Resumo de Direito dministrativo

Lei do Direito Autoral n 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998: Probe a reproduo total ou parcial desse material ou divulgao com fins comerciais ou no, em qualquer meio de comunicao, inclusive na Internet, sem autorizao do Alfa Concursos Pblicos Online.

1 Bloco I. Princpios Constitucionais Explcitos e Fundamentais do art. 37 caput da CF/88.

2 Bloco I. Princpios Constitucionais Implcitos e Fundamentais do art. 37 caput da CF/88.

3 Bloco

Poderes Administrativos:

I. Poder Vinculado; II. Poder Discricionrio; III. Limites do Poder Discricionrio; IV. Poder Hierrquico; V. Poder Disciplinar.

4 Bloco

Poderes Administrativos:

I. Poder Regulamentar; II. Poder de Polcia; III. Uso e Abuso do Poder.

5 Bloco I. Exerccios Relativos ao Encontro.


I. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLCITOS E FUNDAMENTAIS DO ART. 37 CAPUT DA CF/88.

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS / PRINCPIOS EXPRESSOS

Princpios so ideias centrais de um sistema, so os que estabelecem as diretrizes e conferem um sentido lgico, harmonioso e racional e ainda determinam o alcance e o sentido das regras de um determinado ordenamento jurdico. Os princpios fundamentais da Administrao Pblica encontram-se, explicita ou implicitamente, na Constituio de 1988. Dentre os princpios informadores da atividade administrativa, sobressaem em importncia queles expressos no caput do art.37 da CF/88. Aps a promulgao da Emenda Constitucional n 19/88 passaram a ser cinco os princpios explcitos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. A Lei n 9.784/99 que trata dos processos administrativos - possui, em seu art. 2, os princpios da eficincia, legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica e interesse pblico.

PRINCPIO DA LEGALIDADE

Diferentemente do cidado comum que pode fazer, ou deixar de fazer, qualquer coisa que no seja proibido por lei, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei autoriza, ou seja, a Administrao alm de no poder atuar contra a lei ou alm da lei, somente pode agir segundo a lei. O princpio da legalidade dessa forma pode ser visto sob duas perspectivas: Primeira: Para todos os particulares. Aqui o particular pode fazer tudo o que a lei no proba e est previsto no art. 5 II da CF/88 ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Segundo: Para toda administrao pblica. Aqui a administrao somente pode fazer o que a lei determina ou autoriza e em caso de omisso da lei a administrao no pode agir.

PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE

Na formulao tradicional, a impessoalidade se confunde com o princpio da finalidade da atuao administrativa. De acordo com este, h somente um fim a ser perseguido pela Administrao: o Interesse Pblico e mesmo assim dever estar expresso ou implcito na lei que determina ou autoriza determinado ato. A impessoalidade da atuao administrativa impede que um ato seja praticado visando interesses do agente ou de terceiros. Impede tambm perseguies, favorecimentos ou descriminaes. O princpio em tela probe tambm que o administrador pblico vincule qualquer tipo de imagem pessoal a obras ou servios pblicos, bem como sigla partidria.


PRINCPIO DA MORALIDADE

Torna jurdica a exigncia de atuao tica dos agentes da Administrao. O servidor deve decidir no somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto. necessrio que se atenda letra e ao esprito da lei, que ao legal junte-se o tico.

Cabe ao Judicirio controlar a moralidade dos atos da administrao, respeitando claro, a inrcia da jurisdio, afinal a imoralidade administrativa surge como uma forma de ilegalidade.

Logo, aquele que comete esses atos imorais ser responsvel com base na Lei n 8.429/92, onde diz em seus artigos 9 ao 11, de maneira exemplificativa, os atos de improbidade administrativa.

A lei quando cumprida simplesmente tomando por base a frieza de seu texto, no esta se atendendo sua letra e seu esprito. Por esse motivo a administrao deve se orientar pelos princpios do direito e da moral, para que se agreguem o legal e o honesto, desde que sejam de acordo com os interesses sociais. Foi atravs desses princpios que o direito pblico extraiu e formulou a teoria da moralidade administrativa.

A moralidade administrativa um dos pressupostos da validade de todo ato da administrao pblica, no estamos falando aqui de uma moral do senso comum, mas sim de uma moral jurdica, a qual extrada do ordenamento jurdico.

O ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm tem que se adequar a lei tica da prpria instituio, afinal, temos que observar que nem tudo o que legal honesto, e tudo que ilegal imoral, mas nem sempre o que imoral ilegal.

Observe que a moralidade administrativa esta intimamente ligada ao conceito do bom administrador, logo h de se determinar o que justo ou injusto, nos seus efeitos.

Vamos dar alguns exemplos de improbidade descritos no artigo da Lei 8.429/92:

Intermediar liberao de verbas;

Usar bens e equipamentos pblicos com finalidade particular;

Vender bem pblico abaixo do valor de mercado;

Estabelecer contratao direta quando a lei manda licitar;

Adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).

