Resolução das questões de Direito Administrativo do VII Exame Unificado da OAB, realizado em 27/05/2012. Prof. Tiago Schubach DIREITO ADMINISTRATIVO 1- É correto afirmar que o poder de polícia, conferindo a possibilidade de o Estado limitar o exercício da liberdade ou das faculdades de proprietário, em prol do interesse público, A) gera a possibilidade de cobrança de preço público. B) se instrumentaliza sempre, e apenas, por meio de alvará de autorização. C) para atingir os seus objetivos maiores, afasta a razoabilidade, em prol da predominância do interesse público. D) deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa. Comentários: Poder de polícia é um dos poderes administrativos e na Europa é chamado de “limitações do Estado à liberdade e propriedade”, e é exatamente isso que ele significa. Ele é a prerrogativa que o Estado tem de atuando em prol do interesse público garantir a paz social e a ordem limitando direitos, liberdades e propriedades individuais. O próprio enunciado da questão já conceitua esse poder. Eu gosto sempre de dizer que esse poder nada mais é que a concretização pelo Estado de um ditado popular: “onde começa o meu direito termina o seu”. A convivência em sociedade implica desde sempre na harmonização dos direitos e liberdades individuais para possibilitar o respeito ao próximo e a todos. Dos poderes administrativos é o único que tem um conceito legal que está previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional, então leia lá e entenda melhor o que é esse poder. Fato é que por ser um poder que atua limitando direitos fundamentais, os autores dizem que ele só pode estar presente em duas situações: ou com previsão legal, ou em casos de emergência devidamente motivada. A letra “a” está errada porque a Constituição Federal determina, em seu art. 145, II, que a cobrança referente a utilização desse poder de polícia é de taxa e não preço público, o que aliás é o acerto da letra “d” que é a correta no gabarito. A letra “b” está errada porque não existe essa exigência de alvará de autorização “sempre e apenas” para o poder de política, como disse a exigência é de previsão legal ou situação de emergência. Aqui a dica de sempre, o Direito não é matemática, portanto cuidado com questões que afirmam sempre, nunca, toda vez, apenas, em todos os casos, etc... Normalmente estas são erradas, todos sabem que o Direito vive de exceções. Por fim, nenhum poder, nada, afasta a aplicação de qualquer princípio que seja, portanto o erro da letra “c” é dizer que a razoabilidade é afastada. Na verdade é o grande limitador do poder de polícia é a razoabilidade, qualquer utilização por parte do Estado do poder de polícia fora de parâmetros de razoabilidade implica em abuso de poder e é ilegal. (em vermelho o porquê dos falsos) 2- Sobre os bens públicos é correto afirmar que A) os bens de uso especial são passíveis de usucapião. B) os bens de uso comum são passíveis de usucapião. C) os bens de empresas públicas que desenvolvem atividades econômicas que não estejam afetados a prestação de serviços públicos são passíveis de usucapião.

