REFORMAS INSTITUCIONAIS DO MERCADO DE CRÉDITO … · 2011. 11. 17. · REFORMAS INSTITUCIONAIS DO MERCADO DE CRÉDITO BANCÁRIO NO BRASIL (1999-2006): UMA ANÁLISE JUS-SOCIOLÓGICA

REFORMAS INSTITUCIONAIS DO MERCADO DE CRÉDITO BANCÁRIO NO BRASIL (1999-2006): UMA ANÁLISE JUS-SOCIOLÓGICA

Tese de doutorado em Filosofia e Teoria Geral do Direito, sob a orientação do Professor Titular JOSÉ EDUARDO CAMPOS DE OLIVEIRA

FARIA .

Candidato: Emerson Ribeiro Fabiani

Universidade de São Paulo Faculdade de Direito

São Paulo, janeiro de 2009

Banca Examinadora

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À minha Lud

AGRADECIMENTOS

Reconheço, primeiramente, a orientação atenta, ágil e próxima do Professor José

Eduardo Faria, que me acompanha desde 1999, quando ingressei no PET Sociologia Jurídica

da Faculdade de Direito da USP. A proximidade ao longo de quase dez anos fez com que eu

pudesse comprovar o significado da dedicação à Universidade: a sua atuação transformadora

da realidade do ensino e da pesquisa em direito no Brasil é prova disso, e a admiração de

todos, uma decorrência justa.

Ressalto que os caminhos apontados pelos Professores Diogo Rosenthal Coutinho e

Jean Paul Cabral Veiga da Rocha, na banca de qualificação e em outras oportunidades de

discussão acadêmica, foram fundamentais para a concretização deste trabalho.

Devo dizer que este trabalho não se realizaria sem o apoio constante e irrestrito dos

Professores Ary Oswaldo Mattos Filho, Antonio Angarita e Paulo Clarindo Goldschmidt,

Diretores da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (Direito GV). A

convivência com eles no enfretamento de desafios inerentes à implementação de qualquer

projeto como o da Direito GV tem me influenciado decisivamente. Não poderia deixar de

mencionar também o nome de Leandro Silveira Pereira, outro apoiador determinante,

especialmente na minha carreira profissional. Em nome dele, agradeço a todos os colegas e

alunos do GVlaw.

Agradeço também à Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP), instituição em

que pude desenvolver muitas das ideias contempladas nesta tese. Agradeço, especialmente, ao

Carlos Ari Sundfeld, à Roberta Alexandr Sundfeld e aos pesquisadores da Escola de

Formação.

Sou muito grato aos colegas do Núcleo Direito e Democracia do CEBRAP. O

ambiente de provocação intelectual me motivou bastante. Ao Marcos Nobre, faço um

agradecimento em particular, pelo suporte em momentos decisivos.

Agradeço à Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, pela

qualidade das informações prestadas e pelo paciente atendimento de Humberto Caetano de

Sousa.

Em algumas das instituições mencionadas, tive a oportunidade de conhecer pessoas

muito generosas, que também contribuíram para a realização deste trabalho. Agradeço,

especialmente, pelos comentários, sugestões e apoio de Adriana Ancona Faria, Alessandro

Octaviani Luís, Camila Duran Ferreira, Fernando Rugitsky, Guilherme Figueiredo Leite

Gonçalves, José Garcez Ghirardi, José Rodriguez Rodriguez, Marcos Paulo Verissimo, Mário

Gomes Schapiro, Maria Lucia Padua Lima, Marta Machado, Oscar Vilhena Vieira, Paulo

Todescan Lessa Mattos, Rafael Faiardo Domingos Vanzella, Rafael Francisco Alves e Tiago

Machado Cortez. Ao Gui e ao Don, especialmente.

Pelos últimos detalhes, agradeço à Ana Luiza Ramazzina Ghirardi e à Mariana

Almeida do Amaral.

Agradeço também a Fábio Ferreira Durço, Felipe de Paula, Fernanda Emy Matsuda,

Fernando Francisco Antunes, Manuela Schreiber Silva e Sousa, Maher Hassan Musleh,

Rodrigo Ribeiro de Sousa e Sandra Faria, pela amizade.

Agradeço a meus pais, Anália e Edson, e aos pais da Lud, Neusa e Lau, pelo apoio

constante.

Fraternalmente, agradeço ao Zé Garcez.

Por fim, menciono o apoio incondicional da Lud, em tudo.

ÍNDICE DE GRÁFICOS, QUADROS E TABELAS

GRÁFICOS PÁGINA

1 - CRÉDITO COMO PROPORÇÃO DO PIB (2003) 13

2 - CUSTO DO CRÉDITO (2003) 14

3 - PROCESSO DE EXECUÇÃO: CITAÇÃO, PENHORA E EMBARGOS 80

QUADROS PÁGINA

1 - PADRÃO DE ANÁLISE DAS MEDIDAS SELECIONADAS 23

2 - COURTS: REFERÊNCIAS PARA A MENSURAÇÃO DO NÍVEL DE FORMALIDADE

PROCESSUAL 38

3 - BASE METODOLÓGICA DO PROJETO DOING BUSINESS (2004-2006) 43

4 - PROTEÇÃO DOS INTERESSES DO CREDOR: CATEGORIAS DE ANÁLISE 44

5 - MEDIDAS PROPOSTAS E DESDOBRAMENTOS 46

6 - MEDIDAS POR DOCUMENTO 47

7 - PADRÃO DE ANÁLISE DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO 54

8 - PADRÃO DE ANÁLISE DA ALIENAÇÃO E DA CESSÃO FIDUCIÁRIAS 59

9 - PADRÃO DE ANÁLISE DO ACORDO PARA COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTOS

(SPB) 63

10 - PADRÃO DE ANÁLISE DO ACORDO PARA COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTOS

(MERCADO DE BALCÃO) 64

11 - PADRÃO DE ANÁLISE DA CONSIGNAÇÃO EM FOLHA 68

12 - PADRÃO DE ANÁLISE DA REFORMA DA LEI DE FALÊNCIAS 78

13 - PADRÃO DE ANÁLISE DA RACIONALIZAÇÃO DOS PROCESSOS JUDICIAIS 86

14 – FINANCIAMENTO DA REFORMA DO MERCADO DE CRÉDITO PELO BANCO

MUNDIAL 89

TABELAS PÁGINA

1 - BRASIL: RECEITAS INFLACIONÁRIAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS 15

2 - ÍNDICE DE RECORRIBILIDADE EXTERNA 82

L ISTA DE ABREVIAÇÕES

ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade

BCB Banco Central do Brasil

BM Banco Mundial

BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social

CETIP CETIP S.A. - Balcão Organizado de Ativos e Derivativos

Cooperpoa

Cooperativa de Economia e Crédito Mútuo dos Servidores Públicos Municipais de Porto Alegre

Cosif Plano Contábil das Instituições Financeiras

CPC Código de Processo Civil

CTN Código Tributário Nacional

CVM Comissão de Valores Mobiliários

DEPEP Departamento de Estudos e Pesquisas

DOC Documento de Crédito

EC Emenda Constitucional

ECGI European Corporate Governance Institute

EREsp Embargos de Divergência em Recurso Especial

GNI Gross National Income

IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

IBRADEMP Instituto Brasileiro de Direito Empresarial

INSS Instituto Nacional do Seguro Social

IPEA Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada

MPV Medida Provisória

NBER National Bureau of Economic Research

NCC Novo Código Civil

PIB Produto Interno Bruto

PJSB Projeto "Juros e Spread Bancário"

PL Projeto de Lei

PPP Purchasing Power Parity (Paridade de Poder de Compra)

PROES Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária

Resp Recurso Especial

RMCLP Reformas Microeconômicas e Crescimento de Longo Prazo

SPB Sistema de Pagamentos Brasileiro

SPE Secretaria de Política Econômica do Ministério da Fazenda

SRJ/MJ Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

TED Transferência Eletrônica Disponível

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 10

1 MERCADO DE CRÉDITO BRASILEIRO: O PROBLEMA EM SEU CONTEXTO 13

1.1 DA MACROECONOMIA AO DIREITO 13

1.2 DELIMITAÇÃO DO OBJETO 19

1.3 O DIREITO COMO PRECONDIÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO CAPITALISTA 24

1.3.4 CATEGORIAS DE ANÁLISE 43

2 O DIREITO COMO MEIO PARA A REDUÇÃO DO SPREAD BANCÁRIO NO BRASIL 45

2.1 CRIAÇÃO DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO 48

2.2 AUMENTO DO ALCANCE DA ALIENAÇÃO E DA CESSÃO FIDUCIÁRIAS 54

2.3 RECONHECIMENTO DO ACORDO PARA COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTOS 60

2.4 PREVISÃO LEGAL DO CRÉDITO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO 64

2.5 REFORMA DA LEI DE FALÊNCIAS 68

2.6 RACIONALIZAÇÃO DOS PROCESSOS JUDICIAIS 79

3 DIREITO, ECONOMIA E POLÍTICA: AS INTERFACES DA DOTAÇÃO INSTITUCIONAL 88

3.1 A REFORMA DO MERCADO DE CRÉDITO BRASILEIRO EM DOCUMENTOS DO BANCO MUNDIAL 88

3.2 O DIREITO DA DOTAÇÃO INSTITUCIONAL: CONSIDERAÇÕES METODOLÓGICAS 96

3.3 O DIREITO DA DOTAÇÃO INSTITUCIONAL: PRESSUPOSTOS TEÓRICOS 104

CONCLUSÃO 112

BIBLIOGRAFIA CITADA 117

RESUMO 142

ABSTRACT 143

RÉSUMÉ 144

10

INTRODUÇÃO

São cada vez mais comuns os estudos que apontam as instituições como fatores de

primeira grandeza para o crescimento econômico.1 São abundantes, também, as pesquisas que

relacionam o nível de desenvolvimento de um país à profundidade do seu mercado financeiro.2

Nesse campo, quando o assunto é reforma para o desenvolvimento do mercado de crédito, as

instituições jurídicas são frequentemente apontadas como responsáveis fundamentais pela

garantia de certeza para o ambiente de negócios.3

No Brasil, o mercado de crédito bancário é especialmente importante por se tratar da

principal fonte de financiamento de pessoas físicas e jurídicas. Apesar de sua relevância, tal

mercado tem sido descrito como sendo de alto custo e de reduzido tamanho, vez que apresenta

um dos spreads de taxas de juros4 mais altos do mundo e um volume de crédito concedido

muito abaixo daquele que seria condizente com o nível da renda nacional.5 Esse diagnóstico e

as premissas brevemente apontadas no parágrafo anterior parecem ter orientado as recentes

reformas do mercado de crédito brasileiro: transformações no regime jurídico de proteção aos

direitos dos credores e nos mecanismos utilizados para fazer valer a lei e os contratos foram

apontadas como instrumentos privilegiados para gerar um clima mais propício ao investimento

1 Textos da Nova Economia Institucional costumam empregar o termo instituição para designar um conjunto de regras que têm por função “reduzir a incerteza, simplificar a tomada de decisão e promover a cooperação entre atores” e, com isso, reduzir custos de transação. Cf. FURUBOTN, E.; RICHTER, R. Institutions and Economic Theory: The Contribution of the New Institutional Economics. 2. ed. Michigan: University of Michigan, 2005, p. 7. Sobre o papel das instituições no desenvolvimento econômico, cf. NORTH, D. Institutions, Institutional Change, and Economic Performance. New York: Cambridge University, 1990. 2 LEVINE, R.; ZERVOS, S. Stock Markets, Banks, and Economic Growth, American Economic Review, 88 (3), p. 537-558, 1998; e RAJAN, R.; ZINGALES, L. Financial Dependence and Growth, American Economic Review, 88 (3), p. 559-586, 1998; DEMIRGÜÇ-KUNT, A.; MAKSIMOVIC, V. Law, Finance, and Firm Growth, Journal of Finance, 53, p. 2107-2137, 1998. 3 Dentre outros: ARIDA, P.; BACHA, E. L.; LARA-RESENDE, A. Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty: Conjectures on the Case of Brazil. In: GIAVAZZI , F.; GOLDFAJN, I. (eds.) Inflation Targeting and Debt: the Case of Brazil, Cambrigde: MIT, 2004, p. 265-293; PINHEIRO, A. C.; CABRAL, C. Mercado de crédito brasileiro: o papel do Judiciário e de outras instituições. Rio de Janeiro: BNDES, 1998; BID –Banco Interamericano de Desenvolvimento. Libertar o crédito: como aprofundar e estabilizar o financiamento bancário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. 4 Diferença entre as taxas de captação pagas aos depositantes e as taxas cobradas dos tomadores de empréstimos. Sobre a comparabilidade de spreads entre países, cf. NAKANE , M.; COSTA, A. C. Spread bancário: os problemas da comparação internacional. In: BCB – Banco Central do Brasil. Relatório de economia bancária e crédito. Brasília, 2005, p. 59-68. 5 BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento. Libertar o crédito. 2005. p. 6-7.

11

privado e, com isso, diminuir custos de transação e aumentar o fluxo de crédito para o

financiamento da atividade econômica.6

É a partir desse quadro que este trabalho tem por objetivo apreender as expectativas em

relação ao direito presentes em documentos oficiais do Banco Central do Brasil (BCB) que

sugeriram, entre 1999 e 2006, medidas para a reforma do mercado de crédito brasileiro. Os

objetivos amplos dessa reforma foram: diminuir o custo do crédito, aumentar o volume de

empréstimos concedidos e ampliar a diversidade de instrumentos de crédito. Do universo de

medidas sugeridas, foram selecionadas aquelas voltadas especificamente para a transformação

dos sistemas de insolvência e de cobrança de dívidas, tidos como os mais relevantes para o

desenvolvimento financeiro.

A base de análise desta pesquisa serão os relatórios anuais do Projeto Juros e Spread

Bancário (PJSB), elaborados pelo Departamento de Estudos e Pesquisas do BCB. Por razões

que serão expostas oportunamente, também servirá de corpus o texto Reformas

microeconômicas e crescimento de longo prazo, preparado pela Secretaria de Política

Econômica do Ministério da Fazenda (SPE/MF).

Além desta introdução, este trabalho conta com quatro partes. Na primeira, é

apresentado um panorama recente do comportamento do mercado de crédito brasileiro,

privilegiando-se a apresentação das hipóteses explicativas para os baixos volumes e para os

altos custos do crédito no Brasil. Com isso, será ilustrada uma virada da Economia em direção

ao Direito, que passa a ocupar posição de destaque no rol de condições necessárias para o

crescimento econômico sustentado. Essa virada é associada à assunção de uma perspectiva

específica de direito, denominada dotação institucional, que encontra sua formulação mais

recente na linha da literatura econômica conhecida como Law and Finance. Além do contexto

e da conceituação de dotação institucional, o capítulo 1 também expõe os critérios utilizados

6 BCB – Banco Central do Brasil. Juros e spread bancário no Brasil. Brasília, 1999, 2000, 2001; BCB – Banco Central do Brasil. Economia bancária e crédito. Brasília, 2002, 2003, 2004; BCB – Banco Central do Brasil. Relatório de economia bancária e crédito. Brasília, 2005 e 2006. Todos disponíveis em: http://www.bcb.gov.br/?SPREAD; SPE/MF – Secretaria de Política Econômica do Ministério da Fazenda. Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo. Brasília, 2004. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/spe/publicacoes/reformasinstitucionais/estudos/Texto_VersaoFinal5.pdf.

12

para a seleção das medidas consideradas relevantes para esta pesquisa e apresenta a forma pela

qual essas medidas serão analisadas.

No segundo capítulo, serão apresentadas e analisadas seis medidas de reforma do

mercado de crédito, sugeridas e implementadas de 1999 a 2006. Os argumentos apresentados

no corpo dos documentos para a implementação dessas medidas serão contrapostos com

demandas encontráveis nas formulações da perspectiva da dotação institucional. Dessa forma,

o objetivo desse capítulo será responder, medida a medida, à seguinte pergunta: quais são as

expectativas em relação ao direito que podem ser depreendidas dos documentos oficiais objeto

dessa pesquisa?

Por sua vez, o terceiro capítulo examinará algumas das premissas estruturadoras do

direito na perspectiva da dotação institucional. O objetivo específico desse capítulo será

melhor compreender qual concepção de direito as medidas de reforma do mercado de crédito

pressupõem.

Uma breve conclusão encerrará o trabalho. Lá, será explicitada a trajetória da pesquisa

e serão arrolados os principais resultados obtidos em sua execução.

13

1 MERCADO DE CRÉDITO BRASILEIRO : O PROBLEMA EM SEU CONTEXTO

Este capítulo tem três objetivos: (a) fazer uma breve caracterização do estado do

mercado de crédito brasileiro; (b) expor os critérios utilizados para a seleção das medidas

consideradas relevantes para esta pesquisa; e, por fim, (c) apresentar a forma pela qual será

analisado o grupo específico de medidas de reforma desse mercado.

1.1 Da macroeconomia ao direito

Indicadores comparativos de custos de financiamento em países com níveis similares

de desenvolvimento, bem como dados sobre volume de crédito concedido, mostram que o

mercado de crédito no Brasil é pouco desenvolvido,7 como se pode depreender dos gráficos

que seguem.

Gráfico 1 - Crédito como proporção do PIB (2003)8

Fonte: Banco Mundial.9

7 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 1999, 2000, 2001; BCB, Economia bancária e crédito, 2002, 2003, 2004; BCB, Relatório de economia bancária e crédito, 2005, 2006; SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, 2004; Arida, Bacha e Lara-Resende, Credit, interest, and jurisdictional uncertainty, 2004, p. 265-293; Pinheiro e Cabral, Mercado de crédito brasileiro, 1998, especialmente, p. 8-21; BID, Libertar o crédito, 2005, p. 5-7. 8 Inclui crédito dos segmentos livre e direcionado. 9 Brazil: Investment Climate Assessment, 2005, v. 2, p. 85. Disponível em: <http://www.enterprisesurveys.org/documents/enterprisesurveys/ICA/Brazil_Volume%20I.pdf>. Acesso em 15 dez. 2008.

14

Gráfico 2 - Custo do crédito (2003)

Fonte: Banco Mundial.10

Ao longo da década de 1990, três eventos criaram a expectativa de reversão desse

cenário de baixo volume de concessão e alto custo de crédito: (a) a estabilização de preços,

alcançada com a implementação do Plano Real, a partir de julho de 1994; (b) a maior abertura

do sistema financeiro nacional para a participação de bancos estrangeiros, anunciada em

agosto de 1995; e (c) mudanças no tripé da política macroeconômica, no início de 1999. As

expectativas de reversão foram frustradas nas três ocasiões.

Ao mesmo tempo em que trouxe a inflação para patamares aceitáveis, o Plano Real

gerou um efeito adverso para o setor bancário: a perda de receitas de floating.11 Até 1994, as

transferências inflacionárias respondiam por parcela bastante relevante do total de receitas

bancárias. Conforme se pode observar da Tabela 1.1, houve ano em que essas transferências

chegaram a representar 67,7% do total de receitas dos bancos públicos. Essa

representatividade fez com que os bancos comerciais, ao longo das décadas de 1970 e 1980, se

organizassem de modo a maximizar a geração de receitas com a inflação, o que significou

enfocar sua atividade na captação de depósitos à vista.12 Eles contavam, assim, com uma

10 Brazil: Investment Climate Assessment, 2005, p. 87. 11 Aplicação de recursos em trânsito dentro do banco. Por serem potencializadas pela inflação, essas receitas também são conhecidas como transferências inflacionárias. 12 PUGA, F. Sistema Financeiro Brasileiro: reestruturação recente, comparações internacionais e vulnerabilidade à crise cambial. In: GIAMBIAGI , F.; MOREIRA, M. A economia brasileira nos anos 90. Rio de Janeiro: BNDES, 1999, p. 415-16.

15

ampla rede de agências, voltadas prioritariamente a receber pagamentos de títulos e depósitos

de cheques. A concessão de crédito ficou relegada a segundo plano.13

Ao adotar um modelo de segmentação bancária similar ao vigente à época nos EUA

(Glass-Steagall regulations), a própria Lei 4.595, de 31/12/1964, incentivou essa forma de

organização, já que atribuiu aos bancos comerciais as funções de captação de depósitos à vista

e de realização de operações de empréstimos de curto prazo.14 A despeito de a lei atribuir

funções específicas para cada tipo de banco, a segmentação, no dia-a-dia de algumas

instituições financeiras, dizia respeito somente à apresentação do planos contábeis distintos.

Havia, inclusive, o compartilhamento de espaço entre instituições financeiras do mesmo

conglomerado, cada qual especializada em um segmento. Em 1988, com a introdução do

Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro (Cosif), pelo Banco Central, e com a

Resolução CVM 1.524, tornou-se possível a unificação de planos contábeis e a constituição de

bancos múltiplos, dedicados a pelo menos duas das funções reservadas aos bancos pela Lei

4.595/1964.15

Tabela 1 - Brasil: receitas inflacionárias das instituições financeiras16

ANO BANCOS PRIVADOS BANCOS PÚBLICOS

1990 31,3 % 38,7 %

1991 34,7 % 46,5 %

1992 31,3 % 55,5 %

1993 19,6 % 67,7 %

1994 11,1 % 38,4 %

1995 -0,9 % 2,5 %

Fonte: Adaptado de Paula e Marques, 2006, p. 247.

13 SOARES, R. Evolução do crédito de 1994 a 1999: uma explicação. Texto para discussão n. 808. Brasília: IPEA, jul. 2001, p. 5; PINHEIRO, A. C.; MOURA, A. Segmentação e uso de informação nos mercados de crédito brasileiros. Texto para discussão n. 88, Rio de Janeiro: BNDES, fev. 2001, p. 7. 14 Puga, Sistema Financeiro Brasileiro, 1999, p. 416. 15 Puga, Sistema Financeiro Brasileiro, 1999, p. 416. 16 Inclui os segmentos de bancos comerciais (caixas econômicas, inclusive) e de bancos múltiplos. Sobre os resultados negativos encontrados para bancos privados em 1995, Paula e Marques dizem que eles “resultam do forte aperto da política monetária nesse ano, traduzido num maior volume de recolhimento compulsório”. Cf. PAULA , L. F.; MARQUES, M. B. Tendências recentes da consolidação bancária no Brasil. Porto Alegre, Revista Análise Econômica, v. 24, n. 45, 2006, p. 247.

16

Com a estabilização de preços, esperava-se que esse quadro se alterasse e que os

bancos procurassem compensar a perda de receitas de floating com a ampliação das operações

de crédito. Houve, realmente, expansão do volume de crédito concedido, mas ela se deu

apenas de forma temporária, e talvez em atenção à tendência de crescimento que já se

verificava antes da implementação do Plano Real, e não como consequência necessária da

estabilização de preços.17 Independentemente do que tenha causado a expansão do volume de

crédito em circulação, é fato que ela cessou em 1995. O marco final dessa onda de

crescimento foi a crise mexicana, deflagrada em dezembro de 1994.

As medidas adotadas pela autoridade monetária (Conselho Monetário Nacional e

Banco Central do Brasil) para conter os riscos de propagação da crise mexicana pelo sistema

bancário brasileiro incluíram a elevação da taxa básica de juros de 20% para 60% ao ano e a

implementação de um amplo processo de consolidação bancária.18 Associadas à fase de

adaptação dos bancos à ausência de transferências inflacionárias, essas medidas geraram uma

grande retração na oferta de crédito e uma alta expressiva nos índices de inadimplência

(créditos em atraso e em liquidação). Em resposta a esse quadro, foi anunciada, em agosto de

1995, a ampliação do grau de abertura do setor bancário ao capital estrangeiro.19 Tendo em

conta que a Lei de Reforma Bancária, de 31/12/1964, faz a entrada de instituições financeiras

estrangeiras no país depender de decreto do Poder Executivo,20 a Presidência da República deu

um sinal claro ao mercado bancário ao declarar que passaria a “reconhecer como de interesse

do Governo brasileiro a participação ou o aumento do percentual de participação de pessoas

físicas ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no exterior, no capital de instituições

financeiras nacionais”.21 Esse sinal era necessário por causa da prática vigente até então: a

despeito de não existir regra escrita que assim dispusesse, o governo somente autorizava a

participação estrangeira em bancos de investimento e em sociedades de arrendamento 17 A esse respeito, cf. Soares, Evolução do crédito de 1994 a 1999, 2001, p. 11-21. 18 A esse respeito, cf. Puga, Sistema Financeiro Brasileiro, 1999. 19 Exposição de Motivos nº 311, de 24/08/1995, do Ministério da Fazenda. 20 Lei 4595/1964, artigo 18: “As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.” 21 Exposição de Motivos nº 311, citada por CARVALHO, C.; VIDOTTO, C. Abertura do setor bancário ao capital estrangeiro nos anos 1990: os objetivos e o discurso do governo e dos banqueiros. Belo Horizonte, Nova Economia, v. 17, 2007, p. 403. Sobre as discussões dentro do governo a respeito da abertura, cf. Nova Economia.

17

mercantil (leasing), e na condição de acionista minoritário.22 Os casos que fugiram a essa

regra não escrita foram produto de acordos bilaterais que viabilizaram a expansão de bancos

brasileiros no exterior e que, em contrapartida, permitiram o ingresso de bancos estrangeiros

no mercado brasileiro.23

A justificativa para o maior grau de abertura era de matiz concorrencial: a entrada de

bancos estrangeiros aumentaria a concorrência no setor bancário (especialmente pela difusão

da eficiência administrativa e das técnicas de análise de risco de crédito, características dos

bancos estrangeiros), faria com que o volume de crédito aumentasse e com que os juros ao

tomador diminuíssem. Entretanto, a abertura não provocou mudanças significativas nem na

oferta, nem no custo do crédito.24 Para Carvalho e Vidotto, os bancos estrangeiros pretendiam

explorar o mercado brasileiro nas condições preexistentes, e não alterá-lo.25

As esperanças foram renovadas em 1999, quando o Governo brasileiro adotou três

medidas para corrigir desajustes macroeconômicos: (a) o programa de estabilidade fiscal, para

ajuste das contas públicas, (b) o regime de câmbio flutuante e (c) o sistema de metas para

inflação. Para além de serem respostas aos efeitos das crises russa e asiática, essas medidas

foram adotadas como resposta a um diagnóstico que apontava os desequilíbrios no tripé da

política macroeconômica como causas do reduzido volume de crédito em circulação, bem

como de seus altos custos. Os problemas apontados eram: (a) a ausência de superávit primário,

(b) a superestimação da taxa de câmbio e (c) a manipulação indevida das taxas de juros com o

objetivo de sustentar o nível de reservas internacionais.26 No período subsequente à adoção

dessas medidas, as contas do Governo passaram a apresentar expressivo superávit primário, a

taxa de câmbio variou para baixo, proporcionando superávit na balança comercial, e as taxas

básicas de juros passaram a ser balizadas pelas metas de inflação. Com isso, o custo do

crédito, num primeiro momento, baixou, mas não a patamares próximos aos de países com

22 Puga, Sistema Financeiro Brasileiro, p. 425. 23 Puga, Sistema Financeiro Brasileiro, p. 425. 24 Carvalho e Vidotto, Abertura do setor bancário ao capital estrangeiro nos anos 1990, 2007, p. 422. 25 Carvalho e Vidotto, Abertura do setor bancário ao capital estrangeiro nos anos 1990, 2007, p. 423. 26 Arida, Bacha e Lara-Resende, Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty, 2004, p. 265.

18

níveis de desenvolvimento semelhantes ao do Brasil.27 E em 2001, a tendência de queda foi

interrompida.28

Foram apontados como responsáveis pela alta de juros no mercado de crédito: o

conservadorismo da política monetária, que poderia obter os mesmos resultados no controle da

inflação praticando juros mais baixos, a insuficiência do ajuste fiscal, que acabaria por atrair

para as contas públicas recursos da poupança privada que poderiam financiar atividades

produtivas, e, por fim, uma sequência de choques internos e externos na economia, a saber: o

estouro da bolha especulativa das empresas de internet nos EUA, os ataques terroristas de 11

de setembro de 2001, o racionamento de energia elétrica (“apagão”) e o chamado “risco Lula”,

crise de confiança gerada pelo temor de uma vitória do Partido dos Trabalhadores nas eleições

presidenciais de 2002.29

Em resumo, as explicações correntes durante a década de 1990 para o pouco

desenvolvimento do mercado de crédito brasileiro são basicamente de ordem macroeconômica

e, quando microeconômicas, de viés concorrencial. A partir de 1999, contudo, hipóteses de

outra natureza começam a ser associadas a essas explicações. O diagnóstico que se passa a

traçar, desde então, é o de que falhas institucionais também seriam fatores explicativos

fundamentais para o parco desenvolvimento do mercado de crédito.30 Essa conjectura, cada

vez mais difundida, aponta a debilidade do regime de proteção do investidor e a incapacidade

do sistema judiciário de fazer valer contratos (falta de enforcement) como principais

responsáveis pelo baixo volume e pelos altos custos do crédito em circulação.31

A incorporação desse argumento à discussão sobre crédito coincide com a ampla

difusão de pesquisas empíricas que comparam o nível de desenvolvimento entre diferentes

mercados financeiros nacionais e associam as diferenças ao papel desempenhado pelas

27 Arida, Bacha e Lara-Resende, Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty, 2004, p. 265. 28 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 8. 29 Hipóteses explicativas colecionadas por Arida, Bacha e Lara-Resende, Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty, 2004, p. 266-268. 30 Arida, Bacha e Lara-Resende, Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty, 2004, p. 265, e Pinheiro e Cabral, Mercado de crédito brasileiro, 1998, p. 5-6. 31 Arida, Bacha e Lara-Resende, Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty, 2004, p. 266-268, e Pinheiro e Cabral, Mercado de crédito brasileiro, 1998, p. 5-7.

19

instituições jurídicas de cada país estudado. Esses estudos asseveram que, nos países em que o

sistema jurídico protege o direito de investidores e faz cumprir a lei, os mercados financeiros

se desenvolvem, já que essas qualidades aumentam a disposição do poupador a investir.32

A hipótese inicial de pesquisa desse trabalho é que as reformas empreendidas no

mercado de crédito brasileiro entre os anos de 1999 e 2006 foram feitas com base nessa

leitura, a saber, a de que o direito é variável fundamental do desenvolvimento econômico. A

forma de se enxergar a função desse direito é explorada na seção seguinte.

1.2 Delimitação do objeto

Como visto, são inúmeras as explicações para o estado de desenvolvimento do

mercado de crédito brasileiro. Dentre outras, são apontadas: a forma de organização da

indústria bancária, as incertezas provocadas por crises internacionais ou por crises internas de

confiança, desajustes das contas públicas, falhas de regulação bancária, incongruência entre

regras jurídicas (conteúdo e qualidade dos mecanismos de cumprimento) e os objetivos de

proteção ao investidor. Obviamente, essas explicações não são autoexcludentes, de modo que

não é afastada a possibilidade de que tenham concorrido para provocar o quadro descrito. O

propósito deste trabalho, contudo, não é arbitrar o debate para dizer qual razão dá suporte a

esse diagnóstico, muito menos questionar os fundamentos do diagnóstico. O objetivo é

analisar um grupo de medidas de reforma do mercado de crédito apontado como tratamento

para esse diagnóstico, a fim de mostrar que essas medidas incorporam uma visão específica de

direito. A seguir são indicados os critérios de seleção e a forma de análise dessas medidas.

32 Cf. LA PORTA, R. et al. Legal Determinants of External Finance, Journal of Finance, n. 52, p. 1131- 1150, 1997; LA PORTA, R. et al. Law and Finance, Journal of Political Economy, n. 106, p. 1113-1155, 1998; SHLEIFER, A.; VISHNY, R. W. A Survey of Corporate Governance, Journal of Finance, v. 52, n. 2, p. 737-783, 1997; LA

PORTA, R. et al. Investor Protection and Corporate Governance, Journal of Financial Economics, n. 58, p. 3-27, 2000; LA PORTA, R. et al. Investor Protection and Corporate Valuation, Journal of Finance, v. 57, n. 3, p. 1147-1170, 2002; LA PORTA, R.; LÓPEZ-DE-SILANES, F.; SHLEIFER, A. Corporate Ownership Around the World, Journal of Finance, v. 54, n. 2, p. 71-517, 1999. BECK, T.; LEVINE, R. Legal Institutions and Financial Development. In: MÉNARD, C.; SHIRLEY, M. (eds.) Handbook of New Institutional Economics. Dordrecht: Springer, 2005, p. 251–278; Shleifer e Vishny, A Survey of Corporate Governance, 1996.