Temos que salientar que aos agentes pblicos, responsveis por atos lesivos moralidade administrativa, a Constituio Federal prev, em seu artigo 37, 4, quatro sanes diferentes, de aplicao simultnea, quais sejam:

Suspenso dos direitos polticos;

Declarao de indisponibilidade dos bens;

Perda da funo pblica;

Obrigao de ressarcir ao errio.


No obstante, cabe salientar que tais sanes so aplicveis de acordo com as regras previstas no artigo 12 da Lei n. 8.429/92, a qual prev ainda sanes especficas para cada dispositivo violado, a exemplo da multa civil de at 100 vezes o valor da remunerao percebida pelo agente, proibio de contratar com o Poder Pblico ou mesmo receber incentivos fiscais, isso tudo sem prejuzo da sano penal cabvel ao caso.

PRINCPIO DA PUBLICIDADE

Este tambm possui dupla acepo. O primeiro entendimento refere-se publicao oficial dos atos administrativos a fim de que eles possam produzir efeitos externos. A exigncia de publicao oficial dos atos externos da administrao no um requisito de validade, mas sim pressuposto de sua eficcia. O outro aspecto diz respeito exigncia de transparncia da atividade administrativa como um todo. Esto ressalvados os atos cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.

Dessa forma, O Princpio da Publicidade, nada mais do que o dever atribudo administrao pblica de dar total transparncia de todos os seus atos praticados, tendo ainda o dever de fornecer a todo particular que requisitar, informaes sejam publicas, de interesse pessoal ou mesmo personalssima, desde que constem de bancos de dados pblicos, pois via de regra, no pode haver sigilo sobre atos administrativos.

A publicidade nada mais do que a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico, gerando assim seus efeitos externos, esse um dos motivos pelos quais as leis, atos e contratos administrativos que produzem efeitos jurdicos alm dos rgos que os emitem necessitam de publicidade, para que possa adquirir validade perante as partes e perante terceiros, no se esquea de que as leis s entram em vigncia aps a sua publicao oficial.

No obstante, temos que observar que tal princpio aceita algumas excees, como por exemplo:

Os atos e as atividades relacionados com a segurana da sociedade ou do Estado,

No caso do contedo da informao for resguardado pelo direito a intimidade, que resguardado pelo art. 37, 3, inciso II, CF/88.

Assim como nos casos de segurana nacional, investigaes policiais, interesse superior da administrao a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso.

No que diz respeito publicidade dos atos, programas e obras concludas pela administrao pblica, temos que observar que esta ser admitida em casos que tiver objetivo educativo, informativo ou de orientao social, isso visa proibir a promoo pessoal de autoridades ou mesmo de servidores pblicos pela divulgao de nomes, smbolos ou imagens que tornem identificado o agente, punvel na esfera cvel como ato de improbidade administrativa, contudo, sem deixar de sofrer as sanes penais cabveis.

De toda sorte, a publicidade no elemento formador do ato, mas sim requisito de sua eficcia e moralidade, logo, os atos irregulares no iro se tornar vlidos pela publicao, assim como, os vlidos no dispensam a publicidade para sua exequibilidade.

O instrumento utilizado para assegurar o recebimento de tais informaes esta assegurado pela CF/88 em seu artigo 5, LXIX e LXX, o Habeas Data.


PRINCPIO DA EFICINCIA

aquele que impe a todo agente pblico a obrigao de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. A funo administrativa exige resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. O objetivo principal assegurar que os servios pblicos sejam prestados com adequao s necessidades da sociedade que os custeia. Foi o ltimo a ser inserido no bojo da constituio Federal de 88, veio com a EC 19/98, a chamada reforma administrativa. Atravs desse princpio algumas consequncias foram expressamente introduzidas no texto constitucional:

Eficincia, em sntese, a relao entre os resultados obtidos e os recursos empregados. Assim, um procedimento administrativo eficiente quando empregar um pequeno nmero de recursos (materiais, humanos e de tempo) para produzir um grande nmero de resultados.

No se confunde com eficcia, que qualidade do ato administrativo que possibilita a produo de efeitos jurdicos. Assim, ato eficaz aquele que cria, modifica ou extingue direitos, enquanto que o ato ineficaz aquele que ainda no tem efeitos jurdicos, porque ainda no veio a t-los (atos pendentes) ou porque estes j foram totalmente produzidos (atos exauridos).

Tambm no se confunde com efetividade, que qualidade de tudo aquilo que est, de fato, sendo executado. Assim, um ato pode ser eficaz, mas no ter efetividade se for sistematicamente descumprido.

