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Resumo de curso de direito Penal – Parte
geral – R. Greco:Conteúdo:
Conteúdo:...................................................................................................................1
1. Capítulo I – Notas preliminares:........................................................................14
1.1. Finalidade do direito penal:..................................................................................14
1.2. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo:....................................................14
1.3. Garantismo penal de Ferrajoli:.............................................................................14
1.4. Dez axiomas do garantismo penal:......................................................................14
1.5. Privatização do direito penal:...............................................................................14
2. Capítulo II - Fontes do direito penal:.................................................................14
2.1. Espécies:.............................................................................................................14
3. Capítulo III – Da norma penal:..........................................................................15
3.1. Introdução:...........................................................................................................15
3.2. Teoria de Binding:................................................................................................15
3.3. Classificação das normas penais:........................................................................15
3.3.1. Normas penais incriminadoras e normas penais não incriminadoras:...15
3.3.2. Normas penais em branco – primariamente remetidas:........................15
3.3.3. Normas penais incompletas ou imperfeitas – secundariamente remetidas:...............................................................................................................15
3.4. Anomia e antinomia:............................................................................................15
3.5. Conflito “APARENTE” de normas penais ou concurso aparente de normas:......15
4. Capítulo IV - Interpretação e integração da lei penal:.......................................16
4.1. Introdução:...........................................................................................................16
4.2. Espécies de interpretação:...................................................................................16
4.3. Interpretação analógica:.......................................................................................17
4.4. Interpretação conforme a constituição:................................................................17
4.5. Dúvida em matéria de interpretação:...................................................................17
4.6. Analogia:..............................................................................................................17
4.6.1. Juiz como legislador positivo e como legislador negativo:.....................17
5. Capítulo V – princípio da intervenção mínima:..................................................17
6. Capítulo VI – Princípio da lesividade:................................................................171
7. Capítulo VII – Princípio da adequação social:...................................................18
8. Capítulo VIII – Princípio da fragmentariedade:.................................................18
9. Capítulo IX – Princípio da insignificância:.........................................................18
9.1. Introdução:...........................................................................................................18
9.2. Tipicidade penal:..................................................................................................18
9.3. Rejeição ao princípio da insignificância:..............................................................18
9.4. Orientação utilitarista:..........................................................................................19
9.5. Entendimento do STF – Prova delegado RJ - 2012:...........................................19
10. Capítulo X – Princípio da individualização da pena:.........................................19
10.1. Fases da individualização da pena:..................................................................19
10.2. Individualização da pena e a 11.343/06:...........................................................19
11. Capítulo XI- Princípio da proporcionalidade:.....................................................19
12. Capítulo XII – Princípio da responsabilidade pessoal ou intranscendência da pena ou da pessoalidade:............................................................................................19
13. Capítulo XIII - Princípio da limitação da pena:..................................................20
13.1. Introdução:........................................................................................................20
13.2. Penas de morte e de caráter perpétuo:.............................................................20
13.3. Penas de trabalhos forçados:............................................................................20
13.4. Pena de banimento:..........................................................................................20
13.5. Penas cruéis:....................................................................................................20
14. Capítulo XIV - Princípio da culpabilidade:.........................................................20
15.
21
16. Capítulo XV – Princípio da legalidade:..............................................................21
16.1. Estado de direito e princípio da legalidade:......................................................21
16.2. Introdução ao princípio da legalidade:..............................................................21
16.3. Funções do princípio da legalidade:..................................................................21
16.4. Legalidade formal e legalidade material ou substancial:...................................21
16.5. Vigência e validade da lei:.................................................................................21
16.6. Termo inicial de aplicação da lei penal:............................................................21
16.7. Medidas provisórias regulando matérias penais:..............................................22
16.8. Distinção entre princípio da legalidade e princípio da reserva legal:................22
17. Capítulo XVI – Princípio da extra-atividade da lei penal:..................................22
17.1. Introdução:........................................................................................................22
17.2. Tempo do crime:...............................................................................................22
2
CULPABILIDADE
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE (CULPA OU DOLO) - EVITA A
RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA
ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59, CP - PARA
MEDIR O GRAU DE CULPA DO AGENTE
TERCEIRO ELEMENTO INTEGRANTE DO CONCEITO