20

1.2.1 Seleção dos dados

O universo de medidas de reforma do mercado de crédito que é objeto desse trabalho

foi definido em função de três critérios: (a) veículo, (b) tempo e (c) matéria.

Antes de sumarizá-los, contudo, vale dizer que a expressão mercado de crédito,

quando não qualificada, é empregada neste trabalho para designar o segmento livre do

mercado de crédito, aquele em que os bancos têm liberdade para fixar taxas de juros que

remuneram o aplicador de recursos.33 Assim, não serão incorporadas, nesta pesquisa, questões

relativas ao segmento de crédito direcionado. Por isso, ela não se debruça sobre as

modalidades de microcrédito, de financiamento habitacional e de financiamento rural. Assim

também não menciona o papel dos correspondentes bancários e assuntos correlatos.

1.2.1.1 Veículo

O critério veículo leva em conta o documento de política que comunica as medidas

propostas para a reforma do mercado de crédito. Para os fins desta pesquisa, foram analisados

os relatórios anuais do Projeto Juros e Spread Bancário (PJSB)34 e o documento Reformas

microeconômicas e crescimento de longo prazo35.

Em 1999, logo depois de assumir a presidência do Banco Central do Brasil (BCB),

Armínio Fraga criou o Departamento de Estudos e Pesquisas (DEPEP), com equipes em

Brasília, no Rio de Janeiro e em São Paulo, cada qual dedicada a uma área temática específica.

Enquanto os núcleos de Brasília e do Rio de Janeiro receberam a atribuição de dedicarem-se,

respectivamente, ao sistema de metas de inflação e ao mercado de capitais (avaliação de riscos

de mercado), a equipe de São Paulo ficou responsável por assuntos de economia bancária e de

33 Sociedades de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito e outras financeiras respondem por menos de 10% do crédito concedido no Brasil, daí o crédito bancário ter sido tomado como referência. 34 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 1999, 2000, 2001; BCB, Economia bancária e crédito, 2002, 2003, 2004; BCB, Relatório de economia bancária e crédito, 2005, 2006. 35 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, 2004.

21

crédito.36 Desde então, o DEPEP/SP passou a desenvolver o PJSB, com a finalidade de

mapear as determinantes dos altos juros cobrados pelos bancos nas operações de crédito.

A cada ano, o DEPEP/SP publica um relatório desse projeto. Acompanhando os

relatórios que procuram explicar o porquê do elevado spread bancário, os responsáveis pelo

projeto propõem medidas para diminuir a grande diferença entre as taxas de captação e de

aplicação praticadas pelos bancos.

Nos relatórios de 2003 e de 2004, os capítulos dedicados às medidas sugeridas pelo

PJSB não representam a posição oficial do Governo a respeito da economia bancária.

Diferentemente dos anos anteriores e subsequentes, esses capítulos foram assinados por

técnicos e neles há a ressalva de que as opiniões ali expressas não refletem necessariamente a

visão do BCB.

Para apreender a posição oficial do Governo nesses dois anos, foi selecionado o

documento Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, publicado em dezembro

de 2004 pela Secretaria de Política Econômica do Ministério da Fazenda. Ele consolida

medidas implementadas pelo governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva e apresenta uma

agenda de propostas para que a economia brasileira entre num ciclo de crescimento

sustentado.

1.2.1.2 Tempo

A adoção do regime de câmbio flutuante, em janeiro de 1999, é o marco inicial da

pesquisa. Segundo Arida, Bacha e Lara-Resende,37 a mudança no regime de câmbio significou

o ajuste do tripé macroeconômico. Como dito, esse ajuste resultou em diminuição das taxas de

juros, mas não no nível esperado. Começaram a ganhar força, então, outras hipóteses

explicativas para o fenômeno do reduzido desenvolvimento do mercado de crédito brasileiro.

36 Informações prestadas por Eduardo Lundberg em entrevista realizada em 26 nov. 2008. Lundberg, funcionário de carreira do Banco Central do Brasil, coordenou o Projeto Juros e Spread Bancário de 1999 a 2004 e em 2006. 37 Arida, Bacha e Lara-Resende, Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty, 2004, p. 265.

22

O primeiro relatório do PJSB, publicado em outubro de 1999, reflete esse quadro e já aponta

problemas institucionais como corresponsáveis pelos altos custos do crédito no Brasil.

O marco temporal final de pesquisa é dado pela saída de Antônio Pallocci Filho do

Ministro da Fazenda, em 27/03/2006.

Com esse recorte, será possível mapear as medidas propostas durante o segundo

mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso e o primeiro mandato do presidente Luiz

Inácio Lula da Silva.

1.2.1.3 Matéria

Considerando como universo os veículos indicados no item 1.2.1.1, as medidas de

reforma do mercado de crédito podem ser organizadas em três grandes grupos, conforme o

propósito visado:38 (a) medidas voltadas à redução de incertezas macroeconômicas; (b)

medidas para o aumento da transparência e da concorrência no setor bancário; e, por fim, (c)

reformas institucionais dos sistemas de insolvência e de cobrança de dívidas.

Como as medidas propostas com base no diagnóstico da falha institucional dialogam

mais diretamente com o direito e dado o florescimento da literatura que aponta essa hipótese

como a explicação mais fundamental para o diagnóstico apresentado no item 1.1, este trabalho

concentrar-se-á, dentre as medidas propostas, nas reformas institucionais dos sistemas de

insolvência e de cobrança de dívidas.

O anexo único traz o quadro com todas as medidas sugeridas pelos documentos de

política mencionados no item 1.2.1.1. As medidas selecionadas são descritas e analisadas no

capítulo 2.

38 Cf. organização apresentada em BCB, Economia bancária e crédito, 2004, p. 31-37. Além das reformas do mercado de crédito, o documento Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo também apresenta medidas para aumento da qualidade da tributação, inclusão social, redução do custo de resolução de conflitos e melhora do ambiente de negócios. Cf. SPE/MF, 2004.

23

1.2.2 Organização dos dados

Os dados coletados segundo os critérios indicados na subseção anterior foram

organizados em quadro do seguinte padrão:

Quadro 1 - Padrão de análise das medidas selecionadas

Medida proposta

Título da medida proposta

Incidência

Documento Data Status

Título do documento que veicula a medida proposta Mês e ano do documento que veicula a medida

Informe de acompanhamento da implementação da medida

Objetivos

Finalidades a serem alcançadas com a implementação da medida proposta

Justificativas

Fundamentos da medida proposta

Referências citadas

Fontes bibliográficas expressamente citadas pelos documentos para embasar o diagnóstico apresentado ou para justificar a medida proposta

Observações

Informações adicionais julgadas relevantes

Com as informações assim organizadas, pretende-se testar a hipótese inicial de

pesquisa enunciada na seção 1.1.

24

1.3 O direito como precondição para o desenvolvimento capitalista

A hipótese de pesquisa aventada na seção 1.1 pode ser traduzida, em termos teóricos,

como uma discussão sobre o papel das instituições jurídicas no desenvolvimento capitalista.

Esta seção do capítulo não tem a pretensão de recapitular toda literatura que relaciona

direito e desenvolvimento capitalista. Seu objetivo é tão-somente o de apresentar uma das

perspectivas dessa relação: a perspectiva da dotação institucional, que se tem tornado cada vez

mais influente nos debates acadêmicos e políticos sobre o papel a ser desempenhado pelo

direito na construção de regras pró-mercado.39

Milhaupt e Pistor assim definem essa perspectiva:

A rule of law to protect property rights and enforce contracts is an essential precondition to economic development because without it, transaction costs (in terms of unpredictability, enforcement problems, and so on) will be prohibitive in many cases. Thus, in the absence of legal order, markets will not grow and economies will falter”.40

Como se pode depreender dessa passagem, o direito é tomado como uma estrutura

preordenada sem a qual não há desenvolvimento econômico: proteção aos direitos de

propriedade e meios para que se possa fazer valer os contratos são precondições inerentes ao

crescimento.

Por ter arrolado o direito racional como uma das precondições do capitalismo

moderno, Max Weber é apontado por Milhaupt e Pistor como matriz dessa literatura.41 Uma

associação mais estreita entre Weber e a perspectiva da dotação institucional, porém, não pode

ser feita sem um certo grau de simplificação de leitura. Apesar de não estar no foco desta

39 MILHAUPT, C.; PISTOR, K. Law and Capitalism: What Corporate Crises Reveal About Legal Systems and Economic Development Around the World. Chicago: University of Chicago, 2008, p. 17. 40 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 17. Tradução livre: “Um ambiente de respeito à lei que proteja direitos de propriedade e faça valer contratos é precondição essencial para o desenvolvimento econômico porque, sem ele, os custos de transação (devido a problemas de imprevisibilidade, de efetivo respeito aos contratos e assim por diante) se tornarão, em muitos casos, proibitivos. Assim, na ausência de uma ordem jurídica, os mercados não crescerão e as economias irão vacilar.” 41 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 18.

25

pesquisa, esta seção passará rapidamente por esse tema, apenas com o intuito de justificar a

ausência de referências a Weber nas categorias de análise que serão associadas à perspectiva

da dotação institucional.42

Para além do próprio Weber, esta seção abordará algumas das contribuições da Nova

Economia Institucional, especialmente as de Douglass North e da literatura de Law and

Finance. Essas contribuições podem ser agrupadas dentro da perspectiva da dotação

institucional, que vê o direito como um investimento primeiro sem o qual não se pode dar

início ao processo de desenvolvimento.

1.3.1 O legado weberiano

Dentre os autores clássicos das ciências sociais, foi Weber quem mais se ateve à

investigação das influências recíprocas entre direito e economia para explicar o florescimento

do capitalismo moderno.43 Dois dos seus conceitos sociológicos fundamentais são

imprescindíveis para a compreensão do papel outorgado ao direito: ação social e relação

social.

Se o termo ação designa qualquer comportamento humano dotado de sentido44 – seja

ele um fazer, um não-fazer ou um permitir –, o conceito de ação social indica o

comportamento humano que tem por referência o comportamento de outrem. Isto é, ação

social é o comportamento humano cuja orientação (sentido) se reporta à ação de uma outra

pessoa ou de outras pessoas.45 Ações sociais reciprocamente referidas constituem relações

sociais.46 Uma relação social representa, assim, as ações sociais de pelo menos dois agentes

42 Cf. seção 1.3.4. 43 Nesse sentido: TRUBEK. D. Max Weber sobre direito e ascensão do capitalismo. São Paulo, Revista Direito GV, v. 3, n. 1, 2007, p. 152. 44 Quando Weber fala em sentido, quer ele referir-se ao “sentido subjetivamente visado”, ou seja, à intenção que o agente busca atingir com certa ação. Cf. WEBER, M. Economía y sociedad: esbozo de sociología comprensiva. México: Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 6. 45 Weber, Economía y sociedad, 2002, p. 6. 46 Weber, Economía y sociedad, 2002, p. 21.

26

cujos sentidos se orientam mutuamente, de maneira que a conduta de um é determinada pela

conduta do outro.

Diferentemente das leis da natureza, que descrevem relações causais necessárias, as

relações sociais são marcadas por um coeficiente de indeterminação. É nesse sentido que se

fala em probabilidade: nas relações sociais, pode-se dizer que em certas condições é provável

que a ação social desenvolva-se nesse ou noutro sentido. Ou seja, no mundo das relações

sociais não há certezas, mas tão-somente probabilidades. Isso não quer dizer que não possam

ser identificadas regularidades, mas que essas regularidades nunca serão absolutas.

Pela perspectiva sociológica, o direito é visto por Weber como um meio para aumentar

a probabilidade de que certas ações sociais ocorram de uma maneira determinada (aquela

prescrita pelo direito).47 O traço característico da ordem jurídica é a existência de um “un

cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese orden o de

castigar su transgresión.”48 Assim, em certo sentido, o direito funciona como mitigador da

indeterminação das ações sociais.

Entre os intérpretes de Weber, parece não existir dúvida de que ele aponta a existência

de uma ordem jurídica previsível como prerrequisito do capitalismo moderno.49 Os burgueses,

diz Weber, demandavam

[…] un derecho inequívoco, claro, sustraído al arbitrio administrativo irracional, así como a las interferencias irracionales producidas por privilegios concretos, que garantice ante todo de manera segura la obligatoriedad de los contratos y, a consecuencia de tales propiedades, pueda ser previsible en su funcionamiento.50

47 Como dito, essa é a visão de direito de Weber por uma ótica sociológica. Nesse sentido: SWEDBERG, R. Max Weber e a idéia de sociologia econômica, Rio de Janeiro/São Paulo: UFRJ; Beca, 2005, p. 178. Para uma visão jurídico-dogmática, vide Weber, Economía y sociedad, 2002, p. 251. 48 Weber, Economía y sociedad, 2002, p. 27. Tradução livre: “quadro de indivíduos instituídos com a missão de fazer cumprir a ordem ou punir quem a transgredir.” 49 Trubek, Max Weber sobre direito e ascensão do capitalismo, 2007, p. 168; Swedberg, Max Weber e a idéia de sociologia econômica, 2005, p. 183; EWING, S. Formal justice and the spirit of capitalism: Max Weber’s sociology of law, Law and Society Review, v. 21, n. 3, 1987, p. 491. 50 Weber, Economía y sociedad, 2002, p. 628. Tradução livre: “[...] um direito inequívoco, claro, livre do arbítrio administrativo irracional, bem como das interferências irracionais produzidas por privilégios concretos, que garantisse de maneira segura a validade dos contratos e, em razão de todas essas propriedades, funcionasse de forma previsível.” A despeito dessa demanda dos burgueses, Weber atribui o papel decisivo de criação do direito

27

Contudo, o consenso entre os estudiosos de Weber parece desaparecer quando buscam

determinar quais características do direito garantem a construção dessa ordem jurídica

previsível. Na leitura de Trubek, por exemplo, Weber faz a previsibilidade decorrer da

racionalidade lógico-formal.51

Como entende que o direito inglês é marcado por um grau reduzido de racionalidade

lógico-formal, Trubek afirma que a hipótese weberiana não dá conta de explicar o papel do

direito justamente no país em que o capitalismo deu seu salto qualitativo.52 A Inglaterra, seria,

assim, um caso desviante da sua teoria sobre a ascensão do capitalismo no Ocidente.53

Swedberg discorda da leitura de Trubek e o acusa de igualar previsibilidade e

racionalidade lógico-formal. Para ele, são três as precondições jurídicas apontadas por Weber

para a ascensão do capitalismo:54 (a) o respaldo da ordem jurídica a contratos comerciais

avançados; (b) a noção de empresa, dotada de personalidade jurídica própria, diferente da

pessoa de seus membros; e, por fim, (c) uma ordem jurídica previsível. Acrescenta, ainda, que

o termo previsibilidade designa: (i) respeito à propriedade e aos contratos, (ii) uma

administração profissional da justiça e (iii) uma legislação clara e lógica, que torne previsíveis,

inclusive, as transformações do próprio direito.55 Aqueles que dizem que estes prerrequisitos

não estiveram presentes na Inglaterra, diz Swedberg, tomam o problema como exclusivamente

moderno à monarquia hereditária e aos juristas. Nesse sentido, Swedberg, Max Weber e a idéia de sociologia econômica, 2005, p. 184. 51 Nas palavras do próprio Trubek: “Weber afirmava que o capitalismo requer uma organização normativa altamente calculável. Sua pesquisa sobre tipos de direito indicava que apenas o direito moderno e racional, ou a racionalidade lógico-formal, poderiam prover a calculabilidade necessária.” “O que Weber quer dizer com ‘racionalidade lógico-formal’? [...] O pensamento jurídico é racional, pois remete a alguma justificativa que transcende o caso concreto e se baseia em regras existentes e claramente definidas; é formal, pois os critérios de decisão são intrínsecos ao sistema de direito; e lógico, pois as regras e os princípios são deliberadamente construídos por formas especializadas de pensamento jurídico, baseados em uma classificação altamente lógica; também porque as decisões de casos específicos são tomadas por meio de processos lógico-dedutivos especializados que partem de princípios ou regras previamente estabelecidos.” Cf. Trubek, Max Weber sobre direito e ascensão do capitalismo, 2007, p. 168 e 160, respectivamente. 52 Trubek, Max Weber sobre direito e ascensão do capitalismo, 2007, p. 172-174, e Swedberg, Max Weber e a idéia de sociologia econômica, 2005, p. 185. 53 Segundo Trubek, o próprio Weber, ao testar sua teoria, percebeu que ela não dava conta de explicar o caso inglês. A despeito disso, também segundo Trubek, ele nunca abandonou sua tese inicial. Cf. Trubek, Max Weber sobre direito e ascensão do capitalismo, 2007, p. 172. 54 Swedberg, Max Weber e a idéia de sociologia econômica, 2005, p. 177-185. 55 Swedberg, Max Weber e a idéia de sociologia econômica, 2005, p. 183.

28

teórico e não buscam evidências na empiria.56 Ou seja, segundo esse autor, o “Problema da

Inglaterra”, tal como posto por Trubek, é descabido, já que se equivoca quem identifica

previsibilidade com racionalidade lógico-formal e ignora a experiência concreta do direito

inglês.

Note-se, contudo, que Weber aponta várias outras precondições para a ascensão do

capitalismo que não são necessariamente jurídicas, dentre as quais: a apropriação dos meios

materiais de produção como propriedade de livre disposição; a liberdade de mercado; a

difusão de técnicas racionais na produção e na circulação de bens; a possibilidade de venda da

força de trabalho; e a “comercialização da economia”.57 Assim, conquanto o direito racional

seja apontado como fundamental, a seu lado são arroladas outras cinco precondições. Por essa

e por outras razões metodológicas, não parece isento de problemas o uso da obra de Weber

para a construção da perspectiva da dotação institucional, como fazem Milhaupt e Pistor. De

certa forma, esses dois autores chegam a admitir a existência de tais dificuldades em seu

esforço de aproximar as ideias de Weber das premissas da dotação institucional.58 Em face

disso, destacada a função basilar de Weber para a reflexão sobre direito e economia, essa tese

privilegiará as contribuições de North e da Law and Finance para a construção da perspectiva

da dotação institucional.

Seja como for, o debate em torno do problema da Inglaterra permite conectar as

formulações weberianas com as discussões mais recentes sobre o papel do direito no

desenvolvimento econômico, como a que se vê nas formulações de North.

1.3.2 Douglass North: instituições e crescimento econômico de longo prazo 56 Swedberg, Max Weber e a idéia de sociologia econômica, 2005, p. 186. Ao se referir à noção de um direito calculável, previsível, Weber assevera: “[…] según la experiencia lo revela, esta necesidad puede ser satisfecha en la misma o mejor forma por un derecho empírico amorfo, ligado a precedentes” (Cf. Weber, Economía y sociedad, 2002, p. 635). 57 WEBER, M. Historia Económica General. México: Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 237-138. 58 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 17. Sobre a apropriação da obra de Weber pelos teóricos que discutem os fatores jurídicos desencadeadores do desenvolvimento, cf. THOMAS, C. Re-Reading Weber in Law and Development: A Critical Intellectual History of “Good Governance” Reform. Cornell Law School Research Paper n. 08-034, 2008. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1313718>. Acesso em: 15 dez. 2008.

29

Não seria absurdo cogitar que a frase mais citada da obra de North seja “institutions

matter”.59 O que significa, contudo, propalar que “as instituições importam”? Preocupado com

a possível transitividade do verbo “importar”, perguntaria um falante de português vernáculo:

importa para quê? A frase marcante e as perguntas que ela desperta são os motes dessa

subseção, que é dedicada a apresentar alguns dos pressupostos da história econômica segundo

a visão de North, bem como situar uma outra vertente no debate sobre o papel do direito no

desenvolvimento capitalista.

Ao defender a importância das instituições para compreender como as economias se

transformam ao longo do tempo, North está a dialogar com os economistas neoclássicos.

Segundo ele, por pressupor um mundo estático e sem atritos, a teoria neoclássica é capaz de

explicar as operações do mercado, mas não as forças que levam ao desenvolvimento do

mercado.60 O reconhecimento dessa limitação explicativa não significa, contudo, que North

abandone completamente a teoria neoclássica: para ele, o indivíduo continua a ser a unidade

de análise; a escassez de recursos continua a ser reconhecida como pressuposto teórico; e a

microeconomia continua a ser a ferramenta analítica.61 Significa, sim, que North toma a teoria

neoclássica com algumas modificações. Duas dessas modificações merecem especial

destaque: (a) o reconhecimento da existência de custos de transação, o que afasta a presunção

de um mundo sem atritos; e (b) a assunção da racionalidade limitada dos agentes econômicos,

em oposição à hipótese neoclássica de racionalidade plena dos indivíduos.62

59 O Google, por exemplo, traz 14.200 resultados para a busca que conjuga essa frase e o nome do seu autor. Fonte: www.google.com.br. Acesso em 30 out. 2008, com os seguintes critérios: “institutions matter” North. Outra passagem marcante da obra de North é “institutions are the rules of the game”. Essa frase, conjugada com “North”, traz 2.460 resultados no Google. 60 NORTH, D. Economic performance through time. Prize Lecture - Lecture to the memory of Alfred Nobel, 9 dez. 2003, p. 1. Disponível em: http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/1993/north-lecture.html. Acesso em 30 out. 2008. 61 North, Economic performance through time, 2003, p. 1, e NORTH, D. New Institutional Economics and Development. Department of Economics, Washington University, St. Louis, Missouri, p. 1, 1992, disponível em http://129.3.20.41/eps/eh/papers/9309/9309002.pdf. 62 Segundo Furubotn e Richter, a racionalidade limitada não foi assumida pelos primeiros neoinstitucionalistas e também não se aplica a todos atualmente. Cf. FURUBOTN, E. e RICHTER, R. Institutions & Economic Theory: The Contribution of the New Institutional Economics. 2. ed. Ann Arbor: University of Michigan, 2005, p. 4.

30

Num modelo de racionalidade plena, a tomada de decisão é orientada pelo critério da

maximização do bem-estar individual: pressupõe-se que o agente tenha conhecimento de todas

as possibilidades de ação (informação perfeita); que ele tenha capacidade de classificá-las em

função de sua utilidade; e, por fim, que ele escolha – instantaneamente e sem custos – o

caminho que atenda mais adequadamente aos seus interesses, dentre as opções da sua lista

inequívoca de prioridades. Nesse modelo, caso a escolha não seja a mais adequada,

mecanismos de retroinformação (feedback) funcionarão como aprendizado para as próximas

tomadas de decisão, que tenderão, por isso, a atingir o máximo de bem-estar.

Em reação a essa hipótese de racionalidade plena, North afirma que:

Individuals possess mental models to interpret the world around them. These are in part culturally derived – that is produced by the intergenerational transfer of knowledge, values, and norms which vary radically among different ethnic groups and society. In part they are acquired through experience which is ‘local’ to the particular environment and therefore also varies widely with different environments. Consequently there is immense variation in mental models and as a result different perceptions of the world and the way it ‘works’. And even the formal learning that individuals acquire frequently consists of conflicting models by which we interpret the world around us.63

Em outras palavras: se as decisões dos indivíduos são tomadas com base em modelos

mentais subjetivos, não há como pressupor racionalidade plena ou propensão para

convergência, nem supor que as preferências sejam estáveis.64 As expectativas variam de

indivíduo para indivíduo, não são necessariamente transparentes e sofrem mudanças no

tempo.65 North fala, então, em racionalidade limitada, assumindo que o indivíduo não é capaz

de processar mentalmente todas as suas possibilidades de ação, nem de antever o que

acontecerá em razão de suas escolhas.

63 North, New Institutional Economics and Development, 1992, p. 1-2. Tradução livre: “os indivíduos possuem modelos mentais para interpretar o mundo à sua volta. Tais modelos derivam em parte da cultura – que é produzida pela transferência de conhecimento entre as gerações, por valores e normas que variam radicalmente entre diferentes sociedades e grupos étnicos. Em parte, eles são adquiridos pela experiência que é ‘local’ em relação àquele ambiente específico e que, assim, também varia consideravelmente segundo o ambiente. Consequentemente, há uma enorme variação de modelos mentais, o que resulta em diferentes modos de perceber o mundo e entender o modo como ele funciona. E mesmo o conhecimento formal que os indivíduos adquirem consiste de modelos conflitantes de análise do mundo à nossa volta.” 64 Furubotn e Richter, Institutions & Economic Theory, 2005, p. 4. 65 North, Economic performance through time, 2003, p. 2.

31

Num mundo sem atritos e de racionalidade plena, como aquele pressuposto pela

economia neoclássica, os indivíduos podem, em tese, obter e processar, sem custos e

instantaneamente, toda a informação desejada.66 Já no cenário considerado por North, a

informação é um recurso escasso e sua obtenção, custosa. Reconhece-se, então, a existência de

custos de transação – custos de avaliação dos atributos dos bens ou serviços que estão sendo

transacionados, dos agentes que estão transacionando, além dos custos de negociação e de

monitoramento da execução dos acordos feitos.67 A escassez de informação no curso da

execução dos acordos feitos pode ensejar, por exemplo, problemas de risco moral, em que

uma das partes, comportando-se de maneira oportunista, não emprega todo o esforço que

poderia empregar para cumprir sua obrigação contratual.68

Conforme diz o próprio North,69 sua teoria das instituições é resultado da combinação

de uma teoria do comportamento humano com uma teoria dos custos de transação: dado que

as decisões são tomadas com base em modelos mentais limitados e em informação incompleta,

é esperado que surjam incertezas a respeito do comportamento das contrapartes na interação

humana.70 O papel das instituições é justamente reduzir essas incertezas e garantir a

correspondência de certas expectativas.71 Assim, teleologicamente, as instituições podem ser

definidas como conjunto de regras que delimitam as possibilidades de escolha dos indivíduos

quanto às suas ações, criando um ambiente estável para a interação humana.72 Essas regras,

que podem ser formais ou informais, guiam o comportamento individual mediante incentivos

a condutas desejáveis e punições a comportamentos desviantes.

Contudo, por ser produto da mente humana, não há garantias de que uma instituição

será necessariamente eficiente.73 A autoimposição de restrições ao comportamento é também

um processo de tomada de decisão e, por isso, envolve as mesmas limitações de qualquer

66 Furubotn e Richter, Institutions & Economic Theory, 2005, p. 12. 67 NORTH, D. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. New York: Cambridge University, 1996, p. 27-35. 68 A referência clássica sobre risco moral é STIGLITZ, J.; WEISS, A. Credit Rationing in Markets with Imperfect Information”, American Economic Review, 71(3): 393-410, 1981. 69 North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1996, p. 27. 70 North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1996, p. 25. 71 North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1996, p. 25. 72 North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1996, p. 6. 73 North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1996, p. 107 e p. 6.

32

outra decisão, ou seja, informação incompleta e limitada capacidade de processamento mental.

Independentemente de todas as dificuldades de mensuração, pode-se dizer que o resultado de

uma mudança institucional é mais ou menos eficiente, dependendo do seu papel na redução

das incertezas e dos custos de transação.74

Ainda segundo North, numa perspectiva de longo prazo, as instituições são

determinantes fundamentais para explicar a diferença de desempenho entre países: “Third

World countries are poor because the institutional constraints define a set of payoffs to

political/economic activity that do not encourage productive activity.”75 Já os países

desenvolvidos, ao investirem em regras voltadas para a proteção dos direitos de propriedade e

para o cumprimento dos contratos, cultivaram instituições capazes de fomentar o crescimento

econômico.76

Como a mudança institucional é tomada por North como path-dependent, escolhas

ineficientes no passado poderão comprometer o rol de possibilidades no futuro e, com isso, o

próprio crescimento de longo prazo.77 Nas palavras de Milhaupt e Pistor, “it is difficult for

countries with a weak endowment to change the foundations for their future growth.”78

North, assim, enfatiza as relações entre instituições, a previsibilidade de

comportamentos e o desenvolvimento econômico. Tal ênfase dialoga com a construção de

funções específicas para o Direito conforme propostas pelos teóricos da Law and Finance.

74 Furubotn e Richter, Institutions & Economic Theory, 2006, p. 7. 75 North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1996, p. 110. Tradução livre: “Os países do Terceiro Mundo são pobres devido a limites institucionais que impõem ao desenvolvimento da atividade política/econômica uma série de compensações que não encorajam as atividades produtivas.” 76 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 18. 77 North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1996, p. 112. 78 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 18. Tradução livre: “é difícil para um país com debilidades de dotação mudar os fundamentos para seu crescimento futuro.”

33

1.3.3 Law and Finance: direito dos credores e enforcement

Como dito, esta seção tem por propósito apresentar uma visão específica da relação

entre direito e desenvolvimento capitalista – a perspectiva da dotação institucional. Com esse

mesmo intuito, essa subseção descreve sucintamente a corrente da literatura econômica

conhecida como Law and Finance.

Na década de 1990, foram publicados inúmeros estudos que apresentavam evidências

empíricas da correlação entre crescimento econômico e desenvolvimento financeiro.79

Independentemente das divergências sobre a direção da causalidade (se é o desenvolvimento

do mercado financeiro que induz o crescimento econômico sustentado ou se é o crescimento

econômico que demanda e, por isso, abre espaço para mercados financeiros mais profundos),

esses estudos suscitaram, dentre outras, a seguinte questão: o que explica a diferença, de um

país para outro, nos graus de desenvolvimento dos mercados financeiros?80

Os textos da Law and Finance buscam responder a essa questão em dois níveis de

análise.81 No primeiro, associam o grau de desenvolvimento dos mercados financeiros à

qualidade do direito, apreciável pela presença de regras jurídicas que incentivam o

investimento privado. No segundo, associam a variação na qualidade do direito em diferentes

países às respectivas famílias jurídicas82 da qual deriva cada sistema nacional.83

79 Levine e Zervos, Stock Markets, Banks, and Economic Growth, 1998; Demirgüç-Kunt e Maksimovic, Law, finance, and firm growth, 1998, p. 2107-2137; Rajan e Zingales, Financial Dependence and Growth, 1998. 80 Beck e Levine, Legal Institutions and Financial Development, 2005, p. 251. 81 ARMOUR, J.; DEAKIN, S.; SARKAR, P.; SIEMS, M; SINGH, A. Shareholder Protection and Stock Market Development: an empirical test of the legal origins hypothesis, 2007, CBR Working Paper Series, p.3-4. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=1094355. Acesso em 15 dez. 2008. 82 Legal origins: tradições jurídicas, grandes sistemas de direito. A respeito, cf. DAVID , R. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. A referência de La Porta et al., Law and Finance, 1998, é REYNOLDS, T.; FLORES, A. Foreign Law: Current Sources of Codes and Basic Legislation in Jurisdictions of the World. Littleton: Rothman and Co., 1989. 83 Como advertem BECK e LEVINE (2005, p. 253), há pesquisadores da Law and Finance theory que corroboram a tese de que a proteção do investidor ajuda no desenvolvimento do mercado financeiro e que rejeitam a visão de que a tradição jurídica seja uma determinante central para a proteção do investidor e para o consequente desenvolvimento do mercado financeiro. É o caso, por exemplo, de BECK, T.; DEMIRGÜÇ-KUNT, A.; LEVINE, R. Law, Endowments, and Finance, Journal of Financial Economics, v. 70, n. 2, 2003, p. 137-181.

