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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO
NA CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA
FABIULA ALESSANDRA DE OLIVEIRA NOBRE
Itajaí (SC), novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO
NA CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA
FABIULA ALESSANDRA DE OLIVEIRA NOBRE Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – Univali, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Dra. Cláudia Regina Altroff Fig ueiredo
Itajaí (SC), novembro de 2008.
AGRADECIMENTO
Inicialmente, agradeço a Deus, por me
proporcionar mais essa grande conquista em
minha vida; A minha professora orientadora Dra.
Cláudia, pelo incentivo, disponibilidade e
dedicação na orientação deste trabalho com sua
sábia competência e pelas experiências
enriquecedoras; A minha falecida avó por ter
sempre me apoiado em tudo que fiz, pelo amor,
carinho, educação e pela orientação que sempre
me ofereceu; Ao meu noivo, por me dar toda a
força necessária para superar os obstáculos, pelo
seu incentivo, carinho, atenção, estimulo e
compreensão durante todo o desenvolvimento
desta monografia.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à memória de minha avó. Ao
meu noivo por ser a motivação fundamental para
minha realização profissional e pessoal.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 19 de novembro de 2008.
Fabiula Alessandra de Oliveira Nobre
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Fabiula Alessandra de Oliveira
Nobre, sob o título Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião Plástico na
Cirurgia Plástica Reparadora, foi submetida em 19 de novembro de 2008 á banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Cláudia Regina Altroff
Figueiredo (Orientadora e Presidente da Banca) e Maria de Lourdes Alves de
Lima Zanatta, (Examinadora).
Itajaí, 19 de novembro de 2008.
Dra. Cláudia Regina Altroff Figueiredo
Orientadora e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Ação ou Omissão: “é sempre que o agente de forma individual, age ou se omiti,
infringindo um dever contratual, legal ou social, podendo resultar em uma
indenização”1.
Cirurgia Plástica: “é a subespecialidade do ramo da medicina de cirurgia geral
que tem por escopo, modificar ou reconstruir, parte externa do corpo por
enfermidade ou anomalia congênita, ou ainda a busca da beleza, podendo ser de
caráter reparadora ou puramente estético”2.
Cirurgia Plástica Estética: “têm como finalidade aperfeiçoar o físico do paciente
que consiste em retirar marcas do tempo ou sinais outros que venham a perturbar
sua qualidade de vida ou ainda em busca de um embelezamento”3.
Cirurgia Plástica Reparadora: “tem por fim reparar defeitos congênitos ou
adquiridos em decorrência de algum acidente”4.
Cirurgião Plástico: “é um profissional da área da medicina que desempenha seu
ofício em dois ramos um de caráter estético e outro reparador”5.
1 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. v. 4. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 19. 2 MAGRINI, Rosana Jane. Médico – cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de meio
ou de resultado para o cirurgião. v. 92, n. 809. São Paulo: RT. Mar. 2003. p. 138. 3 GIOSTRI, Hildegard Taggesell.Erro médico: a luz da jurisprudência comentada. 2. ed.,
3. tiragem. Curitiba: Juruá, 2006. p. 111. 4 NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade civil do médico. 3. ed. rev., amp. e atual. São Paulo:
RT, 1998. p. 156. 5 GIOSTRI, Hildegard Taggesell.Erro médico: a luz da jurisprudência comentada. p. 111-112.
vii
Contrato: “é um acordo que pode ser feito entre duas ou mais pessoas, onde um
solicita e outro aceita a prestar os serviços profissionais, podendo ser feito pelas
mais variadas formas, tanto verbal como por escrito”6.
Culpa: “é um erro de conduta, é efetivamente, o fundamento básico da
responsabilidade subjetiva, elemento nuclear do ato ilícito danoso”7.
Dano: “pode ser definido como lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um
certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou
interesse jurídico, patrimonial ou moral”8.
Dano Estético: “é o prejuízo psicológico-social à forma corporal socialmente
aceita que provoca desgosto, humilhação, vergonha ou enfeiamento”9.
Dolo: “[...] caracteriza-se pela vontade do autor na produção do resultado”10.
Imperícia: “seria a deficiência de conhecimento técnicos da profissão, o
despreparo teórico-prático, relacionando-se com a falta de habilidade
normalmente requerida para o exercício legítimo e legal da atividade
profissional”11.
6 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico . 3. ed. São Paulo: LTr,
2006. p. 47. 7 BARROS JUNIOR, Edmilson de Almeida. A responsabilidade civil do médico: uma
abordagem constitucional. São Paulo: Atlas, 2007. p. 92-93. 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v.7. 20. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006. p. 67. 9 BARROS JUNIOR, Edmilson de Almeida. A responsabilidade civil do médico: uma
abordagem constitucional. p. 58. 10 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 402. 11 BARROS JUNIOR, Edmilson de Almeida. A responsabilidade civil do médico: uma
abordagem constitucional. p. 106.
viii
Imprudência: “diz respeito ao ato eminentemente comissivo, caracteriza-se pelo
agir demasiado do agente sem prestar as devidas precauções”12.
Médico: “é aquele que está habilitado a exercer a medicina, ou ainda aquele que
pode restabelecer a saúde (física ou moral)”13.
Negligência: “é caracterizada pela inércia e passividade, sendo essencialmente
ato omissivo”14.
Nexo de Causalidade: “É o liame que une a conduta do agente ao dano”15.
Obrigação de Meio: “é aquela em que o devedor se obriga a empreender a sua
atividade, em garantir, todavia, o resultado esperado”16.
Obrigação de Resultado: “são aquelas em que o devedor se compromete a
atingir um determinado objetivo [...], importando apenas o resultado final e não os
meios utilizados”17.
12 BARROS JUNIOR, Edmilson de Almeida. A responsabilidade civil do médico: uma
abordagem constitucional. p. 106. 13 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua
portuguesa. 3. ed. ver. amp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1305. 14 BARROS JUNIOR, Edmilson de Almeida. A responsabilidade civil do médico: uma
abordagem constitucional. p. 105. 15 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: r esponsabilidade civil. v. 4. 4. ed. São Paulo: Atlas,
2004. p. 45. 16 GAGLIANO, Pablo Stolze. Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. v. 3. 5.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 205. 17 SHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico & erro de diagnóstico . 1. ed., 2 tir.
Curitiba:Juruá, 2003. p. 38.
ix
Responsabilidade Civil: “é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor
o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Destarte, toda
conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é
fonte geradora de responsabilidade civil”18.
Responsabilidade Civil Contratual: “é a que deriva de um contrato que
pressupõe válido, assim ocorrendo o inadimplemento de uma das partes, que
cause prejuízo, fica o causador obrigado a reparar as perdas e danos
experimentado pelo prejudicado”19.
Responsabilidade Civil Extracontratual: “delitual ou aquiliana é a resultante de
violação legal, ou seja, da lesão de um direito subjetivo, ou melhor, da infração ao
dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade,
sem que haja nenhum vínculo contratual entre o lesado e lesante”20.
Responsabilidade Civil Objetiva: “não se exige prova de culpa do agente para
que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em
outros, é de todo prescindível”21.
Responsabilidade Civil Subjetiva: “o ilícito é o seu fato gerador, de modo que o
imputado, por ter-se afastado do conceito de bonus pater famílias, deverá
ressarcir o prejuízo, se provar que houve dolo ou culpa na ação”22.
18 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : responsabilidade civil. v. 4. São Paulo:
Saraiva. 2007. p. 6. 19 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 9. 20 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 534. 21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p.30. 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 58.
x
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ......................................... ............................................. 4
DA RESPONSABILIDADE CIVIL.......................... ............................. 4 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................. ....................................................4 1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................................8 1.3 PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.......... .............................11 1.3.1 Ação ou omissão .............................. .........................................................11 1.3.2 Culpa ou dolo do agente ...................... .....................................................13 1.3.3 Existência do dano ........................... .........................................................14 1.3.4 Nexo de causalidade.......................... ........................................................17 1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............. ...................................18 1.4.1 Responsabilidade contratual e extracontratual ......................................19 1.4.1.1 Responsabilidade contratual .................................................................19 1.4.1.2 Responsabilidade extracontratual.........................................................22 1.4.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva........ .............................................24 1.4.2.1 Responsabilidade objetiva .....................................................................24 1.4.2.2 Responsabilidade subjetiva ...................................................................26
CAPÍTULO 2 ......................................... ........................................... 28
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ................... .................. 28 2.1 DA OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO ............ ...............................28 2.1.1 Da obrigação de meio......................... .......................................................28 2.1.2 Da obrigação de resultado .................... ....................................................31 2.2 DEVERES DO MÉDICO .................................................................................34 2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ............... ....................................37 2.4 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................................43
CAPÍTULO 3 ......................................... ........................................... 49
RESPONSABILIDADE DO CIRURGIÃO PLASTICO NA CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA ................................ ............................. 49 3.1 DA OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO ........... .............................49 3.2 CONCEITO DE CIRURGIA PLÁSTICA.................. ........................................54 3.3 CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA................... ......................................56 3.4 RESPONSABILIDADE DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO .. ...................60 3.5 DANO ESTÉTICO...........................................................................................64
xi
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ............................... 69
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... .................... 74
xii
RESUMO
A presente monografia tem por objeto o estudo relativo a
Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião Plástico na Cirurgia Plástica
Reparadora. A análise do tema buscou esclarecer e identificar qual o tipo de
obrigação que o médico assume ao realizar uma cirurgia plástica de cunho
reparador assim como a forma de reparar o dano causado a esse paciente
ocorrendo o dano estético. A investigação apresenta como objetivos específicos:
verificar o conceito e pressupostos da Responsabilidade Civil; analisar a
classificação da Responsabilidade Civil; identificar qual a responsabilidade do
médico cirurgião plástico ao realizar cirurgia plástica do tipo reparadora frente ao
ordenamento jurídico; e ainda apresentar o conceito de dano estético. E tem
como objetivos gerais: trazer informações atuais e úteis aos operadores do Direito
com vista a elucidar a questão da responsabilidade civil do médico cirurgião
plástico em caso de cirurgia plástica reparadora. Na Fase de Investigação foi
utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método
Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é
composto na base lógica Indutiva. O desenvolvimento do tema se dá em três
capítulos, sendo levantadas as seguintes hipóteses: Hipótese 1. A
Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião Plástica em Cirurgia Plástica se dá
através de uma obrigação de meio, o qual é um compromisso firmado entre o
cirurgião e o paciente e na Hipótese 2. O Médico Cirurgião Plástico em caso de
dano estético na cirurgia plástica reparadora não deve ser responsabilizado,
salvo, quando restar provada à culpa do profissional médico dentre as
modalidades, imprudência, negligência ou imperícia, e os resultados são expostos
nas Considerações Finais, onde se tem que: o médico cirurgião plástico tem a
obrigação de meio, pelo fato de o paciente chegar até o mesmo com o propósito
de corrigir certas imperfeições adquiridas por defeito congênito ou acidente
automobilístico. Na segunda hipótese, se constata que o médico cirurgião plástico
em caso de dano estético em se tratando de cirurgia plástica de caráter reparador
só poderá ser responsabilizado quando for comprovada sua culpa.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objetivo a Responsabilidade Civil
do Médico Cirurgião Plástico na Cirurgia Plástica Reparadora.
O seu objetivo Institucional atende para a produção de monografia
para obtenção de grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí
– UNIVALI. Tem como objetivo geral trazer informações atuais e úteis aos
operadores do Direito com vista a elucidar a questão da responsabilidade civil do
médico cirurgião plástico em caso de cirurgia plástica reparadora. Tendo como
objetivo específico verificar o conceito e pressupostos da Responsabilidade Civil,
analisar a classificação da Responsabilidade Civil, identificar qual a
responsabilidade do médico cirurgião plástico ao realizar cirurgia plástica do tipo
reparadora frente ao ordenamento jurídico a apresentar o conceito de dano
estético.
Desta forma, é importante deixar claro que, apesar de estar tão
vastamente anunciada na mídia a Responsabilidade Civil do Médico em Cirurgia
Plástica Reparadora, o assunto é bastante carente de obras especializadas com
relação esse assunto dificultando a construção de um acervo bibliográfico, no
entanto os autores aqui citados são amplamente conhecidos e venerados no
mundo jurídico, em especial na área abordada por este assunto.
Para tanto, inicia-se no Capítulo 1, tratando dos Pressupostos
necessários para a caracterização da Responsabilidade Civil, analisar as
Espécies da Responsabilidade Civil e verificar seus conceitos, destacando
elementos doutrinários e legais, fazendo um retrospecto da evolução histórica da
Responsabilidade Civil, evidenciou ainda bem como eram tratados aqueles que
não tinham sucesso na cura das enfermidades, ou quando viessem a causar
danos a seus pacientes. Demonstrado qual era a pena aplicada e qual era o tipo
da responsabilidade aplicada a estes profissionais.
No Capítulo 2, será abordada a Responsabilidade Civil do Médico,
onde vai discutir-se o tipo de obrigação, de Meio ou Resultado, que o médico
2
assume ao realizar a cirurgia plástica estética ou reparadora, bem como os
deveres do médico. Enfoca ainda, o conceito de Responsabilidade Civil do
Médico e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor frente a esses
profissionais.
Finalmente no Capítulo 3, versará sobre a Responsabilidade Civil
do Médico em especialmente do Cirurgião Plástico, onde é discutida a obrigação
do Médico Cirurgião em uma linha especifica que seria a Cirurgia Plástica
Reparadora, como uma obrigação de Meio, o que quer dizer, que o médico se
compromete a usar todos os meios disponíveis para chegar ao resultado, porém
não estar obrigado a atingi-lo, apresentar o conceito de Cirurgia Plástica e a
distinção entre Cirurgia Plástica Estética, na qual a finalidade é a melhora de
algum traço estético considerado pelo paciente como não apropriado, na qual, o
médico se compromete a uma obrigação de resultado, e na Cirurgia Plástica
Reparadora, sua finalidade é corrigir algum defeito congênito ou adquirido por
conta de um acidente, sendo sua obrigação de meios. É discutida a
Responsabilidade do Médico Cirurgião Plástico. Este capítulo traz ainda a
definição de dano estético, que se configura pela lesão, qualquer que seja ou,
deformidade que a vítima passe a ter em decorrência de algum fator.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião Plástico na Cirurgia Plástica
Reparadora.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
perguntas:
1. Qual é a responsabilidade civil do cirurgião plástico em caso de
dano estético na cirurgia plástica reparadora?
2. O que é dano estético?
3. O que é responsabilidade civil?
3
4. Como que é essa cirurgia plástica reparadora?
5. Nos casos de Cirurgia Plástica Reparadora a obrigação é de
resultado?
6. Quais os pressupostos da responsabilidade civil?
Em relação as hipótese foram levantadas as seguintes:
Hipótese 1. A Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião Plástico
em Cirurgia Plástica se dá através de uma obrigação de meio, o qual é um
compromisso firmado entre o cirurgião e o paciente.
