Renato Barbosa de Vasconcelos. A crise da eficácia dos direitos fundamentais como desafio ao constitucionalismo contemporâneo

Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line). a. 3, v. 7, jan./jun. 2009

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A CRISE DE EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DESAFIO DO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

RENATO BARBOSA DE VASCONCELOS

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Resumo: Passados mais de sessenta anos desde a sua promulgação pela ONU, a Declaração

Universal dos Direitos Humanos permanece como marco indiscutível no tocante à proteção dos direitos fundamentais. Todavia, apesar de terem sido acolhidos por diversas constituições, o século XXI vem assistindo a várias afrontas a esses dispositivos. O constitucionalismo contemporâneo enfrenta uma séria crise de eficácia dos direitos fundamentais, a qual demanda uma reflexão urgente acerca do real papel e da aplicabilidade desses direitos. Tal questionamento constitui o principal objetivo deste trabalho: compreender, através da análise de doutrina juspublicista e jusfilosófica, qual a importância dos direitos fundamentais, para investigar o porquê de eles não gozarem de uma maior efetividade e, então, buscar um referencial teórico que viabilize o seu maior reconhecimento por parte da humanidade. Palavras-chave: Direitos fundamentais. Constitucionalismo. Filosofia do direito. Abstract: After sixty years of its promulgation, the Universal Declaration of the Human

Rights remains as an undoubted reference concerning the fundamental rights protection. However, although they had been accepted by many Constitutions, the XXI century has been watching a lot of insults to those rights. The contemporary constitutionalism is facing a serious crisis related to fundamental rights efficacy, which demands an urgent reflection on their real function and applicability. That is the main objective of this work: to understand, through the analysis of public and philosophic juridical doctrine, what is the importance of fundamental rights, in order to investigate the reasons why they are not very effective and, finally, search for a theory that permits a bigger recognition of them by the humanity. Keywords: Fundamental rights. Constitutionalism. Philosophy of law. 1 INTRODUÇÃO

Passados mais de sessenta anos desde a sua promulgação pela ONU, a Declaração

Universal dos Direitos Humanos constitui marco indiscutível no tocante à proteção dos

direitos fundamentais. Ao longo dos seus trinta artigos, calcados na defesa da dignidade da

pessoa humana e da democracia, encontra-se reconhecido um vasto conjunto de direitos

individuais e sociais. Todavia, apesar de terem sido acolhidos por diversas constituições, o

século XXI vem assistindo a uma série de afrontas a esses dispositivos.

Exemplos de agressões não nos faltam: torturas nas bases militares norte-americanas

de Guantánamo e Abu Ghraib, genocídios no continente africano e, mais recentemente, a

* Aluno da Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC). Membro do Grupo de Pesquisa em Filosofia dos Direitos Humanos (CNPq/UFC). Servidor Público da Universidade Federal do Ceará (UFC).


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aprovação da nova política de imigração européia. Esta, por sua vez, determina ao imigrante

irregular de qualquer país membro da União Européia um prazo de sete a trinta dias para que

volte a seu país de origem, sob pena de permanecer detido por até dezoito meses e não poder

regressar à UE durante cinco anos.

Observa-se, pois, que o constitucionalismo contemporâneo enfrenta uma série crise de

eficácia dos direitos fundamentais, a qual demanda uma reflexão urgente acerca do real papel

e da aplicabilidade desses direitos. Tal questionamento constitui o principal objetivo deste

trabalho: compreender, através da análise de doutrina juspublicista e jusfilosófica, qual a

verdadeira importância daqueles direitos, para, então, investigar o porquê de eles não gozarem

de uma maior eficácia e buscar um referencial teórico que viabilize o seu maior

reconhecimento por parte da humanidade.

Para tanto, iniciaremos o nosso estudo perquirindo os caracteres definidores dos

direitos fundamentais. Em seguida, verificaremos as fases da evolução histórica pela qual eles

vêm passando. Feita esta contextualização, disporemos dos subsídios necessários para abordar

as causas da ineficácia que aflige os direitos fundamentais e a alternativa que pode ser

apresentada visando à superação desses entraves.