34

Quanto maior a proteção jurídica, maior será o incentivo para o agente superavitário

investir:84 esse é o ponto de partida da literatura da Law and Finance. No primeiro nível de

análise, a Law and Finance sustenta que as diferenças no grau de desenvolvimento financeiro

entre os países podem ser explicadas pela presença de determinada estrutura de incentivos nos

ordenamentos jurídicos nacionais. Então, a Law and Finance busca identificar quais

características do direito incentivam poupadores a investir recursos em projetos que

demandam financiamento de terceiros para a geração de riqueza. Em linha com o pensamento

de North, são apontadas as seguintes características: a clara definição de direitos de

propriedade e um sistema eficiente para fazer valer os contratos privados (mecanismos de

enforcement).85

Como se poderia esperar, o reconhecido pioneirismo da Law and Finance não decorre

da repetição dessa lista genérica de características jurídicas prenunciadoras do

desenvolvimento financeiro. Segundo três de seus autores mais representativos, La Porta,

Lopez-de-Silanes e Shleifer, as grandes contribuições dos textos que inauguraram essa linha

da literatura econômica foram, em primeiro lugar, o desenvolvimento de métodos para

mensurar o grau de proteção jurídica dos investidores, e, por meio da aplicação desses

métodos, a identificação de regularidades nas variações dos resultados entre os países

pesquisados.86

Para medir o grau de proteção jurídica dos investidores, esses textos construíram

variáveis de análise com base em regras consideradas cruciais para a qualidade dos direitos de

acionistas e de credores por “observadores da governança corporativa ao redor do mundo”.87

84 LA PORTA, R.; LÓPEZ DE SILANES, F.; SHLEIFER, A. The Economic Consequences of Legal Origins, Journal of Economic Literature, v. 46, n. 2, jun. 2008, p. 285; Beck e Levine, Legal Institutions and Financial Development, 2005, p. 251. Ainda: La Porta et al, Legal Determinants of External Finance, 1997; La Porta et al, Law and Finance, 1998; La Porta et al, Investor Protection and Corporate Governance, 2000; Shleifer e Vishny, A Survey of Corporate Governance, 1996. 85 La Porta et al, Law and Finance, 1998, p. 1114; Beck e Levine, Legal Institutions and Financial Development, 2005, p. 251-254. 86 La Porta, López de Silanes e Shleifer, The Economic Consequences of Legal Origins, 2008, p. 285-286. Eles se referem aos textos La Porta et al, Legal Determinants of External Finance, 1997, e Law and Finance, 1998. 87 La Porta et al, Law and Finance, 1998, p. 1121. São citadas as seguintes referências: ABA – American Bar Association. Multinational Commercial Insolvency. Chicago: ABA, 1989 e 1993; WHITE, M. The costs of corporate bankruptcy: the U.S.-European comparison. Ann Arbor: University of Michigan, 1993; INSTITUTIONAL

Shareholder Services. Proxy Voting Guidelines. Washington: ISS Global Proxy Services, 1994; INVESTOR

35

Em razão do objeto desta tese, dentre as variáveis para mensuração dos direitos dos

investidores, o presente estudo concentra-se nas regras de proteção dos direitos dos credores,

porque imediatamente relacionadas ao mercado bancário.

Num estudo que compara o grau de proteção dos direitos dos credores em 49 países,

La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer e Vishny valem-se de cinco variáveis:88

• Inexistência de suspensão automática das ações e execuções contra empresas em

processo de recuperação, de forma que não haja impedimentos para que os credores

com garantias tomem posse dos bens que respaldam seus créditos;

• Prioridade dos credores com garantia real no processo de falência, independentemente

da existência de créditos trabalhistas ou fiscais;

• Existência de restrições, como o consenso dos credores, por exemplo, para que a

empresa devedora possa pleitear o processo de recuperação;

• Administração da empresa durante o processo de recuperação atribuída a pessoa

designada pelo juiz ou pelos credores;

• Previsão de reserva mínima de capital, sem a qual a empresa será automaticamente

liquidada.

Note-se que todas as variáveis estão relacionadas a direito falimentar e que, nesse

quadro, elas pressupõem a existência de dois procedimentos para lidar com situações de

insolvência: o processo de recuperação e o de falência.

O índice de proteção dos direitos dos credores é calculado com base na verificação da

existência de regras correspondentes a essas variáveis nos textos das leis de direito falimentar

de cada país estudado. Como a quinta variável (previsão de reserva mínima de capital) é

tomada como medida de reforço dos direitos dos credores, o índice varia de zero a quatro: a

cada regra do direito de um país que corresponda a uma das quatro primeiras variáveis, é

conferido um ponto. Caso não haja regra jurídica que corresponda à variável, não é conferido

Responsibility Research Center, Proxy Voting Guide. Washington: Investor Responsability Research Center, 1994/1995; VISHNY, P., Guide to International Commerce Law, New York: McGraw-Hill, 1994. 88 La Porta et al, Law and Finance, 1998, e Legal Determinants of External Finance, 1997.

36

nenhum ponto. Assim, na métrica dos direitos dos credores, zero é o menor nível de proteção

dos direitos dos credores e quatro, o grau máximo.

Considerando que uma fraca proteção dos credores possa ser compensada pela

eficiência dos mecanismos de enforcement do direito, La Porta et. al. avaliam também a

qualidade do cumprimento da lei nos países estudados. Para tanto, valem-se de dados de

agências privadas de avaliação de crédito. Eis as variáveis:

• Eficiência do sistema judicial: dados de 1980 a 1983, fornecidos pela Business

International Corporation;

• Rule of Law: dados de 1982 a 1995, colhidos do guia International Country Risk;

• Nível de corrupção no governo: idem;

• Risco de expropriação pelo governo (confisco ou nacionalização forçada): idem;

• Risco de quebra de contratos pelo governo: idem.

Como os próprios La Porta et. al. admitem, apenas as duas primeiras variáveis dizem

respeito ao cumprimento da lei. As demais tocam ao próprio ambiente de negócios e à

segurança percebida pelas empresas. Tendo em conta não apenas essa limitação, mas também

a ausência de informações sobre os recortes temporais adotados na coleta desses dados89 e o

fato de o assunto ter sido retomado em um texto específico de três desses autores e de

Djankov, este trabalho opta por não se ater a uma descrição mais detida dos critérios de

avaliação do enforcement presentes neste texto.

O artigo Courts mede a qualidade do enforcement de contratos em 109 países. Os

dados para essa mensuração são colhidos basicamente por meio de questionários respondidos

por advogados de escritórios membros da Lex Mundi ou da Lex Africa, duas associações

internacionais de bancas de advocacia.90

89 Não é explicado por que o dado de eficiência do sistema judicial se refere ao período de 1980 a 1983 e os demais se referem ao período de 1982 a 1995. Também não é informado também por que o recorte temporal é diferente daquele usado para os dados de direitos dos credores. 90 DJANKOV, S. et al. Courts, Quarterly Journal of Economics, n. 118, 2003, p. 459.

37

Em cada país, os questionários são respondidos por dois advogados de um mesmo

escritório. O primeiro, da área de contencioso, responde o questionário; e o segundo, da área

de direito comercial, revisa as respostas. Devolvidos os questionários e tabulados os dados, os

advogados podem ser chamados para esclarecer eventuais inconsistências em suas respostas.

Os questionários partem de dois casos hipotéticos: uma cobrança de cheque sem

fundos e um despejo de inquilino por falta de pagamento. Supõe-se que tais casos sejam, ao

mesmo tempo, simples o bastante para permitir a comparação internacional e adequadamente

reveladores da qualidade do cumprimento de contratos em cada país pesquisado. Todas as

questões devem ser respondidas como se os respondentes estivessem diante desses dois casos.

O objetivo específico do questionário é colher dados para apurar: (a) o tempo de duração

estimado para resolver os casos; e (b) o nível de formalidades exigidas pelo processo civil (ou

administrativo, se a cobrança ou o despejo puder valer-se desse meio).

Os indicadores do nível de formalidade são construídos de acordo com um modelo

teórico que considera ideal um sistema leigo de administração da justiça, pelo qual “a dispute

between two neighbors can be resolved by a third on fairness grounds, with little knowledge or

use of law, no lawyers, no written submissions, no procedural constraints on how evidence,

witnesses, and arguments are presented, and no appeal.”91

Com base nesse modelo, Djankov et al. criam sete indicadores. O quadro abaixo lista

sumariamente os indicadores e as características consideradas como próximas do ideal de

justiça mencionado no parágrafo anterior:

91 Djankov et al. Courts, 2003, p. 455. Tradução livre: “uma disputa entre dois vizinhos pode ser resolvida por um terceiro com base em princípios de justiça, mesmo que haja pouco conhecimento ou uso do direito, mesmo sem advogados, sem compromissos escritos, sem procedimentos processuais sobre provas, testemunhas, mesmo sem sustentações orais e recursos.”

38

Quadro 2 - Courts: Referências para a mensuração do nível de formalidade processual

INDICADOR IDEAL DE JUSTIÇA

Há tribunais especializados

Admite o julgamento por juízes leigos, não necessariamente formados em direito

Grau de profissionalização demandado de juízes e advogados

Dispensa a representação de advogados

Procedimentos escritos e orais Oralidade processual

Deveres de fundamentação na lei ou em precedentes

Partes e juízes não precisam fundamentar pedidos e decisões em leis ou em precedentes

Juiz pode solicitar a produção de provas não demandadas pelas partes

Juiz pode dispensar provas que ele julgue irrelevantes para o caso

Indícios são aceitos como provas

Juiz deve prequalificar as questões antes que elas sejam feitas à testemunha

Somente são aceitos originais ou cópias autenticadas de documentos

Lei não define valor da prova

Regime da prova

Registro das provas não é mandatório

A execução não precisa aguardar o julgamento da apelação

Somente novos fatos ou questões de direito ensejam apelação

Controle da instância superior sobre os atos da primeira instância

Não é possível recorrer de decisões interlocutórias

Processo é iniciado sem a obrigatoriedade de conciliação ou mediação prévia

Réu não precisa ser citado pessoalmente por oficial de justiça

Formalidades que tornam as partes legalmente atreladas ao processo e às suas consequências

As partes não precisam ser notificadas pessoalmente do conteúdo da sentença

Quantidade de atos necessários para cobrar um cheque sem fundos e para promover um

despejo por falta de pagamento Quanto menor, melhor

Fonte: Elaboração própria, com base em Djankov et al.92

92 Courts, 2003, p. 461-477.

39

É considerada também a estrutura de incentivos para as partes envolvidas no processo.

Assim, são avaliadas positivamente:93

• Em relação ao tribunal: a existência de prazos para deferir a petição inicial, para julgar

a causa e para intimar as partes do conteúdo da sentença;

• Em relação às partes: a existência de prazos para apresentar provas e defesa;

• Em relação aos advogados: a proibição dos acordos de quota litis (honorários devidos

em caso de sucesso na lide e calculados como um percentual do resultado obtido com o

processo) e a existência da regra segundo a qual o perdedor pague as custas do

processo.

Djankov et al. levam em conta, ainda, pesquisas de opinião sobre a qualidade do

direito percebida por empresários, além de dados de avaliação do ambiente de negócios

colhidos pela World Business Environment Survey.94

Como se pôde notar, o primeiro nível de análise da Law and Finance é marcado pelo

emprego de métodos para a avaliação da qualidade do direito. Nessa empreitada, é

considerado o conteúdo específico do direito de cada país examinado, que é comparado a

variáveis construídas de acordo com o que se considera incentivador da decisão de

investimento.

Os resultados obtidos mediante o emprego desses métodos conduzem ao segundo nível

de análise da Law and Finance. Tanto na avaliação do grau de proteção aos credores como na

apuração das condições de cumprimento de contratos, essa literatura aponta que os resultados

não variam aleatoriamente de um país para outro. Variam, sim, conforme a tradição jurídica da

qual deriva o direito de cada país.

Ou seja, nesse nível de análise, a Law and Finance vale-se da identificação de ênfases

e limitações inerentes às tradições jurídicas para tentar explicar as diferenças internacionais no

93 Djankov et al. Courts, 2003, p. 470. 94 Djankov et al. Courts, 2003, p. 476-477.

40

conteúdo de regras de proteção aos credores e no cumprimento de contratos. Conforme essa

explicação, os sistemas de common law e de civil law apresentam prioridades diferentes em

relação à proteção dos direitos de propriedade privada ante o Estado, bem como capacidades

distintas de adaptação a demandas econômicas.95

Segundo a Law and Finance, são dois os mecanismos pelos quais a tradição jurídica

influencia o desenvolvimento do direito: o mecanismo da adaptabilidade e o mecanismo

político. Sustenta-se que a common law, por ser produto principalmente da jurisprudência

(case law), tem maior capacidade de adaptar-se eficientemente às necessidades econômicas; e

que os países de civil law, onde o processo de mudança jurídica é mais rígido, tendem a

apresentar uma lacuna maior entre as demandas da economia e a capacidade do sistema

jurídico de prover regras que fomentem o desenvolvimento financeiro.96 É dito que, em razão

de a jurisprudência não ser reconhecida como fonte formal do direito nas jurisdições de civil

law, a mudança jurídica sempre dependerá de revisões de códigos e leis, o que diminui sua

capacidade de adaptação eficiente a novas demandas.97

Sobre o mecanismo político, afirma-se que a common law, especialmente por sua

tradição de magistratura independente, tende a proteger melhor os direitos de propriedade

privada em face do Estado. Já nos países de civil law, em que os juízes não contam com as

mesmas condições de independência perante o legislativo e o executivo (estabilidade no cargo,

poderes para rever a constitucionalidade de leis e de políticas governamentais etc.), a

magistratura tende a amparar prioritariamente os direitos do Estado em detrimento dos direitos

de propriedade privada.98 Como a proteção dos direitos de propriedade está na base do

desenvolvimento financeiro, as diferenças na tradição jurídica poderiam explicar as diferenças

nos níveis de desenvolvimento financeiro dos países.99

95 Beck e Levine, Legal Institutions and Financial Development, 2005, p. 252. 96 Beck e Levine, Legal Institutions and Financial Development, 2005, p. 261. 97 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2007, p. 3-4. 98 LA PORTA et al. Judicial Checks and Balances, Journal of Political Economy, v. 112 (2), 2004, p. 446; Beck e Levine, Legal Institutions and Financial Development, 2005, p. 260. 99 Beck e Levine, Legal Institutions and Financial Development, 2005, p. 260.

41

Como se pode depreender dos mecanismos usados pela Law and Finance para explicar

as diferenças nos níveis de proteção dos credores entre países de common law e de civil law, a

criação do direito pelo poder judiciário é tomada como constitutiva do direito. Por outro lado,

ao pressupor que os países de civil law contam com uma rígida divisão entre os momentos de

criação e de aplicação do direito, essa leitura pode dar azo a interpretações que valorem

negativamente qualquer instância de discricionariedade de um juiz da civil law, ainda que se

trate da mera fixação de sentido de um princípio. Essa leitura é feita no Brasil, por exemplo,

em alguns textos que dialogam com a literatura da Law and Finance.100 Assim, dependendo do

contexo, a discricionariedade judicial pode ser tomada como positiva (países de common law)

ou como negativa (países de civil law), uma vez que se entende que na common law ela é parte

do sistema e o constitui, enquanto que na civil law pode representar um risco à lógica

implementada por uma lei ou por um código.

Em suma, ao associar o primeiro e segundo níveis de análise, a Law and Finance

conclui que os países de common law são mais aptos que os de civil law para prover regras

jurídicas propulsoras do desenvolvimento.101 Dentre os países de civil law, são mais eficientes

na indução do crescimento econômico os de origem escandinava e germânica; no final da

escala decrescente de eficiência estão os países de civil law francesa.102

Como este trabalho centra-se na discussão de um momento do direito brasileiro e não

pretende compará-lo com experiências jurídicas de outros países, ele priorizará as

contribuições do primeiro nível de análise da Law and Finance para a construção da

perspectiva da dotação institucional delineada acima. Portanto, não será explorado aqui o

argumento das tradições jurídicas, apenas serão apresentadas as instituições tidas por essa

literatura como relevantes para o desenvolvimento do mercado de crédito.

100 A esse respeito, cf. PINHEIRO, A. C. O componente judicial dos spreads bancários. In: BCB. Economia bancária e crédito. 2003. p. 34-43; PINHEIRO, A. C. Economia e justiça: conceitos e evidência empírica. 2001. Disponível em: www.ifb.com.br/download.php?tindex=estudos&id=14. Acesso em 15 dez. 2008. FACHADA, P.; FIGUEIREDO, L. F.; LUNDBERG, E. Sistema judicial e mercado de crédito no Brasil. Nota Técnica n. 35. Brasília: Banco Central do Brasil, 2003. Disponível em: http://www.bcb.gov.br/pec/NotasTecnicas/Port/2003nt35sistemajudicialmercadocredbrasilp.pdf. SADDI, J. Crédito e Judiciário no Brasil: uma análise de Direito & Economia. São Paulo: Quartier Latin, 2007. Parte 2. 101 Shareholder Protection and Stock Market Development, 2007, p. 3. 102 La Porta et al, Law and Finance, 1998, e La Porta et al, Legal Determinants of External Finance, 1997.

42

Desde a criação do projeto Doing Business pelo Grupo de Desenvolvimento do Setor

Privado do Banco Mundial (BM),103 a literatura da Law and Finance passou a desempenhar

papel de destaque no campo prático das reformas jurídicas, já que seus métodos de

mensuração da qualidade do direito foram adotados para embasar pesquisas comparativas

sobre ambiente de negócios nos países membros do Banco Mundial.104 Eles passaram a

influenciar, assim, decisões de investimento de atores privados e do próprio BM.105 Com isso,

as regras valorizadas como indutoras do desenvolvimento financeiro passaram a ser tomadas

como referência por reformadores nacionais que pretendiam criar melhores condições para o

investimento privado, especialmente por aqueles que demandavam recursos do Banco

Mundial para a implementação dessas reformas. Recentemente, isso vem sendo reforçado pelo

fato de que outras áreas do BM passaram a adotar os indicadores do projeto Doing Business

para avaliar o impacto de reformas financiadas pelo Banco Mundial.106 Muito bem organizado,

o website do projeto traz, inclusive, um simulador de reformas. Os interessados podem ensaiar

como reformas específicas modificariam a posição relativa dos países no ranking de melhor

clima para o investimento.107

No Banco Mundial, registre-se, o responsável pelo projeto Doing Business é Simeon

Djankov, coautor de inúmeros trabalhos da Law and Finance.108 Os trabalhos que fornecem a

base metodológica para as avaliações feitas por esse projeto são:

Quadro 3 - Base metodológica do Projeto Doing Business (2004-2006)

103 O projeto foi criado em 2003 e o primeiro relatório foi publicado em 2004. Dentro do Grupo de Desenvolvimento do Setor Privado, uma das vice-presidências do Banco Mundial, o projeto é desenvolvido pela Unidade de Resposta Rápida (Rapid Response Unit). A respeito, cf. www.doingbusiness.org e SANTOS, A. The World Bank’s Uses of the “Rule of Law” Promise in Economic Development. In: TRUBEK, D.; SANTOS, A. (eds.) The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal. Nova York: Cambridge University, 2006, p. 253-300. 104 Cf. Quadro 3. 105 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 20, nota 10, e p. 226. 106 Santos, The World Bank’s Uses of the “Rule of Law” Promise in Economic Development, 2006, p. 292. 107 Cf. em www.doingbusiness.org. 108 Santos, The World Bank’s Uses of the “Rule of Law” Promise in Economic Development, 2006, p. 280, nota 90.

43

TEMA ANO TRABALHO

Djankov, McLiesh e Shleifer. Remedies in Credit Markets. Working paper, Department of Economics, Harvard University, 2003.

2004 La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer e Vishny. Law and Finance. Journal of Political Economy, 106, p. 1113–55, 1998.

Djankov, McLiesh e Shleifer. Private Credit Around the World. Working paper, Department of Economics, Harvard University, 2004. 2005

La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer e Vishny. Law and Finance. Journal of Political Economy, 106, p. 1113–55, 1998.

Proteção dos direitos dos credores109

2006 Djankov, McLiesh Shleifer. Private Credit in 129 Countries. National Bureau of Economic Research Working Paper 11078, 2005.

Cumprimento de contratos110

2004 a 2006

Djankov, La Porta, Lopez-de-Silanes e Shleifer. Courts. Quarterly Journal of Economics, 118, p. 453-517, 2003.

Fonte: Banco Mundial

1.3.4 Categorias de análise

Especificamente para a análise das medidas de reforma do mercado de crédito

selecionadas conforme os critérios expostos no item 1.2, esta pesquisa valer-se-á de categorias

construídas com base nas referências mencionadas nos itens anteriores. Todas elas dizem

respeito a características dos sistemas jurídicos valorizados pela Nova Economia Institucional,

pelas visões de North e da Law and Finance. Como esse trabalho centra-se na discussão de um

momento do direito brasileiro e não pretende compará-lo com experiências jurídicas de outros

países, as categorias não tocam o argumento das tradições jurídicas.

Serão consideradas duas dimensões de análise, uma que diz respeito à previsibilidade

de comportamentos, outra atinente à celeridade procedimental. Como a referência é sempre o

credor, as categorias da dimensão previsibilidade estão focadas no comportamento tanto do

devedor quanto do juiz, que é o terceiro responsável por resolver disputas entre os dois

primeiros. Em relação ao comportamento do devedor, serão investigadas, no texto das

109 DOING Business 2004, p. 112; DOING Business 2005, p. 85 e DOING Business 2006, p. 84. 110 Doing Business 2004, p. 110; Doing Business 2005, p. 86 e Doing Business 2006, p. 88. Segundo informação prestada por e-mail pelo Banco Mundial, Remedies in Credit Markets e Private Credit Around the World são versões preliminares do paper Private Credit in 129 Countries.

44

medidas de reforma do mercado de crédito, a existência de providências para minimizar o

risco moral e as possibilidades de comportamento oportunista.111 Em relação ao juiz, a análise

investigará se as medidas de reforma do mercado do crédito buscam diminuir o espaço de

discricionariedade judicial, mediante o emprego de soluções inequívocas dadas por lei.112

Na dimensão da previsibilidade, o foco estará voltado para o regime jurídico das

garantias e para o processo judicial. Em ambos os casos, examinar-se-á se as reformas buscam

responder a preocupações com a agilidade de procedimentos: seja na cobrança de débitos,113

seja na constituição e realização de garantias contratuais.114 Quando for o caso, as medidas

serão associadas a variáveis específicas valorizadas pela literatura da Law and Finance.

Quadro 4 - Proteção dos interesses do credor: categorias de análise

DIMENSÕES FOCO OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Comportamento do devedor

Minimizar risco moral e possibilidades de comportamentos oportunistas (reforma de procedimentos e punição de atos de má-fé)

Previsibilidade Comportamento

do juiz Diminuição da discricionariedade judicial

Soluções inequívocas dadas por lei

Sistema de garantias

Agilidade na constituição e na realização das garantias: medidas que aumentam o nível de proteção dos credores em casos de insolvência (prioridade para credores com garantias reais; gestão da empresa não permanece com o devedor; não-congelamento automático dos ativos; restrições para entrar em recuperação, como o consentimento

dos credores) e fora dos casos de insolvência (descrição genérica dos ativos que servem de garantia; possibilidade de qualquer pessoa conceder ou receber garantias

relativas à propriedade; possibilidade de credores tomarem posse das garantias e vendê-las sem recorrer aos tribunais; descrição genérica dos débitos em contratos com

garantia; registro unificado de garantias, que inclui ônus sobre bens móveis; prioridade dos credores com garantias em casos fora da falência)

Celeridade

Processo judicial Agilidade na cobrança judicial de débitos: diminuição do número de procedimentos,

do tempo, e das formalidades para a cobrança de dívidas

Fonte: Elaboração própria.115

111 Cf. seção 1.3.2. 112 Cf. seção 1.3.3. 113 Idem. 114 La Porta et al, Law and Finance, 1998. Os exemplos de regras que conferem agilidade à constituição e à realização de garantias foram retirados de Doing Business 2005, p. 85. Nesse relatório do projeto Doing Business, as centrais de informação de crédito também são consideradas como relevantes na proteção aos credores. Porém, como as medidas sugeridas pelo Governo relacionadas a esse assunto não foram implementadas, os critérios não foram aqui explorados. 115 Fontes: North, Institutions, Institutional Change, and Economic Performance, 1990; Beck e Levine, Legal Institutions and Financial Development, 2005; La Porta et al, Law and Finance, 1998; Djankov et al., Courts, 2003; e Doing Business, 2005.

45

2 O DIREITO COMO MEIO PARA A REDUÇÃO DO SPREAD BANCÁRIO NO BRASIL

O objetivo deste capítulo é descrever e analisar as medidas de reforma dos sistemas de

insolvência e de cobrança de dívidas propostas pelo Banco Central do Brasil nos relatórios

anuais do Projeto Juros e Spread Bancário (PJSB), publicados de 1999 a 2006, e pela

Secretaria de Política Econômica do Ministério da Fazenda no documento Reformas

microeconômicas e crescimento de longo prazo (RMCLP), publicado em 2004.

A cada medida é dedicada uma seção, e cada seção está dividida em duas partes. A

primeira delas apresenta o contexto em que surgem as medidas. A segunda parte dedica-se a

analisar os argumentos apresentados pelo Banco Central do Brasil e pela Secretaria de Política

Econômica na justificativa da medida a implementar ou na avaliação da medida

implementada.

O quadro que segue lista as medidas analisadas e dá notícia dos instrumentos

empregados pelo Poder Executivo para implementá-las (edição de medida provisória ou

iniciativa de projeto de lei).

46

Quadro 5 - Medidas propostas e desdobramentos

MEDIDA PROPOSTA IMPLEMENTAÇÃO DESDOBRAMENTOS

MPV 1.925, de 14/10/1999 Reeditada 15 vezes.Revogada pela MPV

2.065/2000.

MPV 2.065-16, de 27/12/2000 Reeditada seis vezes. Revogada pela MPV

2.160-23.

MPV 2.160-23, de 28/06/2001 Reeditada duas vezes. Revogada pela Lei

10.931, de 02/08/2004. Criação da cédula de crédito bancário

PL 3.065, de 08/03/2004 Na Câmara dos Deputados, em 09/03/2004, foi apensado ao PL 2.109/1999. Transformado na

Lei 10.931, de 02/08/2004.

MPV 1.925, de 14/10/1999 Reeditada 15 vezes.Revogada pela MPV

2.065/2000.

MPV 2.065-16, de 27/12/2000 Reeditada seis vezes. Revogada pela MPV

2.160-23.

MPV 2.160-23, de 28/06/2001 Reeditada duas vezes. Revogada pela Lei

10.931, de 02/08/2004.

Aumento do alcance da alienação e da cessão fiduciárias

PL 3.065, de 08/03/2004 Na Câmara dos Deputados, em 09/03/2004, foi apensado ao PL 2.109/1999. Transformado na

Lei 10.931, de 02/08/2004.

MPV 2.008, de 14/12/1999 Reeditada seis vezes. Revogada pela MPV

2.040/2000.

MPV 2.040, de 28/06/2000 Reeditada seis vezes. Revogada pela MPV

2.115/2001. Sistema de Pagamentos

Brasileiro

MPV 2.115, de 27/12/2000 Reeditada duas vezes. Transformada na Lei

10.214, de 27/03/2001.

MPV 2.139-67, de 22/06/2001 Reeditada duas vezes. Revogada pela MPV

2.192-68/2001.

Re

con

hec

ime

nto

do

aco

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par

a

com

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saçã

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aga

me

ntos

Mercado de balcão

MPV 2.1926-68, de 28/06/2001 Reeditada duas vezes. Continua em vigor por

força da EC 32.

Previsão legal do crédito consignado em folha de pagamento

MPV 130, 17/09/2003 Convertida na Lei 10.820, de 17/12/2003.

Reforma da Lei de Falências PL 4.376, de 22/12/1993 Transformado na Lei 11.101, de 09/02/2005.

Súmula vinculante EC 32, de 11/09/2001 –

Recursos: agravo retido e agravo de instrumento

PL 4.727, de 27/12/2004 Transformado na Lei 11.187, de 19/10/2005.

Execução de títulos executivos judiciais

(cumprimento de sentença) PL 3.253, de 29/03/2004 Transformado na Lei 11.232, de 22/12/2005.

Recursos: forma de interposição, saneamento

de nulidades e recebimento da apelação


Julgamento de processos repetitivos


Ra

cio

naliz

açã

o d

os

proc

esso

s ju

dic

iais

Execução dos títulos executivos extrajudiciais


Fonte: Elaboração própria.116

116 Com base em: Diário da Câmara dos Deputados, Diário do Senado Federal, Diário do Congresso Nacional, Diário Oficial da União, Sileg (sistema de acompanhamento de lei e outras proposições em tramitação na Câmara

47

O quadro que segue distribui as medidas no tempo, considerando os documentos em

que aparecem. Interessa notar que há medidas que, presentes no governo Fernando Henrique

Carodos, se mantiveram no governo Lula, a despeito das alterações de contexto e da variação

no tempo.

Quadro 6 - Medidas por documento

MEDIDAS PJS

B 1

999

PJS

B 2

000

PJS

B 2

001

PJS

B 2

002

PJS

B 2

003

RM

CLP

20

04

PJS

B 2

004

PJS

B 2

005

PJS

B 2

006

Criação da cédula de crédito bancário √ √ √ √ √ √ √

Aumento do alcance da alienação e da cessão fiduciárias

√ √ √ √ √ √

Reconhecimento do acordo para compensação de pagamentos [SPB]

√ √ √ √

Reconhecimento do acordo para compensação de pagamentos [mercado de balcão]

√ √ √ √ √ √

Previsão legal do crédito consignado em folha de pagamento

√ √ √

Reforma da Lei de Falências √ √ √ √ √ √ √ √

Racionalização dos processos judiciais √ √ √

Fonte: Elaboração própria, com base nos relatórios do PJSP e RMCLP.

Ao comentar o contexto de surgimento das medidas e o escopo de que se revestem,

pretende-se testar a hipótese de que as sugestões de reforma propostas por esses documentos

enxergam o direito na perspectiva da dotação institucional.

dos Deputados: http://www.camara.gov.br/sileg) e informações prestadas pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça.

48

2.1 Criação da cédula de crédito bancário

2.1.1 Contexto

Visto como técnica de solução de conflitos, o direito processual civil pode ser definido

como um conjunto de instrumentos voltados para debelar crises jurídicas, situações de

insatisfação levadas a juízo.117 Segundo Dinamarco, o direito processual civil prevê tutela para

três tipos de crises jurídicas: crise de certeza, crise de adimplemento e crise de situações

jurídicas.118 Nessa subseção interessa uma especificamente, a crise de adimplemento.

Há crise de adimplemento quando uma pessoa alega ter um direito não satisfeito por

outra, que deveria adimplir uma obrigação e não o fez.119 Tendo em conta a lei processual

vigente à época em que foi proposta a criação da cédula de crédito bancário,120 um alegado

credor não satisfeito talvez tivesse de valer-se de dois processos judiciais distintos para

debelar uma crise de adimplemento: do processo de conhecimento e do processo de execução.

O processo de conhecimento serviria para declarar qual das partes do processo (o autor,

alegado credor, ou o réu, alegado devedor) estava com a razão. Caso fosse julgado procedente

o pedido do autor (sentença condenatória) e o réu condenado não cumprisse voluntariamente o

comando da sentença, o credor não satisfeito poderia valer-se do processo de execução. Nesse

caso, a sentença condenatória proferida no processo de conhecimento serviria de título

executivo, requisito para iniciar o processo de execução.121 No processo de execução,

poderiam ser usados os meios de execução forçada para a satisfação do direito reconhecido no

processo de conhecimento. Em suma, processo de conhecimento e processo de execução –

conjugados – eram a via ordinária para contornar as crises de adimplemento.

117 DINAMARCO, C. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2005. v. 1. Sobre as crises jurídicas e as tutelas específicas, p. 168. Sobre a definição do processo civil como técnica, p. 156. Lá também são discutidos os escopos sociais, políticos e jurídicos do processo. 118 Sobre as demais crises jurídicas e sobre as tutelas específicas para contorná-las, cf. Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, 2005, p. 168 e seguintes. 119 Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, 2005, p. 168-169. 120 Em 2005, a Lei 11.232 alterou o CPC: a execução por título executivo judicial, que era um processo autônomo, passou a ser uma fase de cumprimento de sentença. A respeito, cf. o item 2.6.1. 121 CPC, artigo 580.

49

Em casos específicos, contudo, a lei processual permite (já permitia à época e continua

a permitir) que o credor de obrigação certa, líquida e exigível salte o processo de

conhecimento e ingresse em juízo já no processo de execução.122 O acesso direto à via

executiva traz ganhos em termos de tempo e de previsibilidade, pois o credor não precisa

passar pela fase de instrução probatória para convencer o juiz de que tem razão, nem pelos

dois procedimentos de citação pessoal (um para iniciar o processo de conhecimento, outro

para desencadear a execução). Para tanto, o credor deve estar munido de um documento

legalmente reconhecido como título executivo extrajudicial.