Hipótese 2. O Médico Cirurgião Plástico em caso de dano estético
na cirurgia plástica reparadora não deve ser responsabilizado, salvo, quando
restar provada à culpa do profissional médico dentre as modalidades,
imprudência, negligência ou imperícia.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano, e o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do
Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
É necessário para um melhor entendimento acerca do
instituto da Responsabilidade Civil que se adentre ao estudo da evolução
histórica.
Anteriormente a idéia predominante era de vingança
privada, não havendo regras, nem limitações no cotidiano das primeiras
civilizações onde o Código de Hamurabi, imposto pelo célebre imperador
babilônico, dois milênios antes da era cristã, consagrava o princípio do olho por
olho, dente por dente, tendo sido sacramentado mais tarde pelos romanos como a
Lei de Talião. É nesse sentido, que constata o autor Gagliano23,
De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido.
Com o objetivo de coibir abusos, o poder público passou a
intervir e declarar quando e como o particular teria direito à retaliação.
Sob este enfoque, verifica-se que, de todas as civilizações, a
romana foi a que mais teve incidência sobre o tema, devido à sabedoria de seu
povo que inventou elementos essenciais para se chegar à moderna
responsabilidade civil.
23 GAGLIANO, Pablo Stolze. Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. v. 3. 5.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.10.
5
É possível verificar em outro estágio, que a vítima pudesse
optar entre a aplicação da pena ou por receber vantagens, sobretudo
econômicas. É importante ressaltar que aqui não existia a culpa, sendo a
responsabilidade meramente objetiva, o que Diniz24 esclarece ao expor que “a
responsabilidade era objetiva, não dependia da culpa, apresentando-se apenas
como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano”. Portanto, a
responsabilidade era individualizada apenas pela existência de um dano, o que
diverge da atual responsabilidade objetiva, a qual considera além da existência do
dano, avaliam-se outros aspectos, tais como o nexo causal.
Em um momento vindouro a este, a composição deixa de
ser voluntária passando a ser obrigatória, constituída no fato de que é mais
lucrativo receber uma reparação pecuniária. Sendo assim, essa reparação em
dinheiro, deveria ficar a critério da autoridade pública no caso de ser o delito
relativo à res pública ou a critério particular se o delito ou a reparação fosse de
interesse eminentemente particular.
Entretanto, é a partir dos tempos romanos que os delitos
públicos passaram a se peculiarizar quanto aos particulares. Nesse sentido, que
Gonçalves25, observa que “Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao
réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em
dinheiro cabia à vítima”.
Deste modo, surge à responsabilidade por um dano em dois
planos: a responsabilidade civil e penal, convivendo a responsabilidade penal,
lado a lado com a responsabilidade civil.
Posteriormente, observou-se que a reparação em dinheiro
de dano passou a ser determinada de forma que o patrimônio da pessoa lesada
fosse coerente com a reparação, ou seja, para que não exista enriquecimento
ilícito pelo lesado. Surgia então, a Lex Aquilia, que fez nascer à noção de culpa
24 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v.7. 20. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006. p.11. 25 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : responsabilidade civil. v. 4. São Paulo:
Saraiva. 2007. p. 7.
6
passando a ser esboçada como fundamento da responsabilidade civil, de forma
que o agente não seria responsável pelo dano, se atuasse sem culpa.
Assim sendo, a Lex Aquilia de damno desponta o inicio de
uma norma universal de responsabilidade civil. Assim, manifesta Diniz26,
Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases de uma responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. Esta lei introduziu o damnum iniuria datum, ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante.
Com a Lei Aquília iniciou-se um princípio geral da reparação
do dano, sendo desta época as primeiras idéias acerca da noção de culpa, a qual
é um fator determinante para indenização, assim como o dano e o nexo causal.
Dando ao que hoje é tido como responsabilidade civil subjetiva.
Todavia, a Responsabilidade Civil no Direito Romano foi
sendo completada pelo Direito Francês, por ser difícil provar a culpa do lesante
por parte do lesado, ficando o lesado sem o direito de ser reparado. Após a
Revolução Francesa (1789), já na Idade Contemporânea, surge o Código de
Napoleão, com a previsão da responsabilidade contratual, bem como é feita a
distinção entre a responsabilidade penal e a civil.
Conforme dispõe Diniz27,
Na Idade Média, com a estruturação da idéia de dolo e de culpa stricto sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, distinguiu-se a responsabilidade civil da pena.
Mas a teoria da responsabilidade civil só se estabeleceu por obra da doutrina, cuja figura dominante foi o jurista francês Domat (Lois civiles, Liv. VIII, Seção II, art. 1°), responsável pelo princípio geral da responsabilidade civil: “Toutes les pertes ettous dommages Qui peuvent arriver par le fait de quelque persone, soit imprudence,
26 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p.11. 27 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p.11-12.
7
légéreté, qu’elles puissent être réparées par celui dont I’imprudence ou autre faute y a donné lieu”. Essa idéia veio a ser adotada pelo art. 1382 do Código Civil francês, que prescreve: “Tout fait quelconque de I’homme, Qui cause à autrui un dommage, oblige celui par; a faute duquel il est arrivé, à le réparer”, influenciando quase que todas as legislações que estabeleceram como seu fundamento a culpa.
Com este novo princípio todos os povos que adotaram o
Código Civil Napoleônico como alusão trouxeram essa nova idéia de reparação
de dano, tornando a relação dos homens menos violenta e assim subindo mais
um degrau na escala de evolução humana.
Assim, a reparação passou a ser considerada não só quanto
à culpa, mas também quando ao risco da atividade, estendendo o ressarcimento
do dano sem a necessidade da vitima comprovar que o agente agiu com culpa.
Assegura Diniz28,
A insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos, por obrigar a perquirição do elemento subjetivo na ação, e a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizado pela introdução de maquinas, pela produção de bens em larga escala e pela circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos à vida e à saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização.
Percebe-se, portanto, que esta Teoria se concretizou como
uma das formas de responsabilidade por um dano, como é a teoria da culpa, a
qual evolui aos moldes de como é vista hoje.
O Brasil adotou as duas teorias uma vez que se refere a
reparação do dano causado por outrem em seu Código Civil atual traz, via de
regra, consagrado em seu art. 18629 o sistema subjetivo de responsabilidade,
28 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 12. 29 Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
8
fundado na culpa, mas também admite expressamente casos em que a
responsabilidade será meramente objetiva. Neste mesmo contexto baseava-se o
Código Civil de 1916 que se fundava em um sistema subjetivo de
responsabilização no qual a culpa era presumida 30.
Após, esta breve exposição à cerca do tema proposto em
questão, conclui-se quanto mais evoluída a sociedade, mas será buscado
aperfeiçoamento da responsabilidade civil, para que assim se busque cada vez
mais um meio justo para reparar os danos aos prejudicados.
1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Para melhor elucidar o conceito da responsabilidade civil, é
necessário, que seja estabelecido um conceito para responsabilidade. Sabe-se
que responsabilidade advém de um dever daquele que causou um ato danoso a
outrem. Conseqüentemente, foi conceituado pelo dicionário jurídico que
responsabilidade é proveniente do verbo latino respondere que apresenta a idéia,
na acepção de fiança ou garantia da restituição ou compensação do bem
sacrificado. Assim, significa recomposição, comprometimento de devolver ou
reparar.
Sob este aspecto leciona Lopes citado por Diniz 31,
A responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.
Neste mesmo sentido, conceitua Responsabilidade
Gonçalves32, da seguinte maneira:
30 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil : obrigações e responsabilidade civil. v.2. 3.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 565. 31 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 40. 32 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : responsabilidade civil. p. 3.
9
Responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüentemente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não-cumprimento da obrigação.
Desta forma, para atribuir a responsabilidade de algo,
necessita-se conferir de quem era a obrigação de fazer e não a exerceu. Ainda a
cerca da responsabilidade conceitua Gagliano33,
Responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar).
A responsabilidade reduziu-se ao aspecto jurídico e moral.
Trazendo a obrigação do individuo em reparar o prejuízo ou ainda o moral que
advém de uma ação, omissão ou dolo a terceiros. Ainda sobre o termo
responsabilidade prescreve Stoco34,
A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem atua na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo em indagar da responsabilidade daí decorrente.
Depois de conceituada a responsabilidade, se faz
necessário definir o significado da palavra Civil, segundo o dicionário jurídico, a
seguir “o termo civil refere-se ao cidadão, assim considerado nas suas relações
com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e
obrigações a cumprir”35.
33 GAGLIANO, Pablo Stolze. Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. p. 9 34 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil . 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 119. 35 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico . v. 4. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 433.
10
Diante do conceito das duas palavras acima, é oferecido o
conceito de responsabilidade civil usada nos dias atuais, conforme preceitua
Gagliano36,
A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.
Neste mesmo enfoque, Gonçalves37 observa que:
Responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Destarte, toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.
Ainda neste mesmo sentido em busca de um conceito para
responsabilidade civil é oferecido o conceito pela Diniz38 preconiza:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Portanto, a responsabilidade deriva da culpa pela prática de
um dano ocasionado a terceiros. Este dano pode ser tanto patrimonial quanto
moral, trazendo a obrigação do indivíduo em reparar o prejuízo que advém de
uma ação, omissão ou dolo a terceiros.
Assim sendo, deve-se considerar a existência de requisitos
essenciais e gerais para apuração desta responsabilidade, como omissão, o dolo
ou a culpa daquele que causou a ato ilícito e ainda o nexo de causalidade
36 GAGLIANO, Pablo Stolze. Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. p. 9. 37 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : responsabilidade civil. p. 6. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 40.
11
existente entre o ato cometido e o dano decorrente, porém não exatos para a
responsabilidade civil.
Diante disso, o que nos interessa saber quanto ao uso da
expressão responsabilidade, é que, tanto pode repercutir na esfera civil quanto na
penal, sendo que na primeira, o agente será condenado a pagar uma indenização
solicitada pela vítima, na segunda, será aplicada uma sanção.
1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A Responsabilidade Civil surge, necessariamente, da
concorrência de pressupostos indispensáveis à configuração da responsabilidade
civil, conforme artigo 186, do Código Civil, tais sejam: ação ou omissão, nexo de
causalidade, culpa e dolo do agente e o dano.
No entanto, para esta pesquisa passa-se a estudar cada um
destes pressupostos separadamente conforme segue:
1.3.1 Ação ou omissão
A conduta humana é o primeiro elemento do ilícito, pois é
ela que irá desencadear a responsabilidade civil, denominada pelos doutrinadores
como “ação ou omissão do agente”, conduta essa que corresponde ao fazer e
não fazer, infringindo norma jurídica. A ação ou omissão segundo Rodrigues39 “é
sempre que o agente de forma individual, age ou se omiti, infringindo um dever
contratual, legal ou social, podendo resultar em uma indenização”.
Neste contexto, a omissão é um fato, uma infração a um
dever, o que nas palavras de Diniz40 é definido como:
[..] ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o
39 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 19. 40 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 43-44.
12
fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Portanto, a ação poderá ser lícita ou ilícita, procedente da
culpa ou ainda da teoria do risco, podendo, dessa forma, a responsabilidade do
agente resultar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a
responsabilidade do agente, assim como de danos causados por coisas ou
animais que estejam sob sua guarda.
Rodrigues41 comenta sobre a responsabilidade proveniente
de ato de terceiro:
Essa responsabilidade por fato de terceiro, consagra pela lei e aperfeiçoada pela jurisprudência, inspira-se em um anseio de segurança, no propósito de proteger a vítima. Criando uma responsabilidade solidária entre o patrão e o empregado que diretamente causou o dano, fica a vítima com a possibilidade de pleitear a indenização a ela devida tanto de um como de outro daquelas pessoas e, certamente, proporá ação competente contra o amo, uma vez que ordinariamente, está em melhores condições de solvabilidade do que seu serviçal.
A responsabilidade por ato de terceiro é um tipo comum e
rotineiro em nosso dia a dia, quando alguém responde por um dano causado a
outrem, é o caso dos pais que respondem por atos causados por seus filhos
menores, mas não por ato seu, mas de alguém que está sob sua sujeição.
Já acerca da responsabilidade decorrente de ato próprio,
posiciona-se Rodrigues42,
A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo. Dentro do quadro da responsabilidade por ato próprio, um problema que apresenta alguma relevância é o da eventual responsabilidade o psicopata.
41 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 15. 42 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 14-15.
13
Assim sendo, a responsabilidade por ato próprio é aquela
em que a própria pessoa desobedece ao dever legal, atingindo terceiro.
É necessário, além da ação e omissão, que se dê uma
ênfase há outros pressupostos, por ter grande valor em relação à
responsabilidade.
1.3.2 Culpa ou dolo do agente
A culpa ou dolo do agente é o segundo pressuposto
indispensável à responsabilidade civil, assim, com a ausência da culpa, não há
obrigação de indenizar. Sendo a culpa elemento essencial para a caracterização
da responsabilidade civil subjetiva.
A respeito do conceito de culpa Theodoro Junior43 defini da
seguinte maneira:
O termo culpa indica, no Direito, o descumprimento a um dever de diligência. Não significa, portanto, em sentido estrito, um agir intencional para lesar alguém. Este caracteriza o dolo e o termo culpa, em sentido amplo, abrange tanto o dolo quanto a mera culpa, isto é, a ação negligente, podendo ser derivada também de uma omissão, que é a não ação: o autor do dano não age quando tinha o dever de agir diligentemente para evitar o resultado da omissão.
Sendo assim, a culpa é a ausência do dever de observação
sobre algo, não bastando apenas agir com conduta lícita, sendo necessário um
comportamento cauteloso para não causar um dano a outrem.
A culpa pode ser explicada em três graus conforme
estabelece Rui Stoco citado por Gagliano44,
A culpa grave embora não intencional, o comportamento do agente demonstra que o mesmo atuou “como se tivesse querido o
43 THEODORO JUNIOR, Humberto. Responsabilidade civil : doutrina e jurisprudência. 4. ed. Rio
de Janeiro: Aide, 1977. p. 18. 44 GAGLIANO, Pablo Stolze. Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. p.126.
14
prejuízo causado à vítima”, o que inspirou o ditado “culpa lata dolo aequiparatur”. Culpa leve é a falta de diligência média que um homem normal observa em sua conduta. Culpa levíssima trata-se da falta cometida por força de uma conduta que escaparia ao padrão médio, mas que um diligentíssimo pater famílias, especialmente cuidadoso e atento, guardaria.
Ainda a respeito da gravidade da culpa, Diniz45 preceitua
que o grau da culpa “não exerce qualquer influência na reparação do dano”.
Logo, o art. 944 e parágrafo único do novo Código Civil,
concebem ao juiz a decidir por equidade, em caso de culpa leve ou levíssima,
conforme a seguir:
Art. 944 A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Desta forma, em caso daquele que agiu com culpa de grau
leve ou levíssimo, provocando dano ao lesado, o juiz, poderá diminuir a
indenização ao patamar que ele achar mais eqüitativo.
A culpa admite responsabilização do agente infrator pelo
simples dano que trouxe ao lesado, sendo assim, a culpa não é elemento
fundamental para caracterização de responsabilidade.
1.3.3 Existência do dano
Este pressuposto só existirá se houver ocorrido o dano,
portanto, não existirá se alguém não for lesado.