ANALÍTICO DE CRIME
17.3. Extra-atividade da lei penal – espécies:............................................................22
17.4. Novatio legis in mellius e novatio legis in pejus:...............................................22
17.4.1. Aplicação da novatio legis in pejus nos crimes permanentes e continuados:...........................................................................................................22
17.5. Abolitio criminis:................................................................................................23
17.5.1. Efeitos da abolitio criminis:....................................................................23
17.5.2. Abolitio criminis temporalis:...................................................................23
17.6. Sucessão de leis penais no tempo:...................................................................23
17.6.1. Lei intermediária:...................................................................................23
17.6.2. Sucessão de leis temporárias e leis excepcionais:................................23
17.7. Combinação de leis:..........................................................................................23
17.8. Competência para aplicação da Lex metior:.....................................................23
17.9. Apuração da maior benignidade da lei:.............................................................23
17.10. Irretroatividade da Lex gravior e medida de segurança:................................24
17.11. Aplicação da Lex mitior durante o período da vacatio legis:..........................24
17.12. Vacatio legis indireta:.....................................................................................24
17.13. A retroatividade da jurisprudência:.................................................................24
18. Capítulo XVII - Princípio da territorialidade:......................................................24
18.1. Lugar do crime:.................................................................................................24
18.2. Territorialidade:.................................................................................................24
19. Capítulo XVIII - Princípio da extraterritorialidade:.............................................24
20. Capítulo XIX - Disposições sobre a aplicação da lei penal:..............................25
20.1. Eficácia da sentença estrangeira:.....................................................................25
20.2. Contagem de prazo:..........................................................................................25
20.3. Frações não computáveis da pena:..................................................................25
20.4. Legislação especial:..........................................................................................25
21. Capítulo XX - Conceito e evolução da teoria do crime:.....................................25
21.1. Noções fundamentais:.......................................................................................25
21.2. Infração penal:..................................................................................................26
21.3. Diferença entre crime e contravenção:.............................................................26
21.4. Ilícito penal e ilícito civil:....................................................................................26
21.5. Conceito de crime:............................................................................................26
21.6. Conceito analítico de crime:..............................................................................26
21.7. Conceito analítico de crime adotado pela teoria bipartite:................................26
22. Capítulo XXI – conduta:....................................................................................27
22.1. Conduta:............................................................................................................27
22.2. Conceito de ação – causal, final ou social:.......................................................27
22.3. Condutas dolosas e culposas:..........................................................................27
3
22.4. Condutas comissivas e omissivas:....................................................................27
22.5. Ausência de conduta:........................................................................................27
22.6. Fases de realização ação:................................................................................28
23. Capítulo XXII - Tipo penal:................................................................................28
23.1. Conceito:...........................................................................................................28
23.2. Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade conglobante:.........................28
23.3. Adequação típica:.............................................................................................28
23.4. Fases da evolução do tipo:...............................................................................28
23.5. Teoria dos elementos negativos do tipo:...........................................................29
23.6. Injusto penal (injusto típico):..............................................................................29
23.7. Tipos básicos e tipos derivados:.......................................................................29
23.8. Tipos normais e tipos anormais:.......................................................................29
23.9. Tipos fechados e abertos:.................................................................................29
23.10. Tipos congruentes e incongruentes:..............................................................29
23.11. Tipo complexo:...............................................................................................29
23.12. Elementares:..................................................................................................29
23.13. Elementos que integram o tipo:......................................................................29
23.14. Elementos específicos dos tipos penais:........................................................29
23.15. Funções do tipo:.............................................................................................30
24. Capítulo XXIII – tipo doloso:..............................................................................30
24.1. Dispositivo legal:...............................................................................................30
24.2. Conceito de dolo:..............................................................................................30
24.3. O dolo no código penal:....................................................................................30
24.4. Teorias do dolo:................................................................................................31
24.5. Teorias adotadas pelo código penal:................................................................31
24.6. Espécies de dolo:..............................................................................................31
24.7.