D) nenhum bem que pertença à pessoa jurídica integrante da administração pública indireta é passível de usucapião. Comentários: Questão ‘mamata’. De cara você elimina logo as letras “a” e “b” todos os bens públicos são imprescritíveis, logo não sofrem usucapião. Relembrando, são três espécies de bens públicos: bens de uso especial (ex: repartições públicas), bens de uso comum (ex: praias) e bens dominicais (ex: um terreno do Estado sem destinação); e são três as características de todos os bens públicos: inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. O único detalhe dessas características é que os bem dominicais não são inalienáveis, por serem aqueles bens que estão sem utilização (desafetados), eles podem ser alienados na forma da lei. Mas a imprescritibilidade e a impenhorabilidade estão presentes nas três espécies, logo não podem ser usucapidos nem dados em garantia nenhuma das três espécies, por isso a letra “a” e “b” estão erradas. (em vermelho o porquê dos falsos) O que faz um bem ser público ou não, não é a quem ele pertence, e sim qual sua destinação, se for um bem, mesmo de pessoa jurídica privada, mas estiver destinado (afetados) a concretização de um interesse público, esse bem será público, e, portanto, terá as três características. E de forma contrária, mesmo a entidade sendo da administração indireta, se ela for de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista), os seus bens que não estejam destinados a realização de um interesse público não são considerados bens públicos, logo não têm aquelas características podendo, portanto, ser alienado, penhorado e sofrer usucapião. Esta é exatamente a fundamentação para o acerto da letra “c” e ao mesmo tempo o erro da letra “d” já que uma diz o contrário da outra. Ou seja, o bem de empresa pública que não esteja ligado a prestação de um serviço público, mesmo sabendo que essa é pessoa jurídica de direito privado que faz parte da administração pública indireta, não é bem público, logo, pode ser vendido, penhorado e usucapido, por isso a letra “c” é a certa. E, em contraponto, a letra “d” está errada porque diz “nenhum”. Direito não é matemática, lembre. 3- Acerca das modalidades de extinção dos atos administrativos, assinale a alternativa correta. A) A renúncia configura modalidade de extinção por meio da qual são extintos os efeitos do ato por motivo de interesse público. B) A cassação configura modalidade de extinção em que a retirada do ato decorre de razões de oportunidade e conveniência. C) A revogação configura modalidade de extinção que ocorre quando a retirada do ato se dá por ter sido praticado em contrariedade com a lei. D) A caducidade configura modalidade de extinção em que ocorre a retirada do ato por ter sobrevindo norma jurídica que tornou inadmissível situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente. Comentários: Os atos administrativos, que são a expressão da vontade da Administração, como tudo na vida nascem, desenvolve-se e morrem. A questão quer saber se os conceitos estão condizentes com a forma de extinção.

A letra “a” está errada pois não é isso que significa renúncia, não é motivada por interesse público. A renúncia é quando o beneficiário dos efeitos administrativos do ato rejeita continuar desfrutando daquela condição propiciada pelo ato (ex: servidor pede exoneração do cargo).

A letra “b” está errada, pois, também não é aquilo que significa cassação. A cassação não tem nada a ver com razões de oportunidade e conveniência, a cassação ocorre por ilegalidade, ou seja, um vício de ilegalidade superveniente no ato, o beneficiário não está cumprindo de forma indevida (ex: beber e dirigir pode levar a cassação da carteira de motorista). O detalhe é que cassação não se confunde com

invalidação (anulação), pois, na anulação o vício contamina o ato desde o seu nascedouro, na cassação o vício é posterior.

A letra “c” está errada porque revogação não é para quando os atos estiverem em desconformidade com a lei, para esses casos os atos são extintos por anulação, a revogação é para os casos de contrariedade do ato ao interesse público, ou seja, análise de conveniência e oportunidade.