De acordo com Alexandre de Moraes, o princpio da eficincia tem as seguintes caractersticas:

a) Direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum, uma vez que a Constituio Federal determina ser objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, IV) promover o bem de todos;

b) Imparcialidade: independncia de quaisquer interesses privados;

c) Neutralidade: considerao de todos os interesses na resoluo de um conflito;

d) Transparncia de todas as atividades administrativas, possibilitando amplo conhecimento e participao popular;

e) Participao e aproximao dos servios pblicos da populao (princpio da gesto participativa): a EC 19/98 incluiu, no art. 37, 3, a previso de que a lei disciplinar a participao do usurio na administrao pblica;

f) Desburocratizao: simplificao e desregulamentao de procedimentos, com a eliminao de exigncias desnecessrias;

g) Busca da qualidade: melhoria constante das atividades administrativas, especialmente dos servios fornecidos populao.

O princpio da eficincia j constava implicitamente na Constituio Federal, na qual sempre houve a previso de concursos pblicos para o provimento de cargos efetivos, de licitaes para a escolha do melhor contrato e de controle de economicidade exercido pelo tribunal de contas.

A EC 19/98, alm de introduzir expressamente o princpio, tambm incluiu diversos dispositivos decorrentes dele como, por exemplo:

A obrigatoriedade da Unio, dos Estados e do Distrito Federal de institurem escolas de administrao pblica para seus servidores.

A possibilidade de perda do cargo do servidor estvel por meio de avaliao peridica de desempenho e a criao das agncias executivas.

O direito razovel durao do processo, previsto no art. 5, LXXVIII, da CF,

I. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS E FUNDAMENTAIS DO ART. 37 CAPUT DA CF/88.

PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

No se encontram expressos no texto constitucional, porm so tidos como princpios gerais de Direito, aplicveis a praticamente todos os ramos da cincia jurdica. No mbito do Direito Administrativo encontram aplicao especialmente no que concerne prtica de atos discricionrios que impliquem restrio ou condicionamento a


direitos dos administrados ou imposio de sanes administrativas. So apontados pela doutrina como os maiores limitadores impostos discricionariedade da Administrao, ou seja, arbitrariedade. Trata-se da aferio da adequao da conduta escolhida pelo agente pblico finalidade que a lei expressa.

RAZOABILIDADE

Tambm denominado de Princpio da Proibio de Excesso, tem por fim auferir a compatibilidade entre os meios e os fins de um ato administrativo. Trata-se da adequao da conduta escolhida, pelo agente, finalidade que a lei expressa. A razoabilidade funciona como limitao discricionariedade incidente sobre os elementos motivo e objeto e fundamenta-se nos princpios da legalidade (art. 5/II, 37 e 84) e da finalidade (art. 5/II e LXIX, 37 e 84).

PROPORCIONALIDADE

Representa uma das vertentes do princpio da razoabilidade, exige que haja proporcionalidade entre a sano aplicada e a proteo ao interesse ou bem pblicos alcanados. Se o ato administrativo no guarda uma proporo adequada, ser um ato excessivo. Segundo esse princpio, a Administrao no deve restringir os direitos do particular alm do que caberia, pois impor medidas desnecessrias induz ilegalidade por abuso de poder.

ESQUEMA DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

Embora no esteja expressamente enunciado no texto constitucional, ele decorrente natural das instituies adotadas em nosso pas. Por fora do regime democrtico e do sistema representativo, presume-se que a atuao do Estado tenha por finalidade o interesse pblico. Esse princpio informa a todos os ramos do Direito Pblico que, nas relaes jurdicas nas quais o Estado figure como representante da sociedade, seus interesses prevaleam contra os interesses particulares.

PRINCPIO DA AUTOTUTELA

Este princpio proporciona a Administrao a revisar seus prprios atos, assegurando um meio adicional de controle de sua atuao, reduzindo o congestionamento do Poder Judicirio. um princpio implcito e difere do controle judicial por proporcionar sua execuo por parte da Administrao sem a necessidade de provocao, pois um Poder-Dever. A autotutela autoriza o controle, pela administrao, sob dois aspectos: o da legalidade, onde poder anular seus atos ilegais e o de mrito, onde poder revogar seus atos inoportunos ou inconvenientes.


SMULA 473 DO STF: ADMINISTRAO PBLICA - ANULAO OU REVOGAO DOS SEUS PRPRIOS ATOS

A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

ESQUEMA DA SMULA 473 DO STF

PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE

Os bens e interesses pblicos so indisponveis, ou seja, no pertencem Administrao ou a seus agentes, cabendo aos mesmos somente sua gesto em prol da coletividade. Veda ao administrador quaisquer atos que impliquem em renncia de direitos da Administrao ou que, injustificadamente, onerem a sociedade. Tambm um princpio implcito.

PRINCPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIOS PBLICOS

Os servios pblicos por serem prestados no interesse da coletividade devem ser adequados e seu fornecimento no deve sofrer interrupes. A aplicao deste princpio implica restrio a determinados direitos dos prestadores de servios pblicos e dos agentes envolvidos em sua prestao. Porm devemos ressaltar que isto no se aplica as interrupes por situaes de emergncia ou aps aviso prvio nos casos de segurana, ordem tcnica ou inadimplncia do usurio.

PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA

Veda aplicao retroativa de nova interpretao, nos casos em que j houver decorrido deciso definitiva ou sentena transitada em julgado.

PODERES

Os poderes administrativos representam instrumentos que permitem Administrao cumprir suas finalidades, sendo por isso denominado de poderes instrumentais, que por sua vez diferem dos poderes polticos (Legislativo, Judicirio e Executivo) que denominamos de poderes estruturais (hauridos pela Constituio).

I. PODER VINCULADO

aquele de que dispe a Administrao para a prtica de atos administrativos em que mnima ou inexistente sua liberdade de atuao. Devemos lembrar que todos os atos administrativos so vinculados quanto aos requisitos competncia, finalidade e forma. Os atos vinculados tambm o so quanto aos requisitos motivo e objeto. O ato que se desvie minimamente dos requisitos previstos na lei ser nulo e caber Administrao ou ao Poder Judicirio declarar sua nulidade.

II. PODER DISCRICIONRIO

aquele em que a Administrao dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo valorar a oportunidade e convenincia da prtica do ato. Convenincia e oportunidade formam o ncleo do chamado poder discricionrio. Esses elementos que permitem ao administrador pblico eleger, entre as vrias condutas previstas na lei, a que se traduz como mais conveniente e oportuna para o interesse pblico. Jamais permitida atuao arbitrria, sob


qualquer circunstncia. O ato discricionrio implica liberdade de atuao administrativa, sempre dentro dos limites previstos na lei. Cabe salientar que o ato discricionrio ilegal poder ser anulado tanto pela Administrao quanto pelo Poder Judicirio, pois o que no pode ser apreciado pelo Judicirio o mrito administrativo. Da mesma forma, entendendo a Administrao serem inoportunos ou inconvenientes poder revog-los. A doutrina e a jurisprudncia modernas enfatizam a tendncia de limitao ao poder discricionrio da Administrao. Assumem relevncia os princpios implcitos da razoabilidade e da proporcionalidade como as maiores limitaes impostas ao poder discricionrio da Administrao.

III. LIMITES DO PODER DISCRICIONRIO

O poder discricionrio enraizado de margem de escolha dada pela lei e pelos conceitos jurdicos indeterminados. Contudo, essa liberdade no pode e no deve ser confundida com arbitrariedade. Para tanto os princpios constitucionais implcitos da razoabilidade e proporcionalidade servem de trava para esse tipo de abuso. A omisso do administrador quando ele deveria agir se caracteriza abuso e deve ser controlado atravs da legalidade, ou seja, enseja atuao direta do poder judicirio.

ESQUEMA PARA EXPLICAO

IV. PODER HIERRQUICO

Caracteriza-se pela existncia de graus de subordinao entre os diversos rgos e agentes. Como resultado do poder hierrquico, a Administrao dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus rgos e agentes no seu mbito interno. Do seu exerccio decorrem as prerrogativas, do superior para o


subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores pblicos tm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores, salvo quando manifestamente ilegais. Pelo poder-dever de fiscalizao, compete ao superior estar atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigi-los sempre que se desviem da legalidade.

REVISO HIERRQUICA

a prerrogativa conferida ao superior para apreciar todos os aspectos de um ato de seu subordinado. Somente possvel enquanto o ato no tenha se tornado definitivo para a Administrao.

DELEGAO

Significa atribuir ao subordinado competncia para a prtica de ato que originariamente pertencia ao superior. Somente podem ser delegados atos administrativos, no os atos polticos. Tambm no se admite a delegao de atribuies de um Poder a outro, salvo nos casos expressamente previstos na Constituio.

AVOCAO

Consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execuo de atribuies cometidas a seus subordinados. uma medida excepcional e a doutrina unnime em afirmar que ela deve ser evitada. A avocao desonera o subordinado de qualquer responsabilidade relativa ao ato praticado pelo superior hierrquico. No se deve confundir subordinao com vinculao. A subordinao tem carter interno, entre rgos de uma mesma entidade. A vinculao tem carter externo e resulta do controle que as entidades polticas exercem sobre as suas entidades administrativas.

ESQUEMA DA EXPLICAO (PP)

V. PODER DISCIPLINAR

Est intimamente relacionado ao poder hierrquico e traduz-se na faculdade (mais correto poder-dever) que possui a Administrao de punir internamente as infraes funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao. A doutrina aponta o poder disciplinar como exerccio caracteristicamente discricionrio.

I. PODER REGULAMENTAR

Poder regulamentar a prerrogativa conferida Administrao Pblica de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicao. Seu alcance apenas de norma complementar lei; no pode, pois, a Administrao, alter-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometer abuso de poder regulamentar, invadindo a competncia do Legislativo.