...31
24.8. Dolo geral (hipótese de erro sucessivo):...........................................................31
24.9. Dolo genérico e dolo específico:.......................................................................32
24.10. Dolo normativo (dolus malus):........................................................................32
4
ESPÉCIES DE DOLO
DOLO DIRETO
DE 1º GRAU
DE 2º GRAU
DOLO INDIRETO
ALTERNATIVO EVENTUAL
O dolo normativo é adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (de base neokantista); integra a culpabilidade e tem como requisitos: a consciência, a vontade e a consciência atual da ilicitude (que é o elemento normativo do dolo)..................................................................................................32
O dolo natural, adotado pela teoria normativa pura (de base finalista), integra o fato típico e tem como requisitos: a consciência e a vontade; aqui não existe elemento normativo (consciência da ilicitude), que será analisado na culpabilidade;...............................................................................................................................32
24.11. Dolo subseqüente (dolus subsequens):.........................................................32
24.12. Ausência de dolo em virtude de erro de tipo:.................................................32
24.13. Dolo e crime de perigo:..................................................................................32
25. Capítulo XXIV – tipo culposo:............................................................................32
25.1. Dispositivo legal:...............................................................................................32
25.2. Conceito e elementos do delito culposo:...........................................................32
25.3. Imprudência, imperícia e negligência:...............................................................33
25.4. Crime culposo e tipo aberto:.............................................................................33
25.5. Culpa consciente e culpa inconsciente:............................................................33
25.6. Diferença entre culpa consciente e dolo eventual:............................................33
25.7. Culpa imprópria ou culpa por extensão ou por equiparação ou por assimilação:34
25.8. Compensação e concorrência de culpas:.........................................................34
25.9. Excepcionalidade do crime culposo:.................................................................34
25.10. Culpa presumida:...........................................................................................34
25.11. Tentativa nos delitos culposos:......................................................................34
26. Capítulo XXV - Relação de causalidade:..........................................................35
26.1. Dispositivo legal:...............................................................................................35
26.2. Relação de causalidade:...................................................................................35
26.3. Do resultado de que trata o caput do art. 13, CP:.............................................35
26.4. Teorias sobre a relação de causalidade:..........................................................35
26.5. Regressão em busca das causas do resultado:...............................................35
26.6. Processo hipotético de eliminação de Thyrén:..................................................35
26.7. Ocorrência do resultado:...................................................................................35
26.8. Espécies de causas:.........................................................................................35
26.8.1. Causa absolutamente independente:....................................................36
26.8.2. Causa relativamente independente:......................................................36
26.9. Omissão como causa do resultado:..................................................................37
26.10. Crimes omissivos próprios e omissivos impróprios:.......................................37
26.11. Relevância da omissão:.................................................................................37
26.12. A posição de garantidor:................................................................................37
5
26.13. Teoria da imputação objetiva:........................................................................38
27. Capítulo XXVI – consumação e tentativa:.........................................................38
27.1. Dispositivo legal:...............................................................................................38
27.2. Iter criminis:.......................................................................................................38
27.3. Consumação:....................................................................................................39
27.4. Não punibilidade da cogitação e dos atos preparatórios:.................................39
27.5. Diferença entre atos preparatórios e atos de execução:...................................39
27.6. Tentativa e adequação típica de subordinação mediata:..................................40
27.7. Elementos que caracterizam o crime tentado:..................................................40
27.8. Tentativa perfeita e tentativa imperfeita:...........................................................40
27.9. Tentativa e contravenção penal:.......................................................................40
27.10. Crimes que não admitem tentativa:................................................................40
27.11. Tentativa e crime complexo:...........................................................................41
27.12. Tentativa branca ou incruenta:.......................................................................41
27.13. Teorias sobre a punibilidade sobre o crime tentado:......................................41
27.14. Punição da tentativa como delito autônomo:..................................................41
27.15. Tentativa e aplicação da pena:.......................................................................41
27.16. Tentativa e dolo eventual:..............................................................................42
28. Capítulo XXVII – Desistência voluntária e arrependimento eficaz:...................42
28.1. Dispositivo legal:...............................................................................................42
28.2. Desistência voluntária:......................................................................................42
28.2.1. Introdução:.............................................................................................42
28.2.2. Desistência voluntária e política criminal:..............................................42
28.2.3. A desistência deve ser voluntária e não espontânea:............................42
28.2.4. Fórmula de Frank:..................................................................................42
28.2.5. Responsabilidade do agente somente pelos atos já praticados:...........42
28.2.6. Agente que possui um único projétil em seu revólver:...........................42
28.3. Arrependimento eficaz:.....................................................................................42
28.4. Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz:.........43
28.5. Diferença entre arrependimento eficaz e desistência voluntária:......................43
28.6. Não impedimento da produção do resultado:...................................................43
29. Capítulo XXVIII – Arrependimento posterior:....................................................43