2 CONCEITUAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1 Terminologia

As inúmeras transformações por que passaram os direitos fundamentais nos últimos

séculos dificultam-lhes a definição em um conceito sintético e preciso. Tal dificuldade,

contudo, se agrava ainda mais pelo uso indiscriminado de várias expressões que procuram

denominar esses direitos, como por exemplo: “liberdades fundamentais”, “direitos públicos

subjetivos”, “direitos humanos”, além de “direitos fundamentais”. Dentre estas, as duas

últimas sobressaem pelo uso mais freqüente por parte da doutrina e da jurisprudência.

Ocorre que ambas as construções, embora por vezes tratadas como sinônimas,

designam realidades distintas. “Direitos humanos” refere-se ao conjunto de princípios que

sintetizam a concepção de uma vida plena de dignidade, igualdade e liberdade, válida para

toda a humanidade, e em todas as épocas. “Direitos fundamentais”, por sua vez, são aqueles

entendidos como essenciais à busca dos valores acima mencionados, que, em um determinado

momento político, estão constitucionalmente garantidos. Sarlet ressalta a distinção:


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Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional) 1.

2.2 Caracterização

Uma vez que se encontram albergados no texto de uma Constituição, atribui-se aos

direitos fundamentais o status de normas constitucionais. A essa característica somam-se os

seguintes traços: historicidade, função dignificadora e função legitimadora.

A historicidade desses direitos decorre do fato de serem eles o reflexo da concepção de

dignidade humana vigente em uma determinada sociedade, de tal modo que a posição

jusnaturalista, que os enxerga como direitos absolutos, imutáveis e universais, resta superada.

Norberto Bobbio afirma que eles “são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas

circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes,

e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas2”.

A função dignificadora dos direitos fundamentais revela-se na medida em que eles têm

por objetivo precípuo resguardar a dignidade da pessoa humana, tanto por meio da defesa da

esfera individual do homem, perante possíveis interferências negativas do poder público,

como através da exigência de que este realize determinadas atividades que promovam o

desenvolvimento integral daquele enquanto ser social, exigindo o respeito por parte dos

terceiros3.

Por último, a função legitimadora dos direitos fundamentais diz respeito ao fato de que

eles “fundamentam” o sistema jurídico, constituindo o critério mais relevante de legitimação

do ordenamento constitucional e, até, do próprio Estado4. Segundo Magalhães Filho, a

dignidade da pessoa humana, principal objetivo de tais direitos, deve ser entendida como

fundamento material da unidade axiológica da Constituição:

1 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 29. 2 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5. 3 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Lisboa: Almedina, 1998, p. 373-376. 4 LOPES, Ana Maria D´Ávila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 37.


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Havendo colisão de direitos fundamentais em um caso concreto, deve-se referi-los à noção de dignidade da pessoa humana, pois nela todos os princípios encontrarão a sua harmonização prática, descobrindo-se uma solução que considera a existência de todos direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que se procede a uma compreensão social do que é mais relevante para se alcançar o fim coletivo e a dignificação da pessoa humana5.

3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais tiveram sua origem na busca pela proteção da dignidade da

pessoa humana, surgindo no momento em que a liberdade era o valor mais almejado pelos

indivíduos: o final do século XVIII, marcado pela oposição entre indivíduo e Estado,

notadamente no transcurso da Revolução Francesa, de 1789. A sua historicidade, todavia,

conforme foi visto, nos demonstra que eles não são produtos de um acontecimento

determinado. Eles são resultado de todo um processo, o qual, segundo Lopes, compreende as

seguintes fases: antecedentes, declarações, positivação, generalização, universalização e

especificação6.

3.1 Antecedentes

Pode-se dizer que a teoria dos direitos fundamentais surgiu graças ao desenvolvimento

da teoria dos direitos humanos. Esta teve sua gênese na difusão dos ideais iluministas e

jusnaturalistas que permearam os séculos XVII e XVIII, quando se passou a admitir que um

indivíduo era sujeito de determinados direitos imprescritíveis e inalienáveis pelo simples fato

de pertencer à espécie humana.

Ao contrário do pensamento cosmo-teológico dominante na Antigüidade e na Idade

Média, o Humanismo, surgido no século XIV, inaugurou uma visão de mundo que exaltava o

homem como ser de múltiplas habilidades e reconhecia a importância da iniciativa humana na

organização social. Essa nova concepção propiciou o surgimento da idéia de “liberdade

negativa”, isto é, a “liberdade como não interferência” 7.