A caducidade é exatamente isso, por isso a letra “d” é a correta, o ato foi praticado totalmente legal, mas uma nova lei torna este ato incompatível com a nova situação. (ex: nova lei de zoneamento urbano que torna determinada região um local residencial, torna atos de autorização de funcionamentos de bares e comércio incompatíveis com a nova situação, devendo ocorrer a caducidade). O problema é não confundir a caducidade dos atos administrativos (que é isso que estou falando), com a caducidade dos contratos administrativos de concessão de serviço público (previsto no art.35 da lei 8987/95) que é uma punição ao contratado quando houver a inexecução total ou parcial do contrato. 4- Em relação às entidades que compõem a administração indireta, assinale a alternativa correta. A) Para a criação de autarquias, é necessária a edição de uma lei autorizativa e posterior registro de seus atos constitutivos no respectivo registro como condição de sua existência. B) Para criação de uma empresa pública, é necessária a edição de uma lei específica sem a exigência de registro de seus atos constitutivos no respectivo registro por se tratar de uma pessoa jurídica de direito público. C) Para criação de uma sociedade de economia mista, é necessária a edição de uma lei autorizativa e registro de seus atos constitutivos no respectivo registro por se tratar de uma pessoa jurídica de direito privado. D) Por serem pessoas jurídicas, todas necessitam ter seus respectivos atos constitutivos registrados no respectivo registro como condição de sua existência. Comentários: A administração pública é formada pela soma da Administração Direta e da Administração Indireta. Na administração direta nós temos o próprio estado em todas as esferas da federação: União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Todos são pessoas jurídicas de direito público interno. Já a administração direta é composta por 4 espécies de entidades: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. Dessas quatro entidades nós temos as autarquias e fundações públicas que são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei (e não autorizadas por lei como diz a letra “a”) nem precisam ser registradas em nenhum órgão para existir, a lei criando é suficiente para elas existirem. Já as empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, e precisam de uma lei autorizando a sua criação (e não criando) e posteriormente precisam ser registradas nos órgãos competentes como qualquer pessoa jurídica e ai sim passam a existir. Logo a letra “a” está errada por que para as autarquias, já que é pessoa jurídica de direito público, não é lei autorizativa, e sim criativa, e não precisa de nenhum registro. A letra “b” está errada porque para a empresa pública, que é pessoa jurídica de direito privado, não é edição de lei específica, e sim de lei autorizativa, e exige-se sim o registro de seus atos como para qualquer empresa privada, além disso, o final da questão diz que é de direito público o que é falso, pois é de direito privado. Por fim a letra “c” está correta porque diz exatamente como a sociedade de economia mista é criada, o que serviria também para as empresas públicas. E a letra “d” está incorreta porque fala que “todas” necessitam de registros, e como dito, as autarquias e fundações públicas não necessitam já que são pessoas jurídicas de direito público, sendo esse registro exigido somente para pessoas jurídicas privadas

(que são nesse caso apenas as empresas públicas e sociedades de economia mista). Mais uma vez lembre que Direito não é matemática, e a questão fala “todas”. 5- A empresa pública federal X, que atua no setor de pesquisas petroquímicas, necessita ampliar sua estrutura, para a construção de dois galpões industriais. Para tanto, decide incorporar terrenos contíguos a sua atual unidade de processamento, mediante regular processo de desapropriação. A própria empresa pública declara aqueles terrenos como de utilidade pública e inicia as tratativas com os proprietários dos terrenos – que, entretanto, não aceitam o preço oferecido por aquela entidade. Nesse caso, A) se o expropriante alegar urgência e depositar a quantia arbitrada de conformidade com a lei, terá direito a imitir-se provisoriamente na posse dos terrenos. B) a desapropriação não poderá consumar‐se, tendo em vista que não houve concordância dos titulares dos terrenos. C) a desapropriação demandará a propositura de uma ação judicial e, por não haver concordância dos proprietários, a contestação poderá versar sobre qualquer matéria. D) os proprietários poderão opor‐se à desapropriação, ao fundamento de que a empresa pública não é competente para declarar um bem como de utilidade pública. Comentários: A questão versa sobre competência na desapropriação. Bem, existem três espécies de competências quando o tema é desapropriação. A primeira é chamada competência Legislativa, que indica quem pode legislar sobre desapropriação e que segundo a Constituição Federal essa competência é privativa da União (art.22, II, CF/88). O detalhe é que sendo privativa existe a possibilidade de delegação aos Estados por lei complementar (§ único, art. 22, CF/88) A segunda espécie de competência é a Declaratória que significa submeter um bem ao regime expropriatório. Essa competência é concorrente, ou seja, cada pessoa política (União, Estados, Municípios, e Distrito Federal) tem a sua competência dentro de sua jurisdição. Essa declaração expropriatória é considerada um ato administrativo e contra ela caberia um mandado de segurança se violar direito líquido e certo. Além dessas pessoas jurídicas o dec. Lei 3365/41 (lei geral das desapropriações), no seu art. 10, diz que o Poder Legislativo também pode declarar, e sabe-se que algumas pessoas jurídicas de direito público (Autarquias e Fundações) têm essa autorização em leis específicas (ex: ANEEL na lei 9.074/95, art. 10). Observe quanto a isso que a questão frisa que trata-se de uma empresa pública, logo está fora da competência declaratória, e por isso a letra “d” é a correta, porque nesses caso os proprietários poderiam se opor, e o mais indicado seria o Mandado de Segurança, exatamente alegando que ela não tem competência declaratória. A terceira e ultima espécie de competência é a Executória que implica em executar ou promover o expropriamento, ou seja, fixar indenização, fazer o pagamento e tomar posse do bem, segundo a doutrina tem essa competência todas as pessoas que tem as outras duas competências mais as pessoas administrativas autorizadas por lei ou contrato (ex: concessionários, soc. economia mista, em. publicas, fundações, autarquias). Veja, portanto, que a questão por tratar de empresa pública, esta não tem competência para declarar de utilidade pública, somente para executar a desapropriação por isso a situação da questão é ilegal e como dito a letra “d” diz exatamente isto, logo é a correta. A letra “a” está errada porque visto que a empresa não poderia declarar a utilidade pública a desapropriação não poderia acontecer, logo essa hipótese é inexistente. Se fosse uma desapropriação feita regularmente, sem essa ilegalidade na declaração, ai sim essa seria uma possibilidade (veja o art.15 do dec.lei 3365/41) A letra “b” é a mais maluca de todas, não existe necessidade nenhuma de concordância para que a desapropriação aconteça. A desapropriação é puro poder de império do estado e está fundada na supremacia do interesse público, na função social