O poder regulamentar de natureza derivada (ou secundria): somente exercido luz de lei existente. J as leis constituem atos de natureza originria (ou primria), emanando diretamente da Constituio.

A doutrina tradicional emprega a expresso poder regulamentar exclusivamente para designar as competncias do Chefe do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos.


FORMALIZAO

A formalizao do Poder Regulamentar se processa, principalmente, por meio de decretos. Nesse sentido que o art. 84, IV, da Constituio dispe que ao Presidente da Repblica compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis. Pelo princpio da simetria constitucional, o mesmo poder conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos.

H tambm atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, esto inseridos no Poder Regulamentar. o caso das instrues normativas, resolues, portarias, etc. Tais atos tm, frequentemente, um mbito de aplicao mais restrito, porm, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitao das leis, tambm so meios de formalizao do Poder Regulamentar.

Os decretos so considerados atos de regulamentao de primeiro grau; os outros atos que a ele se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentao de segundo grau e assim por diante. O poder da Administrao Pblica de editar normas de hierarquia inferior aos regulamentos tambm chamado de Poder Normativo.

Embora, em regra, o Poder Regulamentar, expresso por atos de regulamentao de primeiro grau, seja formalizado por meio de decretos, existem situaes especiais em que a lei indicar, para sua regulamentao, ato de formalizao diversa, embora idntico seja seu contedo normativo e complementar. Ex.: resolues do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico.

LEI E PODER REGULAMENTAR

Os atos administrativos que regulamentam as leis no podem criar direitos e obrigaes, porque isso vedado em dos postulados fundamentais de nosso sistema jurdico: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II).

legtima, porm, a fixao de obrigaes derivadas ou subsidirias diversas das obrigaes primrias ou originrias contidas na lei nas quais tambm se encontra a imposio de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigaes sua necessria adequao s matrizes legais.

CONTROLE DOS ATOS DE REGULAMENTAO

Visando coibir a indevida extenso do poder regulamentar, disps o art. 49, V, da CF, ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa.

No que se refere ao controle judicial, h que se distinguir a natureza do contedo do ato regulamentar. Tratando-se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, vivel apenas ser o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei. Assim, incompatvel, no caso, o uso da ao direta de inconstitucionalidade.

Se o ato, todavia, ofender diretamente a Constituio, sem que haja lei a que deva subordinar-se, ter a qualificao de um ato autnomo e, nessa hiptese, poder sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, atravs da ao direta de inconstitucionalidade, medida a que possibilita a impugnao de leis ou atos normativos que contrariem a Constituio.

Atualmente, entretanto, cabvel a impugnao direta de atos regulamentares pela arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, 1, da CF, e regulamentada pela Lei 9.882/99, porque aqui o controle concentrado mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direita e a indireta, atos normativos autnomos e subordinados e at mesmo atos administrativos concretos. A ADPF uma ao subsidiria, ou seja, somente pode ser utilizada nos casos em que no houver outra medida judicial para sanar a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato.

A omisso da Administrao Pblica em sua funo regulamentar pode ser controlada pelo Poder Judicirio por meio de duas aes constitucionais: o mandado de injuno, que deve ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI); e a ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso, na qual, se for considerada ausente medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias (art. 103, 2).


LEI PENDENTE DE REGULAMENTO

A regra legal que autoriza o Poder Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato de regulamentao. Nesse prazo, a lei ainda no se torna exequvel enquanto no editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hiptese, figura como verdadeira condio suspensiva de exequibilidade da lei.

A omisso em regulamentar a lei inconstitucional, visto que, em ltima anlise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o poder de legislao negativa, ou seja, de permitir que a inrcia tivesse o condo de estancar a aplicao da lei, o que, obviamente, ofenderia a separao de poderes.

Assim, se for ultrapassado o prazo de regulamentao sem a edio do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequvel para que a vontade do legislador no se afigure incua e eternamente condicionada do administrador. Nesse caso, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ao com vistas a obter, do Judicirio, deciso que lhes permita exerc-los, suprindo a ausncia de regulamento.

A ausncia, na lei, da fixao de prazo para a sua regulamentao inconstitucional, uma vez que no pode o Legislativo deixar ao Executivo a prerrogativa de s tornar a lei exequvel se e quando julgar conveniente. Primeiramente, no existe tal prerrogativa na Constituio. E depois tal situao equivale a uma disfarada delegao de poderes, o que proibido pelo vigente sistema constitucional.

REGULAMENTOS AUTNOMOS

Existe profunda divergncia na doutrina sobre a possibilidade ou no, de o Executivo editar ou os denominados regulamentos autnomos, atos destinados a prover sobre situaes no previstas na lei.

Uma primeira posio defende sua existncia no Direito Brasileiro como decorrncia dos poderes implcitos da Administrao. Outros professam o entendimento de que, conquanto possam teoricamente existir, os regulamentos autnomos no so admitidos, pois a CF atribui ao Chefe do Poder Executivo o poder de editar atos para a fiel execuo das leis, razo porque s teria admitido os regulamentos de execuo.