Outro importante contributo para que se salientasse o papel do homem na sociedade e

na história, foi a Reforma Protestante. Por meio dela, uma série de dogmas que obstavam a

iniciativa individual, o pluralismo, o relativismo e a tolerância foram questionados através da

contestação à autoridade da Igreja. Os reflexos no âmbito jurídico consistiram na adoção de 5 MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição. 3a. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 207. 6 LOPES, Ana Maria D´Ávila. Op. cit., p. 46. 7 LOPES, Ana Maria D´Ávila. Op. cit., p. 49.


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uma perspectiva que concebia o direito não mais como meio de opressão estatal, e sim como

instrumento em benefício do indivíduo.

A burguesia emergente, aproveitando-se das idéias disseminadas em favor da

valorização da liberdade individual, reivindicou a implantação de limites ao poder do Estado

Absolutista, impondo a este a busca de outra fundamentação que justificasse a sua autoridade.

Assim, passou-se da origem teológica à origem contratual do Estado, permitindo-se o

desenvolvimento dos direitos abstratos do homem e do cidadão que, posteriormente, seriam

fixados nas declarações de direitos. Nesse sentido, Bobbio assevera que:

A realidade de onde nasceram as exigências desses direitos era constituída pelas lutas e pelos movimentos que lhes deram vida e as alimentaram: lutas e movimentos cujas razões, se quisermos compreendê-las, devem ser buscadas não mais na hipótese do estado de natureza, mas na realidade social da época, nas suas contradições, nas mudanças que tais contradições foram produzindo em cada oportunidade concreta8.

3.2 As declarações de direitos

Para os teóricos jusnaturalistas, as declarações de direito não passam da consagração

normativa das faculdades que pertencem a todos os homens pelo simples fato de serem tais,

não havendo, portanto, caráter constitutivo. A influência jusnaturalista se fez presente em

vários documentos, como a Declaração do Bom Povo de Virgínia (1776), a Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e a Declaração Universal dos Direitos do Homem

(1948).

No tocante a juridicidade das declarações, porém, a doutrina se divide em duas

correntes. A primeira defende que os enunciados de direitos fundamentais devem ser

entendidos como princípios gerais de direito cuja função é auxiliar a interpretação e aplicação

das normas do ordenamento. A segunda, por outro lado, nega a juridicidade das declarações,

embora reconheça a importância delas para a implementação daqueles direitos.

Em virtude da enorme influência exercida pelas declarações na constitucionalização

dos direitos humanos, a exemplo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

(1789), incorporada pela Constituição francesa de 1793, entendemos que o posicionamento da

primeira corrente é o que mais se coaduna com a realidade.

Passemos a uma breve análise do legado jurídico das principais declarações.

8 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 74.


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3.2.1 As cartas e declarações inglesas

Segundo a maioria dos autores, a Magna Carta inglesa, de 1215, é o antecedente

direto mais remoto das Declarações de Direitos, apesar de não se poder dizer que suas normas

constituíam uma afirmação de direitos de caráter universal, oponíveis a qualquer governo. O

que se verifica é que ela era uma carta feudal elaborada para proteger os privilégios dos

barões e os direitos dos homens livres, nada se fazendo a favor dos que não eram livres, ou

seja, a parcela majoritária da população. Todavia, ela representou um avanço, ainda que

modesto, e tornou-se símbolo das liberdades públicas e base para a fundamentação da ordem

jurídica democrática do povo inglês.

A Petição de Direitos, de 1628, foi o documento por meio do qual os parlamentares

ingleses exigiram do monarca o reconhecimento de diversos direitos e liberdades por ele

desrespeitados, e que já se faziam presentes na Magna Carta, a exemplo do disposto em seu

art. 39: “Nenhum homem livre será detido nem preso, nem despojado de seus direitos nem de

seus bens, nem declarado fora da lei, nem exilado, nem prejudicada a sua posição de qualquer

outra forma; tampouco procederemos com força contra ele, nem mandaremos que outrem o

faça, a não ser por um julgamento legal de seus pares e pela lei do país 9”.