Essa via de acesso direto ao processo de execução vinha sendo usada por instituições

financeiras para reaver, de clientes inadimplentes, valores emprestados em sistema de crédito

rotativo, mediante contratos de abertura de crédito. Esses contratos – formalizados nos termos

prescritos pelo Código de Processo Civil (CPC), artigo 585, inciso II, 2a parte,123 e

acompanhados do extrato da conta corrente e da especificação do crédito – eram apresentados

em juízo como títulos executivos extrajudiciais. A posição do Poder Judiciário em relação à

admissibilidade desse acesso direto não se mostrou, contudo, uniforme. Ora eram aceitos

como tais pelos tribunais, prosseguindo-se a execução, ora eram rejeitados, indicando-se a

necessidade de um prévio processo de conhecimento. A justificativa para negar-se o acesso

direto ao processo execução era a falta de certeza em relação à quantia a ser executada, já que

o extrato da conta corrente e a especificação do crédito eram documentos produzidos

unilateralmente pelo alegado credor, sem a participação do dito devedor.

A orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto foi consolidada no

julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 108.259/RS, realizado em

13/12/1998 e publicado no Diário Oficial da Justiça em 20/09/1999:

[...] mesmo subscrito por quem é indicado em débito e assinado por duas testemunhas, o contrato de abertura de crédito não é título executivo, ainda que a execução seja instruída com extrato e que os lançamentos fiquem devidamente esclarecidos, com a explicitação dos cálculos, dos índices e dos critérios adotados para definição do

122 A respeito, cf. CPC, artigo 585. 123 O artigo 585 do CPC arrola os títulos executivos extrajudiciais. A segunda parte do inciso II considera título executivo extrajudicial “o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas”.

50

débito, pois esses são documentos unilaterais de cuja formação não participou o eventual devedor.124

Essa linha de decisão foi reiterada pelo STJ em vários julgamentos posteriores125 e

levou à edição da Súmula 233, que determinou: “O contrato de abertura de crédito, ainda que

acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo.”126

Quando o tema foi sumulado pelo STJ, em 13/12/1999, o assunto já havia sido tratado

pela Medida Provisória 1.925, editada pela primeira vez em 14/10/1999. Essa MPV autorizou

pessoas físicas ou jurídicas a emitirem cédulas de crédito bancário, como promessa de

pagamento em dinheiro, em favor de instituições financeiras.127 E, a exemplo de outras

cédulas de crédito, conferiu executividade a esse título:

Art. 3o. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos de conta-corrente [...]

Na verdade, a MPV 1.925 acabou por conferir força executiva não somente aos títulos

emitidos com base em contratos de abertura de crédito, mas, no limite, a toda promessa de

pagamento em dinheiro feita a instituição financeira em operações de crédito, “de qualquer

modalidade”, como ressalta o próprio texto do artigo 1º.128 A cédula de crédito bancário

poderia ser emitida, assim, em razão de contratos de empréstimo ou de mútuo, desde que

assinados com instituições financeiras.129 Essa MPV foi reeditada várias vezes e, em

124 Trecho da ementa. Inteiro teor do acórdão disponível em www.stj.gov.br. Sobre a consolidação do entendimento do STJ, confira o voto do ministro Ruy Rosado de Aguiar, relator dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 148.290/RS, p. 1. Humberto Theodoro Junior afirma que a “uniformização” se deu com o 148.290, mas essa decisão apenas atesta a consolidação já verificada no 108.259/RS. 125 REsp 121.721-SC (decisão de 18/03/1999, publicada no Diário Oficial da Justiça em 10/05/1999, p. 177), REsp 97.816-MG (decisão de 11/02/1999, publicada no Diário Oficial da Justiça em 10/05/1999, p. 176), EREsp 148.290-RS (decisão em 24/02/1999, publicada no Diário Oficial da Justiça em 03/05/1999, p. 91). 126 STJ, Súmula 233, de 13/12/1999, publicada no Diário Oficial da Justiça em 08/02/2000, p. 264. 127 MPV 1.925, artigo 1o. 128 MPV 1.925, artigo 1o. Humberto Theodoro Jr. argumenta que essa ampliação de escopo é prova de que a ação do executivo, ao editar a MP, não foi uma tentativa de contornar o assentamento da questão na jurisprudência do STJ. Cf. THEODORO JUNIOR, H. A cédula de crédito bancário como título executivo extrajudicial no direito brasileiro. Academia Brasileira de Direito Processual, p. 10. Disponível em: www.abdpc.org.br/artigos/artigo48.htm. Acesso em 15 dez. 2008. 129 RIZZARDO, A. Contratos de crédito bancário, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 303.

51

02/08/2004, foi revogada pela Lei 10.931, que previu a mesma disciplina para as cédulas de

crédito bancário.

2.1.2 Lógica de intervenção

Nos documentos oficiais que são objeto desta pesquisa, a criação da cédula de crédito

bancário é associada a duas grandes vantagens: simplicidade e eficácia. A simplicidade

decorre das facilidades de constituição de uma cédula de crédito bancário e da possibilidade de

registro das garantias no próprio título. A eficácia diz respeito às formas de garantias aceitas e

aos meios disponíveis para se fazer valer o disposto na cédula.

Tendo como parâmetro as categorias desenvolvidas no capítulo 1, essas vantagens

podem ser interpretadas como ganhos no nível de proteção dos credores, nas dimensões da

previsibilidade e da celeridade.

Parte dessas virtudes identificadas na cédula de crédito bancário decorre de a lei ter-lhe

conferido o status de título executivo, que garante ao credor insatisfeito o acesso direto à via

executiva do processo civil. Em outras palavras: diante do inadimplemento do devedor, o

credor pode valer-se do Poder Judiciário para empregar os meios de execução forçada, sem ter

de discutir num processo prévio a relação jurídica que baseou a emissão da cédula de crédito

bancário. Com isso, são superados dois obstáculos: a instrução probatória, que caracteriza o

processo de conhecimento, e a necessidade daquilo que seria a primeira de duas citações, uma

para instalar o processo de conhecimento, outra para instalar o processo de execução. O credor

ganha, assim, em previsibilidade e em celeridade.

Ao referir-se aos títulos de crédito, diz relatório de 1999 do PJSB:

A legislação brasileira admite dois regimes para efeito de execução judicial de dívidas. No âmbito civil, os contratos dependem de prova, o que demanda uma fase de conhecimento, que têm demorado até 4 anos, dado o congestionamento de processos no Judiciário. Com a utilização de títulos de crédito, típicos do direito comercial, a

52

execução judicial independe de prova e da longa demora da fase de conhecimento, o que permitiria reaver créditos em prazos bem mais curtos.130

O fato de ser autônoma em relação à obrigação que enseja a sua emissão garante outra

vantagem para a cédula de crédito bancário: a possibilidade de negociação dos títulos, que são

exigíveis por si só. O excerto que segue, extraído do RMCLP, menciona essa qualidade e a

associa à previsibilidade:

A CCB é um título representativo do crédito bancário, de emissão do próprio tomador do crédito em favor da instituição financeira que o concede. Esse instrumento facilita a negociação da carteira de crédito dos bancos, tornando mais ágil a sua execução em caso de inadimplência do tomador. Com isso, eleva-se a segurança jurídica das operações de crédito, com implicações diretas sobre a redução de seu custo e elevação de seu volume no mercado primário de crédito bancário. A redução do risco da carteira de crédito do banco, o menor custo de execução judicial e um custo de oportunidade mais baixo na concessão do crédito – uma vez que a CCB facilita o banco negociar o crédito no mercado secundário – são os principais benefícios trazidos por esse novo instrumento.131

Por serem passíveis de registro na CETIP,132 são ampliadas as possibilidades de

negociação desses títulos no mercado de balcão; ao permitir a emissão de certificados de

cédulas de crédito bancário (documentos representativos de cédulas de crédito bancário

mantidas em depósito pela instituição financeira), a Lei 10.931 também possibilita a

constituição de um mercado secundário para a negociação das cédulas.133

O regime legal previsto para as cédulas de crédito bancário, além de ter ampliado o rol

de garantias admissíveis134 (admite, inclusive, que a obrigação seja garantida por bem futuro),

permite que o registro das garantias seja feito na própria cédula. Dessa forma, para fins de

registro, os cartórios de imóveis têm aceitado a cédula de crédito bancário com a hipoteca

130 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 1999, p. 26. 131 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, p. 42. 132 A CETIP (antiga Câmara de Custódia e Liquidação e, desde 2008, CETIP S.A. – Balcão Organizado de Ativos e Derivativos), integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), funciona como câmara de custódia escritural de ativos e de contratos e oferece um ambiente para negociações eletrônicas de títulos e valores mobiliários de renda fixa. Mais informações sobre a CETIP disponíveis em http://www.cetip.com.br. A respeito do SPB, confira nota 161. 133 Lei 10.931, artigo 43. 134 Lei 10.931, artigo 31: “A garantia da Cédula de Crédito Bancário poderá ser fidejussória ou real, neste último caso, constituída por bem patrimonial de qualquer espécie, disponível e alienável, móvel ou imóvel, material ou imaterial, presente ou futuro, fungível ou infungível, consumível ou não, cuja titularidade pertença ao próprio emitente ou a terceiro garantidor da obrigação principal.”

53

cedularmente constituída, sem a necessidade de lavratura prévia de escritura pública. Assim,

para valer contra terceiros, basta constituir a hipoteca na própria cédula e registrá-la

diretamente no cartório de imóveis. Requer, assim, menos tempo e menos despesas

administrativas.

Em face do que foi escrito anteriormente, a criação da cédula de crédito bancário

parece coadunar-se bem com as categorias indicadas no capítulo 1. Na dimensão da

previsibilidade, garante a certeza da relação jurídica que enseja a emissão da cédula, vez que

ela é criada como título de crédito, o que lhe garante autonomia e exigibilidade

independentemente do acordo que lhe deu origem. Sendo um título de crédito, pode ser

executada judicialmente sem a necessidade de uma fase processual prévia de conhecimento, o

que também traz maior previsibilidade.

Na dimensão da celeridade, destaca-se a agilidade na constituição de garantias e na

cobrança judicial dos débitos. Nesse ponto, especialmente, há correspondências exatas entre a

medida implementada e as regras valorizadas pela Law and Finance, já que permite “descrição

genérica de débitos em contratos com garantias” e demanda menor quantidade de tempo e de

procedimentos para fazer cumprir o contrato pela via judicial. A despeito de demandar a

individualização das garantias prestadas, ao admitir a garantia real por bens futuros, fungíveis

e consumíveis135, passa a admitir também a “descrição genérica dos ativos que servem de

garantia”.

135 Lei 10.931, artigo 31, transcrito na nota anterior.

54

Quadro 7 - Cédula de crédito bancário nos documentos oficiais

Medida proposta Criação da cédula de crédito bancário Incidência Documento Data Status

BCB, Juros e spread bancário no Brasil 10/1999 -

BCB, Juros e spread bancário no Brasil 11/2000 Implementado


BCB, Economia bancária e crédito 12/2002 Implementado


BCB, Relatório de economia bancária e crédito 2005 Implementado

SPE/MF, Reformas microeconômicas... 12/2004 Implementado

Objetivos “Disseminar a utilização de um título de crédito mais simples e eficaz no trâmite judicial.”136 Justificativas “A legislação brasileira admite dois regimes para efeito de execução judicial de dívidas. No âmbito civil, os contratos dependem de prova, o que demanda uma fase de conhecimento, que têm demorado até 4 anos, dado o congestionamento de processos no Judiciário. Com a utilização de títulos de crédito, típicos do direito comercial, a execução judicial independe de prova e da longa demora da fase de conhecimento, o que permitiria reaver créditos em prazos bem mais curtos. Nesse sentido, o BC deve propor a criação das Cédulas de Crédito Bancário, em substituição a atual exigência de contratos das operações de crédito, utilizáveis para os empréstimos e financiamentos com ou sem garantia. Além de redução de custos e uma melhor defesa do consumidor, estes instrumentos poderiam ser mais facilmente exigíveis em processos na Justiça, reduzindo o risco de crédito.”137 Referências citadas - Observações No relatório de 2003 do PJSB, a medida proposta não é a criação da cédula de crédito bancário, mas a transformação da MPV 2.160-25, de 23/08/2001, em Lei.

2.2 Aumento do alcance da alienação e da cessão fiduciárias

2.2.1 Contexto

A alienação fiduciária em garantia foi introduzida no direito brasileiro pela Lei 4.728,

de 14/07/1965. Essa lei previa a transferência da propriedade resolúvel e da posse indireta de

136 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 2000, p. 44; 2001, p. 24; BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 35; 2004, p. 44; BCB, Relatório de economia bancária e crédito, 2005, p. 24. 137 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 1999, p. 26.

55

um bem móvel para o credor, como garantia do cumprimento de uma obrigação pelo devedor,

que se tornava possuidor direto do bem em questão.138

Verificado o inadimplemento da obrigação garantida, o credor – e proprietário da coisa

alienada fiduciariamente – poderia retomar a posse direta do bem, vendê-lo a terceiros e usar o

valor obtido com a venda para satisfazer seu crédito e saldar as despesas com a realização da

garantia.139

Desde a sua introdução, a sistemática da alienação fiduciária permaneceu praticamente

inalterada. Porém, o âmbito de bens que poderiam ser objeto de alienação foi ampliado ao

longo dos anos: a Lei 6.404, de 15/12/1976, permitiu a alienação fiduciária de ações das

sociedades anônimas;140 a Lei 9.514, de 20/11/1997, possibilitou a de bens imóveis; e a MPV

2.160,141 de 28/06/2001, admitiu a de coisas fungíveis nas operações no âmbito do mercado

financeiro e de capitais. Na verdade, o objetivo da MPV 2.160 era assentar as discussões sobre

o alcance da alienação fiduciária, estipulando de modo inequívoco que também os bens

móveis fungíveis eram passíveis de serem alienados fiduciariamente.142

Poucos meses depois de editada a MPV, contudo, o Novo Código Civil (Lei 10.406, de

10/01/2002) foi promulgado. Nele, a propriedade fiduciária é definida como “propriedade

resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao

credor”. Desde então, passou-se a discutir se o Novo Código Civil havia derrogado as

extensões dos bens alienáveis promovidas pelas Leis 6.404 e 9.514 e pela MPV 2.160.143

138 Lei 4.728, artigo 66, caput. Revogada. 139 Idem, §4°. Idem. 140 Artigo 40. 141 Inicialmente, MPV 2.065, de 22/06/2001, revogada pela MPV 2.160-23, de 28/06/2001 e reeditada em 26/06 e em 23/08/2001. Foi revogada pela Lei 10.931. 142 COLOMBO, G. Lei nº 10.931/04: alterações na legislação sobre alienação fiduciária. São Paulo: Pinheiro Neto, 2004, p. 2. Disponível em: http://www.ibrademp.org.br. 143 Colombo, Lei nº 10.931/04, 2004. MONTEIRO, W. B. Curso de Direito Civil, 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 246, é citado como um jurista que defende a derrogação pelo Novo Código Civil. Sendo o Novo Código Civil uma lei geral, é discutível que ele tenha poder de revogar lei especial.

56

A MPV 2.160, independentemente dessa discussão, vigorou até 2004, quando foi

revogada pela Lei 10.931, de 02/08/2004. Dentre muitas outras disposições,144 essa lei

reafirmou a possibilidade de alienação fiduciária de bens imóveis e de cessão fiduciária de

direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, e passou a admitir a

alienação fiduciária de bens enfitêuticos.145

Para as operações realizadas no mercado financeiro ou de capitais, a Lei 10.931

reafirmou, ainda, a admissão da alienação fiduciária de coisas fungíveis e a cessão fiduciária

de títulos de crédito e de direitos sobre coisas móveis.146 Nesses casos, não havendo

disposição em contrário, serão atribuídas ao credor as posses (direta e indireta) da coisa objeto

de alienação fiduciária, do título representativo do direito ou do crédito. Por fim, vale

mencionar que a Lei 10.931 manteve regra de realização da garantia já prevista pela MPV

2.160: no caso de inadimplência do devedor, o credor pode vender o bem alienado

fiduciariamente, “independentemente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida

judicial ou extrajudicial”.147

A Lei 10.931 foi usada, ainda, para dar resposta a dois questionamentos: inseriu o

artigo 1368-A no Novo Código Civil para explicitar a possibilidade de que leis especiais

estabeleçam outras espécies de propriedade fiduciária, prevendo para essas hipóteses a

aplicação meramente subsidiária do Código Civil. Tendo em conta o critério hierárquico de

solução de antinomias aparentes,148 essa alteração não seria necessária, já que o Código Civil é

uma lei geral.149 Ainda assim, quis o legislador que a dúvida fosse respondida de forma

inequívoca.

144 Essa lei criou a cédula de crédito bancário, por exemplo. 145 Respectivamente, nos artigos 12, 51 e 57. A Lei 11.481, de 31/05/07, artigo 11, alterou a Lei 9.514 para abarcar também as possibilidades de alienação fiduciária de direito de uso especial para fins de moradia, de direito real de uso, desde que suscetível de alienação e de propriedade superficiária. 146 Artigo 55. 147 Artigo 22 da MPV 2.160 e artigo 55 da Lei 10.931. 148 BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurídico, 10. ed. Brasília: UnB, 1997, p. 93. 149 Colombo, Lei nº 10.931/04, 2004, p. 5.

57

Também foi esclarecido que o procedimento de busca e apreensão dos bens objeto de

garantia fiduciária, previsto no Decreto-Lei 911/69, está à disposição apenas de instituições

financeiras.150


Em razão de prever a transferência do bem ou direito para o patrimônio do credor e em

face de as instituições financeiras poderem contar, no caso de inadimplemento, com um

procedimento ágil para tomar a posse direta da coisa dada em garantia, a alienação fiduciária é

vista por credores como uma das formas de garantia que mais segurança dá nos contratos de

crédito bancário. Segundo o próprio BCB:

[...] a alienação fiduciária é um contrato inquestionável e que conta com uma garantia física executável [...]151 A alienação fiduciária pode ser descrita como a forma mais eficiente de constituir garantia na realização de uma operação de crédito, pois significa a efetiva transferência da posse de um bem à outra pessoa (credor fiduciário) para garantia do pagamento da obrigação. No caso de não pagamento da obrigação, basta ao credor (fiduciário) vender o bem para cobrir a dívida e as despesas incorridas nesse procedimento, entregando ao devedor eventual saldo remanescente, acompanhado dos respectivos demonstrativos e comprovantes das operações realizadas.152

Com as alterações promovidas pela MPV 2.160 e, depois, pela Lei 10.931, a alienação

fiduciária ficou ainda mais atrativa para os credores bancários. Primeiro, porque diminui o

risco de contestação judicial quanto aos bens e direitos que podem ser objeto de alienação

fiduciária. A possibilidade de alienar-se fiduciariamente os bens móveis fungíveis, por

exemplo, é estipulada de modo inequívoco.

150 Colombo, Lei nº 10.931/04, 2004, p. 5. Rizzardo, Contratos de crédito bancário, 2003, p. 379. 151 BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 24. Nesse relatório do PJSB, todos os textos são assinados e neles se lê a ressalva de que não refletem necessariamente a posição do BC. Essa seção do documento, “Ações e Medidas” é assinada por Eduardo Lundberg, por Eduardo Rodrigues e pela “Equipe do DEPEP/SP”. 152 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 30.

58

Segundo, porque amplia a gama de objetos passíveis de servir como garantia

fiduciária, estendendo a eles os ágeis procedimentos de busca e apreensão, no caso de

inadimplemento perante instituições financeiras.

Terceiro, porque explicita a dispensa de formalidades ou o envolvimento do Poder

Judiciário na realização da garantia, que independe do consentimento do devedor.

Quarto, porque estipula que, salvo disposição contratual em contrário, o bem objeto de

alienação ou o título representativo do crédito ou do objeto de cessão fiduciária ficarão na

posse direta e indireta do credor. Ou seja, em regra, o credor não precisa lançar mão sequer

dos procedimentos de busca e apreensão especialmente voltados às instituições financeiras. E,

ficando com a posse direta da coisa ou do seu título representativo, elimina a possibilidade de

o devedor valer-se, de maneira oportunista, da garantia para fins diversos que não o de

respaldar a obrigação assumida.

Quinto e último, por se tratar de garantia autoliquidável, a concessão de crédito

lastreada nesse tipo de negócio jurídico não contamina a carteira de crédito do banco.

Agências de rating costumam destacar positivamente esse tipo de garantia na avaliação de

risco de instituições financeiras.153

De modo amplo, a medida de extensão do alcance da alienação fiduciária aumenta o

nível de proteção dos credores nas dimensões da previsibilidade e da celeridade, vez que prevê

mecanismos para minorar os riscos de comportamento oportunista do devedor, dá soluções

inequívocas para temas que eram objeto de discussões judiciais e confere mais agilidade para

os processos de constituição e realização de garantias.

Considerando-se os indicadores usados pela Law and Finance para avaliar o nível de

proteção dos credores fora de casos de falência, pode-se dizer que a medida atende a dois

153 É o caso da Moody’s Global Banking. Na avaliação da carteira de crédito do Banco Pine, por exemplo, essa agência de rating destaca a representatividade de operações com garantias autoliquidáveis como um ponto forte do banco analisado. Cf. MOODY’S Global Banking. Credit Opinion, 16 jan. 2007, p. 2. Disponível em: http://ri.bancopine.com.br/bancopine/web/arquivos/BANCOPINE_MOODYS_20080128_PORT.pdf.

59

deles: por um lado, permite que os credores tomem posse das garantias e as vendas sem ter de

recorrer aos tribunais. Por outro, ao prever que “salvo disposição contratual em contrário” a

posse do bem ou do direito que serve de garantia caberá ao credor, acaba por permitir, a

contrario sensu, a possibilidade de as partes negociarem sobre os procedimentos de cobrança.

De certo modo, ao afirmar que o procedimento de busca e apreensão está à disposição

somente de instituições financeiras, a Lei 10.931 acaba por explicitar que qualquer pessoa

poderá constituir garantia fiduciária, porém somente àquelas que captam poupança popular é

reservado o uso de um procedimento especial para retomada da posse direto do bem dado em

garantia. Dessa forma, essa explicitação também pode ser associada a outro indicador usado

pela Law and Finance: “possibilidade de qualquer pessoa conceder ou receber garantias

relativas à propriedade”. Como a regra menciona somente a concessão de garantias, a

correspondência é parcial.

Quadro 8 - Alienação e cessão fiduciárias nos documentos oficiais

Medida proposta Aumento do alcance da alienação e da cessão fiduciárias Incidência Documento Data Status

BCB, Juros e spread bancário no Brasil 11/2000 Proposta





SPE/MF, Reformas microeconômicas... 12/2004 Implementado Objetivos “Aumentar o alcance desse eficiente instituto de garantia ao crédito, antes restrita apenas a bens móveis.”154 Justificativas “Visa aproximar a legislação brasileira às práticas existentes em mercados internacionais.”155 Referências citadas - Observações No relatório de 2003 do PJSB, a medida proposta não é a criação da cédula de crédito bancário, mas a transformação da MPV 2.160-25, de 23/08/2001, em Lei.

154 BCB, Economia bancária e crédito, 2004, p. 45; BCB, Relatório de economia bancária e crédito, 2005, p. 24. 155 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 2000, p. 45.

60

2.3 Reconhecimento do acordo para compensação de pagamentos

2.3.1 Contexto

No mercado financeiro em geral, mas especialmente nas operações com derivativos,156

é comum a vigência simultânea de vários contratos entre as mesmas partes, que figuram

alternativamente como contraentes e como contratadas.157 À medida em que esses contratos

vencem, uma parte ora assume a posição de credor, ora a de devedor. Na dinâmica normal do

mercado, presume-se que as obrigações são cumpridas à medida que vencem os prazos

contratuais. No curso da vigência dos contratos, contudo, pode acontecer de uma das partes

tornar-se insolvente. Caso seja decretada a falência da parte insolvente, a parte solvente pode

vir a ser obrigada a saldar débitos presentes, independentemente da existência de créditos

futuros com a mesma empresa falida.

As medidas sugeridas pelo PJSB e implementadas pela MPV 2.192/2001158 e pela Lei

10.214/2001159 visaram a contornar essas situações. Na prática, elas afastam um dos efeitos da

decretação de falência, aquele que proíbe a extinção de obrigações entre a parte solvente e a

parte insolvente, ainda que elas sejam ao mesmo tempo credoras e devedoras uma da outra.160

Para os participantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB),161 a Lei 10.214/2001

assim dispõe:

156 Mercado futuro, a termo, de opções e de swaps. 157 PRADO, F. R. A.; LESSA, T. A. D. T.; SPINA, A. O reconhecimento da validade de acordos para compensação de débitos e créditos em operações financeiras: a nova regulamentação do Conselho Monetário Nacional. Disponível em www.migalhas.com.br, acesso em 5 out. 2008. 158 Conforme informado anteriormente, a MPV 2.139-67, de 22/06/2001, foi a primeira que previu a possibilidade de realização de acordo para compensação de pagamentos (artigo 30). Estranhamente, a MPV 2.139-67, bem como suas versões anteriores, diz respeito ao Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária (PROES). 159 Produto de conversão da MPV 2.115-16, de 23/02/2001, originalmente MPV 2.008, de 05/12/1999. 160 Decreto-Lei 7.661, de 21/06/1945, artigo 43, e Lei 11.101, de 09/02/2005, artigo 117. A própria Lei 11.101 já prevê a exceção da compensação de pagamentos no artigo 119, VIII. 161 O SPB é o conjunto de entidades, procedimentos e sistemas integrados para transferir fundos de pagadores para recebedores. É no âmbito do SPB, por exemplo, que são realizados os serviços de compensação e de liquidação de cheques, de ordens de cobrança registradas em instituições financeiras (bloquetos de cobrança), de ordens de crédito, tais como DOC (Documento de Crédito) e TED (Transferência Eletrônica Disponível). Cf. Circular 3.057, artigo 3º.

61

Art. 7º. Os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, não afetarão o adimplemento de suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos.

Para as operações realizadas fora do SPB, mas no âmbito do Sistema Financeiro

Nacional (operações de balcão), a MPV 2.192/2001 determina:

Art. 30. É admitida a realização de acordo para a compensação e a liquidação de obrigações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, nas hipóteses e segundo as normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 1º A realização da compensação e da liquidação nos termos e nas condições acordados, não será afetada pela decretação de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial da parte no acordo, não se aplicando o disposto na parte final do caput do art. 43 e inciso I do art. 52, ambos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945.

Ao mesmo tempo em que permitem o vencimento antecipado e a compensação entre

créditos e débitos, essas medidas evitam a prática de cherry picking pelo administrador

judicial da massa falida, que poderia escolher, conforme a conveniência da massa, quais

contratos seriam cumpridos e quais não seriam. Com a possibilidade da compensação de

pagamentos, caso seja firmado um acordo com esse fim específico entre as partes contratantes,

o administrador da eventual massa falida deixa de ter a prerrogativa dessa escolha.

A mesma Lei 10.214, que possibilitou a realização de acordos para a compensação de

pagamentos no SPB, também ampliou as formas de proteção das operações realizadas nesse

âmbito: as operadoras que atuam em sistemas tidos como sistemicamente relevantes devem

fazê-lo como contraparte, e os bens oferecidos em garantia de operações realizadas nos

sistemas de compensação e liquidação são impenhoráveis. A despeito de as justificativas para

essas alterações serem de fundo sistêmico, elas não deixam de reforçar o sistema de garantias

e de ampliar o nível de proteção dos credores.

62


A possibilidade da compensação de pagamentos atende a uma preocupação

primordialmente sistêmica. Trata-se de um mecanismo que busca evitar que a crise de

insolvência de um agente propague-se pelo sistema financeiro e contamine outros

participantes do mercado, pois isso criaria a possibilidade de quebras sucessivas e, ao final, a

instalação de uma crise que comprometa a higidez de todo o sistema.162

Ainda que a medida vise a atender a segurança do sistema financeiro, ela pode ser

associada à diminuição do risco moral do devedor, uma das categorias trabalhadas no capítulo

1, já que a compensação de pagamentos limita um dos efeitos usuais da decretação da falência:

a prerrogativa do administrador da massa de escolher quais contratos devem ser cumpridos e

quais não devem. Com a compensação de pagamentos, o devedor não poderá agir

caprichosamente, cumprindo os contratos mais vantajosos para a massa e condenando os

demais a pleitear indenização.163 Havendo o acordo para compensação, esta deverá ser

realizada por força de lei, independentemente da vontade do administrador.

Ao limitar a discricionariedade do agente na escolha de contratos a serem cumpridos, o

direito é usado como meio para restringir as alternativas de comportamento que possam ser

prejudiciais às expectativas econômicas, ainda que se admita a impossibilidade de se antever

todos comportamentos futuros dos indivíduos. A compensação de pagamentos prioriza, assim,

a dinâmica das transações financeiras: retira a decisão sobre cumprir ou não cumprir o

contrato da esfera de controle do administrador da massa, em nome da regularidade dos

comportamentos e da higidez do sistema financeiro.

162 Sobre risco e crise sistêmicos, cf. C. GOODHART et al. Financial regulation: why, how and where now? Londres: Routledge, 1998. 163 BANCO MUNDIAL . Principles and guidelines for effective insolvency and creditor rights systems, 2001, p. 37. Disponível em: http://siteresources.worldbank.org/GILD/PrinciplesAndGuidelines/20162797/Principles%20and%20Guidelines%20for%20Effective%20Insolvency%20and%20Creditor%20Rights%20Systems.pdf.

63

Quadro 9 - Acordo para compensação de pagamentos (SPB) nos documentos oficiais

Medida proposta Aperfeiçoamento do sistema de pagamentos [compensação de pagamentos no SPB] Incidência Documento Data Status





Objetivos “Consolidar legalmente as modificações que o BC vem realizando no sistema.”164 Justificativas “Para as mudanças que o BC vem promovendo no sistema de pagamentos, o Governo deverá propor oportunamente legislação específica consolidando o sistema e criando regras específicas.”165 Referências citadas - Observações O que nessa seção da pesquisa foi tratado como uma só medida (reconhecimento do acordo para compensação de pagamentos) figura nos relatórios do PJSB como duas: uma medida trata especificamente da compensação nas operações realizadas no âmbito do SPB e a outra versa, genericamente, sobre a compensação de pagamento em operações no mercado de balcão. Daí existirem dois quadros de medidas nesta seção.

164 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 1999, p. 15; 2000, p. 44; 2001, p. 24 e BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 35. 165 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 1999, p. 26.

64

Quadro 10 - Acordo para compensação de pagamentos (mercado de balcão) nos documentos oficiais

Medida proposta Reconhecimento do acordo para compensação de pagamentos [mercado de balcão] Incidência Documento Data Status

Juros e Spread Bancário no Brasil 11/2000 Proposta

Juros e Spread Bancário no Brasil 11/2001 Implementado




Objetivos “Assegurar a compensação de posições em instrumentos derivativos em casos de decretação de regime especial em instituições financeiras e não-financeiras.”166 Justificativas “Visa aproximar a legislação brasileira às práticas existentes em mercados internacionais.”167 Referências citadas - Observações No relatório de 2003 do PJSB, a medida proposta não é exatamente o reconhecimento do acordo para compensação de pagamentos, mas a transformação da MPV 2.192-70, de 23/08/2001, em Lei. Esta MPV regula a compensação de pagamentos no mercado de balcão.

2.4 Previsão legal do crédito consignado em folha de pagamento

2.4.1 Contexto

A Lei 10.820, de 17/12/2003,168 prevê a possibilidade de empregados celetistas

autorizarem o desconto, diretamente na folha de pagamento, de débitos decorrentes de

contratos de empréstimo, de financiamento e de arrendamento mercantil. Faz o mesmo em

relação a aposentados e pensionistas do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Com isso,

cria um novo instrumento de crédito, marcado por baixo risco de inadimplência e, por isso,

mais atrativo para as instituições financeiras e mais barato para o tomador de recursos.

166 BCB, Economia bancária e crédito, 2004, p. 46; BCB, Relatório de economia bancária e crédito, 2005, p. 26-27. 167 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 2000, p. 45. 168 Produto de conversão da MPV 130, de 17/09/2003. A Lei nº 10.953, de 27/09/2004, alterou o artigo 6º da Lei 10.820/2003, detalhando algumas regras para a concessão de crédito consignado na folha de pagamento de aposentados e pensionistas do INSS.

65

Esse baixo risco decorre das características desse instrumento de crédito, que associa

as características do crédito consignado em folha ao aumento do nível de proteção ao credor,

na dimensão da previsibilidade, e à redução de custos de transação.