O dano é um prejuízo causado pelo agente, sendo que a
indenização só existirá nos caso em que forem comprovado o dano, de modo que
não haja enriquecimento ilícito do lesado. A indenização poderá até não ser um
45 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 48.
15
ato mais certo, e justo de confortar, acontece que ainda é a única alternativa para
aquele que comete o ato ilícito em reparar o prejudicado.
Diniz46 conceitua dano da melhor maneira possível elemento
esse necessário na responsabilidade civil:
O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto é assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde nada que reparar.
Sobre o dano acrescenta Stoco47, da seguinte maneira:
O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas; de ato ilícito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.
Ainda sobre o dano, Rodrigues48 se posiciona da seguinte
forma: “[..] o ato ilícito só repercute na órbita do Direito Civil se causar prejuízo a
outrem”.
Assim, para que exista responsabilidade civil é necessário
que o dano acarrete um prejuízo a alguém, sendo que ela só surgirá se houver
algo a ser reparado.
Para coibir o enriquecimento ilícito e sem causa o novo
Código Civil estabeleceu uma delimitação para o dano:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as
perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
46 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 64. 47 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil . p. 129. 48 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 14-15.
16
O dano pode ser de ordem patrimonial, também dito
material, ou de ordem moral. Sendo que o dano patrimonial ou material é aquele
que consiste na lesão visível ao patrimônio da vítima, que ocasiona perda ou
estrago, parcial ou total, dos bens que efetivamente pertencia a vítima, sendo tal
bem é suscetível de indenização pelo responsável. O dano patrimonial
compreende o dano emergente, ou seja, o que efetivamente se perdeu, já o lucro
cessante, consiste, naquilo que deixou de ganha em razão do dano ocorrido.
Sobre o dano emergente conceitua Diniz 49,
Dano positivo ou emergente, que consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que a vítima tenha, efetivamente, experimentado um real prejuízo, visto que não são passíveis de indenização danos eventuais ou potenciais, a não ser que sejam conseqüência necessária, certa, inevitável e previsível da ação.
Enquanto o lucro cessante é aquele que pode ser traduzido
pelo que o lesado deixou de ganhar. Desta forma, Gonçalves 50, dispõe:
Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado. Há casos em que a indenização já vem estimada no contrato, como acontece quando se pactua a cláusula penal compensatória.
Então, o lucro cessante não é visível como o dano
emergente, necessitando de um perito para constatá-lo.
Enquanto o dano moral é aquele efeito que não produz
qualquer lesão ao patrimônio do lesado, ficando difícil de ser quantificado.
49 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 72. 50 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 343. 51 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 338.
17
Conforme ensinamento de Gonçalves51 “dano moral é o que ofende o devedor
como ser humano, não lhe atingindo o patrimônio”.
Ainda sobre o dano moral, Melo da Silva, citado por
Rodrigues52 explica que:
São lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito
em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em
contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que
não seja suscetível de valor econômico.
Todavia, o dano moral é tratado como ilimitado, tendo um
caráter punitivo de modo amenizar a dor, não se está pagando a dor e nem lhe
atribuindo um preço e sim tentando aplacar o sofrimento da vítima.
1.3.4 Nexo de causalidade
A relação do nexo de causalidade entre o ato e o dano, é
outro pressuposto indispensável para configuração da responsabilidade civil. Tal
afirmação é confirmada pela professora Diniz53 “a responsabilidade civil não pode
existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que a provocou”.
Venosa54 conceitua o nexo de causalidade da seguinte
maneira:
É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio o exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensa o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.
52 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 189. 53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 110. 54 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: r esponsabilidade civil. p. 45.
18
O nexo causal tem uma grande importância no dever de
indenizar, pois é ele que tem a ligação entre o fato lesivo e o dano sofrido pela
vítima. Portanto, não havendo relação de causalidade conseqüentemente não há
porque se falar em ressarcimento.
Ainda, a respeito do nexo causal tem-se o posicionamento
de Venosa55 acerca do assunto:
O caso fortuito e a força maior são excludentes do nexo causal, porque o cerceiam ou interrompem. Na verdade, no caso fortuito e na força maior inexistente relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso.
Portanto, há a necessidade de uma relação causa efeito,
entre o dano e a ação ou omissão do agente, para que se configure o dano,
elemento rigorosamente indispensável para a existência da responsabilização.
Assim sendo, este pressuposto também denominado
relação de causalidade, é resumidamente um dos elementos mais importantes da
responsabilidade civil, cuja omissão torna-se a responsabilidade civil algo nulo,
assim como ocorre com os demais pressupostos estabelecidos por lei.
1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é, ainda, dividida em inúmeras
espécies. Sendo que as quatro principais são: a responsabilidade contratual,
extracontratual, objetiva e a subjetiva.
A responsabilidade contratual ocorrerá quando
determinadas pessoas estabelecem algum acordo de vontade, regendo
determinada conduta entre elas. Portanto, este contrato passa a valer como
verdadeira lei entre as partes acordadas, sendo que seu descumprimento por
55 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 45.
19
qualquer delas faz surgir o direito de pleitear indenização por aquele que se
tornou prejudicado pelo inadimplemento.
É importante salientar que a responsabilidade contratual
pode ser renunciada pelas partes contratantes através de cláusula que deve ser
pactuada livremente pelas partes.
Ao lado desta, existe a chamada responsabilidade
extracontratual, também chamada de responsabilidade aquiliana, esta por sua
vez, decorre em um ato ilícito, causador de prejuízo. Portanto não há necessidade
da existência de um contrato entre as partes, podendo ocorrer
independentemente da existência de um acordo anterior ao prejuízo.
Já na responsabilidade objetiva ou teoria do risco, não há
como discutir culpa nessa situação para que o agente possa ser responsabilizado
pelo dano. Por essa espécie de responsabilidade alguém que cria um risco
deverá suportar os prejuízos acarretados por sua conduta.
Por outro lado, diferentemente, a responsabilidade
subjetiva ou teoria da culpa exige-se o pressuposto da culpa. Para poder exigir a
indenização, será inevitável a necessidade de se comprovar a culpa na conduta
do agente.
Nos próximos itens far-se-á um estudo mais aprofundado
em face da responsabilidade contratual e extracontratual e ainda sobre a
responsabilidade objetiva e subjetiva dada a sua importância para melhor
compreensão do tema.
1.4.1 Responsabilidade contratual e extracontratual
1.4.1.1 Responsabilidade contratual
Inicialmente o que define a espécie de responsabilidade
civil, neste aspecto é saber se o dano resultou da existência ou inexistência de
um contrato ou negócio jurídico.
20
Na responsabilidade contratual o não cumprimento daquilo
que foi acordado em contrato gera o dever de ressarcimento à parte que foi
lesada. Antes mesmo de surgir à obrigação de indenizar existe um vínculo jurídico
derivado de convenção entre os contratantes.
A respeito de conceituação da responsabilidade contratual
Rodrigues56 conceitua da seguinte maneira:
A responsabilidade contratual é a que deriva de um contrato que pressupõe válido, assim ocorrendo o inadimplemento de uma das partes, que cause prejuízo, fica o causador obrigado a reparar as perdas e danos experimentado pelo prejudicado.
Por esse motivo havendo perda a outra parte, surgirá o
dever de indenização ao causador desse dano. É tão certo dever de reparar o
dano que o atual Código Civil brasileiro prever em seu artigo 389 a seguir:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por
perdas, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Assim, o devedor só se eximiria de responder por perdas e
dano se provasse que não o fez por motivo de caso fortuito ou força maior.
Sobre o dever indenizar na responsabilidade contratual,
leciona Rodrigues57,
Na responsabilidade contratual a indenização, em muitos casos se não em todos, é, por igual, um substitutivo da prestação contratada. Quando um artista, contratado para uma série de apresentações, recusa-se a dar um ou mais dos recitais combinados pelo empresário. A indenização abrangerá o prejuízo efetivo, tais o aluguel do teatro, a publicidade feita, a impressão das entradas etc., bem como o lucro cessante, ou seja, o proveito que o empresário razoavelmente poderia ter tido. Mas a cifra arbitrada em dinheiro, que será paga pelo artista inadimplente, não é a prestação prometida, mas apenas um sucedâneo dela.
56 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 9. 57 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 9.
21
Pode-se observar que a responsabilidade contratual cabe
somente a parte prejudicada no contrato mostrar o não cumprimento da outra
parte, ou seja, cabe demonstrar que o contrato foi descumprido.
Em relação às provas na responsabilidade contratual
Rodrigues58 em seu ensinamento respalda desta forma “[...] o onus probandi se
transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de
culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da
responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar”.
Assim sendo, caberá ao autor da ação provar o
descumprimento do contrato, a sua existência, o inadimplemento e o dano, com o
nexo causal, portanto, o réu estará sujeito a demonstrar que o não cumprimento
aconteceu devido a uma das hipóteses das excludentes da responsabilidade,
fazendo com que isso venha demonstrar a inexistência de culpa.
Em compensação, Cavalieri Filho59 assim prescreve sobre
ônus da prova na responsabilidade contratual:
Na responsabilidade contratual, a culpa, de regra, é presumida; inverte-se então, o ônus da prova, cabendo ao credor demonstrar apenas, que a obrigação não foi cumprida; o devedor terá que provar que não agiu com culpa, ou, então, que ocorreu alguma causa excludente do próprio nexo causal.
Deste modo, o ônus da prova cabe a quem foi prejudicado.
Assim, na responsabilidade contratual, como não é necessário provar a culpa,
apenas o descumprimento do contrato, e a ocorrência de um dano, a
possibilidade de o prejudicado conseguir a reparação é muito maior que na
extracontratual, como será observado a seguir.
58 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 9. 59 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil . 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2003. p. 226.
22
1.4.1.2 Responsabilidade extracontratual
A responsabilidade extracontratual, também chamada como
ilícito aquiliano ou absoluto, ao contrário da contratual, não se origina de um
contrato. Portanto, esta responsabilidade é derivada de um ato ilícito
extracontratual, não há liame jurídico entre as partes.
Alonso60 conceitua a responsabilidade extracontratual:
Na Responsabilidade Extracontratual, também chamada de aquiliana, derivada da Lex Aquilia, que, como vimos anteriormente, procurou estabelecer bases jurídicas para essa espécie de responsabilidade civil, não se exige nenhum vínculo anterior ao fato que gera a responsabilidade ao agente. A Responsabilidade Extracontratual está posicionada no inadimplemento normativo. Nessa espécie de Responsabilidade, o que se exige é um dever contido em uma norma legal, a qual é
violada pelo agente, causando dano à vitima.
Ainda sobre a responsabilidade extracontratual Diniz61
conceitua:
A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana é a resultante de violação legal, ou seja, da lesão de um direito subjetivo, ou melhor, da infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, sem que haja nenhum vínculo contratual entre o lesado e lesante.
É certo, que a responsabilidade extracontratual, onde a
obrigação tem sua origem de um ato ilícito praticado sem a existência de um
contrato antecedente.
A professora Diniz62 leciona sobre a responsabilidade
extracontratual:
60 ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva . São Paulo:
Saraiva, 2000. p.19. 61 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 534. 62 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 534.
23
Nosso Código Civil regula essa responsabilidade nos arts. 186, 927, 188 e 928 a 954.
Como, em regra, funda-se na culpa, o lesado deverá demonstrar, para obter reparação do dano sofrido, que o lesante agiu com imprudência, imperícia ou negligência. Mas poderá abranger ainda a responsabilidade sem culpa, baseada na idéia de risco (CC, art. 927, parágrafo único). Duas são as modalidades de responsabilidade civil extracontratual quanto ao fundamento: a subjetiva, se fundada na culpa, e a objetiva, se ligada ao risco.
Logo, a responsabilidade extracontratual surge da lesão de
um direito subjetivo, sem que exista uma relação jurídica contratual entre as
partes.
Ainda em relação à responsabilidade extracontratual
Rodrigues63 caracteriza assim, “na hipótese de responsabilidade aquiliana
nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima até que
o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de
indenizar”.
Como a Responsabilidade Extracontratual tem o ato ilícito
qualificado na norma jurídica e ele será dividido em duas modalidades os que se
fundamentam na teoria da culpa (subjetiva) e os que se fundamentam na teoria
do risco (objetiva).
Dando continuidade ao presente tema, é necessário fazer
uma explanação em torno, de duas outras distinções em matéria de
responsabilidade civil, separadas em objetiva e subjetiva, conforme a seguir.
63 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 9.
24
1.4.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva
1.4.2.1 Responsabilidade objetiva
Na responsabilidade civil objetiva, encontra-se a teoria do
risco, postula-se ainda que todo prejuízo causado deve ser reparado,
independentemente do nexo causal entre dano e culpa.
Nos ensinamentos de Gonçalves64 sobre a responsabilidade
civil objetiva, explica que:
Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível.
Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida.
Diante desse entendimento, aquele que exercer alguma
atividade que cause risco a outra pessoa, mesmo que esta pessoa seja isento de
culpa, ocorrendo dano, ficará obrigado a repará-lo. Com esta presunção de culpa
o ônus da prova se inverte, cabendo ao agente provar de algum meio que não foi
o culpado pelo ato lesivo.
É estabelecido pelo atual Código Civil em seu parágrafo
único do artigo 927 que a responsabilidade somente é proveniente de lei expressa
ou da natureza da atividade, conforme estabelecido a seguir:
Art. 927 [...],
Parágrafo único . Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
64 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 30.
25
Todavia, a culpa é um elemento irrelevante na
responsabilidade civil, sendo esta, causa de exceção. Portanto neste caso deve a
vítima provar a demonstração de todos os pressupostos da responsabilidade civil,
exceto a culpa, neste caso só será possível demonstrar a culpa se ocorrer o ônus
da prova.
Descreve Gagliano65 sobre a responsabilidade civil objetiva:
[...] responsabilidade civil objetiva, que ganhou posição de destaque no novo Código Civil, refletindo a nova face da sociedade contemporânea, em que o risco, especialmente decorrente do avanço tecnológico, impôs uma mudança dos antigos paradigmas da lei anterior.
Assim, fica demonstrado que a responsabilidade civil
objetiva conquistou seu lugar no meio jurídico apesar de um pensamento novo em
relação a responsabilidade civil subjetiva.
Ressalta-se Diniz66 a respeito da responsabilidade civil
objetiva:
A atividade que gerou o dano é licíta, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu.
Destarte, aquele que causou o prejuízo deverá ser
responsável pela reparação, independentemente de culpa. Ou seja, não é
necessária a presença da culpa para estabelecer o nexo causal entre conduta do
agente e o dano por ele causado.
65 GAGLIANO, Pablo Stolze. Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. p.135. 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 59.
26
1.4.2.2 Responsabilidade subjetiva
A responsabilidade civil subjetiva trabalha-se com a
presunção de culpa, seria ela a base da responsabilidade civil subjetiva. Nesta
teoria baseia-se no fato de que ninguém poderá ser responsabilizado se agir sem
culpa.
Desta forma, Rodrigues67 explica:
Em rigor não se pode afirmar serem, espécies diversa de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano. Realmente se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa [...] dentro da concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito.