29.1. Dispositivo legal:...............................................................................................43
29.2. Natureza jurídica:..............................................................................................43
29.3. Política criminal:................................................................................................43
29.4. Momentos para a reparação do dano ou restituição da coisa:.........................43
29.5. Infrações penais que possibilitam a aplicação do arrependimento posterior:...43
29.6. Ato voluntário do agente:..................................................................................436
29.7. Reparação ou restituição total, e não parcial:...................................................43
29.8. Extensão da redução aos co-autores:...............................................................44
29.9. Cooperação dolosamente distinta e arrependimento posterior:........................44
29.10. Diferença entre arrependimento posterior e arrependimento eficaz:.............44
29.11. Súmula 554, STF:..........................................................................................44
29.12. Reparação do dano após o recebimento da denúncia:..................................44
29.13. Reparação dos danos e a lei 9.099/95:..........................................................44
29.14. Arrependimento posterior e crime culposo:....................................................44
30. Capítulo XXIX - Crime impossível:....................................................................45
30.1. Dispositivo legal:...............................................................................................45
30.2. Introdução:........................................................................................................45
30.3. Teorias sobre o crime impossível:.....................................................................45
30.4. Absoluta ineficácia do meio:..............................................................................45
30.5. Meio relativamente ineficaz:..............................................................................45
30.6. Absoluta impropriedade do objeto:....................................................................46
30.7. Objeto relativamente impróprio:........................................................................46
30.8. O crime impossível a súmula 145, STF:...........................................................46
30.9. Diferença entre crime impossível e crime putativo:...........................................46
31. Capítulo XXX – Agravação pelo resultado:.......................................................46
31.1. Dispositivo legal:...............................................................................................46
31.2. Inovação das disposições contidas no art. 19, CP:...........................................46
31.3. Finalidade do art. 19, CP:..................................................................................46
31.4. Crítica aos crimes preterdolosos:......................................................................46
32. Capítulo XXXI – Erro de tipo:............................................................................46
32.1. Conceito de erro e sua distinção da ignorância:...............................................46
32.2. Erro de tipo:.......................................................................................................47
32.3. Conseqüências do erro de tipo:........................................................................47
32.4. Erro de tipo essencial ou erro de tipo acidental:...............................................47
32.5. Descriminantes putativas:.................................................................................47
32.5.1. Efeitos das descriminantes putativas:....................................................47
32.5.2. Hipótese de erro nas descriminantes putativas:....................................47
32.6. As descriminantes putativas e as teorias extremada (estrita) e limitada da culpabilidade:................................................................................................................48
33. Capítulo XXXII – Ilicitude:..................................................................................50
33.1. Conceito:...........................................................................................................50
33.2. Ilicitude formal e material:.................................................................................50
33.3. A ilicitude no conceito analítico de crime:.........................................................51
33.4. Causas de exclusão da ilicitude:.......................................................................51
7
33.5. Elementos objetivos e subjetivos nas causas de exclusão da ilicitude:............51
33.6. Causas legais de exclusão da ilicitude:.............................................................51
33.7. Estado de necessidade:....................................................................................51
33.7.1. Conceito – Elementos:...........................................................................51
33.7.2. Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante:51
33.7.3..................................................................................................................52
33.7.4. Prática de fato para salvar de perigo atual:...........................................52
33.7.5. Perigo provocado pelo agente:..............................................................52
33.7.6. Evitabilidade do dano:............................................................................52
33.7.7. Estado de necessidade próprio ou de terceiros:....................................52
33.7.8. Razoabilidade do sacrifício do bem:......................................................52
33.7.9. Dever legal de enfrentar o perigo:.........................................................52
33.7.10. Estado de necessidade defensivo e agressivo:....................................53
33.7.11. Elemento subjetivo no estado de necessidade:....................................53
33.7.12. Excesso no estado de necessidade:....................................................53
33.7.13. Aberratio e estado de necessidade:.....................................................53
33.7.14. Estado de necessidade putativo:..........................................................53
33.7.15. Estado de necessidade e dificuldades econômicas:............................53
33.7.16. Efeitos civis do estado de necessidade:...............................................53
33.8. Legítima defesa:................................................................................................53
33.8.1. Conceito e finalidade:............................................................................53
33.8.2. Bens amparados pela legítima defesa:..................................................54
33.8.3. Espécies de legítima defesa:.................................................................54
33.8.4. Injusta agressão:....................................................................................54
33.8.5. Diferença entre agressão injusta e provocação injusta:........................54
33.8.6. Meios necessários:................................................................................54
33.8.7. Moderação no uso dos meios necessários:...........................................54
33.8.8. Atualidade e iminência da agressão:.....................................................54
33.8.9. Elemento subjetivo na legítima defesa:.................................................55