Antes disso, vale mencionar que a eventual abusividade de cláusulas contratuais que

prevejam desconto em folha de pagamento foi objeto de apreciação do STJ. No julgamento do

Recurso Especial 728.563/RS, a Seção de Direito Privado do STJ assentou o entendimento de

que não são abusivas as cláusulas que prevejam o desconto em folha. No voto do relator, lê-se:

169

O que me parece não ter cabimento é alguém obter um financiamento a taxas mais favorecidas, justamente porque optou por uma modalidade de consignação em folha de pagamento, o que ainda o dispensou de apresentação de garantia suplementar e ainda obtendo prazo mais elástico, com redução de cada parcela, e, em seguida, sob alegação de expropriação abusiva, excluir a cláusula, o que denota, inclusive, o nítido propósito de inadimplir a obrigação, porquanto se assim não for, então qual a razão para alijar a consignação?

A despeito de referir-se a contrato firmado por um funcionário público municipal,

antes da vigência da MPV 130, o relator menciona as possibilidades de consignação previstas

pelas Leis 8.112 (Estatuto do Servidor Público Federal) e 10.820.170 E diz que,

independentemente dessas regramento, não vê impedimento na lei processual para tal tipo de

avença.171 Afastou-se, assim, a possibilidade de aplicação, a casos como esses, do artigo 649,

IV, do CPC, que proíbe a penhora de rendas, pois esse dispositivo, segundo o STJ, refere-se a

procedimento de execução judicial.

169 Recurso Especial 728.563/RS, interposto pela Cooperativa de Economia e Crédito Mútuo dos Servidores Públicos Municipais de Porto Alegre (Cooperpoa) em face de Paulo Ricardo do Amaral Elias, voto do relator, Ministro Aldir Passarinho Junior, p. 5-6. 170 Voto do relator, p. 5. 171 Voto do relator, p. 5.

66


A previsão legal do crédito consignado em folha de pagamento é tida como umas das

mais eficientes medidas para a redução do spread bancário numa modalidade específica.172 As

taxas de juros praticadas nessa modalidade de crédito – mais baixas que as do crédito pessoal

convencional, por exemplo – são comumente associadas a três vantagens do sistema de crédito

consignado: (a) à reduzida assimetria de informação entre credor e devedor, no momento da

contratação e no curso da execução do contrato; (b) à impossibilidade de o devedor priorizar o

pagamento de outras despesas, em detrimento do pagamento do seu débito; e, por fim, (c) aos

baixos custos administrativos envolvidos no recebimento, pelo credor, dos pagamentos

devidos.

Uma vez solicitado pelo empregado, o empregador é obrigado a repassar para o

potencial credor (instituição consignatária) todas as informações necessárias para as

contratações previstas na Lei 10.820.173 Como são os salários e as verbas rescisórias que

lastrearão os contratos, é praticamente pleno o nível de informação relevante sobre a

capacidade de pagamento do trabalhador.

Já que a autorização para o desconto em folha é dada de modo irrevogável e irrefutável

e uma vez que é obrigação do empregador reter os valores devidos pelo empregado, não há

como o devedor, diante de uma despesa imprevista, escolher se vai ou não pagar o que

deve.174 Mantendo o emprego, não há a possibilidade de comportamento oportunista do

devedor.175 Sendo assim, são mais baixos os custos de monitoramento dos credores em relação

às hidden actions do devedor.176

172 RODRIGUES, E. et al. O efeito da consignação em folha nas taxas de juros dos empréstimos pessoais. In: BCB, Relatório de economia bancária e crédito. Brasília, 2005, p. 89-101; COSTA, A. C.; MELLO, J. M. Judicial risk and credit market performance: micro evidence from Brazilian payroll loans. NBER. Working paper 12.252, mai. 2006; PJSB; SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, p. 32. 173 O artigo 3º da Lei 10.820 obriga o empregador, desde que solicitado pelo seu funcionário, a prestar à instituição consignatária as informações necessárias para a contratação. 174 RODRIGUES et al., O efeito da consignação em folha nas taxas de juros dos empréstimos pessoais, 2005, p. 90; SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, p. 32. 175 O relatório de 2007 do PJSB, que está fora do recorte temporal desse trabalho, traz texto que mostra preocupação com os casos de devedores que mudam de emprego. Por isso, propõe que sejam cobrados juros mais altos durante o período de desemprego, de maneira a incentivar que o mutuário comunique o quanto antes os dados do novo empregador e, assim, seja retomado o desconto em folha, a taxas menores. Uma vez

67

A Lei 10.820 determina, ainda, que os valores retidos devem ser repassados

diretamente pelo empregador às instituições consignatárias e que os eventuais custos

administrativos podem ser também descontados na folha de pagamento do empregado.177

Deduz-se, assim, que as despesas administrativas do credor com essa modalidade de crédito

são menores do que em outras.

Também aqui surge com clareza a intenção de reduzir-se a possibilidade de risco moral

do devedor, no curso da execução do contrato. A Lei 10.820 permite que proventos futuros

sejam usados para garantir o pagamento de débitos e retira da esfera de escolha do devedor a

decisão sobre pagar ou não as parcelas devidas, ainda que ocorram mudanças significativas em

suas condições pessoais. Além disso, ao obrigar o empregador a certos procedimentos e ao

permitir que ele repasse para o empregado os custos com esses procedimentos, a lei acaba por

transferir custos de transação relevantes para o devedor, mesmo numa transação de risco

diminuto para o credor. Com isso, aumentam-se a eficiência do negócio e a qualidade das

informações que o credor tem sobre o devedor; e diminui-se a possibilidade de

comportamento oportunista do devedor (risco moral). Em outras palavras, ganha-se em

previsibilidade e em eficiência, dois vetores presentes na literatura da Law and Finance e nas

categorias de análise expostas no capítulo 1.

desempregado o devedor, a operação passa a ser de crédito pessoal convencional. Cf. CHU, V.; LUNDBERG, E.; TAKEDA, T. Por que o volume de empréstimo consignado no setor privado é tão baixo? Qual a solução? In: BCB, Relatório de economia bancária e crédito, 2007. p. 80-81 [texto inteiro: 73-83]. 176 RODRIGUES et al., O efeito da consignação em folha nas taxas de juros dos empréstimos pessoais, 2005, p. 90, nota 3. 177 Artigo 3º, § 2º.

68

Quadro 11 - Consignação em folha nos documentos oficiais

Medida proposta Previsão legal do crédito consignado em folha de pagamento Incidência Documento Data Status

BCB, Economia bancária e crédito 12/2003 -



SPE/MF, Reformas microeconômicas... 12/2004 Implementado

Objetivos “Transformar a MPV 130, de 17/09/2003, em lei.”178 Justificativas “A MPV já foi aprovada na Câmara e no Senado (20/11/2003), faltando apenas a sanção do Presidente da República.”179 Referências citadas Observações -

2.5 Reforma da Lei de Falências

2.5.1 Contexto

De 1945 a 2005, o direito falimentar brasileiro foi regido basicamente pelo Decreto-

Lei 7.661, de 21/06/1945. Cinco décadas depois de sua decretação e diante de profundas

alterações na economia brasileira, o Decreto 7.661/1945 foi taxado de anacrônico,

excessivamente rígido e com mecanismos inadequados para lidar com situações de insolvência

de grandes empresas.180

Na avaliação do impacto do direito falimentar sobre o desenvolvimento do mercado de

crédito, os documentos oficiais objeto desse estudo apontam como problemas os seguintes

aspectos da legislação que vigorou até 2005:

178 BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 33. 179 BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 33. 180 BANCO MUNDIAL . Resolution of Financial Distress: An International Perspective on the Design of Bankruptcy Laws. Washington: Banco Mundial, 2001, p. 53; SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, p. 81.

69

• Ordem de satisfação dos credores no processo de falência, com prioridade para os

créditos trabalhistas e fiscais;181

• Ausência de incentivos para o envolvimento dos credores, que poderiam fiscalizar e

cobrar agilidade nos processos falimentares;182

• Leilão público como única forma de venda de ativos da massa falida;183

• Sucessão nos débitos fiscais e trabalhistas para quem compra ativos da massa falida,

inviabilizando negócios que poderiam manter as unidades produtivas e evitar o

sucateamento de ativos;184

• Limitação da concordata como mecanismo de recuperação da empresa em

dificuldades. Tratava-se de mera concessão – pelo juiz e sem envolvimento dos

credores – de moratória para o pagamento de créditos quirografários. De fato, atingiam

somente

[...] fornecedores e prestadores de serviços, que não podem deixar de ser pagos, sob risco de cessar o recebimento de mercadorias e serviços necessários para a continuação de suas atividades. O que se quer, normalmente, é renegociar créditos bancários, em geral sujeitos a algum contrato com garantia e, portanto, não alcançados pelo instituto da concordata.185

• Exigência de unanimidade entre os credores para a realização de acordos informais, já

que a mera convocação de credores para renegociação de dívida poderia ser

interpretada como um “ato falimentar” do devedor, ensejando o pedido de falência

pelos credores.186

181 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 51; BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 47. 182 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 51; BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 47. 183 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 53. 184 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 51; BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 47. 185 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 55; BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 47. 186 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 55.

70

Como dito, o Decreto-Lei 7.661/1945, principal alvo dessas críticas, vigorou até 2005,

quando foi revogado pela Lei 11.101, de 09/02/2005. Essa Lei é produto da aprovação do

Projeto de Lei 4.376, enviado ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo em 21/12/1993 e

substancialmente alterado no curso da tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado

Federal.187 Também em 09/02/2005, foi promulgada a Lei Complementar 118, que altera

dispositivos de direito falimentar previstos do Código Tributário Nacional (CTN).


A proposta de alteração da Lei de Falências como medida para redução do spread

bancário aparece já no primeiro relatório do PJSB, não com sugestões de uma reforma ampla

do Decreto-Lei 7.661/1945, mas com uma proposta de priorização dos créditos com garantias

reais. É o que se depreende do seguinte trecho:

[...] quando da falência de empresas, as instituições financeiras tem apresentado dificuldade no recebimento de créditos com garantia real. As garantias reais são uma forma universal de reduzir o risco de crédito nas operações de crédito, favorecendo o tomador com juros substancialmente mais baixos. No entanto, se essas garantias não são aceitas ou válidas quando a empresa é liquidada judicialmente, a entrega de garantias pelo tomador para a redução dos juros perde muito de sua eficácia. Por isso, deve-se propor medidas alterando a lei de falências, para dar maior proteção aos créditos garantidos nas liquidações judiciais.188

Nos relatórios de 2000 e 2001, é mencionado que o Banco Central do Brasil está a estudar o

Projeto de Lei 4.376/1993, com vistas a apresentar sugestões de melhoria do projeto que,

então, tramitava na Câmara dos Deputados. Antecipando as conclusões que seriam divulgadas

em 2002, o PJSB de 2001 anuncia:

Nossa avaliação é o de que nosso sistema judiciário de falências e de recuperação de empresas poderia funcionar melhor, beneficiando os credores e a melhor alocação dos recursos produtivos na economia. O procedimento da falência é bastante demorado e em geral resulta em baixa recuperação para os credores da massa. A concordata é uma alternativa rígida e de pouca flexibilidade para a recuperação de empresas, com o sistema judiciário não dando um amparo adequado às alternativas informais de salvamento empresarial. Além disso, a rigidez das regras de sucessão tributária,

187 Número na Câmara dos Deputados, onde o PL tramitou por quase 10 anos e passou por profundas alterações em relação à versão original. No Senado Federal recebeu o número 71/2003. 188 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 1999, p. 27.

71

relativamente a vendas de estabelecimentos comerciais, fundos de comércio e bens de empresas em dificuldades, é um fator importante de desvalorização desses bens, prejudicando ainda mais os credores das falências e dificultando as recuperações de empresas.189

A amplitude dessa avaliação prévia indica que as sugestões de alteração do projeto de

lei não se restringiriam à priorização de créditos com garantias reais. Isso se confirma no

relatório de 2002, que dedica à Lei de Falências uma subseção do capítulo Ações e medidas

para a redução do spread bancário.190

Segundo o PJSB,191 o Projeto de Lei 4.376, tal como proposto em 1993, não alterava

de maneira substancial regras com possíveis impactos diretos sobre o mercado de crédito,

pois: (a) mantinha a ordem de classificação dos créditos inscritos no concurso universal de

credores do processo de falência, dando prioridade para os credores trabalhistas e para o Fisco;

(b) não previa formas de ampliar a participação dos credores nos processos de tentativa de

recuperação de empresas insolventes viáveis ou mesmo na liquidação de empresas inviáveis;

(c) não propunha meios mais céleres para a venda de ativos das empresas falidas; e (d) não

previa flexibilizar as regras de sucessão tributária para aqueles que comprassem esses ativos.

Durante a tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei foi profundamente

alterado, especialmente a partir da versão adotada em 30/11/1999,192 quando passou a ser

conhecido como “Projeto Biolchi”, em referência a Oswaldo Biolchi, à época, relator do

projeto de lei na Câmara dos Deputados.

Ao comentar essa versão do projeto de lei, o relatório de 2002 do PJSB diz que ela é

inovadora em muitos aspectos, embora não esgote o estoque de medidas necessárias para dar

eficiência ao direito falimentar brasileiro.193 São mencionadas as seguintes inovações: (a)

limitação quantitativa dos créditos trabalhistas a serem satisfeitos prioritariamente no processo

de falência; (b) maior envolvimento dos credores nos processos de falência e de recuperação

189 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 2001, p. 18. 190 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 49 a 58. 191 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 51. 192 “Submenda Global às Emendas de Plenário ao Substitutivo Adotado pela Comissão Especial ao Projeto de 4.376/1993”, publicado no Diário da Câmara dos Deputados, de 06/09/2003, p. 43.783 a 43.830. 193 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 52, 56-57.

72

de empresas; (c) previsão da recuperação extrajudicial de empresas, que reconhece os acordos

informais entre devedor e credores, afastando a ideia de que a mera convocação de reuniões

pelo credor para discutir dívidas seja interpretada como ato falimentar, ensejando o pedido de

falência pelos credores; (d) ampliação dos procedimentos de venda dos ativos do devedor

falido, antes restritos ao leilão público; (e) simplificação dos procedimentos para recuperação

judicial de micro e pequenas empresas, dispensando-as de apresentar um plano formal de

recuperação e prevendo um padrão para recomposição de dívidas, em “24 prestações mensais,

iguais e sucessivas”, mas sem afastar a possibilidade de outros arranjos, desde que haja a

aprovação dos credores; e (f) previsão de que os créditos concedidos durante o processo de

recuperação não entram no concurso universal de credores, tendo, assim, prioridade absoluta

sobre todos os créditos, no caso de decretação da falência.

O relatório de 2002 do PJSB sugere, ainda, três modificações no Projeto Biolchi e em

um dispositivo específico do CTN. Primeiro, limitar o prazo de suspensão das ações e

execuções, previsto para o intervalo entre o pedido e a aprovação do plano de recuperação de

empresa. Sem limite temporal definido, a recuperação poderia ser usada como mero

instrumento de protelação do pagamento de dívidas.

Segundo, rever a posição do Fisco na ordem de prioridade para o recebimento de

créditos e limitar o privilégio dos credores trabalhistas, como forma de ampliar o

envolvimento dos credores na administração e na fiscalização dos processos de falência.

E, terceiro, alterar o CTN, de maneira que seja evitada a sucessão em obrigações

tributárias pela pessoa de boa-fé que adquire imóveis e unidades produtivas de empresas

falidas. Com isso, seria facilitada a venda de ativos de empresas em liquidação, evitando o

sucateamento dos bens.

Em 09/02/2005, ao cabo do processo legislativo, foram promulgadas a Lei Ordinária

11.101 – que incorporou todas as modificações descritas acima como inovações do Projeto de

Lei 4.376/1993, na versão de 30/11/1999 – e a Lei Complementar 118, que alterou disposições

de direito falimentar previstas no CTN.

73

Sobre as três demandas de alteração sugeridas pelo relatório de 2002 do PJSB, o

resultado foi o seguinte:

• Uma vez deferido o pedido de processamento da recuperação judicial da empresa,

ficam suspensas por 180 dias as ações e execuções em face do devedor em

dificuldades;194

• Os créditos com garantia real passam à frente dos créditos tributários na ordem de

prioridades do processo de falência; e os créditos trabalhistas passam a ter prioridade

sobre todos os demais, mas no limite de 150 salários mínimos por credor;195

• A sucessão tributária prevista no caput do artigo 133 do CTN deixa de incidir sobre a

aquisição de filial ou de unidade produtiva isolada, nos processos de recuperação de

empresas, e sobre as compras de ativos, no processo de falência.196

O conteúdo das sugestões de alteração feitas pelo relatório de 2002 do PJSB ao Projeto

de Lei 4.376/1993 pode ser associado às duas dimensões da proteção dos credores expostas no

capítulo 1 – previsibilidade e celeridade –, especialmente quando são consideradas as medidas

para o controle do comportamento do devedor, para a diminuição da discricionariedade

judicial e para o aumento da agilidade na realização de garantias.

A concretização desses valores pode ser vista com clareza em quatro comentários do

PJSB a respeito do Projeto Biolchi. Os comentários dizem respeito: (a) à suspensão

automática das ações e execuções contra o solicitante de processo de recuperação, (b) ao

194 Lei 11.101, artigo 6º. Prosseguem somente as ações que demandam quantia ilíquida, conforme exceção prevista no § 1º. 195 CTN, artigo 186, parágrafo único, incisos I e II, alterado pela Lei Complementar 118, de 09/02/2005; Lei 11.101, artigo 83. 196 § 1º ao artigo 133 do CTN, incluído pela Lei Complementar 118, de 09/02/2005. Para a não-ocorrência de sucessão tributária, exige-se que a alienação seja feita em juízo e que o adquirente não seja sócio da empresa falida ou em recuperação, nem parente do devedor falido ou em recuperação (artigo 133, § 2º).

74

envolvimento dos credores na recuperação de empresas, (c) à ordem de satisfação dos credores

no processo de falência e (d) à sucessão tributária na venda dos ativos da massa falida.

No que diz respeito ao primeiro item, o projeto de lei, quando foi comentado pelo

Banco Central, já previa, como mencionado, a suspensão automática das ações e execuções

movidas contra a empresa que solicitou recuperação judicial. Não previa, contudo, a duração

dessa suspensão. Segundo o relatório de 2002 do PJSB:

O período de paralisação (“stand still”) de processos, está previsto no projeto, mas sem delimitação de prazo, o que pode ensejar abusos de empresas que possam utilizar-se do instrumento sem nenhuma intenção de efetivamente promoverem a recuperação judicial da empresa. O ideal é que fosse estabelecido, por exemplo, um prazo máximo de 45 a 60 dias para essa paralisação, prorrogável uma única vez por igual período, o que seria razoável para o encaminhamento e aprovação de um plano de recuperação.197

Nota-se que a justificativa para a estipulação de um limite de prazo para a carência é de

fundo comportamental: sendo automática a concessão, a inexistência de limite temporal pode

ser interpretada como um incentivo para o uso oportunista do pedido de recuperação. A

fixação de prazo poderia diminuir o risco (moral) de devedores solicitarem a recuperação

apenas para se valer da moratória concedida automaticamente, sem que haja qualquer interesse

em recuperar a empresa.

Em relação ao envolvimento dos credores no processo de recuperação de empresas,

quando apreciado pelo BCB, o Projeto de Lei 4.376/1993 já previa a participação dos credores

na aprovação do plano de recuperação. Assim, o PJSB não demandou a alteração do projeto de

lei nesse ponto, mas se posicionou a respeito:

[...] [Na versão original do Projeto de Lei 4.376], a recuperação judicial continuava tendo um tratamento de "favor legal", podendo ser deferida pelo juiz sem um processo formal de consulta ou aprovação pelos credores. [...] [O] projeto foi alterado para que esse instituto acompanhe a experiência internacional de onde ele foi inspirado, deixando de ser um favor legal para ser um instrumento de renegociação de dívidas sob supervisão judicial. Com essas alterações recentes, passou a se exigir a apreciação e aprovação formal do plano de recuperação por uma assembléia de credores [...]. Cabe ao juiz, após certificar-se da lisura dos aspectos legais e processuais, homologar a decisão e garantir legitimidade ao plano de recuperação e a sua implementação. Essa

197 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 56. O prazo máximo de suspensão contido na Lei 11.101, artigo 6º, § 4º, é 180 dias e não é passível de prorrogação.

75

postura tem a vantagem de valorizar as práticas de mercado e propiciar um ambiente sadio de recuperação de empresas, antecipando, agilizando e dando previsibilidade às ações e decisões a serem adotadas.198

Nessa passagem, a previsibilidade é associada ao papel meramente homologador a ser

desempenhado pelo juiz, que não deve interferir no acordo aprovado entre credores e a

empresa em recuperação. O mesmo deve acontecer quando há rejeição do plano de

recuperação pela Assembleia de Credores: caberá ao juiz decretar a falência da empresa.199

Dessa forma, são valorizadas a liberdade de contrato e a posição dos credores. Do juiz, espera-

se tão-somente que aprecie a lisura do procedimento, ratifique o acordo privado e, quando for

o caso, empregue os meios de execução forçada contra o devedor insolvente.

Sobre a ordem de prioridade dos credores no processo de falência, diz o PJSB 2002:

[...] temos dúvida se há vantagem econômica para o fisco receber à frente dos demais credores. Hoje, o fisco tem prioridade no recebimento de um duvidoso crédito de uma massa falida abandonada pelos credores, mal administrada e muitas vezes objeto de abusos a título de cobrança de créditos trabalhistas. Acreditamos ser melhor para o próprio fisco receber mais rapidamente um valor menor, mas certo, em igualdade de condições com os demais credores. [...]200

Direitos e conquistas trabalhistas são importantes, mas só fazem sentido quando a empresa existe e é economicamente saudável. Já no caso de uma empresa falida, com recursos insuficientes para saldar todos os seus compromissos, é preciso reavaliar a prioridade de tais direitos trabalhistas face ao direito dos demais credores. Nesses casos, sem afrontar a legislação trabalhista, a alternativa mais sensata seria manter um pagamento prioritário a título de alimentos, delimitando um valor máximo em moeda ou um teto de até 3 salários por trabalhador. Os valores e direitos que ultrapassassem esse valor ou teto continuariam sendo reconhecidos legalmente, mas ficariam pendentes de pagamento de acordo com o rateio dos recursos disponíveis da massa falida, em igualdade de condições com os demais credores.201

Segundo o PJSB, o fato de os credores com garantia real serem apenas a terceira classe

de credores a ser satisfeita no processo de falência faz com que as garantias reais se

desvalorizem e com que não haja incentivo para o envolvimento dos credores na governança

dos processos de insolvência. Como, provavelmente, os créditos trabalhistas e fiscais

198 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 56. 199 Lei 11.101, artigo 56, § 4º. 200 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 54. 201 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 54. Pela Lei 11.101, artigo 83, I, os créditos trabalhistas têm prioridade somente até o limite de 150 salários mínimos por credor.

76

esgotarão o patrimônio da massa falida e os credores com garantias reais nada terão a receber

ao cabo da liquidação, eles não se interessam pelo processo de falência. Pelo mesmo motivo, o

valor econômico das garantias reais diminuem, pois, em regra, não servirão para honrar os

débitos do devedor falido.

No que tange à venda de ativos, o BCB elogia o fato de o Projeto Biolchi prever

“melhor discriminação das regras e abertura de um leque maior de opções, além do leilão

tradicional, para a venda dos ativos da empresa falida”,202 mas vaticina que ele ainda não é

capaz de dar eficiência ao processo de alienação judicial, “pois a burocracia envolvida

continua sendo excessiva e o valor dos imóveis e instalações continua sendo depreciado por

conta do problema da sucessão de obrigações”.203 Em vista disso, sugere que sejam incluídas

salvaguardas no CTN, de modo que os adquirentes de ativos da massa falida não corram o

risco de serem compelidos a pagar tributos que incidiram sobre os bens antes da aquisição.

Conforme exposto no capítulo 1, a Law and Finance considera quatro condições na

medição do nível de proteção dos credores na falência. São eles: (i) se é dada prioridade aos

credores com garantias reais; (ii) se a responsabilidade pela gestão da empresa durante o

processo de recuperação permanece com o devedor; (iii) se há o congelamento automático dos

ativos; e, por último, (iv) se há restrições para solicitar o processo de recuperação, como o

consentimento dos credores. Esses indicadores são medidos por meio da verificação da

existência de regras específicas no direito falimentar dos países objeto da pesquisa

comparativa. Segundo essa régua, terão o maior nível de proteção dos direitos dos credores os

países que: (i) dão prioridade aos credores com garantia real; (ii) transferem a gestão da

empresa para os credores; (iii) não preveem o congelamento automático de ativos; e (iv)

impõem restrições para os pedidos de recuperação, exigindo-se, por exemplo, o consentimento

dos credores.

Há perfeita correspondência entre o disposto na Lei 11.101/2005 e um desses

indicadores: “previsão de restrições para entrar em recuperação, tais como a necessidade de

202 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 52. 203 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 51.

77

haver consentimento dos credores”. Quanto aos demais indicadores, não é possível identificar

correspondência imediata com a legislação aprovada em 2005. Nela: (i) há suspensão

automática das ações e execuções contra empresas em recuperação ou falidas, o que cria

impedimentos para que os credores com garantias tomem posse dos bens que respaldam seus

créditos; (ii) os credores com garantia real não têm prioridade no recebimento de seus créditos

no processo de falência, pois ocupam a segunda posição na classificação dos credores da

massa falida, atrás dos credores trabalhistas; e (iii) os administradores da empresa em

dificuldades permanecem na gestão durante o processo de recuperação.204

Por outro lado, caso sejam considerados os comentários feitos pelo Banco Central do

Brasil205 sobre o projeto de lei, pode-se dizer que as sugestões de alteração buscaram

aproximar determinados dispositivos do texto das “boas práticas” corporificadas em dois

outros indicadores: “inexistência de congelamento de ativos” e “prioridade para credores com

garantias reais”. Como visto, em face de um projeto de lei que previa um congelamento de

ativos que poderia durar todo o processo de recuperação, o BCB propôs a fixação de um limite

de duração; diante de um projeto que mantinha a ordem de satisfação dos credores na falência,

o BCB propôs: que se valorizassem as garantias reais, que o Fisco recebesse em igualdade de

condições com os demais credores e que fossem limitados os créditos trabalhistas.

Quanto à quarta e última categoria de Law and Finance, “gestão da empresa não

continua sob a responsabilidade dos devedores”, apesar de valorizar a participação dos

credores na administração, o BCB não chega a sugerir claramente que os credores assumam a

gestão da empresa em recuperação.206

Em suma, há um alto grau de correspondência entre as medidas sugeridas pelo BCB e

as regras valorizadas pela Law and Finance na proteção dos direitos dos credores em casos de

insolvência de devedores. O mesmo não se pode dizer sobre a lei que, ao cabo do processo

legislativo, foi aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente da República.

204 Lei 11.101/2005, artigo 64: “Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial […]”. 205 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 49-58. 206 BCB, Economia bancária e crédito, 2002, p. 53 e 54.

78

Quadro 12 - Reforma da Lei de Falências nos documentos oficiais

Medida proposta Reforma da Lei de Falências Incidência Documento Data Status


BCB, Juros e spread bancário no Brasil 11/2000 Proposta

BCB, Juros e spread bancário no Brasil 11/2001 Em estudo

BCB, Economia bancária e crédito 12/2002 Em estudo


BCB, Economia bancária e crédito 12/2004 Em implementação


SPE/MF, Reformas microeconômicas... 12/2004 Implementado207

Objetivos “Modificar a lei de falências visando maior proteção dos credores no recebimento de empréstimos junto a empresas insolventes.”208 “Aumentar a proteção e reduzir os riscos do sistema financeiro nacional resultantes de empresas e instituições que se tornem insolventes.”209 “Proteger os credores na eventual insolvência da empresa devedora e valorizar o sistema de garantias reais ao crédito.”210 Justificativas “Quando da falência de empresas, as instituições financeiras tem apresentado dificuldade no recebimento de créditos com garantia real. As garantias reais são uma forma universal de reduzir o risco de crédito nas operações de crédito, favorecendo o tomador com juros substancialmente mais baixos. No entanto, se essas garantias não são aceitas ou válidas quando a empresa é liquidada judicialmente, a entrega de garantias pelo tomador para a redução dos juros perde muito de sua eficácia. Por isso, deve-se propor medidas alterando a lei de falências, para dar maior proteção aos créditos garantidos nas liquidações judiciais.”211 Referências citadas ARAÚJO, A.; LUNDBERG, E. A Nova Lei de Falências: uma avaliação. In: BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 44-57.212 GETTING the Deal Through Series. Insolvency & Restructuring. Londres: Law Business Research, 2003 [quadro comparativo de países selecionados: prioridades dos credores na falência]. Observações

207 A Lei, na verdade, só foi sancionada em 2005. 208 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 1999, p. 16. 209 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 2000, p. 45. 210 BCB, Economia bancária e crédito, 2004, p. 46. 211 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 1999, p. 27. 212 BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 29.

79

2.6 Racionalização dos processos judiciais

2.6.1 Contexto

A rubrica “racionalização dos processos judiciais”, adotada nos relatórios de 2003 a

2005 do Projeto Juros e Spread Bancário, abriga algumas das medidas propostas na Reforma

do Judiciário, aquelas com impacto previsto sobre o mercado de crédito. Da etapa

constitucional da Reforma (mudanças realizadas pela Emenda Constitucional 45, de

30/12/2004), é mencionada a súmula vinculante; e, da etapa infraconstitucional da Reforma,

são mencionadas as alterações no sistema recursal e no sistema de execução dos títulos

judiciais e extrajudiciais, bem como a previsão de procedimento para o julgamento de

processos repetitivos.

O objetivo visado pelas medidas de racionalização dos processos judiciais é a remoção

de obstáculos procedimentais que provocam congestionamento no Poder Judiciário. Nessa

esteira, a previsão constitucional das súmulas vinculantes tem o propósito de criar um

mecanismo para que o STF possa fazer valer em toda a jurisdição suas orientações a respeito

de certos temas, evitando-se decisões dissonantes de órgãos inferiores em assuntos já

assentados no órgão de cúpula do Poder Judiciário. Com isso, quer-se evitar a necessidade de

a parte ter de passar por todas as instâncias possíveis para ver afirmada, somente muitos anos

depois, uma posição que já vinha sendo repisada pelo STF em casos semelhantes. Em outras

palavras, o propósito dessa medida é dar ao STF o poder para editar súmulas que sejam

obrigatoriamente aplicadas por todos os juízes, evitando-se julgamentos divergentes em

assuntos pacificados pelo STF.

As medidas da etapa infraconstitucional da Reforma do Judiciário mencionadas nos

documentos objeto dessa pesquisa foram sugeridas para atacar, principalmente, problemas

identificados no processo de execução e no sistema recursal. No processo de execução, foram

identificados dois problemas principais: (a) a citação do devedor e (b) a penhora de bens.

80

A citação é o ato que instaura a relação processual. No processo de execução, ela

comunica ao executado a existência de um processo contra ele e o insta a pagar a dívida ou a

indicar bens à penhora. A penhora é o ato que atrela determinados bens à execução, a serem

expropriados para satisfação do exequente.

Segundo dados citados pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da

Justiça, 48% das potenciais relações processuais executivas não caminham por falta de

citação, pois o devedor não é encontrado; nos processos em que o devedor é encontrado e a

citação feita, 41% dos processos param na fase de penhora dos bens, pois o devedor não os

nomeia.213 E, em muitos casos, quando o faz, indica bens de difícil liquidação.214

Gráfico 3 - Processo de execução: citação, penhora e embargos

Fonte: Banco Mundial, apud SRJ/MJ.215

213

Banco Mundial, 2003, apud SRJ/MJ, Judiciário e Economia, 2005, p. 14-15. Disponível em: http://www.adpema.org/pdf/JudiciarioeEconomia.pdf. Os dados abrangem 469 casos da justiça do Estado de SP. 214 SRJ/MJ, Judiciário e Economia, 2005, p. 15. Não é indicada a porcentagem de executados que assim procedem. 215 Idem nota 213.

Petições Iniciais 100%

(469 casos)

Citação frustrada

48% (226)

Citação realizada

52% (243)

S/ nomeação de bens à

penhora 41%

Penhora de bens 48%

(117)

Pagamento 11% (27)

Oposição de embargos 57% (67)

S/ oposição de embargos

43% (50)

81

Com o propósito de resolver essas dificuldades, foram realizadas alterações no rito

executivo previsto no CPC. A primeira delas, implementada pela Lei 11.232, de 22/12/2005,

foi a junção, num só processo, das fases de conhecimento e de execução do processo civil.

