que o exposto na charge no buscava apresentar verdades, mas sim estabelecer uma crtica figura exposta, h que se considerar a existncia de uma extrapolao de tais objetivos. Desta feita, a meno ao texto divulgado faz-se novamente necessria. No decorrer da mensagem, a suposta entrevista expressa que as primeiras relaes sexuais de Jerry Falwell teriam ocorrido com sua progenitora e que a prtica dos atos incestuosos teria se repetido em outras ocasies. Torna-se claro, nesse sentido, que a produo jornalstica extrapola os limites da liberdade de expresso e o ato de divulgao da charge adquire vis claramente poltico, no sentido de ofender um dos maiores adversrios pblicos da revista Hustle.O Supremo Tribunal Federal sempre prezou pela garantia da liberdade de expresso como corolrio de um Estado Democrtico. Em verdade, em diversos julgados, buscou ampliar as possibilidades de acesso aos meios de comunicao, como forma de resguardar a multiplicidade de informaes. Colho precedentes: EMENTA: JORNALISMO. EXIGNCIA DEDIPLOMADE CURSO SUPERIOR, REGISTRADO PELO MINISTRIO DA EDUCAO, PARA O EXERCCIO DA PROFISSO DEJORNALISTA.LIBERDADES DE PROFISSO, DE EXPRESSO E DE INFORMAO. CONSTITUIO DE 1988 (ART. 5, IX E XIII, E ART. 220, CAPUT E 1). NO RECEPO DO ART. 4, INCISO V, DO DECRETO-LEI N 972, DE 1969. 1. RECURSOS EXTRAORDINRIOS. ART. 102, III, "A", DA CONSTITUIO. REQUISITOS PROCESSUAIS INTRNSECOS E EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE. Os recursos extraordinrios foram tempestivamente interpostos e a matria constitucional que deles objeto foi amplamente debatida nas instncias inferiores. Recebidos nesta Corte antes do marco temporal de 3 de maio de 2007 (AI-QO n 664.567/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence), os recursos extraordinrios no se submetem ao regime da repercusso geral. 2. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO PARA PROPOSITURA DA AO CIVIL PBLICA. O Supremo Tribunal Federal possui slida jurisprudncia sobre o cabimento da ao civil pblica para proteo de interesses difusos e coletivos e a respectiva legitimao do Ministrio Pblico para utiliz-la, nos termos dos arts. 127, caput, e 129, III, da Constituio Federal. No caso, a ao civil pblica foi proposta pelo Ministrio Pblico com o objetivo de proteger no apenas os interesses individuais homogneos dos profissionais do jornalismo que atuam semdiploma,mas tambm os direitos fundamentais de toda a sociedade (interesses difusos) plena liberdade de expresso e de informao. 3. CABIMENTO DA AO CIVIL PBLICA. A no-recepo do Decreto-Lei n 972/1969 pela Constituio de 1988 constitui a causa de pedir da ao civil pblica e no o seu pedido principal, o que est plenamente de acordo com a jurisprudncia desta Corte. A controvrsia constitucional, portanto, constitui apenas questo prejudicial indispensvel soluo do litgio, e no seu pedido nico e principal. Admissibilidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento de fiscalizao incidental de constitucionalidade. Precedentes do STF. 4. MBITO DE PROTEO DA LIBERDADE DE EXERCCIO PROFISSIONAL (ART. 5, INCISO XIII, DA CONSTITUIO). IDENTIFICAO DAS RESTRIES E CONFORMAES LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as quais prescreviam lei a definio das "condies de capacidade" como condicionantes para o exerccio profissional. No mbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulao do art. 5, XIII, da Constituio de 1988, paira uma imanente questo constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificaes profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5, XIII, no confere ao legislador o poder de restringir o exerccio da liberdade profissional a ponto de atingir o seu prprio ncleo essencial. 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSO E DE INFORMAO. INTEPRETAO DO ART. 5, INCISO XIII, EM CONJUNTO COM OS PRECEITOS DO ART. 5, INCISOS IV, IX, XIV, E DO ART. 220 DA CONSTITUIO. O jornalismo uma profisso diferenciada por sua estreita vinculao ao pleno exerccio das liberdades de expresso e de informao. O jornalismo a prpria manifestao e difuso do pensamento e da informao de forma contnua, profissional e remunerada. Osjornalistasso aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exerccio pleno da liberdade de expresso. O jornalismo e a liberdade de expresso, portanto, so atividades que esto imbricadas por sua prpria natureza e no podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretao do art. 5, inciso XIII, da Constituio, na hiptese da profisso dejornalista,se faa, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituio, que asseguram as liberdades de expresso, de informao e de comunicao em geral. 6.DIPLOMADE CURSO SUPERIOR COMO EXIGNCIA PARA O EXERCCIO DA PROFISSO DEJORNALISTA.RESTRIO INCONSTITUCIONAL S LIBERDADES DE EXPRESSO E DE INFORMAO. As liberdades de expresso e de informao e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipteses excepcionais, sempre em razo da proteo de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos honra, imagem, privacidade e personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem constitucional apenas admite a definio legal das qualificaes profissionais na hiptese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforar o exerccio profissional das liberdades de expresso e de informao por parte dosjornalistas.Fora desse quadro, h patente inconstitucionalidade da lei. A exigncia dediplomade curso superior para a prtica do jornalismo - o qual, em sua essncia, o desenvolvimento profissional das liberdades de expresso e de informao - no est autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrio, um impedimento, uma verdadeira supresso do pleno, incondicionado e efetivo exerccio da liberdade jornalstica, expressamente proibido pelo art. 220, 1, da Constituio. 7. PROFISSO DEJORNALISTA.ACESSO E EXERCCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIO CONSTITUCIONAL QUANTO CRIAO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. No campo da profisso dejornalista,no h espao para a regulao estatal quanto s qualificaes profissionais. O art. 5, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, no autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exerccio da profisso dejornalista.Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do prprio acesso atividade jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza censura prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente vedada pelo art. 5, inciso IX, da Constituio. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profisso jornalstica leva concluso de que no pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalizao desse tipo de profisso. O exerccio do poder de polcia do Estado vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expresso e de informao. Jurisprudncia do STF: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSIO DA ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS - OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu deciso no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade dodiplomauniversitrio e da inscrio em ordem profissional para o exerccio da profisso dejornalistaviola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expresso em sentido amplo (caso "La colegiacin obligatoria de periodistas" - Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Tambm a Organizao dos Estados Americanos - OEA, por meio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigncia dediplomauniversitrio em jornalismo, como condio obrigatria para o exerccio dessa profisso, viola o direito liberdade de expresso (Informe Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009). RECURSOS EXTRAORDINRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