Para que os regulamentos sejam caracterizados como autnomos, necessrio que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigaes, isto , sem prvia lei disciplinadora da matria, suprimindo, assim, lacunas legislativas. Inicialmente, a CF no previa nenhuma situao na qual a Administrao Pblica pudesse editar decretos autnomos. Porm, com a Emenda Constitucional 32/2000, passou a ser prevista essa modalidade no art. 84, VI:

VI dispor, mediante decreto, sobre:

a) Organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;

b) Extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;

Portanto, possvel a existncia de atos administrativos que no esto subordinados a nenhuma lei, desde que cumpridos os seguintes requisitos:

1. O ato deve ser um decreto, editado pelo Presidente da Repblica e pelo Ministro ou Secretrio da rea. Nos termos do princpio da simetria, essa possibilidade estende-se tambm aos chefes dos Poderes Executivos dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal;

2. Sua matria deve ser somente a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica;

3. Mesmo no tocante Administrao Pblica, no podem implicar em:

a. Aumento de despesa;

b. Criao ou extino de rgos pblicos;

c. Extino de funes ou de cargos pblicos, exceto quando vagos.

Apesar de editados pelo Presidente da Repblica, que o chefe da Administrao Pblica Federal, e no estarem subordinados lei, no so regulamentos autnomos:

a) Medidas provisrias, que no so leis, mas tm fora de lei, estando includas pela Constituio na seo referente ao processo legislativo. So, portanto, atos legislativos, excepcionalmente feitos pelo Poder Executivo;


b) Decretos de interveno (federal ou estadual), de instaurao do estado de defesa e do estado de stio. Esses decretos so atos polticos, pois se referem ao governo e no Administrao Pblica.

Vale lembrar que os atos de carater normativo no pode ser objeto de delegao por fora do artigo 13 da lei 9.784-99. Art. 13. No podem ser objeto de delegao:

I. a edio de atos de carter normativo; II. a deciso de recursos administrativos; III. as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.

PODER REGULAMENTAR

ESQUEMA


II. PODER DE POLICIA

No direito, o exerccio do poder de polcia se refere prtica de um ente ou agente governamental de executar servios voltados ao registro, fiscalizao ou expedio de algum ato e jamais pode ser delegada a particulares.

O ART. 78 DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL DEFINE LEGALMENTE PODER DE POLCIA

Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

O PROFESSOR HELY LOPES MEIRELLES CONCEITUA PODER DE POLCIA COMO

a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso, o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado.

Refere-se ainda a este Poder como o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito individual. Sua finalidade, ento, a proteo ao interesse pblico.

Dessa forma, o Poder de Polcia foi institudo e outorgado aos integrantes da Administrao Pblica para evitarem as colises no exerccio dos direitos individuais de todos os indivduos da sociedade, possuindo atributos especficos e peculiares para o seu exerccio, que so:

DISCRICIONARIEDADE

O Poder de Polcia ser discricionrio quando a lei deixa ao administrador certa margem de liberdade de apreciao quanto a determinados elementos. Nesses casos, a Administrao Pblica ter que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ao mais adequado, qual a sano cabvel diante das previstas na norma legal.

Na escolha pela Administrao Pblica da oportunidade e convenincia de exercer o poder de polcia, e na graduao das sanes aplicveis aos infratores que reside a discricionariedade do poder de polcia.

Entretanto, ser vinculado quando a lei estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administrao Pblica ter de adotar soluo previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opo.

AUTO-EXECUTORIEDADE

o poder, da Administrao Pblica, decidir e executar diretamente sua deciso, por seus prprios meios, sem precisar recorrer previamente ao Judicirio. Assim a auto-executoriedade no existe em todas as medidas de polcia e para que a Administrao Pblica possa us-la, necessrio que a lei a autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poder ser ocasionado prejuzo maior para o interesse pblico.

COERCIBILIDADE

As medidas de polcia adotadas pela Administrao Pblica se impem de forma coativa. Todo ato de polcia imperativo (obrigatrio para seu destinatrio).

No h ato de polcia facultativo para o particular, pois todos eles admitem coero estatal para torn-los efetivos. A coero indissocivel da auto-executoriedade. O ato de polcia s auto-executrio porque dotado de fora coercitiva.

H de se observar as condies gerais de validade do ato administrativo, bem como condies especficas deste ato de polcia, que so competncia, finalidade, forma e objeto (condies de validade de qualquer ato administrativo), acrescidas de proporcionalidade da sano e de legalidade dos meios empregados pela Administrao (condies de validade especficas dos atos de polcia).

A legalidade dos meios empregados pela Administrao o ltimo requisito para a validade do ato de polcia. Na escolha do modo de efetivar as medidas de polcia no se compreende o poder de utilizar meios ilegais para sua consecuo, embora lcito e legal o fim pretendido. Os meios devem ser legtimos, humanos e compatveis com a urgncia e a necessidade da medida adotada.