Assim sendo, a teoria subjetiva enumerou o dolo e a culpa
como fundamentos necessários para que fique obrigado ao dever de indenizar
pelo dano causado. Neste aspecto, a vítima apenas terá o direito à indenização,
nos casos em que conseguir comprovar a culpa do agente.
Nos ensinamentos de Diniz68,
Na responsabilidade subjetiva o ilícito é o seu fato gerador, de modo que o imputado, por ter-se afastado do conceito de bonus pater famílias, deverá ressarcir o prejuízo, se se provar que houve dolo ou culpa na ação.
Deste modo, na responsabilidade subjetiva a culpa é um
elemento muito importante, para que se possa obrigar o agente a reaver o dano
causado à vítima que busca a indenização desse dano.
67 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 11. 68 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 58.
27
A respeito da teoria subjetiva o novo código civil estabelece
em seu artigo 186, que transcreve-se a seguir:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Em análise ao artigo supratranscrito evidencia que quatro
são os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou
dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima69.
Diante do exposto, foi explanado neste capítulo a evolução
histórica da Responsabilidade Civil, o seu conceito em si, os pressupostos como
elementos fundamentais para se caracterizar a Responsabilidade. Dessa forma
foi possível ainda um aprofundamento no contexto das Espécies de
Responsabilidade Civil de uma maneira mais ampla, onde foi elucidada a
Responsabilidade Subjetiva e Objetiva, Contratual e Extracontratual.
Sendo assim, se faz necessário que conduza a pesquisa ao
capítulo seguinte, onde será abordada a Responsabilidade Civil Médica com seus
respectivos tópicos.
69 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 35.
28
CAPÍTULO 2
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
O segundo capítulo da pesquisa é dedicado à
Responsabilidade Civil do Médico e tem por objetivo destacar os principais
elementos que gravitam em torno da responsabilidade médica e apresentar uma
análise criteriosa com relação à obrigação do médico, prosseguindo com estudo
advindo com o atual Código Civil, além de estabelecer considerações sobre a
relação contratual médico-paciente e, por último, dedicar maior atenção à questão
da responsabilidade adotada pelo Código de Defesa do Consumidor.
2.1 DA OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO
2.1.1 Da obrigação de meio
É necessário que se faça à distinção entre a obrigação de
meio e de resultado, para que se caracterize perfeitamente a responsabilidade
civil do médico. Sendo a obrigação do profissional liberal de meio (caso dos
médicos) a responsabilidade só existirá se for comprovada sua culpa. É
importante salientar que só existirá a obrigação de resultado na medicina em
pouquíssimos casos, sendo um desses casos à cirurgia plástica estética.
Na obrigação de meio, o devedor deve dispensar nada mais
que o emprego de determinado meio sem almejar o resultado indefectível do
sucesso. Portanto, o que se pode exigir do médico é que apenas faça o emprego
do tratamento adequado.
Diniz70 conceitua obrigação de meio como sendo,
70 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. v. 2. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 203
29
Aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido elo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor.
Neste mesmo sentido, atesta Gagliano71,
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender a sua atividade, em garantir, todavia, o resultado esperado.
Nelas, o devedor (profissional) se obriga tão-somente a usar de prudência e diligencia normais para a prestação de certo serviço, segundo as melhores técnicas, com o objetivo de alcançar um determinado resultado, sem se vincular a obtê-lo.
Desta forma, o que se pode exigir do médico é que apenas
faça o possível, prudente e diligentemente, pois, nessa relação contratual o
médico compromete-se a usar de seu conhecimento cientifico, não podendo o
paciente exigir do profissional médico que, infalivelmente cure-o.
Traz-se o ensinamento de Stoco72 no que diz respeito a
obrigação de meio:
Ora, na obrigação de meio o que se exigir do devedor é pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato. Esse tipo de obrigação é o que aparece em todos os contratos de prestação de serviços.
Destarte, haverá a responsabilidade do devedor não
nos casos em que o resultado não for atingido, mas naqueles em que o obrigado
71 GAGLIANO, Pablo Stolze. Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. p.205. 72 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 6. ed. São Paulo: RT,
2004. p. 190.
30
não empregou os meio adequado e decorrentes de obrigação contratual para
conseguí-lo.
Sobre a obrigação de meio do profissional médico,
posiciona-se Cavalieri Filho73,
Nenhum médico por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salva-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir. A obrigação que o médico assume, a toda evidência, é de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com as aquisições da ciência, para usar-se a fórmula consagrada na escola francesa. Não se compromete a curar, mas a prestar os seus serviços de acordo as regras e métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos.
Portanto, a obrigação de meio não tem um resultado certo e
concreto, ela decorre de um contrato onde não se obriga atingir o resultado, mas
de empregar meios, geralmente técnicos para obtê-lo. Não tendo o profissional
médico a obrigação de curar o paciente, mas de utilizar meio correspondentes,
para conseguir a cura.
Nesse sentido, tem-se o posicionamento de Hidelgard
Giostri74,
No campo médico, entende-se que este profissional não está obrigado a curar seu paciente, mas a obter, para ele, o melhor resultado possível. Ou seja, está alijado a uma obrigação de meio.
Da mesma maneira temo as palavras do ilustre doutrinador
Theodoro Junior75,
73 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil . p. 393. 74 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de
resultado: avaliação, uso e adequação. 1. ed., 2. tir. Curitiba: Juruá, 2002. p. 128. 75 THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral . 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000,
p. 69-70.
31
Na obrigação de meio, o que o contrato impõe ao devedor é
apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem
ter o compromisso de atingi-lo. O objeto do contrato limita-se à
referida atividade, de modo que o devedor tem de empenhar-se
na procura do fim que justifica o negócio jurídico, agindo com zelo
e de acordo com a técnica própria de sua função; a frustração,
porém, do objetivo visado não configura inadimplemento, nem,
obviamente, enseja dever de indenizar o dano suportado pelo
outro contratante. Somente haverá inadimplemento, com seus
consectários jurídicos, quando a atividade devida for mal
desempenhada.
Assim, percebe-se que a obrigação de meio tem sua
caracterização pela dedicação do devedor ao empregar todos os meios possíveis
e apropriados para a efetivação da prestação do serviço, sem comprometer o
resultado final.
Após a exposição da obrigação de meio, será indispensável
tratar da obrigação de resultado, a qual será tratada a seguir.
2.1.2 Da obrigação de resultado
Na obrigação de resultado o profissional médico
compromete-se a chegar a um determinado fim, caso contrário, não terá cumprido
com a sua obrigação e deverá arcar com as implicações.
Lecionando a respeito, explica Hildegard Giostri 76,
De um modo geral as obrigações de resultado têm como meta a obtenção de um resultado predeterminado e pactuado adredemente, o que – se não efetivado – põe o devedor em responsabilidade, salvo que se prove a interferência de caso fortuito ou força maio.
Essa obrigação de resultado é aquela onde o médico
cirurgião plástico contrata com o paciente uma prestação de serviço com um fim
76 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação. p. 144.
32
definido. Se não houver o resultado esperado, há inadimplência e o devedor
assume o ônus por não satisfazer a obrigação que prometeu.
Acerca do tema, averba a renomeada Schaefer77,
As obrigações de resultado são aquelas em que o devedor se compromete a atingir um determinado objetivo, como, por exemplo, cirurgias estéticas rejuvenescedoras, e anestesias. O que importa é o resultado final e não os meios utilizados. Não sendo atingido o resultado, será o médico considerado inadimplente.
Portanto, tal entendimento se aplica nas cirurgias plásticas
estéticas e anestesiologia, certamente o profissional médico neste caso, irá
prometer um resultado, sendo assim, assumirá uma obrigação de resultado, caso
não venha atingir o resultado será responsabilizado por não ter atingido o
resultado assumido através de um contrato.
Traçando comentário sobre o assunto sustenta Gagliano78,
Já na obrigação de resultado, o devedor se obriga não apenas a empreender a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor.
É o que ocorre na obrigação decorrente de um contrato de transporte, em que o devedor se obriga a levar o passageiro, com segurança, até o seu destino. Se não cumprir a obrigação, ressalvadas hipóteses de quebra do nexo causal pôr eventos fortuitos (um terremoto), será considerado inadimplente, devendo indenizar o outro contratante.
No entanto, há que se admitir que, o profissional médico na
obrigação de resultado não se reduz em simplesmente a desempenhar sua
atividade, mas a produzir um resultado que foi acordado em um contrato entre ele
e o paciente. Caso este contrato não venha a ser cumprido pelo médico
77 SHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico & erro de diagnóst ico . p. 38. 78 GAGLIANO, Pablo Stolze. Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. p. 205.
33
(devedor), o paciente (credor) terá o direito de ser indenizado por inadimplência
do contrato.
Comentado o tema, observa o que comenta Venosa79, a
seguir,
No primeiro tipo, obrigação de resultado, o que importa é a aferição se o resultado colimado foi alcançado. Só assim a obrigação será tida como cumprida [...]
Nas obrigações de resultado [...], a inexecução implica falta contratual, dizendo-se que existe, em linhas gerais, presunção de culpa, ou melhor, a culpa é irrelevante na presença do descumprimento contratual [...]
O contrato determina a produção de um resultado pelo
contratado, sendo que a inexecução do mesmo implicará no descumprimento do
acordo, ocorrendo a responsabilização pelo não cumprimento do dever.
Do escólio do já citado Hildegard Giostri80, comenta-se a
seguir:
Sendo o organismo humano o domínio do imprevisível; sendo que toda cirurgia envolve riscos; sendo a Medicina é uma arte-ciência conjectural; sendo que cada organismo reage de maneira diferente e individualista frente a um mesmo procedimento, mostra-se, então, completamente inadequada a utilização da obrigação de resultado para caracterizar uma prestação obrigacional que se desenrola sob a ingerência das características citadas.
Neste aspecto cabe ao médico cirurgião em sentido lato
uma obrigação de fazer uso de todos meios necessários para curar o mal, mas
sem se obrigar a fazê-lo, sem que possa lhe ser cobrado o resultado final.
79 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. v. 2. 3. ed. São Paulo: Atlas,
2003. p. 77-78. 80 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de
resultado: avaliação, uso e adequação. p. 144.
34
No entanto será estudado no próximo subtítulo qual os
deveres do médico em relação médico-paciente.
2.2 DEVERES DO MÉDICO
Ao médico é conferido o dever de agir com diligência e
cuidado no exercício da sua profissão, conduta exigível de acordo com o estado e
a ciência, empregando todo seu esforço e atenção, e utilizando-se das técnicas
consagradas pela prática médica de acordo com o Código de Ética.
A respeito dos deveres do médico Diniz81 acentua que o
contrato deverá conter de maneira implícita alguns deveres:
1) De dar conselhos ao seu cliente, logo, o médico responderá por violação do dever de aconselhar se não instituir seu cliente no que concerne às precauções exigidas pelo estado.
2) De cuidar do enfermo com zelo, diligência, utilizando todos os recursos da medicina. Assim, será responsabilizado se não der assistência ao seu cliente ou se negligenciar as visitas, abandonando-o. É imprescindível ressaltar que o dever de atender chamados ou de visitar o enfermo pressupõe a necessidade ditada pela doença ou acordo entre as partes a esse respeito.
3) De abster-se do abuso ou do desvio de poder, pois o médico não terá o direito de tentar experiências médicas sobre o corpo humano, a não ser que isso seja imprescindível par enfrentar o mal que acarreta perigo de vida ao paciente.
Para que se possa atribuir ao médico a responsabilidade
sobre um ato danoso, é necessário que ele tenha deixado de cumprir com seus
deveres.
Assim, o dever de informar e aconselhar consiste
inicialmente na necessidade de o médico estabelecer com seu paciente algumas
81 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 315-316.
35
condições como: pagamento, o serviço que será prestado, os convênios que o
mesmo atende, o valor da consulta, dentre outros.
Quanto ao dever de assistir que consiste na prestação dos
serviços contratados, portanto, o médico terá que atender aos chamados e ainda
manter o paciente informado sobre a condição de sua saúde durante todo o
tratamento.
O médico tem o direito de deixar de atender um paciente,
mas nunca abandoná-lo, caso o médico tenha necessidade de se ausentar é
preciso que comunique o paciente ou ainda sua família, a não comunicação
implica em negligência.
Em relação à forma de agir do médico. Este não poderá
fazer teste em seus pacientes, ou ainda, realizar cirurgias que possam trazer
sérios riscos de morte, sem autorização de seu paciente ou familiares, ainda, que
de forma tácita. É importante dizer que em casos de extrema urgência em que o
paciente esteja inconsciente, não será necessária a autorização de seus
familiares, ficando o médico encarregado de realizar aquilo que é melhor para o
paciente.
Em relação ao conselho médico, tem-se o seguinte
comentário do doutrinador Aguiar82:
O médico deve esclarecer ao seu paciente sobre a sua doença, prescrições a seguir, riscos possíveis, cuidados com o seu tratamento, aconselhamento a ele e a seus familiares sobre as precauções essenciais requeridas pelo seu estado. Ao reverso do que ocorria anteriormente, a tendência hoje, é a de manter o paciente informado da realidade do seu estado.
Assim, o paciente deve ser informado de todo o
procedimento médico adotado, sendo de suma importância para a atividade
profissional, pois o paciente tem consciência de como anda sua saúde, podendo
decidir sobre a mesma, e, ainda avaliar quais os riscos que estará submetido. 82 AGUIAR, Ruy Rosado. Responsabilidade civil do médico. v. 45. Publicada na RJ nº 231 – jan
de 1997, p. 122.
36
Aguiar83 elenca em seu estudo relembrando outros deveres
médicos, retirados do Código de Ética Médica:
a) sigilo previsto no Código de Ética Médica art. 102; b) não
abusar do poder, submetendo o paciente a experiências,
vexames ou tratamentos incompatíveis com a situação; c) não
abandonar paciente sob seus cuidados, salvo caso de
renúncia ao atendimento, por motivos justificáveis, assegurada
a continuidade do tratamento (art. 61 do Código de Ética); d)
no impedimento eventual, garantir sua substituição por
profissional habilitado; e) não recusar o atendimento de
paciente que procure seus cuidados em caso de urgência,
quando não haja outro em condições de fazê-lo.
Schaefer84 ainda comenta, “Os médicos possuem deveres
em todos os momentos de atendimento ao paciente, ou seja, antes, durante e
após o tratamento”.
A respeito dos deveres do médico a mesma doutrinadora
comenta:
Dever de informar (Código de Ética Médica, art. 59) e de
aconselhar de forma que o paciente possa compreender suas
condições e o tratamento a ser seguido; dever de assistência (é
imperativo ético) e de perícia; dever de prudência e de diligência;
dever de recomendar qual o melhor tratamento e explicar seus
pormenores técnicos; dever de manter-se constantemente
informado sobre o quadro clínico de seu paciente; dever de
vigilância; dever de sigilo quanto às informações confidenciais a
que tiver tido acesso no desempenho de sua profissão (Código de
Ética, art. 11); dever de guardar a vida humana (Código de Ética,
art. 6º)85.