No entanto, h que se considerar que a liberdade de expresso no pode abrigar toda e qualquer produo jornalstica. Como j destacado anteriormente, h que se proceder uma anlise da concretude jurdica por meio do princpio da proporcionalidade, a fim de preservar o ncleo essencial das prerrogativas. A exposio de fatos, ainda que inverossmeis, vinculados s relaes sexuais do recorrido geram exposio indevida da intimidade individual. A situao agrava-se ao se realizar referncia a supostos atos incestuosos. Ainda que o Estado Brasileiro se construa de maneira laica, o aparato judicirio deve prezar pela garantia de paz social, claramente desrespeitada em face aos atos exposto. O Sr. Larry Flynt alega que padres religiosos no podem impor modelos de conduta. De fato, o Supremo Tribunal Federal j estabeleceu insignes decises que contrariam concepes religiosas a fim de promover uma fraternidade social, como ocorreu na ADI 3510:CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE INTERPRETAO CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. I - O CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANA. As "clulas-tronco embrionrias" so clulas contidas num agrupamento de outras, encontradias em cada embrio humano de at 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundao de um vulo feminino por um espermatozide masculino). Embries a que se chega por efeito de manipulao humana em ambiente extracorpreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou "in vitro", e no espontaneamente ou "in vida". No cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa bsica a mais promissora: a pesquisa com clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre clulas-tronco embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est em que um tipo de pesquisa no invalida o outro, pois ambos so mutuamente complementares. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei n 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as neuropatias e as doenas do neurnio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio "in vitro", porm u'a mais firme disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica "a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que j significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefcio da sade e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza. Contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embries "in vitro", significa apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com clulas-tronco embrionrias (inviveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do exerccio concreto e inalienvel dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PR-IMPLANTO. O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposio s teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e at dos "direitos e garantias individuais" como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais " vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei de Biossegurana ("in vitro" apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio. IV - AS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO. MATRIA ESTRANHA PRESENTE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. constitucional a proposio de que toda gestao humana principia com um embrio igualmente humano, claro, mas nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente humana, em se tratando de experimento "in vitro". Situao em que deixam de coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. O modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado "in vitro" , para o embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo do reconhecimento de que o zigoto assim extra-corporalmente produzido e tambm extra-corporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano emestadode embrio. A Lei de Biossegurana no veicula autorizao para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui no se pode cogitar. A "controvrsia constitucional em exame no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto." (Ministro Celso de Mello). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E MATERNIDADE. A deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade responsvel". A conjugao constitucional da laicidade doEstadoe do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo "in vitro" de fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou "in vitro". De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo "liberdade" (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre deciso do casal", "fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel" ( 7 desse emblemtico artigo constitucional de n 226). O recurso a processos de fertilizao artificial no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque incompatvel com o prprio instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da "paternidade responsvel". Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio. Para que ao embrio "in vitro" fosse reconhecido o pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio no autorizada pela Constituio. VI - DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA DIGNA. O 4 do art. 199 da Constituio, versante sobre pesquisas com substncias humanas para fins teraputicos, faz parte da seo normativa dedicada "SADE" (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabea do artigo constitucional de n 194). Sade que "direito de todos e dever doEstado" (caput do art. 196 da Constituio), garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como "de relevncia pblica" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurana como instrumento de encontro do direito sade com a prpria Cincia. No caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE EXPRESSO CIENTFICA E A LEI DE BIOSSEGURANA COMO DENSIFICAO DESSA LIBERDADE. O termo "cincia", enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que "OEstadopromover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas" (art. 218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia). VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia protetiva ou do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito das cincias mdicas e biolgicas. IX - IMPROCEDNCIA DA AO. Afasta-se o uso da tcnica de "interpretao conforme" para a feitura de sentena de carter aditivo que tencione conferir Lei de Biossegurana exuberncia regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos pressupostos para a aplicao da tcnica da "interpretao conforme a Constituio", porquanto a norma impugnada no padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente.