33.8.10. Legítima defesa e agressão de inimputáveis:.......................................55
33.8.11. Legítima defesa recíproca:...................................................................55
33.8.12. Legítima defesa putativa versus legítima defesa real (autêntica):........55
33.8.13. Legítima defesa versus estado de necessidade:..................................55
33.8.14. Excesso na legítima defesa:.................................................................55
33.8.15. Excesso intensivo e extensivo:.............................................................56
33.8.16. Excesso na causa:................................................................................56
33.8.17. Excesso exculpante:.............................................................................56
8
33.8.18. Legítima defesa sucessiva:..................................................................56
33.8.19. Legítima defesa e aberratio ictus:.........................................................56
33.8.20. Ofendículos:..........................................................................................56
33.8.21. Efeitos civis na legítima defesa:...........................................................56
33.9. Estrito cumprimento de dever legal:..................................................................56
33.9.1. Conceito e requisitos:............................................................................56
33.9.2. O esvaziamento do estrito cumprimento de dever legal como causa de exclusão da ilicitude em face da tipicidade conglobante:.......................................57
33.10. Exercício regular de um direito:......................................................................57
33.11. Consentimento do ofendido – Conceito, finalidades e requisitos:..................57
34. Capítulo XXXIII – Culpabilidade:.......................................................................57
34.1. Conceito:...........................................................................................................57
34.2. Livre arbítrio e determinismo (capacidade de autodeterminar-se):...................57
34.3. Evolução histórica da culpabilidade na teoria do delito:....................................58
34.3.1. Sistema causal-naturalista, ou clássico, de Liszt-Beling – teoria psicológica da culpabilidade:..................................................................................58
34.3.2. Teoria normativa ou psicológico normativa– sistema neoclássico – metodologia neokantista:.......................................................................................58
34.3.3. Teoria da ação final:..............................................................................58
34.3.4. Teoria social da ação:............................................................................59
34.3.5. Funcionalismo:.......................................................................................59
34.4. Culpabilidade de ato e culpabilidade de autor:.................................................59
34.5. Elementos da culpabilidade na concepção finalista de Welzel:........................59
34.5.1. Imputabilidade (capacidade de culpabilidade):......................................59
34.5.2. Potencial consciência sobre a ilicitude do fato:......................................60
34.5.3. Exigibilidade de conduta diversa:..........................................................61
34.6. Co-culpabilidade:..............................................................................................62
35. Capítulo XXXIV – Concurso de pessoas:..........................................................63
35.1. Introdução:........................................................................................................63
35.2. Requisitos para o concurso de pessoas:..........................................................63
35.3. Teorias sobre o concurso de pessoas:.............................................................63
35.4. Autoria:..............................................................................................................63
35.4.1. Introdução:.............................................................................................63
35.4.2. Conceito restritivo de autor – teoria objetiva da participação:...............64
35.4.3. Conceito extensivo de autor – teoria subjetiva da participação:............64
35.4.4. Teoria do domínio do fato:.....................................................................64
35.4.5. Co-autoria:.............................................................................................64
35.4.6. Autoria direta e indireta:.........................................................................64
9
35.4.7. Autoria mediata e crimes de mãos próprias:..........................................64
35.4.8. Co-autoria e crimes de mão própria:.....................................................65
35.4.9. Autor intelectual:....................................................................................65
35.4.10. Autor de determinação:........................................................................65
35.4.11. Co-autoria sucessiva:...........................................................................65
35.4.12. Autoria colateral, autoria incerta e autoria desconhecida;....................65
35.4.13. Autoria de escritório:.............................................................................65
35.5. Participação:.....................................................................................................65
35.5.1. Introdução:.............................................................................................65
35.5.2. Cumplicidade necessária:......................................................................66
35.5.3. Teorias sobre a participação:.................................................................66
35.5.4. Instigação a autores e fatos determinados:...........................................66
35.5.5. Participação punível – desistência voluntária e arrependimento eficaz do autor: 67
35.5.6. Arrependimento do partícipe:.................................................................67
35.5.7. Tentativa de participação:......................................................................67
35.5.8. Participação em cadeia (participação de participação):.........................67
35.5.9. Participação sucessiva:.........................................................................67
35.5.10. Participação por omissão:....................................................................67
35.5.11. Impunibilidade da participação:............................................................67
35.5.12. Participação de menor importância:.....................................................67
35.5.13. Participação em crimes menos graves (desvio subjetivo de conduta): 67
35.5.14. Cumplicidade e favorecimento real:......................................................67
35.6. Punibilidade no concurso de pessoas:..............................................................68
35.7. Circunstâncias incomunicáveis:........................................................................68
35.8. Crimes multitudinários:......................................................................................68
35.9. Concursos de pessoas em crimes omissivos:..................................................68
35.9.1. Crimes omissivos próprios e impróprios – distinção:.............................68
35.9.2. É possível a co-autoria em crimes omissivos (próprios e impróprios)?. 68
35.9.3. É possível a participação em crimes omissivos (próprios e impróprios)?69