A Declaração de Direitos (Bill of Rights), produto da Revolução de 1688, em que o

Parlamento impôs a abdicação do rei Jaime II e designou monarcas cujos poderes reais eram

limitados pela declaração de direitos a eles submetida e por eles aceita, foi a grande

responsável pela instituição da monarquia constitucional, submetida à soberania popular, na

Inglaterra. O Bill of Rights estabelecia que a eleição dos parlamentares ingleses seria livre e

que a liberdade de discussão no Parlamento não poderia ser questionada em qualquer tribunal

ou noutro lugar. Além disso, o rei não poderia revogar as leis feitas pelo Parlamento ou obstar

a sua execução. Baseada no pensamento de Locke, a Declaração de Direitos foi uma das

principais inspirações ideológicas para a formação das democracias liberais da Europa e da

América nos séculos XVIII e XIX.

3.2.2 A Declaração de Virgínia e a Declaração Norte-americana

A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, de 1776, é tida como a primeira

declaração de direitos fundamentais, em sentido moderno. Inspirada pelas teorias de Locke,

9 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 153.


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Rousseau e Montesquieu, a Declaração de Virgínia se preocupava com a estrutura de um

governo democrático que limitava o poder estatal, baseada na crença da existência de direitos

naturais do homem. Destacam-se nela os seguintes dispositivos10: “todos os homens são por

natureza igualmente livres e independentes”; “é ilegítimo todo poder de suspensão da lei ou

de sua execução, sem consentimento dos representantes do povo” e “todos os homens têm

igual direito ao livre exercício da religião com os ditames da consciência”.

A entrada em vigor da Constituição dos EUA, aprovada na Convenção de Filadélfia

em 1787, dependia da ratificação de pelo menos nove dos treze Estados independentes da ex-

metrópole inglesa, que, em efetuando-a, passariam de Estados soberanos a simples membros

do Estado Federal. Alguns desses Estados, temendo possíveis excessos por parte do governo

federal, exigiram, para que aderissem ao pacto, que fosse introduzida na Constituição uma

Carta de Direitos que garantisse os direitos fundamentais do homem. Aprovada em 1791, tal

Carta deu origem às dez primeiras Emendas à Constituição Americana, também conhecidas

como o Bill of Rights americano, dentre as quais se destacam11: “liberdade de religião e culto,

de palavra, de imprensa, de reunião pacífica e direito de petição” (Emenda 1ª); “direito de

defesa e de um julgamento por juiz natural e de acordo com o devido processo legal, isto é,

com garantias legais suficientes” (Emenda 5ª) e “direito a julgamento público e rápido por júri

imparcial do Estado e distrito em que o crime tenha sido cometido, com direito a provas de

defesa e assistência de um advogado” (Emenda 6ª).

3.2.3 A declaração dos direitos do homem e do cidadão

Enquanto a Declaração de Virgínia preocupava-se especialmente com as situações

particulares que afligiam as ex-colônias, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,

adotada pela Assembléia Constituinte francesa em 26 de agosto de 1789, possuía pretensões

mais abstratas e “universalizantes”. Segundo Dalmo de Abreu Dallari, o sucesso obtido pela

Declaração deveu-se ao fato de que seus autores “tiveram a consciência de proclamar direitos

individuais, válidos para todos os homens de todos os tempos e de todos os países12”.

José Afonso da Silva entende que decorrem desse fato os três caracteres principais da

Declaração: o intelectualismo, uma vez que “a afirmação de direitos imprescritíveis do

homem e a restauração de um poder legítimo, baseado no consentimento popular, foi uma

10 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 154. 11 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 155. 12 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria Geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 208.


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operação de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das

idéias13”; o mundialismo, já que os princípios por ela enunciados pretendem transcender o

povo francês para alcançar valor universal, e o individualismo, por estarem consagradas

apenas as liberdades dos indivíduos frente ao Estado.

A repercussão que os dezessete artigos da Declaração tiveram não encontrou

precedentes na história, de tal sorte que os princípios da liberdade, da igualdade, da

propriedade e da legalidade, além das garantias individuais liberais, por ela proclamados,

podem ser encontrados nas declarações contemporâneas. Entre outros dispositivos de seu

texto, destacam-se os seguintes14: “o fim de toda associação política é a conservação dos

direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a

segurança e a resistência à opressão” e “toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está

assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição”.