83 AGUIAR, Ruy Rosado. Responsabilidade civil do médico. p. 125. 84 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico & erro de diagnóst ico. p. 35. 85 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico & erro de diagnóst ico. p. 35.
37
Dessa forma, o médico que obedecer aos deveres impostos
acima, estará agindo em conformidade com o código de ética de sua profissão de
uma forma correta e ética, fornecendo a seus pacientes o melhor da medicina
com diligência e cuidado no exercício da sua profissão.
A seguir será estudada a responsabilidade civil dentro da
medicina. Questões em relação à responsabilidade civil do profissional médico e
sua aplicação em nosso ordenamento jurídico. O que se procura não é detalhar a
responsabilidade civil e sim evocar noções gerais sobre este instituto que terá sua
essência para a compreensão do tema.
2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
A responsabilidade civil médica nada mais é do que
obrigação do médico ou da clínica responsável de arcar com os prejuízos
causados a outrem, quando houver a comprovação de danos decorrentes da
atuação desses profissionais.
Sob a responsabilidade civil do médico, ensina Hidelgard
Giostri86,
[...] caso de responsabilidade médica, o agente é o próprio profissional, legalmente habilitado; curandeiro e charlatães responderão por outro tipo ilícito, já que os não habilitados não poderiam responder por atos que dizem respeito ao exercício de uma profissão que não é a sua.
Como conseqüência, o ato médico (comissivo ou omissivo), só poderá ser praticado pelo profissional habilitado, sendo tal ato dirigido no sentido de prevenir, promover ou recuperar a saúde de seu paciente, devendo ele servir-se de técnicas e recursos atualizados e consagrados pela ciência médica e que estejam a seu dispor.
86 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: a luz da jurisprudência comentada. p. 43.
38
Schaefer87 sobre o assunto fala, “A responsabilidade civil do
médico evolui junto com as técnicas e tecnologias empregadas na Medicina, bem
como, desenvolve-se de acordo com as legislações vigentes em cada época e
sociedade”.
Tem-se como definição de responsabilidade civil em nosso
ordenamento jurídico aquele que causar prejuízo a outrem tem o dever de
indenizá-lo por conta do prejuízo sofrido.
Desta forma, não há dúvida que o médico responderá pelos
seus erros, pois deve indenizar aquele que for submetido por algum tratamento
médico, e por conseqüências desse tratamento vim a sofrer algum prejuízo.
O artigo 951 do vigente Código Civil brasileiro, afirma, sem
dúvida que a responsabilidade civil do médico empregada é a responsabilidade
contratual, conforme a seguir:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no
caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Portanto, o médico e o paciente formarão uma espécie de
contrato, pois o vigente Código Civil coloca a responsabilidade civil entre os atos
ilícitos.
É necessário fazer uma breve abordagem em torno dos
artigos 948, 949 e 950 ambos do Código Civil, os quais serão sintetizados.
O art. 94888 é responsável pela indenização no caso de
ocorrer erro por parte do profissional, o que consistirá no pagamento das
87 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico & erro de diagnóst ico. p. 17. 88 Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto família;
II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
39
despesas de tratamento com a vítima, seu funeral e o luto da família, bem como
a prestação de alimentos às pessoas a que a vítima os devia,
No caso de ofensa à saúde da vítima tem-se o que
preleciona o art. 94989 onde fica estabelecido que o ofensor indenizará o ofendido,
pagando-lhe as despesas com o tratamento e os lucros cessantes até o fim da
convalescença.
A respeito do art. 95090, este dispositivo trata de ofensa à
integridade física que acarreta defeito, incapacidade ou diminua a habilidade de
trabalho da vítima, estabelecendo ressarcimento pelos danos materiais, o que
versará sobre despesas de tratamento, lucros cessantes, possibilitando ao lesado
exigir pagamento da reparação de uma única vez.
Com respeito à responsabilidade do médico tem-se o
entendimento de Venosa91:
Desse modo, como em toda responsabilidade profissional, a responsabilidade do médico será, em regra, aferida mediante o cauteloso exame dos meios por ele empregados em cada caso. Em Medicina, como em Direito, há casos semelhantes, mas não idênticos. Mesmo porque não existem pessoas iguais, embora a ciência já admita produzir clones.
Assim, é importante que se leve em consideração as
diversas hipóteses em que poderá ocorrer o emprego dos procedimentos médicos
em cada caso concreto ao analisar a responsabilidade médica, por ser uma
matéria de grande relatividade.
89 Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
90 Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
91 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 4. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 2007 p. 91.
40
Em relação à responsabilidade civil do médico, Gonçalves92,
citando Savatier explica:
Que a responsabilidade contratual pode ou não ser presumida, conforme se tenha o devedor comprometido a um resultado determinado ou a simplesmente conduzir-se de certa forma. É o que sucede na responsabilidade do médico, que não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão.
Contudo, não há dúvidas que a atividade de profissionais
liberais derivará em caráter contratual, sendo assim, médico e paciente
constituirão uma espécie de contrato.
Venosa93 respalda ainda, a respeito de como deve ser
entendida a aplicação da responsabilidade médica,
Deve ser entendida como responsabilidade médica não somente a responsabilidade individual do profissional, mas também a dos estabelecimentos hospitalares, casas de saúde, clínicas, associações e sociedades de assistência, pessoas jurídicas, enfim, que, agindo por pressupostos em atividade cientemente diluída, procuram amiúde fugir de seus deveres sociais, morais e jurídicos.
Como preleciona Rui Stoco94 quando se refere à
responsabilidade civil do médico,
[...] o médico tem o dever de agir com diligência e cuidado no exercício de sua profissão, exigível de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica, dever esse consubstanciado em um Código de Ética, ao qual deve respeito e obrigação.
Portanto, essa exigência e cuidado devem ser estabelecidos segundo o atual estágio da ciência e as regras consagradas pela prática médica.
92 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 238. 93 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil brasileiro : responsabilidade civil. p. 93. 94 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 530.
41
[...] Aliás, a legislação a respeito é pobre e escassa, pois regem a matéria, basicamente, a Lei 3.268, de 30.09.1957, dispondo apenas sobre os Conselhos de Medicina, regulamentada pelo Decreto 44.045, de 19.07.1958, e o Código de Ética Médica (Resolução 1.246, de 08.01.1988, do Conselho Federal de Medicina).
Portanto, o médico no exercício da profissão, antes de
qualquer coisa, deve proceder de acordo com o que ordena o Código de Ética
Médica, logo, deverá agir com cautela e cuidado, para que não venha a ser
responsabilizado por qualquer um de seus atos.
Enriquecendo esta pesquisa, ensina Gonçalves95, que ilustra
a responsabilidade médica,
Portanto, para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é uma obrigação meio e não de resultado. O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a pretensão de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições a ciência. Comprometem-se a tratar o cliente com zelo, utilizando-se dos recursos adequados, não se obrigando, contudo, a curar o doente. Serão, pois, civilmente responsabilizado somente quando ficar provada qualquer modalidade de culpa: imprudência, negligência ou imperícia.
Conforme se destaca, impunham-se ao médico á máxima
atenção e perícia no exercício de sua profissão, em caso contrário é imputado a
ele a responsabilidade médica desencadeando com isso uma obrigação em
reparar o dano, que deverá ser provada pelo lesado que sofreu o dano, por
imprudência, negligência ou imperícia, pois na responsabilidade civil do médico,
via de regra, a culpa do profissional deverá ser provada por se tratar de obrigação
de meio.
95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 239.
42
Acrescenta ainda Diniz96 “[...] a responsabilidade civil dos
médicos somente decorre de culpa provada [...] Não resultando provadas a
imprudência, imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a
responsabilidade dos doutores em medicina”.
Desse modo, conclui-se que à responsabilidade dos
profissionais médicos é contratual a qual é baseada na culpa. Não ocorrendo a
comprovação da culpa pelo profissional médico, este estará isento de responder
civilmente por qualquer ato em relação ao paciente, sendo a obrigação assumida
de meio e não de resultado.
Para melhor compreensão em relação ao caráter contratual
dessa responsabilidade têm-se os ensinamentos de Venosa97,
A doutrina tradicional discute o caráter contratual dessa responsabilidade, procurando afastá-la da responsabilidade aquiliana, Com já assentamos, inexiste diferença ontológica entre as duas modalidades de responsabilidade, contratual e extracontratual. Sob qualquer prisma, ocorrendo culpa, aflora o dever de indenizar. Contudo, existindo contrato, é no âmbito de seus limites que será apurado o inadimplemento total ou descumprindo, ou o inadimplemento parcial ou mora. Se não há contrato e a culpa emerge de um dever de conduta, é nessa ação do agente que a culpa deve ser aferida. No entanto, em campo de conduta profissional a ser examinado, inerente à profissão e independente da existência de contrato.
Sendo assim, ocorrerá em alguns casos que a
responsabilidade do médico não terá sua origem em um contrato, portanto eles
serão regidos pela responsabilidade extracontratual, ocorrendo com pouquíssima
freqüência.
Diante ao exposto, passa-se agora ao subtítulo seguinte
onde será enfocada a Responsabilidade Médica no Código de Defesa do
Consumidor.
96 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 314. 97 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil Brasileiro . Responsabilidade Civil. p. 95.
43
2.4 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor regula a
responsabilidade civil de duas formas. A primeira é a responsabilidade pelo fato
do produto e do serviço, a que nos interessa neste trabalho; a segunda é a
responsabilidade por vícios do produto ou do serviço.
Logo, uma obrigação nasce de uma relação de consumo,
sendo assim, será aplicada a regra existente do Código de Defesa do
Consumidor, sem se questionar se proveniente ou não de uma celebração
contratual.
É importante destacar que a Responsabilidade civil dos
médicos se harmoniza a dos profissionais liberais sendo esta regida pelo CDC por
ser uma lei especifica que trata da culpa do profissional liberal em seu art. 14 § 4º.
O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor regula a
responsabilidade civil pelo fato danoso decorrente de serviços prestados de forma
defeituosa, é o que estabelece a seguir:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente
da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Em seu parágrafo 4º, do texto legal, mantém-se em relação
aos profissionais liberais:
§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será
apurada mediante a verificação de culpa.
Contudo, a responsabilidade do médico adotada pelo CDC é
a subjetiva onde será apurada sua responsabilidade mediante a verificação do
pressuposto da culpa.
44
Em relação aos profissionais liberais temos os ensinamentos
de Nery Jr e Oscar Prux mencionados por Diniz98, “A responsabilidade pessoal
dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (art. 14 §
4º), sendo, portanto, subjetiva, se a obrigação for de meio; mas sendo obrigação
de resultado, deve ser objetiva sua responsabilidade”.
Sobre a responsabilidade civil dos profissionais liberais
temos o seguinte posicionamento de Gagliano99,
Ao tratar da responsabilidade civil pelo fato do serviço, o Código de Defesa do Consumidor ressalva a situação dos profissionais liberais que, nos termos do §4° do art. 14, somente respondem com fundamento na culpa profissional:
Problema instigante diz respeito à intelecção do parágrafo único do art. 927 do CC, que considera objetiva a atividade desenvolvida pelos empreendedores de atividade de risco. [...], reiteramos nosso entendimento de que a responsabilidade civil dos profissionais liberais continua de natureza subjetiva (culposa), por força de considerarmos o Código do Consumidor lei especial em face do novo Código Civil.
Devido o médico ser enquadrado dentro dos profissionais
liberais ele será responsabilizado por lei específica.
De acordo com a legislação específica o doutrinador explica
que a responsabilidade dos profissionais liberais, que enquadra os médicos, a
natureza será subjetiva mesmo com a promulgação do artigo 927 parágrafo único
do atual Código Civil brasileiro que traz como responsabilidade objetiva por ato
ilícito, onde se encontra presumida a culpa.
Hildegard Giostri100 aponta a única exceção consagrada pelo
Código de Defesa do Consumidor no que diz respeito à responsabilidade dos
98 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 467. 99GAGLIANO, Pablo Stolze. Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. p. 271. 100 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: a s obrigações de meio e de
resultado: avaliação, uso e adequação. p. 98.
45
profissionais liberais, “Esta será sempre analisada mediante a verificação da
culpa, e da culpa comprovada”.
O posicionamento de Gonçalves101 confirma essa tese,
Duas são as espécies de responsabilidade civil regulada pelo CDC: a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e a responsabilidade por vícios do produto ou do serviço e a responsabilidade por vícios do produto ou do serviço. Tanto uma como outra são de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa para que haja o dever de o fornecedor indenizar, exceção feita aos profissionais liberais, cuja responsabilidade pessoal continua sendo de natureza subjetiva (art 14, § 4º).
O parágrafo quarto abre exceção à responsabilidade
objetiva do CDC, quando dispõe que os profissionais liberais respondem
pessoalmente pelos danos causados mediante a verificação da culpa.
Deste modo, diante da inexistência de culpa na
responsabilidade de natureza objetiva, o autor não está desincumbido do dever
de produzir provas da relação entre o ato ilícito e o prejuízo, pois a mesma já esta
compreendida na teoria da responsabilidade objetiva.
No que diz respeito ao tipo predominante de
responsabilidade no Código de Defesa do consumidor, tem-se a dissertação de
Nelson Néri Júnior102:
O Código de Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade objetiva ou teoria do risco, o qual deve ser aplicado a toda e qualquer pretensão indenizatória derivada da relação de consumo, pois conforme já foi salientado, tanto a responsabilidade pelos acidentes de consumo como pelos vícios dos produtos e serviços são de natureza objetiva, prescindindo da culpa para que se dê o dever de indenizar.
101 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p.261-262. 102 NERY JR, Nelson. Os princípios gerais do código brasileiro de defesa do consumidor .
v. 3. São Paulo: RT. 1992. p. 57.
46
Sendo assim, a responsabilidade objetiva é a mais
empregada no CDC, todavia quando tratar de responsabilidade em relação a
consumo envolvendo profissionais liberais será empregada à responsabilidade
subjetiva mencionada no art. 927 do Código Civil.
No que diz respeito a inversão do ônus da prova
Gonçalves103 elucida:
Com relação ao ônus da prova, é de ressaltar que, em linhas gerais, a alteração da sistemática da responsabilização, prescindindo do elemento da culpa e adotado a teoria objetiva, não desobriga o lesado da prova do dano e do nexo causalidade entre o produto ou serviço e o dano. Em relação a estes elementos, entretanto, o juiz pode inverter o ônus da prova quando “for verossímil a alegação” ou quando o consumidor for “hipossuficiente”, sempre de acordo com “as regras ordinárias de experiência” (art. 6º, VIII).
Destarte, o que se nota é que não há necessidade de
inversão do ônus da prova na responsabilidade civil objetiva, pois esta não exige
prova de culpa para que o agente venha a ter o dano reparado, uma vez que já
encontra-se prevista a culpa pela lei.
Kfouri104 complementa sobre o aspecto da inversão do ônus
da prova:
A conseqüência disso será que, ao invés de o consumidor provar que a culpa pela ocorrência do evento que lhe causou prejuízo foi do fornecedor (profissional liberal), tal ônus passa a ser deste, que, in casu, deverá demonstrar que houvesse perícia, prudência ou zelo, não tendo, dessa forma, incidindo em nenhuma modalidade de culpa.