Com isso, o que era um processo autônomo de execução de título judicial passa a ser mera

etapa de cumprimento de sentença, dispensando-se a necessidade de citação para dar início às

medidas de execução forçada contra o devedor condenado.216

A citação pessoal do réu condenado, que dava a notícia da existência de um processo

de execução contra ele, foi substituída pela intimação. Nos casos de condenação por obrigação

de quantia certa, essa intimação insta o réu-executado a cumprir a obrigação em quinze dias,

sob pena de incidir multa de 10% sobre o valor devido.217 Caso não o faça, o próprio autor-

exequente pode indicar bens do devedor-executado à penhora. Para garantir agilidade, sempre

que possível, o oficial de justiça realizará a penhora e a avaliação dos bens na mesma

diligência.

Antes da Lei 11.232/2005, a defesa do executado era feita mediante a oposição de

embargos. Com as alterações feitas, a defesa na fase de cumprimento da sentença será feita por

meio de impugnação que, em regra, não terá efeito suspensivo.218

Alterações semelhantes também foram feitas pela Lei 11.382, de 06/12/2006, no rito

da execução por título extrajudicial: o próprio credor pode indicar, na petição inicial, os bens

do devedor a serem preferencialmente penhorados; e o auto de penhora e de avaliação será

lavrado na mesma diligência do oficial de justiça.

Na execução por título extrajudicial, o meio de defesa continua a ser os embargos.

Somente para esse procedimento, a Lei 11.382 faz referência a “comportamentos meramente

protelatórios” em três passagens distintas.219

216 CPC, artigos 475-I a 475-R. 217 CPC, artigo 475-J. 218 CPC, artigo 475-M. 219 Lei 11.382, artigo 2º. Dentre outras coisas, essa lei altera o CPC para coibir o uso dos embargos como meio de procrastinação do feito processual. Com a nova redação dada pela Lei 11.382, os “comportamentos meramente

82

Ainda na execução por título extrajudicial, vale citar a alteração nos meios de

expropriação dos bens do devedor. Dada a sua ineficiência, o leilão em hasta pública será

usado somente em último caso. Assim, os meios prioritários para expropriação serão:

adjudicação pelo próprio credor, por preço não inferior ao da avaliação; alienação por

particular ou agentes credenciados, sob a supervisão do juiz; alienação em hasta pública,

mediante procedimentos mais simplificados e menos anacrônicos de divulgação.220

No sistema recursal, os gargalos identificados foram (a) a quantidade de recursos

interpostos para instâncias superiores, em processos julgados em primeiro, segundo e terceiro

graus de jurisdição; e (b) o volume de ações sobre os mesmos temas em curso no STF.

Esse problema pode ser ilustrado pela tabela a seguir, que indica as taxas de

recorribilidade externa, ou seja, o percentual de decisões contestadas em instância superior

àquela que a proferiu:

Tabela 2 - Índice de recorribilidade externa

ÂMBITO ÍNDICE Superior Tribunal de Justiça 8,94%

Tribunal Superior do Trabalho 9,37%

Justiça Federal 36,61%

Justiça do Trabalho 42,19%

Seg

un

da

In

stân

cia

Justiça Estadual 20,28%

Justiça Federal 30,53%

Justiça do Trabalho 55,41%

Prim

eira

In

stân

cia

Justiça Estadual 13,51%

Média 27,11%

Fonte: STF, apud SRJ/MJ221

protelatórios” são mencionados nos artigos do CPC: artigo 739, inciso III; artigo 740, parágrafo único; e artigo 746, § 3º. 220 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, p. 77. Exposição de Motivos que acompanhou o PL 4.497/2004, Cf. Diário da Câmara dos Deputados, 01/12/2004, p. 51.765. 221 Supremo Tribunal Federal, 2005, [A Justiça em números: dados estatísticos do Judiciário brasileiro] apud SRJ/MJ, Judiciário e Economia, 2005, p. 16.

83

Quanto ao volume de processos sobre os mesmos temas, dados de 2005 citados pela

Secretaria de Reforma do Judiciário mostram que 58% dos processos em curso no STF diziam

respeito a apenas 45 temas.222

Para contornar esses óbices, o CPC foi alterado, com vistas a otimizar o julgamento de

processos sobre matérias repetitivas e evitar o uso de recursos como instrumentos

procrastinatórios. Com as alterações promovidas pelas Leis 11.187, de 19/10/2005, e 11.276 e

11.277, ambas de 07/02/2006, o CPC:

• Faz da forma retida a regra de interposição do recurso de agravo. Com isso, o agravo

de instrumento fica reservado às hipóteses em que a decisão interlocutória contestada

puder causar lesão grave ou de difícil reparação à parte que o interpôs.223

• Determina que o juiz não receba recurso de apelação contra sentença proferida em

conformidade com súmula do STF ou do STJ.224

• Quando a matéria controvertida for exclusivamente de direito, permite que o juiz

julgue de pronto, sem citar o réu, casos idênticos a outros já decididos pelo juízo como

totalmente improcedentes.225


As medidas de “racionalização dos processos judiciais” são sugeridas a partir do

diagnóstico que associa a morosidade do Poder Judiciário a uma estrutura de incentivos que se

222 Cf. SRJ/MJ, Judiciário e Economia, 2005, p. 15. Esses dados foram gerados pelo próprio STF na pesquisa A Justiça em números e se baseou no universo de 99.326 processos classificados por assunto em 04/05/2005. 223 CPC, artigos 522, 523 e 527, alterados pela Lei 11.187, de 19/10/2005. 224 CPC, artigo 518, § 1º, acrescentado pela Lei 11.276, de 07/02/2006. Além dessa alteração, a Lei 11.276 modifica o CPC para permitir que o próprio tribunal determine a realização ou renovação de atos processuais nos casos em que, no curso da apelação, forem identificadas nulidades sanáveis nos processos. Pelo regime anterior, os autos deveriam retornar ao juízo de origem para que o vício fosse sanado. No regime atual, o tribunal determina as diligências e, uma vez sanada a nulidade, prossegue no julgamento da apelação. 225 CPC, artigo 285-A, acrescentado pela Lei 11.277, de 07/02/2006.

84

mostram perversos seja para o desenvolvimento do mercado de crédito, seja para o próprio

Poder Judiciário.

Ao receber o sinal de um processo moroso, o devedor de má-fé pode enxergar no

Poder Judiciário um meio para adiar o pagamento de dívidas. O que deveria funcionar como

um incentivo a mais para pagar seus débitos (função dissuasória) pode ser visto como uma boa

alternativa ao cumprimento temporâneo de suas obrigações. Sabedoras dessa possibilidade, as

instituições financeiras aumentam o prêmio de risco de crédito e embutem nos custos de

financiamento as despesas que incorrerão no caso de terem de se valer da cobrança judicial

dos seus créditos. Com o aumento dos custos, menos pessoas terão acesso ao crédito e menor

será o mercado. É o que se depreende, por exemplo, do seguinte trecho, extraído do RMCLP:

Em relação à resolução de conflitos no âmbito dos contratos econômicos em geral, matéria cível na doutrina do direito, tem sido observadas uma série de distorções, em especial, no que se refere à execução contratual. Nos contratos de crédito esse é um tema recorrente. O credor compromete seu capital ou o capital de terceiros em operações cujo prazo médio de recuperação do valor emprestado, em caso de inadimplência, é de 5 anos, em grande parte devido à existência de diversos instrumentos processuais, em especial recursais, que possibilitam a protelação do processo. Essa situação confere grande insegurança jurídica para a concessão do crédito e a contratação em geral, obrigando às empresas a uma série de salvaguardas de elevado custo e um nível sub-ótimo de contratação. 226

Segundo o PJSB, a morosidade do Poder Judiciário e a fartura de opções de recursos

incentivam o devedor oportunista a usar o processo como meio de procrastinar o cumprimento

de suas obrigações. Dessa forma, aumentam o risco moral de o devedor diminuir seu empenho

para fazer frente ao que avençou com o credor.

Além disso, a sinalização de um processo moroso pode provocar uma retroalimentação

no congestionamento do Poder Judiciário, pois quanto mais moroso, maior será o incentivo

para que mais devedores de má-fé se valham desse expediente para protelar pagamentos.

Sendo verificada essa hipótese, morosidade geraria mais morosidade, em um processo cíclico

de piora na eficiência dos meios de cobrança de dívidas.

226 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, p. 28.

85

No âmbito do processo de conhecimento, reduzir as possibilidades de recursos – ou

prevê-los tão-somente com efeito devolutivo – e forçar os juízes de instâncias inferiores a

aplicar as súmulas do STF são, assim, meios para diminuir as possibilidades de

comportamento oportunista do devedor.227 Eis a demanda veiculada nos relatórios do PJSB:

Reformar os códigos de processo para reduzir o grande número de recursos e agravos [sic] que retardam o andamento dos processos e adotar súmulas vinculantes ou impeditivas de recursos, de forma que se faça valer a jurisprudência emanada dos tribunais superiores, entre outras medidas simplificadoras.228

Conferir celeridade também aos meios de execução é outro objetivo dessas medidas.

As mudanças nas regras de penhora (com a indicação prévia de bens a ser feita pelo credor) e

o fim dos embargos na execução por título executivo judicial são apontados como

instrumentos para diminuir as possibilidades de comportamento oportunista do devedor. Segue

trecho com as razões da reforma apresentadas no RMCLP:

[...] propõe-se que o autor passe a indicar os bens do réu a serem penhorados e o fim dos embargos à execução, que tem o efeito automático de suspender o processo, criando a figura da impugnação, sem efeito suspensivo automático. Essas alterações, além de minorar o oportunismo na indicação dos bens a serem penhorados – como a indicação de bens de difícil avaliação, que acaba ensejando recursos para sua substituição e atrasa o processo – possibilitariam substancial economia de tempo na execução, pois a proposição e a análise dos embargos (agora impugnações) pelo Juiz poderá ter curso simultaneamente ao procedimento de penhora dos bens do réu, e não somente após esse último.229

Enfim, as justificativas apresentadas pelos documentos oficiais objeto dessa pesquisa

para adoção das medidas de “racionalização dos processos judiciais” dizem respeito

especificamente a alterações na estrutura de incentivos sinalizada pelo processo civil

brasileiro. Segundo esses documentos, a morosidade do processo e a proteção indevida

estimulam “comportamentos inadequados que acabam por prejudicar a todos, encarecendo o

custo do crédito”.230

227 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, p. 28 e 74. 228 BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 32; 2004, p. 47; BCB, Relatório de economia bancária e crédito, 2005, p. 26. 229 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, p. 76 e 77. 230 BCB, Juros e spread bancário no Brasil, 1999, p. 12.

86

Dentre as categorias arroladas no capítulo 1, a medida de “racionalização dos

processos judiciais” pode ser relacionada à proteção dos interesses dos credores nas dimensões

da previsibilidade e da celeridade. Quanto à previsibilidade, busca-se diminuir as

possibilidades de o devedor comportar-se de maneira oportunista, seja ao punir a litigância de

má-fé, seja conferindo maior velocidade ao processo, para que o tempo deste não seja

enxergado pelo devedor como uma boa alternativa ao pagamento em dia de suas obrigações.

Ainda nessa dimensão, busca-se também diminuir a possibilidade de discricionariedade

judicial, especialmente dos juízes das instâncias inferiores.

No que tange à dimensão celeridade, foram encurtados procedimentos, visando a

impactar o custo do litígio e o tempo necessário para se fazer valer os contratos pela via

judicial. Com impacto tanto na dimensão da celeridade como na dimensão da previsibilidade,

é mencionada o poder vinculante das súmulas emitidas pelo STF.

Quadro 13 - Racionalização dos processos judiciais nos documentos oficiais

Medida proposta Racionalização dos processos judiciais Incidência Documento Data Status


BCB, Economia bancária e crédito 12/2004 Em implementação

BCB, Relatório de economia bancária e crédito 2005 Em implementação

SPE/MF, Reformas microeconômicas... 12/2004 Em implementação

Objetivos “Reformar os códigos de processo para reduzir o grande número de recursos e agravos [sic] que retardam o andamento dos processos e adotar súmulas vinculantes ou impeditivas de recursos, de forma que se faça valer a jurisprudência emanada dos tribunais superiores, entre outras medidas simplificadoras.”231 Justificativas “Alguns juízes entendem ser adequado desconsiderar o estabelecido na letra da lei ou nos contratos, alinhando-se com a parte mais fraca da disputa, usualmente o devedor, contra a parte mais forte, o credor, com o intuito de promover justiça social. Ainda que essa atitude seja mais comum nos tribunais inferiores e possa, com freqüência, ser revertida mediante apelação aos tribunais superiores, ela é prejudicial à proteção do credor. Por essa razão, seria importante realizar um esforço em grande escala junto a juízes e à sociedade em geral para mostrar que as decisões que beneficiam um tomador de empréstimo em um processo

231 BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 32; 2004, p. 47; BCB, Relatório de economia bancária e crédito, 2005, p. 26.

87

específico têm repercussões amplas, que prejudicam os tomadores de empréstimos como um todo, em um nível mais abrangente.”232 Referências citadas Pinheiro, O componente judicial dos spreads bancários, 2003.233 Djankov et al. Courts, 2003.234 Stliglitz e Weiss, Credit Rationing in Markets with Imperfect Information, 1981.235 Fachada, Figueiredo e Lundberg, Sistema judicial e mercado de crédito no Brasil, 2003.236 PINHEIRO, A. C. O Judiciário e a Economia no Brasil. São Paulo: IDESP, 2000. Mimeo.237 SRJ/MJ – Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça. Diagnóstico do Poder Judiciário. Brasília: Ministério da Justiça, 2004.238 Observações Nos relatórios de 2003 e de 2004 do PJSB, todas as seções são assinadas e neles se lê a ressalva de que as opiniões expressas ali não representam a posição oficial do Governo a respeito dos temas tratados. Em razão disso, os relatórios desses anos não foram invocados na argumentação. A justificativa transcrita neste quadro não foi explorada porque foi extraída do relatório de 2004. Registre-se, contudo, que ela consta da seção “Ações e medidas – avaliações e propostas”, que descreve iniciativas do PJSB (e não dos autores do texto), segundo diz o próprio texto do relatório.239

232 BCB, Economia bancária e crédito, 2004, p. 35-36. 233 BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 28; e BCB, Economia bancária e crédito, 2004, p. 35. 234 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, 2004, p. 26. 235 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, 2004, p. 26. 236 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, 2004, p. 72. 237 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, 2004, p. 26. 238 SPE/MF, Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, 2004, p. 26. 239 Cf. BCB, Economia bancária e crédito, 2004, p. 31. Os autores do texto são: Eduardo Lundberg, coordenador do PJSB, e Fani Bader, membro da equipe técnica do DEPEP.

88

3 DIREITO , ECONOMIA E POLÍTICA : AS INTERFACES DA DOTAÇÃO

INSTITUCIONAL

Ao expor um conjunto de medidas e ao compará-lo com as categorias de análise

desenvolvidas no capítulo 1, o capítulo 2 buscou associar a reforma do mercado de crédito

brasileiro à perspectiva da dotação institucional, mediante a identificação de um continuum

discursivo entre, de um lado, as regras de proteção dos direitos dos credores valorizadas na

literatura da Law and Finance e, de outro, as justificativas para a adoção das medidas de

reforma dos sistemas de insolvência e de cobrança de dívidas constantes nos relatórios do

Projeto Juros e Spread Bancário (PJSB) e no documento Reformas microeconômicas e

crescimento de longo prazo (RMCLP).

Partindo da perspectiva da dotação institucional, o objetivo deste capítulo é examinar

algumas das premissas que estruturam essa visão, não para debater se as medidas de reforma

do mercado de crédito são descabidas ou ineficazes, mas para melhor compreender qual

concepção de direito tais medidas pressupõem.

3.1 A reforma do mercado de crédito brasileiro em documentos do Banco Mundial

A proximidade entre a perspectiva da dotação institucional e os objetivos e

justificativas das medidas sugeridas pelo PJSB e pelo RMCLP pode ser atribuída à influência

de programas do Banco Mundial sobre os projetos do Governo Federal. De fato, as medidas

aqui analisadas são mencionadas em relatórios do BM, seja como atividades preparatórias para

a obtenção de financiamento, seja como atividades de execução de projetos financiados.240

O quadro que segue arrola os projetos de assessoria técnica financiados pelo Banco

Mundial que mencionam as medidas de reforma do mercado de crédito aqui estudadas. São

240 Em contrário, poder-se-ia argumentar que o discurso do Governo Federal foi amoldado para satisfazer os ouvidos do Banco Mundial e, com isso, obter-se financiamento para aquilo que o Brasil já pretendia fazer, mesmo sem o financiamento do Banco Mundial.

89

mencionados somente os projetos que preveem desembolsos para o BCB e para a SPE,

entidades autoras dos documentos que são o objeto primário desta pesquisa.

Quadro 14 – Financiamento da reforma do mercado de crédito pelo Banco Mundial

PROJETO DATA DA ASSINATURA

ESCOPO PERTINENTE TOTAL FINANCIADO

Central Bank Modernization

Technical Assistance Project (Loan # 4245-BR)

29/01/1998

1. Development of a credit culture: (a) availability of reliable information on potential

borrower (credit bureau data); (b) protections on access to data.

2. Suggesting improvements in legal protections for credit contracts: (a) development of national registries for property; (b) legal framework for

taking possession of collateral.241

US$ 20 milhões

First Programatic Financial Sector Adjustment Loan (Loan # 7053-BR)

22/06/2001

1. Design of the intermediation efficiency and access to financial services: formulation of a strategy and action plans to further expand

financial services, including the use of movable collateral to mobilize credit.

2. Payment system reform and risk reduction. 242

US$ 404,04 milhões

Financial Sector Technical

Assistance Project (Loan # 4637-BR)

19/06/2002

1. Payment System risk reduction; 2. Sectoral policy to enhance intermediation

efficiency; 3. Reduction of intermediation spreads through

improved Risk Center.243

US$ 14,46 milhões244

First Programmatic

Adjustment Loan for Sustainable and Equitable

21/06/2004

1. Improving the business environment: replacing the existing bankruptcy regime; 2.

Enhancing financial efficiency and depth: better use of credit registries.245

US$ 505,05 milhões

241 BANCO MUNDIAL . Project Appraisal Document. Relatório n. 16867-BR, 23/10/1997, anexo 2, p. 2. Disponível em: <http://web.worldbank.org/external/projects/main?pagePK=64283627&piPK=73230&theSitePK=40941&menuPK=228424&Projectid=P048357>. Acesso em 15 dez. 2008. 242 BANCO MUNDIAL . Implementation Completion and Results Report. Relatório n. 25116, 17/12/2002. Disponível em: <http://web.worldbank.org/external/projects/main?pagePK=64283627&piPK=73230&theSitePK=40941&menuPK=228424&Projectid=P070640>. Acesso em 15 dez. 2008. 243 BANCO MUNDIAL . Implementation Completion and Results Report. Relatório n. ICR0000924, 06/11/2008, p. 9. Disponível em: <http://web.worldbank.org/external/projects/main?pagePK=64283627&piPK=73230&theSitePK=40941&menuPK=228424&Projectid=P073192>. Acesso em 15 dez. 2008. 244 Sendo US$ 8,2 milhões destinados para o BCB e o restante para a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Em dezembro de 2004, o BCB abriu mão dos valores não-sacados dos empréstimos. Assim, foram usados efetivamente até essa data US$ 3,7 milhões dos US$ 8,2 que seriam destinados ao BCB. A despeito de ter aberto mão do financiamento, continuou com o projeto de assessoria técnica. Cf. Banco Mundial. Implementation Completion and Results Report, 2008, p. 10. 245 BANCO MUNDIAL . Implementation Completion and Results Report, Relatório, n. 32604, 28/06/2005. Disponível em: <http://web.worldbank.org/external/projects/main?pagePK=64283627&piPK=73230&theSitePK=40941&menuPK=228424&Projectid=P080827>. Acesso em 15 dez. 2008.

90

PROJETO DATA DA

ASSINATURA ESCOPO PERTINENTE TOTAL

FINANCIADO Growth (Loan #

7218-BR)

Sustainable and Equitable Growth

Technical Assistance Project (Loan # 7253-BR)

04/10/2005

1. Improving the business environment: (a) bankruptcy framework strengthened through appropriate regulations and training of judges and court personnel; (b) performance assessment of judicial system in resolving economic disputes in public and private sectors completed. 2. Enhancing efficiency and depth of the financial system: diagnostic studies and action plans prepared for reducing the cost of credit and reducing financial spreads through studies on financial system competition.246

US$ 12,12 milhões

Fonte: Elaboração própria. Banco Mundial.

Como dito no capítulo 1, a perspectiva da dotação institucional influenciou o Banco

Mundial e foi por ele influenciada. Dois sinais disso são: por um lado, a adoção, pelo BM, das

metodologias prescritas pela literatura da Law and Finance para avaliação do ambiente de

negócios em seu projeto Doing Business; por outro lado, o financiamento, pelo Banco

Mundial, de muitos dos trabalhos realizados pelos teóricos da Law and Finance.247

Ao associar as reformas ao financiamento recebido do Banco Mundial, pretende-se

apontar um ator relevante para a incorporação, no campo da prática jurídica, de concepções

específicas oriundas da teoria econômica.

É plausível associar o financiamento de projetos de assessoria técnica à interferência

sobre o conteúdo de medidas jurídicas em virtude de duas razões: primeiro, o enquadramento

dos pedidos de financiamento às linhas financiáveis pelo Banco Mundial demanda, ainda que

apenas no nível do discurso, a obediência a uma pauta específica de prioridades; e, segundo, a

concessão de financiamento está declaradamente vinculada à implementação das estratégias

246 BANCO MUNDIAL . Project Appraisal Document. Relatório n. 27987, 19/05/2004, p. 6. Disponível em: <http://web.worldbank.org/external/projects/main?pagePK=64283627&piPK=73230&theSitePK=40941&menuPK=228424&Projectid=P083533> Acesso em 15 dez. 2008. 247 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 20, nota 10, e p. 226.

91

do BM, muito embora a instituição entenda que isso não se configure em interferência nos

assuntos políticos dos países membros.248

A seguir são citadas e comentadas algumas passagens de documentos do Banco

Mundial que mencionam as medidas de reforma do mercado de crédito que são objeto desta

tese. Todos os trechos foram extraídos de relatórios de implementação de programas

financiados durante o período de recorte desta pesquisa (1999-2006).

O excerto transcrito a seguir refere-se à criação da cédula de crédito bancário e à

ampliação das possibilidades de uso da alienação e da cessão fiduciárias.

The government has […] taken steps to improve the enforcement of credit contracts, which should help narrow loan spreads in the medium-term. It strengthened an existing contract (Alienação Fiduciária) that provides for the automatic transfer to the creditor of the property title on the collateral, which is held in a trust, if the debtor defaults. This facilitates the execution of guarantees and repossession of collateral where warranted. The government also created a new lending contract (Cédula de Crédito Bancário), which is a security that represents a bank credit - i.e., an asset-backed security where the underlying asset represented bank claims. It fulfills requirements to permit execution of title (título executivo), i.e., the underlying debt does not have to be recognized by a court. It also allows for securitization of the claim, which enables a more speedy enforcement of the creditor's rights, in the event of a default.249 The introduction of several new legal instruments should improve contract enforcement and thus help to reduce default risk. The development of the Cédula de Crédito Bancário and the Alienação Fiduciária should contribute to increased lending by commercial banks at lower spreads, which will in turn induce higher economic growth, reduce poverty, and through better credit quality help prevent financial crises in the future.250

248 SHIHATA . I. The Role of Law in Business Development, Fordham International Law Review, n. 20, p. 1577-1588, 1996-1997. 249 BANCO MUNDIAL . Implementation Completion Report on a Loan Nº 7053-BR. 17 dez. 2002, p. 13. Tradução livre: “O governo […] tomou medidas para aperfeiçoar os mecanismos de garantia do cumprimento de contratos de crédito, o que deve ajudar a reduzir o spread no médio prazo. Ele fortaleceu, ainda, um tipo de contrato que já existia (Alienação Fiduária), que estabelece a transferência automática ao credor do título de propriedade sobre o bem dado em garantia, que é mantido em confiança, para o caso de inadimplência. O governo também criou um novo contrato de empréstimo (Cédula de Crédito Bancário), que é um título representativo de um crédito bancário, isto é, um título de crédito garantido por bem que respalda dos direitos do banco. Esse contrato cumpre os requisitos para a execução por título executivo extrajudicial, isto é, não há necessidade de que o débito subjacente seja reconhecido em juízo. Ele também permite a securitização do direito, o que permite uma satisfação mais célere dos direitos do credor em caso de inadimplemento.” 250 Banco Mundial, Implementation Completion Report on a Loan Nº 7053-BR, 2002, p. 14. Tradução livre: “A introdução de vários instrumentos jurídicos novos deve melhorar a garantia de cumprimento de contratos e, assim, ajudar a reduzir o risco de inadimplemento. O desenvolvimento da Cédula de Crédito Bancário e da

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Em linha com os documentos do PJSB, essas medidas são relacionadas à diminuição

das taxas de intermediação financeira. Note-se que a diminuição do spread bancário é

associada não só a crescimento econômico sustentado, mas também à redução da pobreza.

Esse tipo de argumentação não é comum nos relatórios do PJSB, mas é recorrente no

documento RMCLP. O RMCLP, na verdade, já reflete o alargamento da noção de

desenvolvimento adotada pelo Banco Mundial a partir de 1999, na gestão do presidente James

Wolfensohn. Em reação às críticas endereçadas às reformas realizadas com base no Consenso

de Washington, Wolfensohn passou a advogar uma visão mais abrangente de desenvolvimento

e por uma nova estratégia de implementação de reformas financiadas pelo BM. Assim, a

erradicação da pobreza e o aumento de oportunidades para a população de baixa renda

passaram a estar no foco das preocupações do Banco Mundial e, quanto à estratégia, o

envolvimento de interessados locais (stakeholders) passa a ser visto como imprescindível para

a construção de reformas consistentes e sustentáveis no longo prazo. Essa noção alargada de

desenvolvimento é referida como desenvolvimento inclusivo (comprehensive development).251

Ao aproximar a intervenção econômica dos benefícios sociais por ela supostamente

gerados, o discurso do Banco Mundial faz com que oposições às reformas pretendidas possam

ser qualificadas como impeditivas de avanços sociais relevantes, o que tende a contribuir para

a despolitização dos processos de implementação dessas medidas nos espaços jurídicos

nacionais.

No mesmo sentido, é desqualificada a intervenção judicial na discussão de assuntos

relacionados ao crédito, valorizando-se mecanismos que subtraem ao exame do judiciário a

discussão sobre o conteúdo de contratos, uma vez que tal subtração é vista como meio para

aumentar a previsibilidade, diminuindo tanto o risco de crédito como a possibilidade de uso

estratégico do judiciário para protelar o pagamento de dívidas.252

Alienação Fiduciária deve contribuir para a ampliação de empréstimos com spread mais baixo por parte dos bancos comerciais, o que, por sua vez, irá gerar maior crescimento econômico, reduzir a pobreza e, por meio de melhor qualidade de crédito, ajudar a evitar crises financeiras no futuro.” 251 A respeito, confira www.worldbank.org/cdf. 252 A esse respeito, cf. capítulo 2, seção 2.1 e 2.6.

93

A chamada Reforma Infraconstitucional do Processo, também mencionada em um

relatório de implementação do Banco Mundial, segue na mesma esteira. Associa as medidas

propostas pelo Governo Federal como aptas a promover a melhoria de regras processuais,

especialmente ao prever a diminuição de procedimentos para se fazer valer contratos,

buscando aproximar o tempo do processo ao tempo econômico:

Significant initiatives for the reform of the judiciary, an area in which the government originally had lower expectations, were also undertaken with government sponsoring several bills of Law to improve procedural issues and support alternative dispute resolutions mechanisms. […] These include: (i) procedural reform in court ruling (Bill of Law 52/2004); (ii) procedural reform for out-of court securities settlements (Bill of Law 4,497/2004); and (iii) other projects of reform of the Civil-Law Code of Procedures [(a) Bill of Law 4,724/2004, (b) Bill of Law 4,728/2004, (c) Bill of Law 4,726/2004, (d) Bill of Law 4,727/2004, (e) Bill of Law 4,729/2004, (f) Bill of Law 4,725/2004 and (g) Bill of Law 4,723/2004)].253

Quanto à tramitação do Projeto de Lei que alteraria, em 2005, o regime falimentar

brasileiro, diz o Banco Mundial:

[…] creditor rights would be further clarified and their enforcement further improved if and when the Congress approves the recently submitted amendments to the Bankruptcy and Reorganization Law (Lei de Falência). Even after the submission of the present draft to Congress, Bank inputs have been valuable in proposing further modifications to the proposed draft law. Nevertheless, progress on passage of the new Law has been slow.254

Nesse documento, é possível perceber que o trâmite de negociação política no

253 BANCO MUNDIAL . Implementation Completion and Results Report, 2005, p. 8. Os PL aprovados pelo Congresso Nacional são comentados no capítulo 2, na seção 2.6. Tradução livre: “Iniciativas importantes de reforma do Judiciário, uma área em que o governo tinha inicialmente expectativas reduzidas, também foram realizadas por meio de apoio governamental a vários projetos de lei para melhorar aspectos processuais e para apoiar o uso de mecanismos alternativos de resolução de disputas. [...] Essas medidas incluem (i) reforma de mecanismos processuais de decisão do magistrado (PL 52/2004); (ii) reforma de mecanismos processuais de acordos extrajudiciais de execução de garantias (PL 4.497/2004); e (iii) outros projetos de reforma do Código de Processo Civil [(a) PL 4.724/2004, (b) PL 4.728/2004, (c) PL 4.726/2004, (d) PL 4.727/2004, (e) PL 4.729/2004, (f) PL 4.725/2004 e (g) PL 4.723/2004].” 254 Banco Mundial, Implementation Completion Report on a Loan Nº 7053-BR, 2002, p. 13. Tradução livre: “[…] os direitos do credor ficarão mais claros e sua garantia mais reforçada se e quando o Congresso aprovar as emendas à Lei de Falência recentemente apresentadas. Mesmo após a apresentação dessas emendas, a participação dos bancos tem sido valiosa na sugestão de modificações adicionais ao atual projeto. O progresso no processo de aprovação da nova lei, entretanto, tem sido lento.”

94

Congresso é visto como um obstáculo, seja pela demora, seja pela interferência no conteúdo,

que pode desconsiderar as melhores práticas internacionais. Nessa linha, o processo legislativo

será tão melhor quanto mais célere, e seu resultado tão mais eficiente, quanto mais alinhado

com as práticas testadas e aprovadas pelo mundo afora:

The reform of the bankruptcy laws in Brazil was concluded with Law 11,101/2005 and Complementary Law 118/2005. The latter legal instrument made changes to the dispositions of the National Tax Code and is considered one of the most important measures for the improvement of the business environment. These two laws align the legislation concerning bankruptcy in Brazil with international practices.255

Não surpreendem, assim, as medidas de “conscientização”256 que buscam pautar

tecnicamente a ação de juízes e advogados:

To disseminate the new bankruptcy law within the legal profession, among other initiatives to be undertaken within the Growth Program, a technical assistance loan associated with the loan was contracted within the scope of a Support Program to the Agenda of Equitable and Sustainable Economic Growth (PACE). A series of training and professional improvement courses were offered to judges and attorneys general with the objective of the effective implementation of the bankruptcy law.257

Assim, juízes e advogados devem ser preparados para aplicar “corretamente” a lei,

tendo em conta a sua lógica econômica, o que sugere que interpretações dissonantes sejam

vistas como equivocadas.