Nesse sentido, merece destaque a observação de Nino:

No obstante antecedentes tan remotos como los fueros españoles, lãs cartas inglesas, lãs declaraciones norteamericanas, etc., es com la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que se hace completamente explícito que la mera voluntad de los fuertes no es uma justificación última de acciones que comprometen intereses vitales de los indivíduos, y que la sola cualidad de ser um hombre constituye um título suficiente para gozar de ciertos bienes que son indispensables para que cada uno elija su próprio destino com independência del arbítrio de otros15.

3.2.4 A Declaração Universal dos Direitos Humanos

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos voltaram à pauta dos

debates internacionais. Em 10 de dezembro de 1948, a Assembléia Geral das Nações Unidas

aprovou a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Ao longo de seus trinta artigos,

precedidos de um Preâmbulo com sete considerandos, a Declaração proclama, formalmente,

a dignidade da pessoa humana , como pressuposto da liberdade, da justiça e da paz; o ideal

democrático, cujo escopo é o progresso econômico, social e cultural; o direito de resistência à

opressão, e, finalmente, a concepção comum desses direitos. Desta feita, em se tratando de

direitos fundamentais intrínsecos à pessoa humana, nenhum indivíduo ou Estado tem

legitimidade para retirá-los de qualquer cidadão.

13 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 157-158. 14 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 209. 15 NINO, Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos – Un ensayo de fundamentación. 1. ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1989. p. 2.


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Vale aqui ressaltar a observação de Dallari, segundo a qual o exame dos artigos da

Declaração revela que ela consagrou três objetivos fundamentais:

a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres, para que os indivíduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposições; a segurança dos direitos, impondo uma série de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstância, os direitos fundamentais serão respeitados; a possibilidade

dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivíduos os meios necessários à fruição dos direitos, não se permanecendo no formalismo cínico e mentiroso da afirmação de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condições subumanas16.

3.3 A positivação dos direitos

A positivação, ou seja, a formulação de normas jurídicas dos direitos humanos decorre

da necessidade de se conferir maior eficácia a eles, uma vez que a sua incorporação pelo

ordenamento é um meio de favorecer a sua proteção. Vale ressaltar, segundo Canotilho17, que,

em virtude da relevância e da exigência de que possuam status constitucional, ocorre o

fenômeno da constitucionalização dos direitos.

Esse processo pode desenvolver-se de três maneiras: através das cláusulas gerais ou

lex generalis, isto é, a positivação de princípios gerais como a dignidade da pessoa humana, a

liberdade e a igualdade, normalmente incorporadas nos preâmbulos das constituições; a forma

casuística ou leges especiales, em que se especificam, no próprio texto constitucional, as

manifestações que cada um dos direitos possa ter (liberdade de pensamento, integridade

física, etc.); e, por último, a forma mista, que é empregada pelas constituições que positivam

tais direitos na forma de princípios gerais, no preâmbulo, e as especificações ao longo do

articulado constitucional.

Como conseqüências da constitucionalização18, tem-se que as normas são colocadas

no grau superior da ordem jurídica, sendo submetidas a um processo agravado de reforma, o

qual acaba por limitá-la. Elas passam, ainda, a vincular imediatamente os poderes públicos,

que as devem observar enquanto parâmetros na tomada de decisões, e a ser protegidas através

do controle de constitucionalidade dos atos normativos infraconstitucionais.

3.4 Generalização, universalização e especificação dos direitos

16 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 213. 17 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 347. 18 LOPES, Ana Maria D´Ávila. Op. cit., p. 58.


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Apesar da afirmação jusnaturalista de que os direitos fundamentais pertenciam a todos

os homens indistintamente, a realidade teimava em negar essa pretensa igualdade, visto que

alguns direitos, como a liberdade de expressão, ainda não estavam ao alcance de todos. O

processo de generalização pretendeu, destarte, superar essa distância entre a teoria e a prática,

propondo que os direitos já reconhecidos fossem estendidos para todos os indivíduos.

A universalização dos direitos, por sua vez, está ligada à sua internacionalização

política e jurídica, uma vez que sua proteção exige uma participação efetiva por parte de todos

os Estados. Movimento recente, cujos ideais foram consubstanciados na Declaração

Universal dos Direitos do Homem (1948), ele prenuncia, segundo Flávia Piovesan, o “fim da

era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um

problema de jurisdição doméstica” 19.