Sendo assim, no caso de ocorrer uma disputa judicial entre
fornecedor (médico) e consumidor (paciente) de uma relação de consumo, caberá
ao médico apresenta provas referentes ao dano causado ao paciente
103 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 267. 104 NETO, Miguel Kfouri. Culpa médica e ônus da prova . 1. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 284.
47
demonstrando a eficiência e qualidade do serviço prestado pelo mesmo. Logo se
faz necessário a inversão do ônus da prova quando se tratar de prestação de
serviços médicos efetuadas por profissionais liberais. Sendo importante ressaltar
que a responsabilidade não deixa de ser subjetiva, portanto, é imprescindível a
inversão do ônus da prova para municiar a verdadeira justiça.
Para finalizar o assunto relacionado ao ônus da prova tem-
se o posicionamento do doutrinador Monteiro Rocha105,
Sem essa inversão do ônus da prova, os consumidores estavam expostos a numerosos prejuízos porque dificilmente conseguiriam fazer a prova de suas alegações [...] e o art 333 do CPC, criava entreves às pretensões dos consumidores.
Assim, a inversão do ônus da prova, como determinar o
artigo acima relacionado, dependerá do entendimento discricionário do juiz,
baseado em seu livre convencimento e experiência adquirida ao longo de sua
trajetória.
Porém, é importante ressaltar que argüida a inversão do
ônus da prova não se distingui com a ocorrência da responsabilidade objetiva.
Nesta hipótese, entende-se que a inversão do ônus da prova
não poderá ser confundida com a presunção da culpa, logo, ambas não poderão
ser colocadas em planos semelhantes, por serem diferentes entre si.
Portanto, aquele que causar o dano deverá repará-lo
independentemente da existência da culpa. Bastando apenas a prática da
conduta lesiva, a caracterização do dano e o nexo causal entre ambas.
Enquanto que na inversão do ônus da prova, a culpa deve
ser comprovada. O que ocorre é a necessidade do causador do dano provar que
não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ficando a vítima livre dessa
incumbência probatória.
105 ROCHA, Antônio do Rego Monteiro. Código de defesa do consumidor: desconsideração da
personalidade jurídica. Curitiba: Juruá, 2001. p.147.
48
Desta feita, passa-se ao capítulo seguinte, onde será
apresentada a Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião Plástico em caso de
Cirurgia Plástica Reparadora, abordando os elementos norteadores focados na
cirurgia em questão, bem como os danos em cirurgia plástica e sua
responsabilidade.
49
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADE CIRURGIÃO PLÁSTICO NA CIRURGIA
PLÁSTICA REPARADORA
3.1 OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO
A obrigação de meio ou de resultado é um dos pontos de
debate mais interessante na seara da responsabilidade civil do cirurgião plástico.
Logo, o médico tem o dever de relaciona-se aos meios mais
adequados para empregar de uma forma cuidadosa e diligente suas técnicas e
conhecimento, buscando o restabelecimento do paciente, contudo sem se
implicar com o resultado.
Conforme preleciona Hidelgard Giostri106,
No campo médico, entende-se que este profissional não está obrigado a curar seu paciente, mas a obter, para ele, o melhor resultado possível. Ou seja, está alijado a uma obrigação de meio.
Nesta, só os elementos da culpa, imperícia, imprudência e negligência podem não criar responsabilidade se não adveio – por intermédio de nenhum deles – um mau resultado para o paciente. O que se quer dizer é que de uma conduta diligente pode advir um mau resultado, bem como não haver conseqüência negativa de uma conduta negligente, imperita ou imprudente.
Isso significa que o médico deve empregar toda a sua
técnica médica e seu conhecimento sobre o assunto, jamais tem a obrigação de
curar totalmente o paciente, o objetivo é apenas alcançar o melhor resultado
possível.
106 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de
resultado: avaliação, uso e adequação. p. 128.
50
Assim, caso o médico não alcance a cura, o mesmo só
poderá ser responsabilizado por danos advindos, se for corroborada a sua
negligência, imprudência ou ainda imperícia.
Ainda a respeito da postura crítica que tem a respeito da
obrigação de resultado ou de meio, tem-se o posicionamento de Venosa107,
Não se tratando de cirurgia estético-embelezadora ou de exames clínicos, radiológicos e assemelhados, a obrigação é de meio. Não pode o médico assegurar a cura, o resultado. Deve aplicar, no entanto, toda diligência de sua técnica para atingi-lo, Na grande maioria das atuações, portanto, a obrigação do médico é de meio; por vezes será de resultado, como se afirma na cirurgia plástica meramente estética e em exames laboratoriais, hoje cada vez mais sofisticados.
Destarte, tratando-se de cirurgia plástica reparadora não
resta qualquer dúvida de que a atividade médica é de meio, portanto, o médico
não se compromete a obter um fim, mas sim a atingir a meta prevista com
recursos disponíveis naquele momento, como cuidado, dedicação, diligencia e
prudência.
Hidelgard Giostri108 respalda ainda como deve ser a
obrigação de meio ou de resultado,
Na obrigação de resultado, o devedor promete e se compromete a uma prestação determinada; na de meio, ele não se obriga, a não ser, a usar de todo seu empenho na realização do esperado e
querido.
Deste modo, na primeira há um compromisso em atingir um
resultado enquanto que na segunda isso não é possível, a obrigação nesse caso
é somente a de utilizar aquilo que estar ao seu alcance de uma forma acertada e
zelosa, não se comprometendo com o resultado final.
107 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 117-118. 108 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: a luz da jurisprudência comentada. p. 86.
51
Hidelgard Giostri109, afirma ainda a respeito da obrigação de
meio ou de resultado:
Não pairam dúvidas quanto ao fato de que a prestação obrigacional do médico (clínico, cirurgião geral e cirurgião plástico reparador) está inserida em uma obrigação de meios, já que ele não se compromete com a cura, mas, sim, a utilizar toda a sua potencialidade física e mental, todo o cuidado consciencioso e atento, toda a aparelhagem disponível e adequada para atingir o melhor resultado para seu paciente.
Portanto, os profissionais médicos têm obrigação de meio
onde os mesmos assumem prestar um serviço ao qual dedicará atenção,
cuidados exigidos pelas circunstâncias, de acordo com sua profissão, onde
utilizará todos os recursos disponíveis existentes na busca de um melhor
resultado.
Tem-se ainda alguns elementos que servirão de caminho
para determinar se uma solução é de meio ou de resultado, conforme ensina
Hidelgard Giostri110,
Os elementos de distinção que podem propiciar a caracterização do tipo de uma obrigação, se de meio ou se de resultado, vêm de dados tais quais a vontade das partes, a natureza da obrigação envolvidas, o fator álea, a co-participação do interessado e a noção de equidade.
Para Schaefer111 há uma grande diferença entre a obrigação
de meio ou de resultado,
São obrigações de meio aquelas em que o médico, ao assistir o paciente, obriga-se apenas a empregar de forma diligente todo os meios e recursos disponíveis para a melhor condução do quadro clínico apresentado, sendo irrelevante a verificação do resultado. Neste caso o ônus da prova é do credor, ou seja, deve o paciente
109 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: a luz da jurisprudência comentada. p. 88. 110 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de
resultado: avaliação, uso e adequação. p. 128. 111 SHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico & erro de diagnóstico. p. 38.
52
demonstrar que o médico (devedor) agiu com dolo, negligência, imprudência ou imperícia.
As obrigações de resultado são aquelas em que o devedor se compromete a atingir um determinado objetivo, como, por exemplo, cirurgias estéticas rejuvenescedoras, e anestesias. O que importa é o resultado final e não meios utilizados. Não atingindo o resultado será o médico considerado inadimplente.
Portanto, caso o médico não se utilize das técnicas de
forma diligentemente é que o mesmo poderá ser responsabilizado e se ainda for
comprovado que ele não esgotou todos os cuidados terapêuticos disponíveis ao
seu alcance.
Acerca do tema, averba o renomeado Freitas112,
O médico não pode estar obrigado pelo resultado positivo no desenvolver de seu ato, vez que quando leva à frente sua profissão, o facultativo encontra todo um complexo de variantes a influenciar nas atitudes, ponderando-se problemas raros que venham a existir no paciente, fatos alheios e desastrosos, reações imprevisíveis, dentre outros. Todos esses elementos vêm por retirar o caráter e possibilidade de certeza de resultado positivo na prestação médica. Assim, seriam os atos médicos, em sua maioria, obrigações de meio.
Comentando ainda o tema, observa–se o que diz Stoco113 a
seguir,
As cirurgias plásticas meramente embelezadoras apresentam características de obrigações de resultado. A discussão dessa obrigação nas intervenções plásticas é o principal objetivo deste item, vez que as intervenções estéticas reparadoras, para a mais coerente doutrina, agrupam-se dentro da regra de prestação obrigacional de meio.
112 FREITAS, Wagner Inácio. In: A responsabilidade médica : um cotejo legal, jurisprudencial e
doutrinário acerca da teoria da culpa. Viçosa: Editora UFV, 2002. p. 88. 113 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurispru dencial . p. 298.
53
Assim, percebe-se que não resta dúvida que em se tratando
de cirurgia plástica embelezadora, estética a obrigação do médico cirurgião
plástico é de resultado, cabendo ao profissional a garantia de um resultado
almejado. Sendo que na cirurgia plástica reparadora caberá ao profissional
médico uma obrigação de meio.
Segundo Hidelgard Giostri114,
[...] conclui que as obrigações de meio e de resultado devem ser utilizadas com cautela e flexibilidade, entendendo-se sempre que tanto uma quanto a outra podem aceitar gradações e matrizes, já que nenhuma obrigação é só de meio e nem só de resultado. [...] a obrigação de meio tem um resultado por escopo, ainda que a ele não esteja vinculado o devedor, enquanto a obrigação de resultado serve-se de prestações que caracterizam obrigações de meios para alcançar o fim predeterminado.
Dessa forma, o paciente é importantíssimo naquilo que se
refere ao resultado sejam eles positivos ou negativos de uma cirurgia plástica,
sendo importante um cuidado pós-cirúrgico, a questão psicológica de cada
individuo ao passar por uma cirurgia plástica sendo ela de caráter estético ou
reparador, e ainda as condições que o paciente vem a enfrentar com relação a
família e ao ambiente em que terá tal recuperação, podendo encontrar diversos
fatores que venham a interferir na recuperação de uma cirurgia. Portanto, para
que seja atribuída alguma responsabilidade ao cirurgião plástico é necessário que
se faça uma distinção entre a finalidade da atuação deste profissional quanto ao
resultado. Logo, a obrigação assumida pelo médico cirurgião plástico na cirurgia
plástica reparadora é de meio.
Diante ao exposto, passa-se ao subtítulo seguinte onde será
feita uma breve abordagem com relação o conceito de Cirurgia Plástica com a
finalidade de diferenciar os dois tipos existentes.
114 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de
resultado: avaliação, uso e adequação. p. 147.
54
3.2 CONCEITO DE CIRURGIA PLÁSTICA
A cirurgia plástica tem como finalidade a reconstrução de
uma parte do corpo humano ou ainda o aperfeiçoamento do mesmo seja por
estética ou por necessidade, sendo por esse motivo o volumoso crescimento de
profissionais capacitados nesse campo.
Conforme Matiello115 a cirurgia plástica teve origem por
diversos fatores;
A plástica teve origem na necessidade de fazer retornar ao estado original as pessoas que fossem atingidas por forças externas capazes de afetá-las organicamente, produzindo deformações, deficiências funcionais ou outros males parcial ou totalmente contornáveis pela habilidade do cirurgião plástico, que em determinadas situações pode restabelecer o estado anterior do paciente e conduzir-lhes melhoria na qualidade de vida.
Portanto, a cirurgia plástica tem a escopo de aperfeiçoar a
aparência do paciente portador de um algum defeito congênito ou até mesmo
adquirido por algum tipo de acidente, é por esta razão o seu crescente
desenvolvimento e a multiplicação de profissionais habilitados na cirurgia plástica.
Magrini116 define cirurgia plástica como sendo,
Convém, portanto, definir a cirurgia plástica como sendo: a subespecialidade do ramo da medicina de cirurgia geral que tem por finalidade, modificar, reconstruir, ou embelezar parte externa do corpo deformada por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita, reunindo o nobilíssimo ramo da medicina que trata de doenças por meio de cirurgia, com a beleza da arte de improvisar e criar. Esta finalidade pode ser necessária e reparadora ou puramente estética.
Logo, a cirurgia plástica encontra-se dividida entre duas
modalidades, a reparadora e a estética, onde a primeira é de caráter reconstrutor
115 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico . p. 62. 116 MAGRINI, Rosana Jane. Médico – cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de
meio ou de resultado para o cirurgião. p. 138.
55
e a última de caráter meramente embelezador. Sendo assim, a cirurgia plástica
tanto pode ser uma obrigação de meio quanto de resultado, isso irá depender da
modalidade empregada em cada paciente.
Hidelgard Giostri117 avalia cirurgia plástica como:
[...] área de especialidade da cirurgia geral, compreende as cirurgias reparadoras e as cirurgias estéticas, estas últimas também conhecidas como cosméticas, embelezadoras, estruturais e, até, do equilíbrio psicológico.
No mesmo sentido, Sebastião118 leciona cirurgia plástica sob
dois enfoques distintos,
Reparadora (tanto a de reconstrução estética para restauração, como a complementar, para sanar defeito congênito), e a simplesmente estética, de cunho voluntário e ditada pela vaidade pessoal (também denominada cosmetológica).
Portanto, a cirurgia plástica reparadora tem o objetivo de
restaurar alguma parte do corpo que se encontra com algum defeito e a cirurgia
plástica estética tem a finalidade de melhorar o aspecto do paciente por mera
vaidade.
Hidelgard Giostri119 continua explicando o que vem a ser a
cirurgia plástica reparadora e a cirurgia plástica estética,
As cirurgias plásticas, consideradas como reparadoras e destinam a corrigir defeitos congênitos ou adquiridos.
As do tipo estética, como o nome já informa, têm como finalidade aperfeiçoar o físico do paciente, seja por um embelezamento maior, pela retirada de marcas do tempo ou de sinais outros que lhe perturbem o bem viver, ou seja, aqueles elementos que possam alterar num sentido negativo, a sua qualidade de vida.
117 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: a luz da jurisprudência comentada. p. 111. 118 SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade médica civil, criminal e ética: legislação positiva
aplicável. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 31. 119 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: a luz da jurisprudência comentada. p. 111.
56
Sendo assim, a cirurgia plástica estética visa o
embelezamento, o rejuvenescimento estético do paciente, pois, o mesmo com tal
intervenção cirúrgica tende apenas a melhora de sua aparência, não tendo
objetivo de melhorar sua saúde, mas sim melhorar seu aspecto físico, aquele que
não lhe agrada, portanto tem como característica a obrigação de resultado.
Enquanto que a cirurgia plástica reparadora tem como
objetivo alcançar uma melhorar com relação a um defeito congênito, corrigindo
deformidades ou ainda defeitos adquiridos por conta de um acidente, sendo essa
cirurgia considerada necessária quanto qualquer outra intervenção cirúrgica,
caracterizada como uma obrigação de meio.