No mesmo relatório, são mencionadas, ainda, as medidas de implementação do novo

Sistema de Pagamentos Brasileiro. Não é feita referência expressa à possibilidade de

realizarem-se acordos de compensação de pagamentos, mas é mencionado que o novo sistema

255 BANCO MUNDIAL , Implementation Completion and Results Report, 2005, p. 14. Tradução livre: “ A reforma da legislação sobre falência no Brasil foi concluída por meio da Lei 11.101/2005 e da Lei Complementar 118/2005. Esse último instrumento legal introduziu mudanças no Código Tributário Nacional e é considerado uma das medidas mais importantes para a melhoria do ambiente para negócios. Essas duas leis alinham a legislação sobre falência no Brasil às práticas internacionais.” 256 O termo “conscientização” é empregado pelo PJSB. Cf. BCB, Economia bancária e crédito, 2003, p. 31, e 2004, p. 45. 257 BANCO MUNDIAL , Implementation Completion and Results Report, 2005, p. 15. Tradução livre: “ Para disseminar a nova legislação sobre falência entre as profissões jurídicas, além de outras iniciativas tomadas dentro do Programa de Crescimento, foi contraído um empréstimo de assistência técnica dentro do escopo do Programa de Apoio à Agenda de Crescimento Econômico Equitativo e Sustentável (PACE). Foram oferecidos diversos cursos de treinamento e de aperfeiçoamento profissional para juízes e procuradores-gerais com o objetivo da efetiva implementação da legislação sobre falência.”

95

atende às melhores práticas internacionais.258 A compensação de pagamentos é referida como

boa prática no décimo-quarto princípio do documento Principles and Guidelines for Effective

Insolvency and Creditor Rights Systems, elaborado pelo Banco Mundial.259

Sobre a consignação de pagamentos em folha de pagamento de empregados celetistas e

de aposentados e pensionistas do INSS, diz o Banco Mundial:

The introduction of the loan modality that allows loan installments to be directly deducted from employees’ pay checks (Law N.º 10.820/2003 and Law N.º 10.953/2004) will increase access to credit and reduce costs. This new credit modality has a smaller risk. As a result, it has become one of the credit operations that offer the market’s lowest rates. […] The development of this modality helped demonstrate the important role played by low risks of loan delinquency, and of the legal security of operations toward making credit cheaper and increasing access to it – a fact that especially benefits low-income populations. 260

A lógica que rege a garantia do crédito se vê justificada em grande parte pelo seu

impacto social em benefício da população de baixa renda. Essa lógica discursiva remete à

mesma argumentação já referida quando se tratou da Lei de Falências: opiniões em contrário à

consignação são tomadas como resistências à extensão de benefícios sociais para a população

de baixa renda.

Nesses relatórios de implementação elaborados pelo Banco Mundial são citadas,

também, outras iniciativas do Governo Federal que não ainda foram transformadas em lei.

Essas iniciativas também coincidem com as medidas propostas pelos documentos do PJSB.

258 ICR 7218, p. 18. 259 Banco Mundial, Principles and guidelines for effective insolvency and creditor rights systems, 2001, p. 36-39. 260 ICR 7218, p. 15-6. Tradução livre: “ A introdução da modalidade de empréstimo que permite que parcelas do empréstimo sejam deduzidas diretamente do salário do empregado (Lei N.º 10.820/2003 e Lei N.º 10.953/2004) aumentará o acesso ao crédito e reduzirá custos. Essa nova modalidade de crédito apresenta risco menor. Como resultado, tornou-se uma das operações de crédito que oferece as menores taxas do mercado. […] O desenvolvimento dessa modalidade ajudou a demonstrar a relevância do papel desempenhado pelos baixos riscos de inadimplência e pela segurança jurídica das operações no sentido de baratear o crédito e aumentar o acesso – um fato que beneficia especialmente as populações de baixa renda.”

96

3.2 O direito da dotação institucional: considerações metodológicas

No capítulo 1, foi descrito o método de pesquisa de que a literatura da Law and

Finance valeu-se em seus estudos comparativos. Esta seção examina alguns aspectos desse

método. São eles: (a) a categorização das tradições jurídicas; (b) o suporte das conclusões pela

estratégia de pesquisa empregada; (c) variáveis: escolhas, escalas e ponderações; e (d)

respondentes: referência comum e verificação da informação prestada.

A perspectiva da dotação institucional associa o grau de desenvolvimento econômico

ao nível de proteção dos direitos de credores e acionistas, que, por sua vez, varia conforme a

tradição jurídica da qual deriva o ordenamento jurídico nacional em análise. A linha causal

com esses três elementos relevantes para a dotação institucional poderia ser esquematizada

assim:

Para testar empiricamente essa associação, são tomadas como variáveis algumas regras

jurídicas vigentes em alguns países desenvolvidos. Verifica-se, então, país a país da amostra, a

existência ou não de correspondentes nos ordenamentos jurídicos nacionais. Valendo-se de

uma lógica circular, a perspectiva da dotação institucional sugere que as regras de proteção

dos direitos de credores e acionistas são as mais encorajadoras do crescimento econômico

justamente por terem sido recolhidas em países desenvolvidos.261 Num misto de descrição e de

261 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 202.

97

prescrição, essas regras são assumidas como best practices autoevidentes capazes de conduzir

países não desenvolvidos para o caminho do desenvolvimento econômico, que passa pela

convergência institucional.262

Como visto, a literatura da Law and Finance associa o nível de proteção dos credores à

família jurídica da qual cada ordenamento jurídico nacional é derivado. É assumida, assim,

uma categorização ampla, que divide o mundo em dois grandes grupos: os países de common

law e os de civil law. Esses últimos são subdivididos em sistemas de origem francesa,

germânica ou nórdica.

Na divisão dos países conforme a sua origem jurídica, é feita uma caricatura dos

sistemas jurídicos, como se houvesse, por exemplo, discricionariedade plena dos juízes da

common law e vinculação absoluta do juízes da civil law à lei. Por essa visão, o

desenvolvimento do direito que propulsiona o crescimento econômico nos países de common

law caberia precipuamente aos tribunais,263 pois seus juízes teriam condições institucionais de

captar demandas do mundo econômico. Já na civil law, os juízes estariam mais jungidos à lei,

como se a aplicação do direito nesses países fosse uma operação de natureza silogística, tal

como aventada pelos codificadores do direito privado na França do fim do século XVIII e

início do século XIX.

Naquele período, em reação às experiências da administração da justiça durante o

Antigo Regime, pretendia-se aproximar o direito de um sistema dedutivo, ligando o ato de

aplicar a norma ao caso concreto a uma operação de natureza impessoal.264 Feito isso, não

caberia nenhuma função criadora ao juiz e estaria garantida a completa separação entre a

função e o homem que a ocupa:

Uma vez estabelecidos os fatos, bastava formular o silogismo judiciário, cuja [premissa] maior deveria ser fornecida pela regra de direito apropriada, a [premissa]

262 RITTICH, K. Recharacterizing Restructuring: Law, Distribution and Gender in Market Reform. Boston: Kluwer Law International, 2002, p. 85. 263 Ver canal da adaptabilidade, capítulo 1, seção XXX. 264 PERELMAN, C. Lógica jurídica: nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 32-33.

98

menor pela constatação de que as condições previstas na regra haviam sido preenchidas, sendo a decisão dada pela conclusão do silogismo.265

Tal postura do juiz pressupunha a existência de um sistema de direito completo e

coerente, que servisse de manancial inesgotável e infalível de premissas para a aplicação do

direito. Ao juiz caberia exclusivamente a verificação dos fatos e a sua subsunção aos ditames

da lei, que já vinham prontos do parlamento em um sistema lógico.266

A Law and Finance caracteriza os países de civil law como se a forma de aplicação do

direito atendesse a esse modelo silogístico e não fosse possível nenhuma forma de inovação da

ordem jurídica pela jurisprudência. Teubner e Pistor, por exemplo, mostraram que o princípio

da boa-fé nos contratos comerciais é um produto exemplar de desenvolvimento jurisprudencial

dos países de civil law.267

De outro lado, boa parte do direito comercial dos países de common law, a exemplo do

que se dá nos países de civil law, não é produto de case law, mas sim de leis ou códigos.268 Do

direito inglês, considere-se as várias edições do Companies Act, promulgadas pelo Parlamento

desde 1844 até a sua versão mais recente, de 2006.269 Pense-se, ainda, no Sherman Antitrust

Act, de 1890, no Clayton Antitrust Act, de 1914, no Uniform Commercial Code, cuja primeira

edição é de 1952, e na Sarbanes-Oxley Act, de 2002: são quatro exemplos de legislação

comercial, colhidos aleatoriamente, do direito dos EUA.

Além disso, será que ainda é possível dividir tão nitidamente os ordenamentos

jurídicos em tradições de direito, considerando que a maioria deles contém elementos híbridos

265 Perelman, Lógica jurídica: nova retórica, 1998, p. 33. 266 Perelman, Lógica jurídica: nova retórica, 1998, p. 34-35. A respeito da escola da exegese, veja ainda BOBBIO, N. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 78-89. 267 Cf. TEUBNER, G. Legal Irritants: How Unifying Law Ends Up in New Divergences. In: HALL , P. and SOSKICE, D. (eds.) Varieties of Capitalism. Oxford: Oxford University, 2001, p. 417-442; e PISTOR, K. Legal Ground Rules in Coordinated and Liberal Market Economies. ECGI Law Working Paper n. 30, 2005. 268 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008; FUNKEN, K. The best of both worlds: the trend towards convergence of the civil law and the common law system. Working paper, University of Munich School of Law, 2003; J. ARMOUR, J. Codification and UK Company Law. Disponível em: http://www1.fee.uva.nl/fm/conference/legal/2008%20Company%20Law%20Codification%20Dalloz.pdf. Acesso em: 15 dez. 2008. 269 Para uma análise da relação entre o Company Act e a codificação do direito privado na França, cf. Armour, Codification and UK Company Law, 2008.

99

da common law, da civil law e possivelmente de outras fontes?270 E mesmo entre os países

tidos como de civil law, qual a diferença específica que justifica a classificação em (i) civil law

francesa, (ii) civil law germânica e (iii) civil law nórdica?

Outra dimensão a ser considerada é a pertinência dos meios de pesquisa às hipóteses a

serem testadas. Dentre os vários métodos de pesquisa observacional, é relevante mencionar

nesta seção duas espécies: as pesquisas de corte transversal e as de corte longitudinal. As

pesquisas de corte transversal observam uma ou mais variáveis em um mesmo ponto do

tempo; já as de corte longitudinal observam o comportamento de uma ou mais variáveis em

diferentes momentos, demandando a realização de uma série de medições ao longo do

tempo.271

A literatura da Law and Finance vale-se principalmente de pesquisas de corte

transversal, apoiadas em dados colhidos quase exclusivamente na década de 1990.272 Muito

provavelmente, essa opção metodológica deu-se em razão da falta de séries temporais que

permitissem uma pesquisa de corte longitudinal, mais apropriada para testar as hipóteses

cogitadas por essa literatura.273 Por isso, é questionável extrair conclusões sobre esse tipo de

relação baseado apenas em dados de um mesmo ponto no tempo, como se o direito estivesse

estacionado na década de 1990.274

Há uma grande distância entre assumir que o direito atual é fortemente determinado

pela origem jurídica (path-dependence) e tomar o direito como algo estático. Ainda que

restrito por escolhas pretéritas, path-dependence sugere movimento. E isso não é ignorado nas

passagens em que essa literatura trata dos mecanismos de influência das origens jurídicas

270 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 4; SIEMS, M. Reconciling Law & Finance and comparative law, McGill Law Journal, 52, 2007, p. 55-81. 271 HERNÁNDEZ SAMPIERI, R.; FERNÁNDEZ COLLADO, C.; BAPTISTA LUCIO, P. Metodologia de pesquisa. 3. ed. São Paulo: McGraw-Hill, 2006, 744 p. 272 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 6-7; Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 23-25. Uma exceção importante é Rajan e Zingales, comentada a seguir. 273 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 8. 274 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p.8; Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 23.

100

sobre o direito e a economia.275 Porém, os testes empíricos se restringem a confrontar regras

previstas por diversos ordenamentos jurídicos nacionais com um modelo de direito, tido como

o mais apto a fomentar a expansão econômica.

Assumindo que o direito desempenha um papel central no desenvolvimento

econômico, caso haja diferença entre os efeitos de longo prazo de uma mudança jurídica e

seus efeitos de curto prazo, a mensuração da influência das regras jurídicas sobre a economia

pode variar significativamente.276 Para contornar esse problema potencial, o melhor seria

lançar mão de pesquisas de corte longitudinal, que poderiam cotejar a história das instituições

jurídicas com os níveis de desenvolvimento econômico de um país ao longo do tempo.277

Adotando uma estratégia de pesquisa de corte longitudinal, um estudo de Rajan e

Zingales, por exemplo, reúne dados de desenvolvimento do mercado de capitais de vários

países para o período de 1913 a 1999. Esses dados permitem observar que o mercado de

capitais francês, antes da Segunda Guerra Mundial, era muito mais desenvolvido que o dos

EUA. Ao longo da segunda metade do século XX, contudo, essa situação se inverteu, a

despeito de a variável tradição jurídica ter permanecido constante.278

Os textos da Law and Finance referidos por esta tese também não explicitam o

processo de seleção das variáveis. Nas análises sobre eficiência dos sistemas de enforcement

de contratos – que se baseia em dados de custo, de tempo e de procedimentos em ações

simuladas de cobrança de um cheque sem fundos e de despejo por falta de pagamento – não

fica claro se algumas regras foram ou não levadas em conta. Davis e Kruse mencionam o

papel desempenhado pelo direito penal na cobrança de dívidas de alguns países.279 Dos textos

da Law and Finance, não é possível depreender se esse tipo de regra é considerado ou não. É

275 Sobre os mecanismos, cf. seção 1.3.3. 276 DAVIS, K.; KRUSE, M. Taking the Measure of Law: The Case of the Doing Business Project, Law & Social Inquiry, v. 32, n. 4, 2007, p. 1113-1114. 277 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 9-10. 278 RAJAN, R.; ZINGALES, L. The Great Reversals: The Politics of Financial Development in the Twentieth Century, Journal of Financial Economics, n. 69, p. 5-50, 2003. O nível de desenvolvimento do mercado de capitais ao longo do século XX foi calculado pela razão entre o valor de mercado das ações das companhias nacionais listadas em bolsa e o Produto Interno Bruto do país. 279 Davis e Kruse, Taking the Measure of Law, 2007, p.1112.

101

possível imaginar que as regras processuais são menos relevantes para o enforcement de

contratos nos países em que a persecução penal do devedor é prevista pelo ordenamento

jurídico.280 Assim, poder-se-ia concluir que as regras processuais são relevantes apenas em

alguns países, o que colocaria em xeque a possibilidade de raciocínio do one size fits all

(tamanho único).281

Ao analisar as regras de governança corporativa valorizadas pela Law and Finance,

Armour et. al. falam em viés na seleção das variáveis, que espelhariam a realidade jurídica dos

EUA282. Não são dadas justificativas quanto ao fato de se considerar relevantes determinadas

regras de proteção dos direitos dos credores e outras não.

Do mesmo modo, não são dados esclarecimentos suficientes sobre o peso atribuído às

variáveis e aos índices que as congregam.283 Regras de proteção dos direitos dos credores têm

a mesma relevância que o nível de enforcement?

Há que se considerar também que não é levada em conta a possibilidade de uma

determinada variável desempenhar funções diferentes em diferentes países, nem a

possibilidade de variáveis diferentes desempenharem o papel que é esperado da variável

selecionada.284 Além disso, a importância relativa de uma variável para o desenvolvimento

pode mudar de um contexto para outro, e isso pode ser refletido na percepção do respondente

da pesquisa.285 O tempo para a recuperação de um crédito via poder judiciário pode ser,

segundo Davis e Kruse, mais relevante para um país que não conta com consolidados

mecanismos alternativos de solução de disputas.286

280 Davis e Kruse, Taking the Measure of Law, 2007, p.1112. 281 Davis e Kruse, Taking the Measure of Law, 2007, p.1112. 282 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 7. Também sobre o possível viés de seleção, cf. Davis e Kruse, Taking the Measure of Law, 2007, p. 1097 e 1110. 283 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 7. 284 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 8. 285 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 8; e Davis e Kruse, Taking the Measure of Law, 2007, p. 1109-1110. 286 Davis e Kruse, Taking the Measure of Law, 2007, p. 1110. Nesse artigo, a hipótese é apenas cogitada como plausível. Não é testada empiricamente.

102

Ainda em relação ao contexto, não é ponto pacífico assumir que o volume de crédito

concedido seja necessariamente um indicador seguro de desenvolvimento financeiro.287 Não é

feita nenhuma ressalva sobre a possibilidade, por exemplo, de crescimento não-sustentado do

mercado de crédito, apoiado em bolhas especulativas.288

Tendo em conta a realidade a ser mensurada por essas pesquisas, por que usar como

medida da prosperidade de um país o Produto Nacional Bruto ou o Produto Nacional Bruto

per capita? Nenhuma justificativa é apresentada para o uso dessas variáveis em vez de outras.

Nesse caso, poder-se-ia cogitar, por exemplo, o uso da paridade de poder de compra (PPC)

como indicador.289 Apesar das dificuldades para estabelecer uma correspondência

internacional de bens de consumo, esse indicador consideraria não só diferenças de renda per

capita, como também diferenças no custo de vida.290

Ademais, não há medidas de controle da incerteza sobre as informações, gerada, por

exemplo, por eventual desconhecimento do respondente da survey ou pela falta de uma

referência comum para os respondentes.291 A escala binária para as respostas, em esquema de

tudo ou nada, também não contribui para matizações exigidas, por exemplo, para regras

aplicadas somente em certas circunstâncias e não de modo mandatório, em todas as

ocasiões.292

Considerando que essas limitações metodológicas possam comprometer os resultados

das investigações realizadas, alguns estudos estão verificando as conclusões da Law and

Finance, valendo-se dos mesmos meios ou de estratégias distintas de pesquisa.

Apenas para aferir a exatidão dos dados levantados por um dos trabalhos mais

difundidos da Law and Finance,293 Spamann, por exemplo, refez parte da pesquisa

287 Davis e Kruse, Taking the Measure of Law, 2007, p. 1110. 288 Davis e Kruse, Taking the Measure of Law, 2007, p. 1110. 289 Davis e Kruse, Taking the Measure of Law, 2007, p. 1110. 290 Wikipédia, verbete “Paridade de poder de compra”. Cf. http://pt.wikipedia.org/wiki/Paridade_do_poder_de_compra. 291 Davis e Kruse, Taking the Measure of Law, 2007, p. 1105. 292 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 7. 293 La Porta et al, Law and Finance, 1998.

103

empreendida por La Porta et al. e obteve resultados diferentes, que não suportam a hipótese

das tradições jurídicas. Como o intuito de Spamann não era contestar as opções metodológicas

de La Porta et al., ele simplesmente repetiu a coleta de dados para um mesmo conjunto de

indicadores, com diferentes formas de controle da informação prestada pelos respondentes dos

questionários. Ao final, dos 46 países pesquisados por Spamann, 33 apresentaram resultados

diferentes daqueles levantados por La Porta et al..294

Já Armour et. al., criticando o fato de os estudos pioneiros da Law and Finance não

considerarem o cumprimento do direito na prática, lançam mão de pesquisa voltada para

apreciar a aplicabilidade efetiva de regras de direito societário pelos tribunais dos EUA e do

Reino Unido.295 Para os fins desta tese, o que é relevante mencionar desse estudo é o fato de

ele voltar-se não só para as instituições formais de administração da justiça, mas considerar

também o que se poderia chamar de mecanismos informais de cumprimento do direito, como é

o caso do Takeover Panel inglês, mencionado adiante.

Por fim, vale citar, ainda, os autonomeados estudos “leximétricos” publicados pelo

Centre for Business Research da Universidade de Cambridge.296 Assim como os teóricos da

Law and Finance, esses estudos supõem que as regras jurídicas podem ser medidas e

comparadas entre países. Porém, por identificarem limites nos índices usados pela Law and

Finance, eles propõem variações nos métodos empregados. Nesses estudos, em regra, (a) o

corte para a coleta de dados é longitudinal; (b) as escalas de medição da correspondência entre

a variável e o direito pesquisado permitem gradação, fugindo do sistema binário, que força a

294 SPAMANN, H. ‘Law and Finance’ Revisited. fev. 2008. Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics, and Business Discussion Paper n. 12. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=1095526. Acesso em 15 dez. 2008. Originalmente, LA PORTA et al., Law and Finance, colheram dados de 49 países. Spamann deixou de colher dados da Indonésia, do Sri Lanka e do Zimbábue. A respeito disso especificamente, cf. p. 5. 295 ARMOUR, J.; BLACK, B.; CHEFFINS, B.; NOLAN, R. Private Enforcement of Corporate Law: An Empirical Comparison of the US and UK, European Corporate Governance Institute Working Paper, 2007. Disponível em: http://www.ecgi.org/competitions/rof/files/UK_US_corp_law_enforcement_draft_ECGI.pdf. Acesso em 15 dez. 2008. 296 Dentre outros: FAGERNÄS, S.; SARKAR, P.; SINGH, A. Legal Origin, Shareholder Protection, and the Stock Market: New Challenges from Time Series Analysis. Centre for Business Research, University of Cambridge, Working Paper 343, jun. 2007. Disponível em: http://www.cbr.cam.ac.uk/pdf/WP343.pdf; LELE, P.; SIEMS, M. Shareholder Protection: A Leximetric Approach, Journal of Corporate Law Studies, n. 7, p. 17-50, 2007; SIEMS, M. Shareholder Protection Around the World (“Leximetric II”) , Delaware Journal of Corporate Law, n. 33, p. 111-147, 2008; Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008. O termo “leximetria” foi cunhado em referência à econometria.

104

escolha entre o tudo e o nada; e (c) o número de variáveis consideradas é mais amplo.297 Em

um dos estudos, por exemplo, chega a sessenta.298 Para a pesquisa do mesmo tema, La Porta et

al. usam dez variáveis.299 Essas pesquisas lexicométricas também ampliam o tipo de direito

investigado, considerando, além disso, códigos de autorregulação e regras informais que têm

poder vinculante de facto. O tipo de direito considerado pela perspectiva da dotação

institucional é um dos temas da seção seguinte.

3.3 O direito da dotação institucional: pressupostos teóricos

Os parágrafos que seguem buscam identificar a concepção de direito da dotação

institucional, a ser apreendida pela identificação de algumas premissas teóricas sobre (a) a

vinculação entre direito e economia, (b) a relação entre direito e política e (c) a própria função

do direito.

Conforme exposto no capítulo 1, o direito na perspectiva da dotação institucional é tido

como uma plataforma sólida que, devidamente assentada, serve de alicerce para o crescimento

econômico.300 Nessa visão, podem ser identificados dois pressupostos sobre a relação entre

direito e economia: um sobre (i) a própria natureza da relação entre os dois campos e outro

sobre (ii) a posição do sistema jurídico em face dos mercados.

Pode-se dizer que a relação pressuposta entre regras jurídicas e mercado é de

causalidade unidirecional, do direito para a economia.301 É uma determinada configuração do

direito que possibilita o desenvolvimento da atividade econômica. Uma vez alcançada essa

configuração, o direito deixa de ser uma preocupação e o crescimento econômico dá-se como

decorrência natural de uma base jurídica bem construída. Daí falar-se em direito como uma

dotação fixa.

297 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 9-10. 298 Armour, Deakin, Sarkar, Siems e Singh, Shareholder Protection and Stock Market Development, 2008, p. 10. 299 La Porta et al, Law and Finance, 1998, p. 1122-1124. 300 Cf. seção 1.3. 301 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 21.

105

Intimamente ligada à natureza da relação pressuposta entre direito e economia está a

posição do sistema jurídico em face dos mercados. Na perspectiva da dotação institucional, o

direito é um fator exógeno ao funcionamento dos mercados. Ele é dado previamente e não

interage com as variáveis endógenas tidas como relevantes para o crescimento econômico.

Dessa forma, não se imagina uma influência recíproca entre direito e mercado. Dada

determinada infraestrutura jurídica, ter-se-á crescimento econômico. Ou seja, uma vez

assentada a base jurídica, o direito passa a ser um dado, desconsiderando-se qualquer forma de

interação dinâmica entre direito e economia ou possíveis ações e reações estratégicas dos

atores e instituições envolvidos em ambos os sistemas.302 O crescimento econômico, assim, é

visto como consequência natural de um sistema jurídico bem estruturado.

Conforme essa lógica, o critério para avaliar o que é uma base jurídica bem estruturada

é sua capacidade de fomentar o crescimento econômico. Mirando-se nos ordenamentos

jurídicos de países desenvolvidos, a perspectiva da dotação institucional sugere que um bom

sistema jurídico é aquele que conta com direitos de propriedade bem definidos e com

mecanismos eficientes para fazer valer a lei e os contratos.

Ao mesmo tempo em que coloca o direito no centro do debate sobre desenvolvimento

econômico, essa perspectiva paradoxalmente reduz o seu escopo ao reconhecer como

relevante para o mercado apenas o seu papel de definidor e protetor de determinados direitos.

Segundo a perspectiva da dotação institucional, o papel a ser desempenhado pelo

direito em função do mercado está atrelado exclusivamente à clara definição e à proteção de

direitos de propriedade, pois direitos de propriedade bem definidos – que incluem os direitos

dos credores – e mecanismos eficientes para fazer valer a lei e os contratos são precondições

para o sucesso econômico de qualquer país.303 Do direito não é esperada outra função que não

essa meramente protetora. Sem dúvida, esse papel de proteção é fundamental, especialmente

302 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 6. 303 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 7 e 31.

106

quando se pensa em poupança e em investimento. Porém, não é a única função que pode ser

desempenhada pelo direito em suporte ao desenvolvimento dos mercados.

Para além da especificação desses direitos subjetivos e da previsão de meios para

assegurá-los, o direito pode desempenhar, por exemplo, funções de coordenação da atividade

econômica.304 Trata-se de papel desempenhado pelo direito em economias de mercado e que

não é redutível à proteção dos direitos de propriedade e à aplicação de sanções para quem

tenta violá-los.

O Takeover Panel britânico pode ser mencionado como exemplo de atividade de

coordenação promovida pelo direito em suporte à atividade econômica. Fundado em 1968 pela

iniciativa privada, é reconhecido como órgão responsável pela resolução de disputas em torno

de mudanças de controle societário por intermédio de compra de ações (takeovers). Órgão

não-estatal, é composto por juristas, por contadores e por representantes dos próprios

regulados (sociedades financeiras, companhias seguradoras, associações de indústrias, dentre

outros). Longe de reproduzir o modelo de litigância pressuposto na visão meramente protetora

do direito, funciona por meio de consultas de interessados que são respondidas com base em

princípios desenvolvidos pelo próprio órgão e que acabam por balizar o comportamento dos

agentes econômicos no mercado acionário.305

Milhaupt e Pistor, ao analisarem um caso alemão de governança corporativa, também

citam como exemplo de atividade de coordenação a previsão legal da representação de

trabalhadores no órgão que indica os membros do conselho de administração de uma

companhia.306 Ora, nesse caso, o legislador não pretende reforçar o direito individual de

propriedade dos acionistas, mas sim estimular que acionistas, administradores e trabalhadores

304 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 32-36. A respeito, cf. FARIA, J. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 163. 305 Mais informações em www.thetakeoverpanel.org.uk. O exemplo é citado por Milhaupt e Pistor. Em Law and Finance, La Porta et al. dizem expressamente que as regras de takeover, de fusões e aquisições, dentre outras, não foram consideradas. O que se critica, contudo, não é o fato de que regras sobre determinada tenham sido deixadas de fora, mas sim que todas as regras consideradas dizem respeito a regras formais. Cf. p. 1120. 306 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 32-36.

107

coordenem seus interesses na definição de estratégias corporativas e, com isso, compartilhem

o processo de tomada de decisão na empresa.307

Propositadamente, foram reproduzidos dois exemplos de atividades de coordenação

recolhidos de experiências de países desenvolvidos. São dois casos em que a função do direito

deixa de estar identificada com o mero enforcement de direitos subjetivos, por meio de um

processo de litigância bilateral mediado por um terceiro representante do detentor do

monopólio do uso da força.308

Caso se considere o direito como produto da interação humana, é duvidoso que a clara

alocação de direitos de propriedade seja compatível com a premissa teórica da racionalidade

limitada, exposta no capítulo 1. Se o indivíduo não é capaz de processar mentalmente todas as

suas possibilidades de ação nem de antever o que acontecerá em razão de suas escolhas, como

cogitar a possibilidade de definição inequívoca dos direitos de propriedade, que pressupõe

informação completa? Reconhece-se que os contratantes não são capazes de controlar todas as

variáveis que podem influir na execução futura de um contrato, mas se exige da lei que a

alocação de direitos seja feita de maneira evidente.309

Em suma, na avaliação do papel a ser desempenhado pelo direito em suporte à

atividade econômica, a perspectiva da dotação institucional considera apenas a função

protetora de direitos de propriedade respaldados por regras repressivas de condutas violadoras.

A perspectiva da dotação institucional também pressupõe uma relação específica entre

direito e política. Foca sua atenção na medição da influência do direito na atividade

307 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 33. 308 Milhaupt e Pistor citam, ainda, as funções de sinalização e de aumento de credibilidade desempenhadas pelo direito em suporte à atividade econômica. Cf. Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 34-36. 309 Sobre a “incompletude do direito”, cf. XU, C.; PISTOR, K. Law Enforcement Under Incomplete Law: Theory and Evidence from Financial Market Regulation. Columbia Law and Economic Working Paper n. 222, nov. 2002. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=396141>. Acesso em 15 dez. 2008. Hart, que se refere à “textura aberta do direito”, é uma referência clássica sobre o assunto. Cf. HART, H. O Conceito de Direito, 2. ed., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994, especialmente p. 137-149.

108

econômica e desconsidera os processos sociais de desenvolvimento do direito. Com isso,

despolitiza a mudança jurídica, enxergando-a como tarefa de engenharia social.

Ao associar crescimento econômico a uma certa conformação e a um certo conteúdo

do direito, essa perspectiva acaba por prescrever parâmetros para distinguir regras jurídicas

boas de regras jurídicas ruins. A capacidade de proporcionar eficiência às trocas econômicas,

minimizando custos de transação, é o critério diferenciador decisivo.310 E o universo de

garimpo dessas boas regras são as experiências bem-sucedidas de países desenvolvidos.

Com isso, a identificação de regras jurídicas aptas a gerar um ambiente adequado para

o crescimento passa a ser enxergada como uma tarefa técnica; e a reprodução desse ambiente

em jurisdições que não o desenvolveram passa a ser vista como mera questão de transferência

de tecnologia jurídica, a ser conduzida por especialistas.

Aqui, importa destacar somente uma decorrência dessa assunção: a visão evolucionista

do direito. Relacionando o desempenho econômico dos países à presença ou ausência de

regras específicas de proteção de direitos subjetivos, a perspectiva da dotação institucional

acaba por sugerir que o desenvolvimento econômico é atingível simplesmente pela

incorporação de determinadas regras, como se a expansão econômica seguisse uma linha

evolutiva e como se a “etapa” do desenvolvimento das boas regras pudesse ser saltada pelos

países em transição ou em desenvolvimento.311

A natureza do direito é tomada como incontroversa: o bom direito é conhecido, pois já

foi testado e aprovado no mundo ocidental desenvolvido. O caráter problemático não é a sua

identificação, mas a sua implementação, que é questão de ordem técnica, a ser feita de modo

racional com vistas à expansão econômica.

310 Não assumo que o conceito de eficiência seja livre de valor. A respeito, cf. Rittich, Recharacterizing Restructuring, 2002. 311 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 202.

109

Essa tecnicização despolitiza o debate sobre o conteúdo das reformas jurídicas pró-

mercado, que passam a ser defendidas como caminho único para o crescimento econômico.312

Despolitiza, ainda, o processo de incorporação dessas regras nos ordenamentos jurídicos

nacionais que não as desenvolveram. Por se saber de antemão quais são as boas regras

jurídicas – que já foram testadas e aprovadas em países desenvolvidos –, não será o debate na

esfera pública que aperfeiçoará as propostas a serem implementadas.

A literatura da Law and Finance dá pouco peso ao fato de que qualquer mudança legal

pode gerar respostas adaptativas dos seus destinatários.313 Em linha com a premissa teórica da

racionalidade limitada do indivíduo, o mais coerente seria pressupor a impossibilidade de se

criar uma regra que, com certeza, trará somente resultados eficientes, seja qual for o contexto.

Silencia-se também sobre a possibilidade de influência mútua entre regras

preexistentes e regras transplantadas, que poderia dar origem a configurações não imaginadas

pelos reformadores.314 Imagina-se que a reforma é feita unilateralmente, sem contestação dos

atores envolvidos no processo legislativo, e que as regras incorporadas passam a produzir os

efeitos esperados de modo automático e independente dos agentes responsáveis pela fixação

de sentido e aplicação do direito.315 Conforme visto, espera-se que o controle na aplicação do

direito seja feito pela edição de regras jurídicas inequívocas, livres de qualquer ambiguidade e

sem qualquer espaço para julgamentos discricionários.