Entretanto, mesmo admitido o relativismo axiolgico inerente a ps-modernidade, deve-se avaliar que a produo miditica tambm deve estar subordinada aos interesses sociais. O estabelecimento de um mbito de liberdade, cuja interferncia vedada ao Estado, fruto do Liberalismo Constitucional, doutrina pouco atinada s dificuldades prticas da aplicao normativa. Assim, a despeito das alegaes do recorrente, segundo as quais caber-lhe-ia o direito de satirizar como bem quisesse a figura de Jerry Falwell, a permanncia de uma ordem social requer reao judiciria veiculao da produo. O Art. 5, V, determina que assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. Assim, a prpria Carta Magna j prev dispositivos limitadores da liberdade de expresso, de modo a enquadrar o texto constitucional no paradigma de um constitucionalismo mais afeito a demandas sociais e complexidade da sociedade hodierna. Embora no exista dano concreto imagem do reverendo, sobretudo pelo que j foi discutido anteriormente(inverossimilhana dos fatos relatados), subsistem danos morais, visto que promoveu-se indevida intromisso no mbito de privacidade do recorrido, assim que a produo satrica foi estabelecida de forma desproporcional aos seus objetivos. Desta feita, em face necessidade de preservao de valores sociais consagrados pela Constituio de 1988, realiza-se ponderao principiolgica em prol da permanncia da inviolabilidade da vida privada. Ressalta-se, entretanto, a existncia indelvel de uma discricionariedade inerente ao carter pouco denso das normas constitucionais. Embora s regras que estabelecem direitos e garantias fundamentais seja garantida aplicabilidade imediata(Art. 5, 3), h que se considerar que, enquanto topo da ordem normativa, a carta magna repleta de clusulas gerais, cuja definio processo exercido nas instncias jurisdicionais. Assumida tal realidade, o julgador deve engendrar um rduo processo intelectual, capaz de incorporar instrumentos jurdicos e necessidades sociais, a fim de aproximar a interpretao constitucional prtica concreta. Nesse sentido, deve-se intentar a preservao da fora normativa da Constituio e sua mxima eficcia. No entanto, torna-se processo de elevada dificuldade a garantia de concretude ao texto constitucional em face ao choque normativo e principiolgico. Desta feita, embora o Ps-Positivismo atenue a importncia dos mtodos clssicos de interpretao, no h que se rejeitar a relevncia da tcnica lgico-sistemtica no processo de resoluo da lide. Ao se analisar o contexto geral da normatividade constitucional, observa-se que o documento promulgado em 1988 se insere em uma rbita neoconstitucionalista, recorrentemente analisada como um constitucionalismo social tardio. Nesse sentido, h uma limitao dos direitos fundamentais de 1 gerao, como o caso da liberdade de expresso e da propriedade(funo social), o que reafirma a necessidade de preservao da justia social e de valores geralmente compartilhados pelo Direito nativo. Portanto, julga-se improcedente o Recurso Extraordinrio impetrado em face deciso prolatada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. o voto do relator. EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINRIO N xxx.xxx / RJ RELATOR : Ministro Igor Jordo Alves RECORRENTE: Larry Flynt RECORRIDO : Jerry Falwell

Deciso: O Tribunal, nos termos do voto do Ministro Relator, Igor Jordo Alves, conheceu do Recurso Extraordinrio e o desproveu, declarando a manuteno da deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que determinou uma indenizao por danos morais e um pedido pblico de desculpas por parte do acusado.