35.10. Concurso de pessoas em crimes culposos:...................................................69
35.10.1. Introdução:............................................................................................69
35.10.2. Co-autoria em delitos culposos:............................................................69
35.10.3. Participação em crimes culposos:........................................................69
36. Capítulo XXXV - Das penas:.............................................................................69
36.1. Introdução:........................................................................................................69
36.2. Origem das penas:............................................................................................69
10
36.3. Finalidades da pena – teorias absolutas e relativas:........................................69
36.4. Teoria adotada pelo art. 59, CP:.......................................................................70
36.5. Críticas ao critério de prevenção geral e especial:...........................................70
36.6. Sistemas prisionais:..........................................................................................70
36.7. Espécies de pena:.............................................................................................70
36.8. Penas privativas de liberdade:..........................................................................71
36.8.1. Regimes de cumprimento de pena:.......................................................71
36.8.2. Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena:.....................72
36.8.3. A lei nº 8.072/90 e a imposição do cumprimento inicial da pena em regime fechado nos crimes nela previstos:............................................................72
36.8.4. Lei de tortura e regime inicial de cumprimento de pena:.......................72
36.8.5. Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentença penal condenatória:............................................72
36.8.6. Regras do regime fechado:....................................................................72
36.8.7. Regras do regime semi-aberto:.............................................................73
36.8.8. Regras do regime aberto:......................................................................73
36.8.9. Progressão e regressão de regime:.......................................................73
36.8.10. Regime especial:..................................................................................73
36.8.11. Direitos do preso:..................................................................................73
36.8.12. Trabalho do preso e remição da pena:.................................................73
36.8.13. Superveniência de doença mental:.......................................................74
36.8.14. Detração:..............................................................................................74
36.8.15. Prisão especial:....................................................................................74
36.8.16. Prisão albergue domiciliar:...................................................................74
36.9. Penas restritivas de direito:...............................................................................74
36.9.1. Introdução:.............................................................................................74
36.9.2. Espécies de penas restritivas de direito:................................................74
36.9.3. Requisitos para a substituição:..............................................................74
36.9.4. Duração das penas restritivas de direito:...............................................75
36.9.5. Prestação pecuniária:............................................................................75
36.9.6. Violência doméstica e familiar contra a mulher:.....................................75
36.9.7. Perda de bens e valores:.......................................................................75
36.9.8. Prestação de serviços a comunidades ou entidades públicas:..............76
36.9.9. Interdição temporária de direitos:..........................................................76
36.9.10. Limitação de fim de semana:................................................................76
36.9.11. Conversão das penas restritivas de direito:..........................................76
36.10. Pena de multa:...............................................................................................77
36.10.1. Introdução:............................................................................................77
11
36.10.2. Sistemas de dia-multa:.........................................................................77
36.10.3. Aplicação da pena de multa:................................................................77
36.10.4. Pagamento da pena de multa:..............................................................77
36.10.5. Execução da pena de multa:................................................................77
36.10.6. Competência para a execução da pena de multa:...............................77
36.11. Aplicação da pena:.........................................................................................78
36.11.1. Introdução:............................................................................................78
36.11.2. Cálculo da pena:...................................................................................78
36.11.3. Circunstâncias judiciais:.......................................................................78
36.11.4. Circunstâncias (legais) atenuantes e agravantes:................................79
37. Capítulo XXXVI - Concurso de crimes:.............................................................82
37.1. Introdução:........................................................................................................82
37.2. Concurso material ou real de crimes:................................................................82
37.2.1. Introdução:.............................................................................................82
37.2.2. Requisitos ou conseqüências do concurso material ou real:.................82
37.2.3. Concurso material homogêneo e heterogêneo:.....................................83
37.2.4. Concurso material e penas restritivas de direito:...................................83
37.3. Concurso formal ou ideal de crimes:.................................................................83
37.3.1. Requisitos ou conseqüências do concurso formal ou ideal:..................83
37.3.2. Concurso formal homogêneo e heterogêneo:........................................83
37.3.3. Concurso formal próprio (perfeito) ou impróprio (imperfeito):................83
37.3.4. Concurso material benéfico:..................................................................83
37.3.5. Dosagem da pena:.................................................................................83
37.4. Crime continuado:.............................................................................................83
37.4.1. Introdução:.............................................................................................83
37.4.2. Natureza jurídica do crime continuado:.................................................84
37.4.3. Requisitos e conseqüências do crime continuado:................................84
37.4.4. Crimes dolosos, cometidos contra vítima diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa:....................................................................84
37.4.5. Crime continuado simples e crime continuado qualificado:...................85