da propriedade e no poder de polícia do Estado, de forma que se estiver tudo dentro da legalidade, nada pode parar o Estado na desapropriação. A letra “c” está equivocada porque a contestação numa ação de desapropriação não pode versar sobre qualquer matéria, ela está restrita, em regra, a discutir apenas o valor da indenização, e se não for isso, só pode discutir vício do próprio processo, como dito acima, se estiver tudo legal, nada pode parar a desapropriação, a única coisa que o expropriado pode discutir é o valor. (veja o art.20 do dec.lei 3365/41) 6- O Município Y promove o tombamento de um antigo bonde, já desativado, pertencente a um colecionador particular. Nesse caso, A) o proprietário pode insurgir‐se contra o ato do tombamento, uma vez que se trata de um bem móvel. B) o proprietário fica impedido de alienar o bem, mas pode propor ação visando a compelir o Município a desapropriar o bem, mediante remuneração. C) o proprietário poderá alienar livremente o bem tombado, desde que o adquirente se comprometa a conservá‐lo, de conformidade com o ato de tombamento. D) o proprietário do bem, mesmo diante do tombamento promovido pelo Município, poderá gravá‐lo com o penhor. Comentário: Tombamento, segundo Celso Antonio, é “a intervenção administrativa na propriedade pela qual o Poder Público assujeita determinados bens à sua perene conservação para preservação dos valores culturais ou paisagísticos neles encarnados.” (Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Melhoramentos, p.910) A letra “a” está errada pois não há nenhuma restrição sobre que bem tombar. Qualquer bem que guarde algum significado cultural, historio ou paisagístico pode ser tombado, seja ele móvel, imóvel, concreto ou abstrato. A letra “b” e “c” estão erradas por irem aos extremos, a “b” impede totalmente de alienar os bens, e a “c” diz que pode-se alienar livremente. O que acontece na verdade é um meio termo. A alienação é possível sim, logo não há o impedimento da letra “b”, mas não é livremente como quer a letra “c”. O dec. Lei 25/37, que é a lei do tombamento, diz que é possível vender, mas que o ente que realizou o tombamento tem o direito de preferência, ou seja, primeiro o proprietário tem que informar o ente sua intenção de vender e dar a esses o prazo de trinta dias para responder sobre a intenção ou não de comprar, ai depois disso é que a venda pode ser feita a outra pessoa. (observe o art.12 e o 22 do referido decreto). A letra “d” está correta, pois, apesar do tombamento, o proprietário do bem pode usá-lo como garantia de direito real, isso está previsto no art.22, §3º do dec. Lei 25/37.