Com relação aos dois tipos existentes de cirurgia plástica
tem-se ainda o posicionamento de Kfouri 120,
Distingui-se, inicialmente, nessa especialidade, duas atividades fundamentalmente diferentes: a cirurgia estética propriamente dita e a cirurgia estética reparadora. A primeira destina-se a corrigir imperfeições da natureza; a segunda tem por fim reparar verdadeiras enfermidades, congênitas ou adquiridas.
Se faz necessário com relação a cirurgia plástica se fazer
uma distinção entre os dois tipos de cirurgia existentes, reparadora e estética.
Portanto, verifica-se que a cirurgia plástica poderá ser tratada tanto como uma
obrigação de meio quanto de resultado.
Após o exposto, se faz necessário tratar da Cirurgia Plástica
Reparadora o qual é o tema da monografia em estudo.
3.3 CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA
A cirurgia plástica reparadora visa a reparar aquilo que
se encontra defeituoso ou ainda reconstruir o que está ausente por algum motivo,
seja ele congênito ou adquirido.
120 NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade civil do médico . p. 156.
57
O doutrinador Matiello121 faz uma ressalva a respeito da
cirurgia plástica caráter reparador:
Quando utilizada para recuperação de queimados de todos os graus, na restauração de membros lacerados por acidentes de automóveis, na reconstituição de partes do corpo suprimidas por cirurgias de controle de doenças como o câncer, como mecanismo de reparação de males congênitos e em tantos casos assemelhados, a cirurgia plástica recebe a denominação de terapêutica, ou reparadora, exatamente porque se destina a corrigir uma falha orgânica endógena. Há nela conteúdo de essencialidade ou, ao menos, indicação clínica de necessidade para retorno à condições originais. Não é fruto de vaidade, capricho ou de exigências psicológicas simples, mas tendente a devolver ao paciente tudo aquilo que fisicamente lhe foi suprimido pelo episódio lesivo, ou minimizar as conseqüências deste mediante redução dos efeitos desagregadores.
Sendo assim, há casos em que a cirurgia plástica não tende
apenas a beleza e a melhor aparência do paciente, mas ainda diminuir danos
causados ao paciente, um exemplo comum são acidentes, principalmente de
trânsito, ou outros em que envolvam alguma substância que venha a causar
deformidades (exemplo: fogo, soda caustica, dentre outras).
Desta forma, o médico cirurgião compromete-se a empregar
todos os meios apropriados para tentar corrigir os defeitos apresentados pelo
paciente, buscando atingir o máximo que a Ciência Médica admitir.
Magrini122 aponta os diversos tipos de cirurgia plástica
reparadoras e reconstrutivas mais freqüentes que um profissional na área pode
fazer, para eliminar uma alteração patológica, de natureza congênita, ou
adquirida, a seguir:
Os enxertos reparadores em pacientes com deformidade cicatricial, especialmente os queimados, a correção de lábio leporino ou de fissura palatina, as osteotomias de recomposição
121 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico . p. 62. 122 MAGRINI, Rosana Jane. Médico – cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de
meio ou de resultado para o cirurgião p. 141.
58
plástica após consolidação viciosa, as cirurgias de mãos mutiladas em acidente de trabalho, as terríveis deformidades resultantes dos acidentes automobilísticos e inúmeras outras ocorrências.
Por esta razão e por englobar um grande número de
cirurgias, é que área da cirurgia plástica reparadora se têem um grande desafio
técnico.
Como prescreve Hidelgard Giostri123 “As cirurgias
reparadoras têm uma finalidade terapêutica, associada a uma certa busca
estética – vez que nenhum tipo de deformidade física é agradável aos olhos”.
A respeito de cirurgia plástica reparadora tem-se o
posicionamento de Panasco124,
A cirurgia plástica reparadora está ligada a um estado de necessidade ou a uma condição terapêutica. O paciente não pode prescindir dos recursos profissionais por tratar-se de conduta terapêutica, necessária na procura da técnica médica ou cirúrgica para abolir uma alteração patológica. Os enxertos reparadores da deformidade cicatricial, o lábio leporino, as fissuras palatinas congênitas ou adquiridas, as osteotomias de recomposição plástica, após consolidação viciosa, a cirurgia de mão e tantos outros dados importantes da cirurgia plástica nos dão, sobremaneira, a amplidão dos seus horizontes, sedimentando o conceito, o respeito e o privilégio dos seus seguidores.
Por esse motivo que a cirurgia plástica reparadora tem
cunho de reconstruir, de reparar algumas deformidade física congênita ou que a
pessoa veio a adquirir no seu dia-a-dia por algum motivo.
Castro125, acrescenta o que vem a ser cirurgia plástica
reparadora,
123 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: a luz da jurisprudência comentada. p. 111. 124 PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e ética dos médicos . 2 ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 261. 125 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico . São Paulo: Método, 2005.
p. 148.
59
[...] a reparadora ou corretiva, laborada com o objetivo de tentar a
correção de defeitos congênitos ou adquiridos (por exemplo: cicatrizes, queimaduras, lábio leporino etc.). Tem um fim terapêutico conectado, não raro, com uma preocupação estética, mas esta absorvida por aquele fim. Enquadra-se como reparadora a cirurgia estética para retificar cirurgia embelezadora malsucedida.
Logo, o objetivo da intervenção cirúrgica é corrigir as
cicatrizes deixadas por acidentes, queimaduras ou defeitos congênitos. Portanto,
o paciente não se submeter a intervenção por mera estética e sim busca a
reparação ou uma melhora para aquele determinado defeito físico congênito ou
adquirido.
No mesmo sentido conceitua Freitas126 “Cirurgia
Recuperadora a que visa a reconstituir artificialmente uma parte externa do corpo
humano deformado por enfermidade, traumatismo, ou anomalia congênito”.
Para Hidelgard Giostri127 cirurgia reparadora define-se:
A cirurgia plástica abrange duas searas: a estética e a reparadora [...] A segunda destina-se a corrigir defeitos congênitos ou adquiridos.
As cirurgias reparadoras, por seu lado, também são estéticas, por que uma anomalia é tratada também com o intuito de embelezar a pessoa, e não de aumentar-lhe a fealdade [...]
O que ainda poderia diferençá-las diria respeito, apenas e tão somente, a um dever de informação mais amplo quando a intervenção se desenvolvesse na área estritamente estética; bem assim, um zelo e cuidado maiores deveriam ser observados, conforme preceituam os teóricos.
126 FREITAS, Wagner Inácio. In: A responsabilidade médica : um cotejo legal, jurisprudencial e
doutrinário acerca da teoria da culpa. p. 93. 127 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: a s obrigações de meio e de
resultado: avaliação, uso e adequação. p. 43-44.
60
Pode-se aduzir, então, que a cirurgia plástica reparadora
seria uma operação cirúrgica em um paciente, com o objetivo de reconstruir um
tecido seu, que por algum motivo, veio a sofrer alguma deformidade alheia a sua
vontade seja por algum acidente ou ainda congênito. Nesse caso, o paciente não
tem como exigir do médico um resultado, o que se pode exigir é que ele faça o
possível, prudentemente e diligentemente, para reparar a cicatriz ou o defeito
congênito que o paciente visa a melhorar.
3.4 RESPONSABILIDADE DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO
A responsabilidade do profissional da medicina em torno da
cirurgia plástica tem assumido um papel de destaque em nossos tribunais,
devendo dessa forma notar o grande número de cirurgiões plásticos que sofrem
ou já sofreram questionamentos processuais a respeito de sua prática
profissional.
Dessa forma, após estudo do ponto de vista legislativo,
doutrinário e jurisprudencial tem-se caracterizado, como uma obrigação de meio a
responsabilidade civil do cirurgião plástico no ramo da cirurgia reparadora.
Portanto, esse posicionamento tem se justificado pelo simples fato do paciente
procurar o médico para que tenha uma melhora em sua aparência, não tendo
objetivo de melhorar sua saúde, logo o objetivo é corrigir defeitos congênitos ou
adquiridos por algum motivo, sendo por esse motivo que o paciente não tem
como exigir do médico cirurgião plástico um resultado, a exigência nesse caso é
só que o médico faça a intervenção se utilizando dos meios adequados, de forma
prudente e diligente.
Destarte, é devido a isso que a atividade médica é
considerada uma obrigação de meio, ou seja, o médico não promete a cura, mas
sim o tratamento adequado ao paciente, de acordo com as normas de prudência,
perícia e diligencia, respeitando a conduta médica e se comprometendo em
alcançar a melhora do paciente mas não a cura.
61
Magrini128, em seu artigo doutrinário sobre Responsabilidade
Civil do Médico: Cirurgia plástica reparadora e estética, conclui:
O que se exige do médico, seja qual for sua especialidade, é a prestação de serviços zelosos, atentos, conscienciosos, a utilização de recursos e métodos adequados e de agir conforme as aquisições da ciência. O que não se pode admitir, sempre com a máxima vênia, é uma corrente jurisprudencial em desalinho com a realidade moderna dos avanços da ciência médica e da ciência jurídica.
Dessa forma, o que se deseja explicar é que, sob todos os
aspectos, a cirurgia plástica é intervenção cirúrgica equiparável a todos os demais
métodos cirúrgicos, e que as reações do organismo humano são inesperadas e
com isso podendo sobrevir implicações inesperadas, embora que toda a técnica,
solução disponíveis, prudência e perícia tenham sido utilizados ao fato real, por
sua vez, não se pode simplesmente culpar o cirurgião plástico pelo infortúnio, que
ele também não desejava que acontecesse.
Sobre essas informações que o médico cirurgião deve
prestar atenção, Venosa129 averba:
Todavia, deverá o médico advertir o doente de todos os riscos do tratamento, principalmente da intervenção cirúrgica a que será submetido, devendo, pois o médico evitar tal intervenção se o perigo for maior que o resultado pretendido.
Portanto, havendo o médico advertido o paciente sobre
todos os riscos decorrentes daquela intervenção cirúrgica o qual estava sendo
submetido, não poderá o médico cirurgião ser responsabilizado em decorrência
de eventuais efeitos colaterais. Por fim, deve o paciente seguir a risca todo o
conselho dado pelo médico no pós-operatório, pois, é fator determinante para
uma boa recuperação.
128 MAGRINI, Rosana Jane. Médico – cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de
meio ou de resultado para o cirurgião. p. 137-163 129 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 109-110.
62
Verifica-se na responsabilidade civil médica no que
concerne a cirurgia plástica é que ela será subjetiva conforme preleciona
Rodrigues130,
A atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vitima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.
Para que o médico seja responsabilizado, consoante é o
entendimento de Barros Júnior131 “qualquer profissional liberal (médico, [...]),
havendo culpa e somente em caso de culpa, responde pelo dano causado, desde
que esse esteja devidamente comprovado do ponto de vista cientifico”.
Sobre a responsabilidade civil do cirurgião plástico,
Hidelgard Giostri132, consubstancia:
[...] deverá ser responsabilizado sempre que a causa de o resultado ideal não ter sido atingido assentar-se na sua inépcia, por erro grosseiro, fruto de sua negligencia, ou imperícia ou, mesmo, imprudência, ou seja, um resultado diverso daquele que seria obtido por qualquer de seus pares em idênticas circunstancias. Mas, por outro lado ele não pode ser responsabilizado pela resposta orgânica do paciente, bem assim se este não fez sua parte na relação médico-paciente, já que ele também é co-responsável pelo resultado final, que nem sempre vai ser o ideal.
Para Gomes133 o médico cirurgião será responsabilizado
quando se comprovar que houve culpa, nos casos de negligencia, imprudência ou
imperícia, ou seja, trata-se de responsabilidade subjetiva. Esclarece o autor que:
130 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. responsabilidade civil. v. 4. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
p. 11. 131 BARROS JUNIOR, Edmilson de Almeida. A responsabilidade civil do médico: uma
abordagem constitucional. p. 122. 132 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico: a luz da jurisprudência comentada. p. 117. 133 GOMES, Rui Kleber Costa. Responsabilidade civil do médico no código de defes a do
consumidor . São Paulo: Pilares. 2004. p. 51-53.
63
Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrado a ocorrência de culpa subjetiva, em quaisquer de suas modalidades: negligencia, imprudência ou imperícia.
Se o dispositivo comentado afastou, na espécie sujeita, a responsabilidade objetiva, não chegou a abolir a aplicação do principio da inversão do ônus da prova. Incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou com equivoco, nem agiu com imprudência ou negligencia no desempenho de sua atividade.
[...] a adoção da responsabilidade subjetiva para os profissionais liberais se dá porque estes se propõem a utilizar todos os meios e conhecimento ao seu alcance para realizar o serviço contratado, o que enseja a sua responsabilidade caso estes meios não sejam utilizados adequadamente, o que faz surgir a sua culpa.
Verifica-se que o elemento norteador para aferição da
responsabilidade civil do médico cirurgião plástico é a prova da culpabilidade nas
ações que se tem a responsabilidade subjetiva como sendo o principal
componente. Sendo assim, à vítima do dano terá que provar que o médico agiu
com imprudência, negligencia ou ainda imperícia, para ser inteiramente reparado.
Sobre essas informações tem-se o posicionamento de Rui
Stoco citado pelo doutrinador Gonçalves134:
[...] casos em que o cirurgião, embora aplicando corretamente as técnicas que sempre utilizou em outros pacientes com absoluto sucesso, não obtém o resultado esperado. Se o insucesso parcial ou total da intervenção ocorrer em razão de peculiar característica inerente ao próprio paciente e se essa circunstância não for possível de ser detectada antes da operação, estar-se-á diante de verdadeira escusa absolutória ou causa de excludente da responsabilidade.
Destarte, para que o médico venha a ser responsabilizado é
necessária à configuração do erro ou má conduta do mesmo, sendo ainda
indispensável prova pericial que comprove de fato que os procedimentos
utilizados não foram corretos ou ainda não foram aplicáveis. Ressalta-se que toda
134 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 247.
64
intervenção cirúrgica tem suas reações e conseqüências indesejáveis do
organismo humano, sendo por esse motivo que se caracteriza a obrigação como
sendo de meio, uma vez, que cada organismo reagirá de forma diferente mesmo
que se trate de uma mesma intervenção cirúrgica.
3.5 DANO ESTÉTICO
Há muito tempo tem-se tentado definir o que é estética isso
ocorre desde o período clássico, pois os gregos atribuíam um acentuado valor, foi
cominado por Aristóteles que estética é a ciência que gera preceito à cerca do
fazer humano sob o aspecto do que é belo135.
Sobre essa questão de dano estético, Barros Júnior136 em
seus ensinamento salienta:
O dano estético, de forma resumida, é o prejuízo psicológico-social à forma corporal socialmente aceita que provoca desgosto, humilhação, vergonha ou enfeiamento; uma “des-formidade”. A palavra deformidade vem do latim deformitas, que significa falta de proporção ou regularidade na forma. A pedra angular da deformidade é o dano à estética ou simplesmente dano estético.
Portanto, o dano estético é um dos campos mais vastos a
serem descobertos pela análise jurídica no plano da Responsabilidade Civil
Médica por se versar de um fato muito repetitivo na realidade e por não estar em
um plano concreto.