Bobbio aponta, ainda, uma fase que consiste na determinação gradual de novos

sujeitos titulares dos direitos. Isso acontece porque a “efetiva proteção dos direitos humanos

demanda não apenas políticas universalistas, mas específicas, endereçadas a grupos

socialmente vulneráveis, enquanto vítimas preferenciais da exclusão” 20. A especificação

ampliaria, dessa forma, o conjunto da titularidade desses direitos, de sorte que seriam

reconhecidos, entre outros, os direitos da mulher, da criança e do adolescente e das “gerações

futuras”.

4 A CRISE DE EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DESAFIO DO

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

Verificamos, anteriormente, de que maneira vem ocorrendo a evolução dos direitos

fundamentais. Percebemos que eles percorreram um itinerário histórico com vistas à sua

maior institucionalização nos mais diversos ordenamentos jurídicos, isto é, a sua

constitucionalização. No entanto, o século XXI vem assistindo a inúmeras violações a esses

direitos, o que nos leva a indagar o porquê de eles não gozarem de uma maior eficácia e,

ainda, que medidas devem ser tomadas para que tais abusos sejam coibidos.

Nino afirma que um dos fatores que contribuem para que não se alcance o progresso

desejado na promoção dos direitos fundamentais é a crença de que eles estão assegurados

pelos simples fato de terem obtido reconhecimento constitucional. Este, obviamente, é de

19 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos: desafios da ordem internacional contemporânea. In: Direitos humanos. Curitiba: Juruá, 2007. v. 1. p. 18. 20 PIOVESAN, Flávia. Op. cit., p. 31.


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suma importância para que se inibam as agressões que provêm de particulares ou de

funcionários que não pertençam ao aparato estatal. Entretanto, essas seriam as formas mais

“benignas” de desconhecimento dos direitos, que poderiam ser combatidas através de leis

penais mais rigorosas, juízes diligentes e uma polícia mais eficiente, pois:

La forma más peversa y brutal de esse desconocimiento es la que o bien involucra al núcleo mismo de la maquinaria que concentra el monopólio de la coacción o supone la injerencia de potencias extranjeras. Frente a este tipo de lesiones a los derechos es prácticamente vana su homologación por el derecho positivo, ya que las normas respectivas pierden vigência com la misma violación generalizada e impune y son generalmente reemplazadas por otras que amparan jurídicamente tales lesiones21.

De acordo com José Afonso da Silva, à vista disso é que se tem procurado firmar

vários pactos e convenções internacionais, sob patrocínio da ONU, a exemplo do Pacto

Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos,

Sociais e Culturais, aprovados pela Assembléia Geral em 1966. Segundo o autor, visando

assegurar a proteção dos direitos fundamentais, as partes comprometem-se a respeitar e

garantir a todos os indivíduos, no seu território e sob sua jurisdição:

a) que tais direitos derivam da dignidade inerente à pessoa humana; b) que, com relação à Declaração Universal de Direitos Humanos, não pode realizar-se o ideal do ser humano livre, no desfrute das liberdades civis e políticas, e liberado do temor e miséria, se não se criarem condições que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos civis, tanto como de seus direitos econômicos, sociais e culturais; c) que a Carta das Nações Unidas impõe aos Estados a obrigação de promover o respeito universal e efetivo dos direitos fundamentais do homem

22.

Com efeito, Bobbio afirma que “o problema fundamental em relação aos direitos do

homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema

não filosófico, mas político” 23. Nino observa, contudo, que a proteção política através da

incorporação dos direitos pelos diversos ordenamentos constitucionais possui duas limitações:

Una está dada por el hecho de que las divergencias ideológicas entre los poderes gobernantes en diferentes naciones hace que esa incorporación se concrete em el nível del mínimo común denominador, dejando de lado los derechos que son motivo de divergencia. La outra, más grave, es que la concepción todavia vigente de la soberania de los Estados impone restricciones severas a la obligatoriedad de los compromisos asumidos y a la injerencia de órganos externos para investigar y castigar violaciones de derechos24.