37.4.6. Conseqüências do crime continuado:....................................................85
37.4.7. Concurso material benéfico:..................................................................85
37.4.8. Dosagem da pena no crime continuado:...............................................85
37.4.9. Crime continuado e novatio legis in pejus:.............................................85
37.5. Aplicação da pena no concurso de crimes:.......................................................85
37.6. Multa no concurso de crimes:...........................................................................85
38. Capítulo XXXVII – Dos crimes aberrantes:.......................................................85
38.1. Introdução:........................................................................................................85
12
38.2. Erro na execução (aberratio ictus):...................................................................86
38.2.1. Aberratio ictus e dolo eventual:..............................................................86
38.3. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ou aberratio delicti):.........86
38.4. Concurso material benéfico nas hipóteses de aberratio ictus e aberratio criminis:........................................................................................................................86
38.5. Aberratio causae:..............................................................................................86
39. Capítulo XXXVIII – Limite das penas:...............................................................86
39.1. Introdução:........................................................................................................86
39.2. Limite das penas:..............................................................................................86
39.3. Tempo sobre o qual deverão ser procedidos os cálculos para a concessão dos benefícios legais:..........................................................................................................87
39.4. Condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena:..................87
40. Capítulo XXXIX – suspensão condicional da pena - Sursis:.............................87
40.1. Introdução:........................................................................................................87
40.2. Direito subjetivo do condenado o faculdade do juiz?........................................87
40.3. Aplicação do sursis:..........................................................................................87
40.4. Requisitos para a suspensão condicional da pena:..........................................87
40.5. Espécies de sursis:...........................................................................................88
40.6. Revogação obrigatória:.....................................................................................88
40.7. Revogação facultativa:......................................................................................88
40.8. Prorrogação automática do período de prova:..................................................88
40.9. Cumprimento das condições:............................................................................88
40.10. Diferença entre sursis e suspensão condicional do processo:.......................88
41. Capítulo XL - Livramento condicional:...............................................................88
41.1. Introdução:........................................................................................................88
41.2. Requisitos para o livramento condicional:.........................................................89
41.3. Condições para o cumprimento do livramento:.................................................90
41.4. Procedimento do livramento condicional:..........................................................90
41.5. Necessidade de ser ouvido o conselho penitenciário para a concessão do livramento:....................................................................................................................90
41.6. Revogação do livramento condicional:..............................................................90
41.7. Extinção da pena:.............................................................................................91
41.8. Livramento condicional e execução provisória da sentença:............................91
42. Capítulo XLI – Efeitos da condenação:.............................................................91
42.1. Introdução:........................................................................................................91
42.2. Efeitos genéricos da condenação:....................................................................91
42.3. Efeitos específicos da condenação:..................................................................91
42.4. Efeitos da condenação nos crimes contra a propriedade imaterial:..................92
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43. Capítulo XLII – Da reabilitação:.........................................................................92
43.1. Introdução:........................................................................................................92
43.2. Aplicabilidade:...................................................................................................92
43.3. Requisitos e competência para a análise do pedido:........................................92
43.4. Recurso do indeferimento do pedido de reabilitação:.......................................92
43.5. Revogação da reabilitação:...............................................................................92
44. Capítulo XLIII – Medidas de segurança:...........................................................93
44.1. Introdução:........................................................................................................93
44.2. Espécies de medida de segurança:..................................................................93
44.3. Inicio do cumprimento da medida de segurança:..............................................93
44.4. Prazo de cumprimento da medida de segurança:.............................................93
44.5. Desinternação ou liberação condicional:...........................................................93
44.6. Reinternação do agente:...................................................................................94
44.7. Medida de segurança substitutiva aplicada ao semi-imputável:.......................94
44.8. Extinção da punibilidade e medida de segurança:............................................94
44.9. Direitos do internado:........................................................................................94
45. Capítulo XLIV – Ação penal:.............................................................................94
45.1. Introdução:........................................................................................................94
45.2. Condições da ação:..........................................................................................94
45.2.1. Legitimidade das partes:........................................................................94
45.2.2. Interesse de agir:...................................................................................94
45.2.3. Possibilidade jurídica do pedido:...........................................................95
45.3. Justa causa:......................................................................................................95
45.4. Espécies de ação penal:...................................................................................95
45.4.1. Ação penal de iniciativa pública:............................................................95