A respeito do tema, têm-se os ensinamentos de Lopez137:
135 LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. ver. atual e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p. 37. 136 BARROS JUNIOR, Edmilson de Almeida. A responsabilidade civil do médico: uma
abordagem constitucional. p. 58. 137 LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. ver. atual e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p. 36.
65
Estética vem do grego aisthesis que significa sensação. Tradicionalmente é o ramo da ciência que tem objeto o estudo da beleza e suas manifestações de arte e na natureza.
[...]
É claro que quando falamos em dano estético estamos querendo dizer lesão à beleza física, ou seja, á harmonia das formas externas de alguém. Por outro lado, o conceito de belo é relativo. Ao apreciar um prejuízo estético deve-se ter em mira a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que ela era.
Desta forma, o dano estético surge quando alguém tem uma
modificação em suas formas externas, provocadas por agentes exteriores,
alteração esta que faz com que a pessoa fique esteticamente menos aprazível à
vista do que era antes da intervenção.
Será visto que o dano estético é bastante complicado, tendo
que o mesmo acarreta prejuízos de ordem moral, e, muitas vezes, prejuízos
materiais.
Como prescreve Marmitt138;
O dano estético vulnera e machuca. Atinge inclusive o âmago e o psiquismo do ser humano. Além da deformidade corporal, afeta moralmente o cidadão, que no seu íntimo se sente inferiorizado. O valor dessa aparência por vezes é incomensurável, pois à primeira vista é capaz de gerar simpatias ou antipatias, vantagens ou desvantagens, Daí se integrarem no dano estético simultaneamente elementos do dano moral e do dano material.
Sendo assim, a deformidade física prejudica o cidadão no
desempenho de suas atividades profissionais e pessoais, por esse motivo se
busca uma reparação para que o lesado tenha o mais rápido possível seu direito,
para efetuar pagamentos de despesas do tratamento, suavizando a angústia, pelo
acanhamento, pela aflição ou sensação de inferioridade da vitima,
138 MARMITT, Arnaldo. A responsabilidade civil nos acidentes de automóvel : teoria, prática e
jurisprudência. Rio de Janeiro: AIDE. 1986. p. 137.
66
conseqüentemente, o dano estético tanto acarreta prejuízo de ordem moral
quanto de ordem material.
Gomes139 preceitua que o dano estético atualmente tem um
conceito ampliado:
Abrangendo os bens classificados como extrapatrimoniais, igualmente ao dano moral, o dano estético também não causa diminuição patrimonial aparente, porém, é indenizável, e consiste em mutilações, deformações e cicatrizes que abalam a beleza natural de cada pessoa.
O dano estético é aquela lesão de difícil mensuração, que
atinge tanto a integridade física da vitima, quanto a sua integridade psíquica.
Logo, o dano estético se refere à beleza física, ou seja, a consonância, a forma
exteriorizada de alguém.
Gonçalves140 conceitua dano estético como:
A pedra do toque da deformidade é o dano estético. O conceito de deformidade repousa na estética e só ocorre quando causa uma impressão, se não de repugnância, pelo menos de desagrado, acarretando vexame ao seu portador.
Comentando ainda dano estético, temos a posição do
mesmo doutrinador,
Para que se caracterize a deformidade, é preciso que haja o dano estético. O que se indeniza, nesse caso, é a tristeza, o vexame, a humilhação, ou seja, o dano moral decorrente da deformidade física. Não se trata, pois, de uma terceira espécie de dano, ao lado material e do dano moral, mas apenas de um aspecto
deste141.
139 GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade civil das condutas médicas. 2. ed.
Brasília: OAB. 2006. p. 36-37. 140 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 416. 141 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 417.
67
Contudo, ao examinar dano estético deve-se direcionar para
alteração física sofrida pela pessoa com relação ao seu estado antecedente.
Para Lopez142 dano estético está conceituado da seguinte
maneira:
[...] qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um ‘enfeamento’ e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem a uma dor moral.
Destarte, além da lesão a integridade física do portador, o
dano estético, para ser indenizável, deve ser constante ou de efeito demorado.
Ou seja, o incomodo deve ser durável, um vexame constante. No caso de a lesão
estética não ser de ordem permanente a mesma será decidida em perdas e
danos.
Segundo Diniz143, dano estético se conceitua da seguinte
forma:
É toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.
Sendo assim, o dano estético se mostra como sendo uma
alteração do físico do indivíduo, abrangendo desde uma deformação do membro
até uma cicatriz, fatos este que ocasionam um mal a esta pessoa, vale ressaltar
também que a mesma poderá ter suas possibilidades de trabalho reduzidas.
A responsabilidade civil médica irá operar no momento em
que a prudência e a atenção não são observadas e, como conseqüência, torna-se 142 LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: Responsabilidade Civil. p. 38. 142 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : responsabilidade civil. p. 84.
68
infalível à presença de prejuízo e dano ao paciente, o qual poderá vir a dá
pretexto a uma ação de indenização com objetivo de ter reparado os danos
morais, patrimoniais e estéticos, esses ocasionados do erro médico.
É apropriado dizer que a responsabilidade do profissional da
medicina é de meio, como exceção, a obrigação do médico será de resultado no
caso de cirurgias plásticas estéticas, uma vez que o médico assume obrigação de
alcançar um fim. A responsabilidade civil do médico é contratual, pois o paciente
elege de uma forma livre o profissional o qual aceita o encargo, havendo, dessa
forma, concordância de ambos no tipo de serviço a ser prestado. Portanto, não é
porque o médico deva ser considerado um privilegiado em relação ao demais
profissionais, mas porque o mesmo lida com a saúde e a vida dos seres
humanos, definidos por conceitos inexatos, podendo ocorrer em certos casos algo
que nem a Ciência poderá explicar. Desse modo, é dever do médico ter no
mínimo aptidão e conhecimentos técnicos para intervir na saúde do paciente, se o
profissional da medicina ministra tratamento adequado à enfermidade
apresentada e não havendo ainda prova de ter o mesmo se equivocado, por
imprudência, negligência ou imperícia ao ministrar o tratamento, não há em que
falar em obrigação de indenizar, pois não foi configurado comportamento culposo
que implique na responsabilidade civil.
No entanto, é notório que a responsabilidade civil do médico
nos casos de dano estético em cirurgia plástica reparadora é de meio, pois o
profissional não está obrigado a alcançar um resultado pretendido, pois o mesmo
tem o dever de se utilizar de toda sua técnica, o que há de ser observado é que o
objetivo não é a cura do paciente, uma vez que esta ligada a um estado de
necessidade destina-se a corrigir mutilações ou deformidades com condições
terapêuticas. Sendo assim, no que se refere às cirurgias plásticas reparadoras,
não há em que falar em obrigação de resultado cabe ao paciente o qual pretende
a indenização em caso de ter ocorrido algum dano estético provar a culpa em
alguma de suas modalidades, ou seja, imprudência, negligência ou imperícia.
69
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve por objetivo investigar, a luz da
legislação e da doutrina, a Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião Plástico na
Cirurgia Plástica Reparadora, vale ressaltar, que não foram acostadas todas as
características que gravitam em torno da Responsabilidade Civil do Médico
Cirurgião Plástico, nem tão pouco este trabalho têm o anseio de esgotá-lo em sua
perfeição.
O trabalho foi dividido em três capítulos para seu
desenvolvimento coerente a respeito do tema abordado.
No Primeiro Capítulo, foi abordado um conciso histórico da
Responsabilidade Civil, demonstrando que nas primeiras civilizações inexistia o
fator culpa como pressuposto da reparação do dano e que somente com o
surgimento da Lei Aquiliana é que a culpa passou a ser considerada elemento
constitutivo à configuração da responsabilidade civil, evidenciou-se, aspectos
gerais e apresentando pressupostos do tema com seu embasamento no
ordenamento jurídico brasileiro, e por fim, fazendo a diferenciação da
Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva. Sendo assim, na responsabilidade
objetiva fica responsável a reparar o dano aquele que causou o prejuízo
independentemente de culpa. Ou seja, não é necessária a presença da culpa
para estabelecer o nexo causal entre conduta do agente e o dano por ele
causado. Deste modo, na responsabilidade subjetiva a culpa é um elemento muito
importante, para que se possa obrigar o agente a reaver o dano causado à vítima
que busca a indenização desse dano.
O Segundo Capítulo tratou da Responsabilidade Civil do
Médico, sob o pálio do Código de Defesa do Consumidor é subjetiva, portanto
será declarada mediante a verificação de culpa, apresentou-se às características
e princípios dessa lei, e avaliando o tipo de obrigação assumida por cada
profissional no exercício da profissão médica.
70
Portanto, a obrigação de meio não tem um resultado certo e
concreto, ela decorre de um contrato onde não se obriga atingir o resultado, mas
de empregar meios, geralmente técnicos para obtê-lo. Não tendo o profissional
médico a obrigação de curar o paciente, mas de utilizar meio correspondentes,
para conseguir a cura.
Sendo a obrigação de resultado aquela onde o médico
cirurgião plástico contrata com o paciente uma prestação de serviço com um fim
definido. Se não houver o resultado esperado, há inadimplência e o devedor
assume o ônus por não satisfazer a obrigação que prometeu.
Sendo assim, o médico cirurgião plástico que efetua a
cirurgia de caráter reparador assume uma obrigação de meio, pois o mesmo não
tem o dever de curar e sim de utilizar todos os meios adequados de formas
prudentes, diligentes e com perícia, sendo o seu dever somente de tentar
amenizar o defeito adquirido pelo paciente seja ele de forma congênita ou
acidental, não podendo o paciente exigir do médico que ele chegue a um
resultado. Já o médico cirurgião plástico que efetua cirurgia estética o mesmo
assumirá uma obrigação de resultado, tendo em vista que o paciente lhe procurou
para uma intervenção cirúrgica com o propósito de melhorar sua aparência, não
tendo qualquer objetivo de melhorar sua saúde.
Enquanto que no Terceiro Capítulo versa sobre a
Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião Plástico, investigando-se o caráter da
Obrigação do Médico diante das Cirurgias Plásticas Reparadoras, a pertinente
diferenciação entre a Obrigação de Meio e Obrigação de Resultado, valendo-se,
ao final do conceito de dano estético.
A responsabilidade civil do médico é contratual, pois o
paciente elege o médico de uma forma livre o qual aceita o encargo, dessa forma,
há uma concordância de ambos no tipo de serviço que será prestado.
No entanto, a responsabilidade civil do médico nos casos de
dano estético em cirurgia plástica reparadora é de meio, pois o profissional não
está obrigado a alcançar um resultado pretendido, o que se deve observar que o
71
objetivo não é a cura do paciente, uma vez que o pretendido é corrigir mutilações
ou deformidades.
Para a preparação da presente monografia foi indispensável
levantar duas hipóteses que foram respondidas no decorrer do presente trabalho
que agora podemos falar de maneira mais sucinta e concentrada, as duas
hipóteses foram:
1) A Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião Plástico em
Cirurgia Plástica se dá através de uma obrigação de meio, o qual é um
compromisso firmado entre o cirurgião e o paciente.
Hipótese: Houve, na abordagem dessa primeira hipótese, a
confirmação, já que, o médico cirurgião plástico tem a obrigação de meio, pelo
fato de o paciente chegar até o mesmo com o propósito de corrigir certas
imperfeições adquiridas por defeito congênito ou acidente automobilístico,
sobretudo nos casos de cirurgia plástica reparadora.
No entanto, o médico conforme o Código de Proteção e
Defesa do Consumidor é considerado um profissional liberal, onde fica
estabelecido que a responsabilidade do profissional liberal será apurada mediante
a verificação de culpa, sendo ela subjetiva por se tratar de uma obrigação de
meio.
2) O Médico Cirurgião Plástico em caso de dano estético na
cirurgia plástica reparadora não deve ser responsabilizado, salvo, quando restar
provada à culpa do profissional médico dentre as modalidades, imprudência,
negligência ou imperícia.
Hipótese: após a pesquisa pode se concluir que, chega-se a
confirmação da segunda hipótese levantada.
Constata-se que o médico cirurgião plástico em caso de
dano estético em se tratando de cirurgia plástica de caráter reparador só poderá
ser responsabilizado quando for comprovada a culpa do cirurgião plástico, pois a
responsabilidade civil do médico é de meio, o paciente, quando procura um
profissional para fazer uma cirurgia reparadora, quer corrigir algum defeito seja
ele congênito ou causado por acidente, pode-se concluir que a cirurgia plástica
reparadora representa uma obrigação de meio na relação contratual médico-
72
paciente ligada a um estado de necessidade ou uma condição terapêutica, ou
seja, ele não se compromete com a cura do paciente, mas sim em cumprir passo
a passo suas funções, agindo sempre com Ética e responsabilidade, aplicando
todos os meios possíveis e conhecimentos ao caso, prestando todas as
informações necessárias para uma melhor qualidade de vida ao paciente. Dessa
forma, conclui-se, diante de todo o exposto, para que este profissional venha a
sofrer sanção de ordem indenizatória, deverá restar provada a imprudência,
negligencia ou imperícia.
Neste sentido, chega-se a conclusão que o médico é
responsabilizado por todos os ilícitos cometidos no exercício de sua profissão.
Portanto, o profissional da medicina que agir culposamente sendo ele imperito,
imprudente ou negligente se responsabilizará em reparar os danos causados a
seus pacientes.
Atribui-se ao cirurgião plástico estético uma Obrigação de
Resultado, pois o paciente chega até ele, não porque se encontra enfermo, e sim
para corrigir imperfeições que não lhe agradam, são as cirurgias plásticas de
caráter embelezador.
Chega-se a conclusão, que a Responsabilidade Civil do
Cirurgião Plástico, nos casos de cirurgia plástica de caráter reparador, é
considerada uma Obrigação de Meio pela doutrina, ou seja, o profissional deve
prestar todas as informações necessárias ao paciente, não se compromete a
atingir um resultado certo e concreto, mas necessita empregar todos os meios
possíveis e apropriados para a efetivação do serviço o qual se comprometeu,
cuidando do enfermo com zelo, diligência, sempre se utilizando dos recursos da
medicina. Neste caso, o paciente procura o médico com objetivo de amenizar os
danos causados, seja ele congênito ou acidental, desta forma, o cirurgião
compromete-se a empregar todos os meios apropriados para tentar corrigir os
defeitos apresentados pelo paciente, buscando atingir ao máximo o que a
medicina admiti. Sendo assim, só será responsabilizado se tiver agido, por
imprudência, negligência ou imperícia, pois a responsabilidade civil do médico
cirurgião plástico reparador, trata de obrigação de meio, o qual a culpa do
profissional deverá ser provada.
73
De todo exposto, em breve considerações, perante a
grandiosidade do tema, importante salientar que o que se exige do médico não e
que seja onipotente e nem milagroso, mas apenas que aja conforme seus
deveres, com diligência e cuidado no exercício de sua profissão, empregando
todo seu esforço e atenção e utilizando-se das técnicas consagradas e aceitas,
que não prometa e não pactue com o paciente algo que não poderá ser realizado.
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