O fato de a perspectiva da dotação institucional tomar o direito como politicamente

neutro articula-se diretamente com os pressupostos que embasam os mecanismos usados para

implementar essas reformas em países em desenvolvimento e em economias em transição.

Boa parte dessas reformas é financiada pelo Banco Mundial, que é impedido

estatutariamente de interferir em questões políticas de seus países-membros. Em razão disso e

do próprio esforço dos seus dirigentes em justificar a atuação do Banco no campo jurídico-

312 Rittich, Recharacterizing Restructuring, 2002, p. 12 e 94. 313 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 202. 314 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 22 e capítulo 10. 315 Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 41 e 202.

110

institucional, não seria absurdo cogitar que a tecnicização da transferência de know-how

jurídico busca contornar esse óbice à ação política e legitimar prerrequisitos para a concessão

de empréstimos, que vinculam a liberação de fundos à implementação das estratégicas do

Banco.316 Em regra, os projetos desse tipo financiados pelo Banco Mundial têm o sugestivo

nome de “assistência técnica”.

A concepção de direito pressuposta pela Law and Finance pode também ser

depreendida do tipo específico de regra jurídica valorizada em seus estudos.

Conforme visto no capítulo 1, os estudos da Law and Finance valem-se de pesquisas

empíricas que buscam verificar – em cada país estudado – a existência de regras jurídicas tidas

como propulsoras do crescimento econômico. No estudo pioneiro da Law and Finance, por

exemplo, o nível de desenvolvimento dos mercados financeiro e de capitais foi associado, num

primeiro momento, à existência de determinadas regras de proteção aos direitos de credores e

de acionistas. Cotejando as regras previstas nos ordenamentos jurídicos dos países estudados,

La Porta et al. encontraram, num segundo momento, uma correlação entre o nível de proteção

legal dos investidores e a tradição jurídica do país estudado. Países de common law, que

também possuem os mercados financeiros mais profundos, obtiveram os níveis mais altos em

termos de proteção dos direitos do investidor. As variáveis escolhidas para apontar o nível de

proteção do investidor em cada país diziam respeito, todas elas, a regras jurídicas formais.

São ignoradas regras e práticas jurídicas informais, como se elas não fossem constitutivas do

direito. Nenhum atenção é dada, por exemplo, a formas de autorregulação do mercado.317

Seria possível arguir que a opção por verificar a incidência de regras formais fosse uma

estratégia de pesquisa, dada a dificuldade de se investigar regras e práticas informais,

especialmente em estudos comparativos envolvendo o número de países que essas pesquisas

costumam abarcar. Nos trabalhos resenhados no capítulo 1 – considerados como os de maior

difusão – não foram encontradas, contudo, justificativas dessa espécie.

316 Santos, The World Bank’s Uses of the “Rule of Law” Promise in Economic Development, 2006, p. 271. 317 É o caso do Takeover Panel britânico, citado acima.

111

Assim, na medição das condições jurídicas para o crescimento econômico o foco da

Law and Finance está voltado exclusivamente para o direito formal. Ignora-se a possibilidade

de a sociedade moldar o direito mediante práticas não-formais. Numa perspectiva voluntarista,

a atenção está voltada para a maneira como o direito formal molda a sociedade.318

É dentro dessa perspectiva que o direito é alçado ao centro do debate sobre

crescimento. Porém, ele é tomado como mero sinônimo de regras formais ditadas pelo Estado.

Na relação entre Estado e direito, as regras jurídicas servem, ao mesmo tempo, como

limitadoras do próprio poder do Estado e como reforço do poder estatal na proteção das regras

tidas como fundamentais para o crescimento econômico.

Essa postura da Law and Finance recepciona apenas parcialmente a teoria da mudança

institucional de North, que define instituições como conjunto de regras formais e informais e

atribui a essas últimas um papel relevante no crescimento econômico.319

318 No mesmo sentido, mas referindo-se a outro contexto (movimento Direito e Desenvolvimento das décadas de 1960 e 1970), LOPES, J. R. L. Direito e transformação social: ensaio interdisciplinar das mudanças no Direito. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1997, p. 162-168. Para uma crítica do movimento mencionado, cf. TRUBEK, D.; GALLANTER, M. Acadêmicos auto-alienados: reflexões sobre a crise norte-americana da disciplina “Direito e Desenvolvimento”, Revista Direito GV, v. 3, n. 2, 2007, p. 261-304. Para uma comparação entre o movimento Direito e Desenvolvimento e a literatura da Law and Finance, cf. SCHMIDBAUER, R. Law and Development: Dawn of a New Era? University of Manchester - School of Law, Working Paper Series, 2006. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=899217. 319 Segundo Trebicolck e Leng, Japão, da China e da Coréia do Sul, durante a segunda metade do século XX, apresentaram altas taxas de crescimento econômico, mesmo sem contar com regras que definiam claramente e protegiam os direitos de propriedade. Cf. LENG, J.; TREBILCOCK, M. The Role of Formal Contract Law and Enforcement in Economic Development, Virginia Law Review, 92, p. 1517-1580, 2006. Na mesma linha, Milhaupt e Pistor, Law and Capitalism, 2008, p. 39. Sobre a definição de instituição, cf. North, Institutions, Institutional Change, and Economic Performance, 1996, p. 239; NORTH, D. Institutions, The Journal of Economic Perspectives, v. 5, n. 1, inverno 1991, pp. 97-112. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/pdfplus/1942704.pdf>. Acesso em: 15 dez. 2008.

112

CONCLUSÃO

O propósito desta pesquisa foi investigar as expectativas em relação ao direito

presentes em medidas sugeridas pelo Banco Central do Brasil (BCB), entre os anos de 1999 e

2006, para a reforma do mercado de crédito brasileiro. Com esse intuito, este trabalho analisou

os argumentos apresentados para justificar a implementação de um conjunto específico de

sugestões de mudança do direito atinente aos sistemas de insolvência e de cobrança de dívidas,

sistemas esses tidos como decisivos para o desenvolvimento financeiro de um país.

A base de análise foram os relatórios anuais do Projeto Juros e Spread Bancário,

elaborados pelo Departamento de Estudos e Pesquisas do BCB. Subsidiariamente, também

serviu de corpus o texto Reformas microeconômicas e crescimento de longo prazo, preparado

pela Secretaria de Política Econômica do Ministério da Fazenda (SPE/MF). Esse texto é

tomado como referência para colher dados de 2003 e de 2004, período em que surge nos

relatórios do PJSB a ressalva de que as opiniões expressas ali não representam a posição

oficial do Governo a respeito dos temas tratados.

A hipótese de pesquisa era a de que as justificativas apresentadas por esses

documentos para a implementação das medidas denotavam uma visão do direito específica,

designada neste trabalho como perspectiva da dotação institucional. Segundo essa

perspectiva, um determinado arranjo do direito seria precondição para o crescimento

econômico: sem a clara definição de direitos de propriedade (direitos dos credores incluídos) e

sem eficientes mecanismos para o cumprimento de contratos, não haveria desenvolvimento

financeiro.

Com base em referências teóricas da Nova Economia Institucional – mais

especificamente Douglass North e a corrente da literatura econômica conhecida como Law

and Finance –, foi elaborado um quadro de categorias que permitiu o cotejo entre a

perspectiva da dotação institucional e as justificativas encontradas no corpus da pesquisa.

Nesse quadro, foram consideradas duas dimensões de análise: uma que diz respeito à

113

previsibilidade de comportamentos, outra atinente à celeridade procedimental. Cada dimensão

foi especificada em focos e em objetivos, que conferiram instrumentalidade às categorias.

Foram analisadas seis medidas propostas pelo PJSB: (a) criação da cédula de crédito

bancário; (b) aumento do alcance da alienação e da cessão fiduciárias; (c) reconhecimento do

acordo para compensação de pagamentos; (d) previsão legal do crédito consignado em folha

de pagamento; (e) reforma da Lei de Falências; e (f) racionalização dos processos judiciais.

No confronto das categorias com os argumentos para a implementação dessas medidas,

foram identificados graus variados de correspondências de sentido. Uma das medidas

(reconhecimento do acordo para a compensação de pagamentos) refletiu apenas genericamente

a dimensão da previsibilidade. Em relação às outras cinco medidas, pode-se dizer que o

discurso de justificativa apresentado não só incorporou as dimensões da previsibilidade e da

celeridade de modo amplo, como também sugeriu a adoção de regras específicas valorizadas

pelos estudos econométricos nos quais esta tese se baseou para construir os parâmetros de

análise.

A correspondência identificada entre categorias e medidas é consistente com duas

evidências encontradas no curso da execução da pesquisa: (a) para embasar a proposição de

algumas medidas, os documentos oficiais citam referências teóricas da perspectiva da dotação

institucional; e (b) as medidas analisadas encontram-se, todas elas, mencionadas em relatórios

do Banco Mundial como atividades preparatórias para a obtenção de financiamento ou como

resultado de projetos financiados. A relevância desse fato decorre da conjugação de três

fatores: (i) os estudos da Law and Finance oferecem a base metodológica para um dos mais

importantes projetos de avaliação de ambiente de negócios do Banco Mundial (Doing

Business), também usado por várias áreas do BM para medir o impacto de reformas

financiadas em seus países membros; (ii) o BM assumidamente vincula a concessão de

financiamento à implementação de suas estratégias; (iii) os agentes de implementação das

ações financiadas pelo Banco Mundial foram o BCB e a SPE/MF, instituições autoras dos

documentos que veiculam as medidas de reforma do crédito aqui analisadas.

114

A coerência no tempo entre as medidas do PJSB poderia, inclusive, ensejar que se fale

não em reformas do mercado de crédito, mas em reforma, no singular, do mercado de crédito,

a despeito de terem sido implementadas ao longo de oito anos e sugeridas sob a égide de dois

Governos distintos.

Depois de associar as medidas de reforma do mercado de crédito brasileiro à dotação

institucional, esta tese discorreu sobre a concepção de direito presente nessa visão. Para tanto,

o presente estudo passou por considerações metodológicas e pelos pressupostos teóricos da

Law and Finance. Na abordagem metodológica discutiu algumas opções de pesquisa, além de

assuntos de coerência interna e também de harmonia com as premissas da Nova Economia

Institucional conforme assumida por North.

Em relação aos pressupostos da Law and Finance, foram abordadas as interfaces

direito e economia e direito e política, além de terem sido examinadas as expectativas da

dotação institucional sobre a função do direito.

Na interface direito e economia, foi identificada uma relação de causalidade

unidirecional: a influência de um campo no outro se dá num sentido único, do direito para a

economia. Dessa forma, o direito é assumido como variável exógena e não é reconhecida a

possibilidade de influência recíproca entre direito e mercado. Nas atividades em suporte ao

mercado, a dotação institucional aponta como relevante apenas o papel protetor do direito. A

despeito de ser notoriamente importante que o direito desempenhe essa função, foram

aventadas outras formas de este apoiar a atividade de mercado.

Na interface entre direito e política, foi abordada a tecnicização do processo de

mudança legal, muitas vezes tomado pelos teóricos da Law and Finance como uma questão

politicamente neutra e de mera incorporação de regras internacionalmente reconhecidas como

as melhores para se promover o desenvolvimento financeiro. O direito parece ser tomado

como incontroverso e não é devidamente reconhecida a importância da interação entre os

agentes e as instituições para desenvolvê-lo nem a possibilidade de respostas adaptativas do

meio social durante o processo de implementação dessas regras-padrão.

115

Pelo que se pôde depreender das variáveis relevantes selecionadas pela Law and

Finance para medir o nível de proteção aos credores nos vários países estudados, o direito

parece ser compreendido, pelos teóricos dessa linha da literatura econômica, como um

conjunto de regras formais. Não são consideradas como constitutivas do direito, por exemplo,

formas de autorregulação do mercado nem outras regras ou práticas informais.

Em suma, esta tese buscou demonstrar a noção de direito implícita nos documentos

que sugeriram mudanças no mercado de crédito brasileiro. O caráter quase linear de

correspondência entre, de um lado, os pressupostos econômicos abraçados pela perspectiva

teórica da dotação institucional e pelo Banco Mundial e, de outro, a sua tradução jurídica

conforme preconizada pelos relatórios do BCB aponta claramente para uma visão específica

do direito. Este é tomado como mero instrumento de proteção dos interesses dos credores,

como se desempenhasse, em suporte à atividade econômica, apenas essa função. No caso deste

estudo, em particular, a argumentação dos documentos oficiais – e o tipo de reforma jurídica

que preconizam para a proteção dos interesses dos credores – sugere uma leitura do direito

como suporte necessário à atividade econômica, restringindo-o, em termos práticos, a essa

função, e valorando-o segundo sua maior ou menor eficiência em promover resultados no

âmbito econômico.

Essa visão parece despir o direito de seu caráter de mediador de conflitos mais amplos,

supondo-o como politicamente neutro. Como se baseia em regras supostamente mensuráveis,

testadas e aprovadas, tal perspectiva desqualifica a alegação de razões diversas como se elas

fossem antagônicas ao crescimento econômico e ao desenvolvimento social. Uma vez que

vêm apoiados em estudos econométricos fartos de dados e de grandezas quantitativamente

comparáveis, os textos elaborados com base nessa visão estruturam um discurso que acaba por

apresentar as soluções que prescrevem como sendo caminhos inquestionáveis, já que

identificados com base em uma lógica mensurável. Ao estabelecer – supostamente – uma

relação causal entre comportamento e resultado, tal perspectiva sugere a desqualificação

objetiva de argumentos contrários e ganha força porque discursivamente associa determinadas

condutas econômicas à melhoria nas condições sociais. A implementação das regras

116

valorizadas por essa literatura ignora, entretanto, aspectos contextuais não-econômicos,

naturaliza visões pontuais de crescimento, desqualifica o debate político sobre soluções

alternativas e minimiza o papel do direito como instrumento social de mediação de conflitos e

diferenças.

117

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127

ANEXO ÚNICO

Título do documento

Projeto Juros e Spread Bancário

Data de publicação

1999

Medidas propostas Objetivos/Justificativas

Ampliação da base de cobertura da Central de Risco

Reduzir o limite de valor informado

Aperfeiçoamento do Cosif Aumentar a transparência dos balanços

Aperfeiçoamento do sistema de pagamentos Consolidar legalmente as modificações que o BC vem realizando no sistema

Aumento de informações da Central de Risco Melhorar a qualidade das informações, inclusive pela inclusão de informações positivas

Aumento de informações dos cadastros de inadimplentes

Contrato eletrônico de crédito

Trabalhar pelo estabelecimento de uma lei que regule a proteção das partes contratantes em operações transitadas através da internet e de outros meios eletrônicos

Esclarecimento sobre anatocismo (juros sobre juros) no SFN

Esclarecer que esse dispositivo da lei da usura não se aplica ao SFN

Flexibilização dos direcionamentos de crédito Propor medidas específicas que diminuam, em geral, os direcionamentos das operações de crédito rural

Maior concorrência no cheque especial Promover maior transparência quanto aos juros,encargos e outras condições praticadas nessas operações

Proteção às centrais de riscos (código de defesa do consumidor e sigilo bancário)

Redução de exigências burocráticas Revisar um sem número de exigências que podem ser consideradas excessivas em relação a operações de pequeno valor

Redução do IOF Reduzir o impacto do IOF nas operações de crédito, principalmente para os empréstimos para pessoas físicas

Redução dos compulsórios

Avançar no processo de redução dos compulsórios sobre os depósitos (sempre que compatível com o regime de metas para a inflação) de forma a induzir uma maior alavancagem das operações de crédito e por conseguinte a diluição dos custos administrativos e de capital

128

Securitização e negociação de recebíveis Tomar medidas destinadas a estimular a disseminação e crescimento desse mercado

Transparência das operações bancárias Levantar informações mais detalhadas sobre juros e encargos das principais operações de crédito e divulgá-las, via internet, à população

Tratamento da dedução do IR/CSLL sobre provisionamento de créditos

Estudar a viabilidade de maior uniformização desses procedimentos

Separação da discussão judicial de juros e principal

Aplicabilidade do juízo arbitral

Observações

As informações desse quadro foram transcritas do relatório do PJSB de 1999.

129




2000

Medidas propostas Objetivos/Justificativas








Derivativos de crédito Possibilitar o uso desses instrumentos de redução e transferência dos riscos de crédito




Fricções na intermediação financeira Reduzir os problemas que oneram a intermediação


Modificações nas regras de classificação das operações de crédito e de constituição de provisões

Aumentar a segurança das operações de crédito, disseminando uma melhor cultura de crédito no País



Portabilidade de informações cadastrais Aumentar a concorrência bancária, autorizando os clientes transfiram seus cadastros a outra instituição financeira

Promoção institucional da Central de Risco Esclarecer o papel dessa Central enquanto instrumento de disseminação de informações positivas


130







Observações


131




2001

Medidas propostas Objetivos

















Redução dos compulsórios Redução dos compulsórios


Transparência das operações bancárias Levantar informações mais detalhadas sobre juros e encargos das principais operações de crédito e

132

divulgá-las, via internet, à população



Observações


133


Economia Bancária e Crédito


2002




















Redução dos compulsórios A diminuição dos recolhimentos compulsórios contribui para a redução do spread bancário, mas

134

depende essencialmente da política monetária





Observações


135


Economia Bancária e Crédito


2003


Cartilha sobre portabilidade de informações cadastrais

Disseminar as informações aos consumidores quanto à possibilidade de acesso a seus cadastros e com isso aumentar a concorrência.

Conscientização de juízes

Realizar um esforço em grande escala junto a juízes, e à sociedade em geral, para mostrar que as decisões que beneficiam um tomador de empréstimo específico têm repercussões amplas, que podem prejudicar os tomadores de empréstimos como um todo, em nível mais abrangente.

Contribuição do Fundo Garantidor de

Créditos (FGC)

Estudar a situação do FGC avaliando a possibilidade de reduzir gradualmente as contribuições dos bancos, bem como a eventual adoção de prêmio diferenciado pelo risco da instituição.

Flexibilizar os direcionamentos obrigatórios do crédito

Propor medidas específicas destinadas a reduzir os subsídios cruzados no crédito.

Implementar o novo Sistema de Informações de Crédito do Banco Central

Com os avanços significativos em termos de detalhamento de informações, acessibilidade e agilidade, a atual Central de Risco passará a estar disponível para consulta pelas instituições financeiras sob nova denominação.

Impostos indiretos sobre a intermediação financeira

Propor alternativas visando a redução de impostos que incidem sobre o crédito (IOF) e a intermediação financeira (PIS, Cofins, CPMF, etc).

Incidência de IR/CSLL sobre provisionamento de créditos

A regulamentação tributária deveria procurar reconhecer as exigências contábeis das instituições financeiras, já que são instituições diferenciadas, sob intensa regulação e fiscalização do BC.

Incluir litígios sobre créditos de baixo valor nos Tribunais de Pequenas Causas

Permitir que as instituições financeiras utilizem esses tribunais para a cobrança de créditos de pequeno valor.

Incorporar novas informações sobre tarifas bancárias no site do BC

Estudar a possibilidade de incluir os custos dos pacotes de tarifas dos diversos bancos, com o valor e a sua descrição.

Material explicativo para orientação sobre a Central de Risco de Crédito permitindo assim que os benefícios da Central de Risco fossem

Permitir que os benefícios da Central de Risco fossem amplamente conhecidos e as contestações

136

amplamente conhecidos e as contestações judiciais reduzidas.

judiciais reduzidas.

Melhorar o Cadastro Informativo dos créditos não quitados do setor público federal – Cadin

Modernizar o Cadin, de forma a torná-lo mais amigável, no sentido de acessibilidade, e disponível para consultas fora do setor público.

Modernizar os sistemas de registro de garantias ao crédito

Reformar a legislação sobre garantias ao crédito e os seus sistemas de registro, de forma a possibilitar um sistema mais moderno e integrado, reduzindo custos e aumentando a segurança dos usuários do sistema.

Redução de exigências burocráticas, racionalizar e gerar ganhos de eficiência

Reduzir o custo de crédito e portanto sobre a magnitude do spread bancário.

Revisão da base legal relativa a informações e relatórios de crédito

Aumentar a proteção legal do Sistema de

Informações de Crédito do Banco Central e dos cadastros privados de proteção ao

crédito.

Revisão na coleta de dados sobre operações de crédito (Circular 2.957/99).

Com a revisão na coleta de dados (Circular 2.957/99) espera-se uma redução dos custos das instituições financeiras, com ganho na qualidade das informações obtidas e prestadas ao público.

Separação juros/principal

Permitir que, a critério do credor, seja segmentado o processo de cobrança de dívidas, de forma que possa o devedor executar a parcela incontroversa de dívidas (em geral, o principal).

Simulador de crédito Estimular ou induzir os bancos a terem em seu site um simulador de crédito.

Transformação das MP em Leis:

- anatocismo (MP 2.170-36, de 23.08.2001)

- certificação de assinatura digital (MP 2.200-2, de 24.08.2001)

Observações


137


Relatório de Economia Bancária e Crédito


2004


Ampliação da base de cobertura da Central de Risco (atual Sistema de Informações de Crédito) do Banco Central

Reduzir o limite de valor informado.

Cartilha sobre portabilidade de informações cadastrais

Disseminar as informações aos consumidores quanto à possibilidade de acesso a seus cadastros e com isso aumentar a concorrência.

Conscientização de juízes

Realizar um esforço em grande escala junto a juízes, e à sociedade em geral, para mostrar que as decisões que beneficiam um tomador de empréstimo específico têm repercussões amplas, que podem prejudicar os tomadores de empréstimos como um todo, em nível mais abrangente.


Trabalhar pelo estabelecimento de uma lei que regule a proteção das partes contratantes em operações transitadas através da internet e de outros meios eletrônicos.

Derivativos de crédito Possibilitar o uso desses instrumentos de redução e transferência dos riscos de crédito.


Esclarecer que esse dispositivo da lei da usura não se aplica ao SFN.

Implementação do novo Sistema de Informações de Crédito do Banco Central

Aumentar o número e a qualidade das informações disponíveis, assim como agilizar o processo de consultas pelas instituições financeiras.

Impostos indiretos sobre a intermediação financeira

Propor alternativas visando à redução de impostos que incidem sobre o crédito (IOF) e a intermediação financeira (PIS, Cofins, CPMF, etc.).


A regulamentação tributária deveria procurar reconhecer as exigências contábeis das instituições financeiras, já que são instituições diferenciadas, sob intensa regulação e fiscalização do BC.

Maior concorrência no cheque especial Promover maior transparência quanto aos juros, aos encargos e às outras condições praticadas nessas operações.


Aumentar a segurança das operações de crédito, disseminando uma melhor cultura de crédito no País.

138

Portabilidade de informações cadastrais

Aumentar a concorrência bancária, autorizando os clientes transfiram seus cadastros a outra instituição financeira.

Promoção institucional do Sistema de Informações de Crédito do Banco Central

Esclarecer o papel dessa Central enquanto instrumento de disseminação de informações positivas.

Redução de exigências burocráticas Revisar um sem número de exigências que podem ser consideradas excessivas em relação a operações de pequeno valor.

Redução do IOF Reduzir o impacto do IOF nas operações de crédito, principalmente para os empréstimos para pessoas físicas.

Redução dos compulsórios. Redução dos compulsórios.

Revisão da base legal relativa a informações e relatórios de crédito

Aumentar a proteção legal do Sistema de Informações de Crédito do Banco Central e dos cadastros privados de proteção ao crédito.

Securitização e negociação de recebíveis Tomar medidas destinadas a estimular a disseminação e o crescimento desse mercado.


Permitir a segmentação das parcelas controversas nos processo de cobrança de empréstimos do SFN, a exemplo da recente legislação específica de contratos de financiamento imobiliário.

Transparência das operações bancárias Levantar informações mais detalhadas sobre juros e encargos das principais operações de crédito e divulgá-las, via internet, à população.

Observações


139




2005


Ampliação da base de cobertura da Central de Risco (atual Sistema de Informações de Crédito) do BC

Reduzir o limite de valor informado.

Cadastro Positivo

Regulamentar os bancos de dados privados de proteção ao crédito, aumentando a proteção legal das atividades relativas a informações e relatórios de crédito.


Trabalhar pelo estabelecimento de uma lei que regulamente a proteção das partes contratantes em operações transitadas pela internet e por outros meios eletrônicos.

Derivativos de crédito Possibilitar o uso desses instrumentos de redução e transferência dos riscos de crédito.

Elaboração de cartilha sobre portabilidade de informações cadastrais

Disseminar informações aos consumidores quanto à possibilidade de acesso ao seu cadastro e, com isso, aumentar a concorrência. Observamos que, talvez por desconhecimento dos clientes, a transferência de suas informações cadastrais para outra IF está sendo pouco utilizada, o que reduz o alcance da medida adotada.

Esclarecimento sobre anatocismo (juros sobre juros) no Sistema Financeiro Nacional (SFN)

Esclarecer que esse dispositivo da lei da usura não se aplica ao SFN.

Flexibilização dos direcionamentos obrigatórios do crédito

Propor medidas específicas, destinadas a reduzir os subsídios cruzados no crédito

Implementação do novo SCR do Banco Central Aumentar o número e a qualidade das informações disponíveis e agilizar o processo de consultas pelas IFs.


A regulamentação tributária deveria reconhecer as exigências contábeis das IFs, já que são instituições diferenciadas, sob intensa regulação e fiscalização do Banco Central. A regulação do Banco Central é mais conservadora do que a da Secretaria da Receita Federal (SRF) no que se refere ao reconhecimento de créditos não recebidos (inadimplência), o que faz com que as IFs recolham IR/CSLL sobre receitas/lucros que o Banco Central não reconhece (que passam a ser registradas na contabilidade das IFs como créditos tributários, passíveis de retornarem

140

mediante abatimento do IR/CSLL de exercícios futuros).

Melhorar o Cadastro Informativo dos créditos não quitados do setor público federal (Cadin)

Modernizar o Cadin, de forma que se torne mais amigável quanto à acessibilidade e mais disponível para consultas fora do setor público.

Modificações das regras de classificação das operações de crédito e de constituição de provisões

Aumentar a segurança das operações de crédito, disseminando melhor cultura de crédito no país.

Portabilidade de informações cadastrais Aumentar a concorrência bancária, autorizando os clientes a transferir seus cadastros a outra IF.

Promoção de mais concorrência no cheque especial

Proporcionar mais transparência quanto aos juros, encargos e outras condições praticadas nessas operações.

Promoção institucional do SCR do Banco Central Esclarecer o papel dessa Central como instrumento de disseminação de informações positivas.

Redução de exigências burocráticas Revisar exigências que podem ser consideradas excessivas em relação a operações de pequeno valor

Redução do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF)

Reduzir o impacto do IOF nas operações de crédito, principalmente para os empréstimos para pessoas físicas.

Redução dos compulsórios

A diminuição dos recolhimentos compulsórios contribui para o aumento da oferta de crédito e a redução do spread bancário, mas essa redução depende essencialmente da política monetária.

Securitização e negociação de recebíveis Tomar medidas destinadas a estimular a disseminação e o crescimento desse mercado.


Permitir a segmentação das parcelas controversas nos processo de cobrança de empréstimos do SFN, a exemplo da recente legislação específica de contratos de financiamento imobiliário. É muito comum que devedores utilizem as ineficiências e demoras dos processos judiciais para adiar o pagamento de suas obrigações. Uma das formas de fazer isso é questionar aspectos menores, relacionados à cobrança dos encargos financeiros devidos. Normalmente é muito difícil para o devedor justificar irregularidades quanto ao principal.

Transparência nas operações bancárias Levantar informações detalhadas sobre juros e encargos das principais operações de crédito e divulgá-las à população pela internet.

Observações



141



2006


Medida Provisória 321, de 12.9.2006 Reduzir os custos dos financiamentos e desonerar operações destinadas ao setor habitacional

Resolução 3.347, de 8.2.2006 Estabelecer novas medidas para dinamizar o segmento imobiliário

Resolução 3.401, de 6.9.2006 Minimizar riscos nas operações de crédito e de leasing

Resolução 3.402, de 6.9.2006

Permitir que o beneficiário escolha o banco para o qual será direcionado o crédito de recursos provenientes de salários, aposentadorias e simulares.

Observações

O relatório de 2006 do PJSB não apresenta a mesma estrutura que os relatórios dos anos anteriores. Na seção que costumava dedicar-se às ações e medidas para redução do spread bancário, são expostas quatro medidas, todas já implementadas em 2006. Duas dessas medidas dizem respeito ao segmento de crédito direcionado.


142

RESUMO

O crédito bancário é a principal fonte de financiamento de pessoas físicas e jurídicas

no Brasil. Ainda assim, comparações internacionais apontam que o mercado de crédito no

Brasil é pequeno em volume de empréstimos concedidos, limitado em número de instrumentos

e caro nos preços praticados.

O propósito desta tese é apreender as expectativas em relação ao direito supostas em

documentos oficiais do Banco Central do Brasil (BCB) que sugeriram, entre 1999 e 2006,

medidas para a reversão desse quadro. Para tanto, analisa os argumentos apresentados para a

implementação de um conjunto específico de medidas de reforma jurídica dos sistemas de

insolvência e de cobrança de dívidas, considerados cruciais para o desenvolvimento

financeiro.

Como resultado da análise, foi possível identificar um continuum discursivo entre as

justificativas apresentadas pelos documentos oficiais do BCB para a adoção das medidas de

reforma do mercado de crédito e o que se designou de perspectiva da dotação institucional.

Segundo essa visão, a clara definição de direitos de propriedade e eficientes mecanismos para

o cumprimento de contratos são precondições essenciais para o crescimento econômico.

Palavras-chave: Banco Central do Brasil; Law and Finance; dotação institucional; mercado

de crédito; direitos dos credores.

143

ABSTRACT

Bank loans are the main source of financing for individuals and corporations in Brazil.

Nevertheless, when compared to those of other countries, the credit market in Brazil is still

small in the overall amount of loans, limited in the number of loan instruments and expensive

for borrowers.

The present dissertation aims at identifying the role assigned to Law by official

Brazilian Central Bank (BCB) documents tackling this problem issued between 1999 and

2006. In order to do so, it analyses the arguments used to justify a set of specific measures

intending to reform the legal framework for dealing with two key elements for the

development of the credit market: default and forfeiture.

It is argued that there is a discursive continuum between the arguments present in the

official BCB documents aimed at the reform of the credit market and the tenets of what is

called institutional endowment. According to these tenets, the clear definition of property

rights and efficient means for contract enforcement are pre-conditions for economic

development.

Key-words: Brazilian Central Bank; Law and Finance; institutional endowment; credit

market; creditor rights.

144

RÉSUMÉ

Le crédit bancaire représente la source principale de financement de personnes

physiques et morales au Brésil. Et pourtant, des comparaisons internationales montrent que le

marché de crédit au Brésil est infime en volume d’emprunts décernés, limité en ce qui

concerne le nombre d’instruments et cher par rapport aux prix pratiqués.

Le propos de cette thèse est de saisir les expectatives par rapport au droit supposées en

documents officiels de la Banque Centrale du Brésil (BCB) qui ont suggéré, entre 1999 et

2006, des mesures pour la réversion de ce cadre. Pour cela, on analyse les arguments présentés

pour la mise en place d’un ensemble spécifique de mesures de reforme juridique des systèmes

d’insolvabilité et de recouvrement de dettes, considérés décisifs pour le développement

financier.

Comme résultat de cette analyse, il a été possible d’identifier un continuum discursif

entre les justifications présentées par les documents officiaux du BCB pour l’adoption des

mesures de reforme du marché du crédit et ce que l’on a désigné de perspectives de la dotation

institutionnelle. Selon ce point de vue, l’évidente définition de droits de propriété et des

mécanismes efficaces pour l’accomplissement de contrats sont des conditions préalables

essentielles pour la croissance économique.

Mots-clés: Banque Centrale du Brésil; Law and Finance; dotation institutionnelle; marché de

crédit; droits des créanciers.

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REFORMAS INSTITUCIONAIS DO MERCADO DE CRÉDITO … · 2011. 11. 17. · REFORMAS INSTITUCIONAIS DO MERCADO DE CRÉDITO BANCÁRIO NO BRASIL (1999-2006): UMA ANÁLISE JUS-SOCIOLÓGICA