21 NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos – un ensayo de fundamentación. 1. ed. Barcelona: Ariel, 1989. p. 3. 22 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 165. 23 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 24. 24 NINO, Carlos Santiago. Op. cit., p. 4.


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Considerando que seria absurdo defender algo sem saber o seu porquê, e que só por

meio da fundamentação é possível delimitar o conteúdo dos direitos fundamentais,

possibilitando sua regulação sem desnaturalizá-los, Nino propõe, como alternativa à solução

política, a adoção de uma medida mais complexa: “la formación de una conciencia moral de

la humanidad acerca del valor de estos derechos y de la aberración inherente a toda acción

dirigida a desconocerlos”25.

O filósofo argentino justifica o seu pensamento com base no fato de que os abusos aos

direitos fundamentais geralmente carregam, por trás de si, interesses escusos que se vêem

frustrados quando aqueles são respeitados. Todavia, muitas vezes esses interesses não se

definem abertamente, permanecendo cobertos por um disfarce ideológico que a generalização

de uma consciência moral seria capaz de remover.

Nino assevera que uma consciência moral se alcança ou através de propaganda, ou

através da discussão racional. Quanto ao primeiro método, o autor afirma que, apesar de ser

mais eficaz em curto prazo, é notadamente mais frágil, uma vez que ele condiciona as mentes

dos indivíduos a um tipo de resposta que pode muito facilmente ser adaptada ao estímulo

oposto. Ademais, a estratégia propagandística, quando vai além da mera difusão de idéias,

implica uma atitude elitista, visto que pressupõe que aqueles que exercem a propaganda não

estão convencidos por ação dessa mesma propaganda, e sim por razões que não estão ao

alcance de seus destinatários. Tal atitude é pragmaticamente incoerente com a defesa que se

procura fazer dos direitos26.

A vigência da discussão racional, todavia, demonstra a invalidade de qualquer teoria

dos direitos do homem que seja elaborada sem antes fundamentar ou justificar a escolha de

uns direitos em detrimento de outros. Nino pontua que até os tiranos mais desavergonhados se

vêem na necessidade de dar alguma justificação de seus atos, e esse intento de justificação,

por mais torpe e hipócrita que seja, abre as portas para a discussão esclarecedora27. Nesse

sentido, Flavia Piovesan coloca que:

a abertura do diálogo entre as culturas, com respeito à diversidade e com base no reconhecimento do outro, como ser pleno de dignidade e direitos, é condição para a celebração de uma cultura dos direitos humanos, inspirada pela observância do “mínimo ético irredutível”, alcançado por um universalismo de confluência28.

25 NINO, Carlos Santiago. Op. cit., p. 4. 26 NINO, Carlos Santiago. Op. cit., p. 5. 27 NINO, Carlos Santiago. Op. cit., p. 5. 28 PIOVESAN, Flávia. Op. cit., p. 31.


17

5 CONCLUSÃO

Conforme foi exposto no trabalho, os direitos fundamentais são um conjunto de

normas constitucionais que instituem as prerrogativas básicas para uma vida plena de

dignidade, igualdade e liberdade. No entanto, observamos que o caráter constitucional, que

vem evoluindo desde o fim do século XIX, não logrou ser suficiente para evitar uma série de

afrontas a esses direitos, o que nos leva à imperativa reflexão acerca do que deve ser feito

para conferir-lhes uma maior eficácia.

Apresentamos, em seguida, o pensamento de Carlos Nino, segundo o qual é

impossível defender a consagração prática dos direitos humanos e fundamentais sem encarar

o questionamento de quais seriam as razões que fundamentariam a necessidade dessa

consagração. Para o autor, faz-se imprescindível o desenvolvimento de uma consciência

moral por parte de toda a humanidade.

Dessa forma, entendemos que a solução do problema não se resume em optar entre

uma posição que reconhece e outra que desconhece os direitos humanos e fundamentais. A

crise de eficácia por que passam tais direitos impõe ao constitucionalismo contemporâneo a

definição de quais deles devem ser assim reconhecidos e que alcance devem possuir,

respostas que só podem ser obtidas através da discussão racional no plano da filosofia jurídica

e moral.

6 REFERÊNCIAS

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NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel, 1989.

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Renato Barbosa de Vasconcelos. A crise da eficácia dos direitos fundamentais como desafio ao constitucionalismo contemporâneo