MEIOS DE ATUAO

O Poder Pblico se manifesta tanto atravs de atos normativos de alcance geral quanto de atos concretos e especficos.

Considerado o poder de polcia em sentido amplo (abrangendo as atividades do Legislativo e do Executivo), os meios de que se utiliza o Estado para seu exerccio so: atos normativos em geral:

LEIS

Pela lei criam-se as limitaes administrativas ao exerccio dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente s pessoas que estejam em idntica situao; Atos normativos da Administrao Pblica:

Disciplinando a aplicao da lei, o Executivo pode baixar decretos, resolues, portarias, instrues.

Atos administrativos e operaes materiais de aplicao da lei ao caso concreto, compreendendo: Medidas preventivas com o objetivo de adequar o comportamento individual lei (fiscalizao, vistoria, notificao, autorizao, licena); Medidas repressivas com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei (interdio de atividade, apreenso de mercadorias deterioradas).

POLCIA ADMINISTRATIVA E POLCIA JUDICIRIA

O poder de polcia que o Estado exerce pode incidir tanto na rea administrativa quanto na rea judiciria.

A doutrina costuma apontar como diferena o fato da polcia administrativa ter carter preventivo, pois tem por objeto impedir aes antissociais, e a polcia judiciria ter carter repressivo, pois tem por objeto punir os infratores da lei penal.

Afirma-se que a diferena no absoluta, pois a polcia administrativa tanto pode agir preventivamente, como pode agir repressivamente.

Diz-se tambm que a polcia judiciria, embora seja repressiva em relao ao indivduo infrator da lei penal, tambm preventiva em relao ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o indivduo volte a incidir na mesma infrao.

LIMITES

Como todo ato administrativo, a medida de polcia, mesmo que seja discricionria, sempre esbarra em limitaes impostas pela lei, quando competncia e forma, aos fins e ao objeto.

COMPETNCIA E FORMA

Devem se observar s normas legais pertinentes competncia (o agente deve ser competente, ter competncia legal para a prtica do ato) e forma (o revestimento exterior do ato, o modo pelo qual ele aparece, deve ser o previsto em lei).

FINS

O poder de polcia s deve ser exercido para atender ao interesse coletivo e seu fundamento o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, o exerccio do poder perder sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas. A autoridade que se afasta da finalidade pblica incidir em desvio de poder e acarretar a nulidade do ato com conseqncias nas esferas civil, penal e administrativa.

OBJETO

Quanto ao objeto, ou seja, o contedo, a autoridade sofre limitaes, mesmo quando a lei lhe d vrias alternativas possveis. Aplica-se aqui o princpio da proporcionalidade entre meios e fins, ou seja, o poder de polcia no deve ir alm do necessrio para a satisfao do interesse pblico que visa proteger. Sua finalidade no destruir os direitos individuais, mas, ao contrrio, assegurar o seu exerccio, condicionando-o ao bem-estar social.

PODER DE POLCIA DELEGAO

A regra da indelegabilidade da atribuio de polcia administrativa. Admite-se delegao, desde que outorgada a uma pessoa governamental e por meio de lei.


Para particulares, a delegao s pode acontecer em casos muito especficos, isto porque estaria outorgando a particulares cometimentos tipicamente pblicos ligados liberdade e propriedade.

Resumo do poder de polcia. O poder de polcia o meio pelo qual a administrao pblica pune particulares faltosos e fruto da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Jamais "poder de polcia", cujos atributos so Discricionariedade, Coercibilidade e Autoexecutoriedade, podem ser dados a particulares.

III. USO E ABUSO DE PODER

O uso do poder uma prerrogativa do agente pblico. O uso (normal) do poder implica na observncia das normas constitucionais, legais e infralegais, alm dos princpios explcitos e implcitos do regime jurdico-administrativo e na busca do interesse pblico.

O abuso do poder corresponde a um desvio do uso (normal). O abuso implica na entrada, pelo agente pblico, no campo da ilicitude.

SO TRS AS FORMAS ABUSO DE PODER

1. Excesso: quando a autoridade competente vai alm do permitido na legislao.

2. Desvio de finalidade: quando o ato praticado por motivos ou com fins diversos dos previstos na legislao.

3. Omisso: quando se constata a inrcia da Administrao, a recusa injustificada em praticar determinado ato.

"conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico" (art. 5o., inciso LXIX da Constituio).

EXEMPLO DE PODER DE POLCIA

Imagine uma fiscal do municpio que incumbido por lei de fiscalizar vrios estabelecimentos. Dessa forma, podemos notar que administrao pblica (municpio) fiscalizando e controlando particulares. Imagine que ao fiscalizar dado estabelecimento o fiscal encontre vrios produtos estragados e que a lei preveja para esses casos vrias situaes que vo desde uma simples multa at uma suspenso de at 90 dias. Ao sancionar o estabelecimento o fiscal estar aplicando o poder de polcia em que a administrao pune particulares que cometam falta.

Ao escolher com convenincia e oportunidade a melhor punio e mais adequado ao caso o fiscal estar usando o atributo da discricionariedade. Ao usar a fora para aplicao da penalidade estar usando a coercibilidade e por fim ao executar diretamente a penalidade limitando ou restringindo direitos e garantia do particular estar administrao utilizando do atributo da autoexecutoriedade.

No podemos esquecer que toda a ao deve respeitar o L.I.M.P.E. e tambm a razoabilidade e a proporcionalidade que so considerados os princpios da proibio de excesso. Caso contrrio entrar o administrador no abuso de poder.

I. EXERCICIOS RELATIVOS AO ENCONTRO

1. (CESPE - 2010 - ANEEL)

No que se refere aos poderes administrativos e aos princpios que regem a administrao pblica, julgue o item subsequente.

O princpio da moralidade administrativa tem existncia autnoma no ordenamento jurdico nacional e deve ser observado no somente pelo administrador pblico, como tambm pelo particular que se relaciona com a administrao pblica.

2. (CESPE - 2010 - ANEEL)

Com fundamento no poder disciplinar, a administrao pblica, ao ter conhecimento de prtica de falta por servidor pblico, pode escolher entre a instaurao ou no de procedimento destinado a promover a correspondente apurao da infrao.


3. (CESPE - 2010 - TCU)

A respeito dos princpios constitucionais aplicados ao direito administrativo, julgue o item que se segue. Nas situaes em que for empregada, considere que a sigla CF se refere Constituio Federal de 1988.

Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto expressos no texto da CF.

4. (CESPE - 2010 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo)

A CF confere aos particulares o poder de exigir, por meio da ao popular, que a administrao pblica respeite o princpio da moralidade.

5. (CESPE - 2010 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo)

O princpio da autotutela possibilita administrao pblica anular os prprios atos, quando possurem vcios que os tornem ilegais, ou revog-los por convenincia ou oportunidade, desde que sejam respeitados os direitos adquiridos e seja garantida a apreciao judicial.

6. (CESPE - 2010 - EMBASA - Analista de Saneamento)

Quanto aos princpios e normas da administrao pblica, julgue o item abaixo.

A proibio inserta na CF de acumular cargos pblicos remunerados no abrange as funes ou cargos das empresas pblicas e sociedades de economia mista.

7. (CESPE - 2009 - DETRAN - DF)

Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir:

Considere a seguinte situao hipottica. Joo servidor pblico responsvel por gerenciar obra pblica levada a efeito pela entidade em que exerce suas funes. Ocorre que Joo nos limite de sua competncia administrativa, determinou a pavimentao de uma rua, sem que houvesse previso no contrato administrativo, em local que beneficia um imvel de propriedade de sua me. Nessa situao, Joo praticou conduta abusiva com desvio de finalidade.

8. (CESPE - 2009 - ANATEL - Analista Administrativo)

Julgue o item abaixo, relativo aos poderes e deveres do administrador pblico.

Governadores de estado devem obrigatoriamente observar o princpio da moralidade pblica na prtica de atos discricionrios.

9. (CESPE - 2009 - SECONT-ES - Auditor do Estado)

Com relao aos princpios constitucionais da administrao pblica e aos servidores pblicos, julgue o item a seguir.

Somente se legitima a fixao de limite de idade para inscrio em concurso pblico quando prevista em lei e possa ser justificada pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

10. (CESPE - 2009 - SECONT-ES - Auditor do Estado)

Quanto aos princpios constitucionais do direito administrativo brasileiro, julgue o item a seguir.

Como decorrncia do princpio da impessoalidade, a CF probe a presena de nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos em publicidade de atos, programas, obras, servios e campanhas de rgos pblicos.


11. (CESPE - 2009 - AGU)

Com base no princpio da eficincia e em outros fundamentos constitucionais, o STF entende que viola a Constituio a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas.

12. (CESPE - 2009 - AGU)

Segundo o STF, a falta de defesa tcnica por advogado, no mbito de processo administrativo disciplinar, no ofende a CF. Da mesma forma, no h ilegalidade na ampliao da acusao a servidor pblico, se, durante o processo administrativo, forem apurados fatos novos que constituam infrao disciplinar, desde que rigorosamente observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. O referido tribunal entende, tambm, que a autoridade julgadora no est vinculada s concluses da comisso de processo administrativo disciplinar.

GABARITO

1 - CORRETO

2 - ERRADO

3 - ERRADO

4 - CORRETO

5 - CORRETO

6 - ERRADO

7 - CORRETO

8 - CORRETO

9 - CORRETO

10 - CORRETO

11 - CORRETO

12 - CORRETO

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Resumo de Direito dministrativo