45.4.2. Ação penal de iniciativa privada:...........................................................96
45.5. Representação criminal ou requisição do ministro da justiça:..........................96
45.6. Ação penal no crime complexo:........................................................................97
45.7. Decadência do direito de queixa ou de representação, renúncia e perdão do ofendido:.......................................................................................................................97
46. Capítulo XLV – Extinção da punibilidade:.........................................................97
46.1. Introdução:........................................................................................................97
46.2. Morte do agente:...............................................................................................97
46.3. Anistia, graça e indulto:.....................................................................................97
46.4. Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso:.............98
46.5. Prescrição, decadência e perempção:..............................................................98
46.6. Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privada:. 98
46.6.1. Renúncia ao direito de queixa:..............................................................98
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46.6.2. Perdão do ofendido:...............................................................................98
46.7. Retratação do agente nos casos em a lei admite:............................................99
46.8. Perdão judicial, nos casos previstos em lei:......................................................99
46.8.1. Perdão judicial no CTB:.........................................................................99
46.8.2. Perdão judicial e a lei nº 9.807/99:.........................................................99
47. Capítulo XLVI – Prescrição:..............................................................................99
47.1. Introdução:........................................................................................................99
47.2. Natureza jurídica da prescrição:......................................................................100
47.3. Espécies de prescrição:..................................................................................100
47.4. Prescrição antes de transitar em julgado a sentença:....................................100
47.5. Prescrição das penas restritivas de direito:.....................................................100
47.6. Prescrição depois de transitar em julgado a sentença penal condenatória:...100
47.7. Momento para o reconhecimento da prescrição:............................................100
47.8. Prescrição retroativa e intercorrente (ou superveniente):...............................100
47.9. Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final:...101
47.10. Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível:......101
47.11. Prescrição da multa:.....................................................................................101
47.12. Redução dos prazos prescricionais:.............................................................101
47.13. Causas suspensivas da prescrição:.............................................................101
47.14. Causas interruptivas da prescrição:.............................................................102
I- Recebimento da denúncia ou da queixa:..................................................102
II- Pela pronúncia:..........................................................................................102
III- Pela decisão confirmatória da pronúncia:..................................................102
IV- Pela publicação da sentença ou acórdãos condenatórios recorríveis:......102
V- Pelo início ou continuação do cumprimento da pena:...............................103
VI- Pela reincidência:......................................................................................103
47.14.1. Efeitos da interrupção:........................................................................103
47.15. Prescrição no concurso de crimes:..............................................................103
47.16. Prescrição pela pena em perspectiva (ideal, hipotética ou pela pena virtual):103
47.17. Imprescritibilidade:.......................................................................................104
1.Capítulo I – Notas preliminares: 1.1. Finalidade do direito penal:Apesar do entendimento do professor Gunther Jacobs, de que a finalidade do
direito penal é a proteção e garantia do cumprimento da norma, prevalece na doutrina o entendimento de que a principal finalidade do direito penal é a proteção dos direitos subjetivos, já que delito significa a lesão à um direito subjetivo alheio,
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porém, tendo em vista que o direito penal é a ultima ratio, somente os bens jurídicos significantes terão a tutela do direito penal.
A seleção dos bens jurídicos penais tem como ponto de partida a CF, ou seja, os bens a serem tutelados pelo direito penal são aqueles que fundamentam sua existência nos direitos previstos na CF.
1.2. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo:Direito penal objetivo são todas as normas, de natureza penal, editadas, tanto as
incriminadoras, quanto aquelas que regulamentam a aplicação e a interpretação do direito penal. O direito penal objetivo está ligado ao princípio da legalidade.
Direito penal subjetivo é o ius puniendi, ou seja, é o poder-dever do Estado de legislar o tipo ou outras normas penais e de aplicá-las nos casos em que é cometida uma conduta típica, ilícita e culpável. O direito penal subjetivo deve obedecer ao devido processo legal. Divide-se em dois, positivo e negativo. O positivo é exatamente o conceituado acima, e o negativo é a faculdade de derrogar, revogar ou modificar ou restringir a aplicação de tipos ou outras normas penais.
1.3. Garantismo penal de Ferrajoli:O garantismo encontra fundamento na pirâmide de Kelsen, onde todas as normas
encontram fundamento na norma superior, e no topo desta pirâmide está a CF, portanto, nenhuma norma pode se contrapor aos direitos previstos na CF.
As garantias se dividem em primárias (àquelas que normatizam os direitos e obrigações) e secundárias (àquelas que prevêem remédios aos atos que transgridem as garantias primárias).
Para os garantistas o juiz não é um simples aplicador das normas, mas um interprete do direito, aplicando o direito conforme as normas constitucionais. Ainda, não pode o aplicador do direito se fundamentar em dogmas. ultrapassados, de que o social deve prevalecer sobre o individual.
Portanto, o conjunto dos direitos fundamentais é um freio para o direito penal.
1.4. Dez axiomas do garantismo penal:1. Nulla poena sine crimini – Não há pena sem crime;2. Nullum crimini sine lege – Não há crime sem lei;3. Nulla lege sine necessitate – Não há lei se não houver necessidade;4. Nulla necessitate sine injuria – Não há necessidade se não houver lesão;5. Nulla injuria sine actione – Não há lesão se não houver ação (conduta);6. Nulla actio sine culpa – Não há ação sem culpa (sentido amplo);7. Nulla culpa sine juditio – Não há culpa sem processo;8. Nullum juditio sine acusatione – Não há processo sem acusação;9. Nulla acusatione sine probatio – Não há acusação sem provas;10.Nullum probatio sine defensione – Não há provas sem defesa.
1.5. Privatização do direito penal:È a busca pela pacificação social, de origem anglo-saxônica.Tal expressão surge
com a criação de institutos que passaram, depois da 2ª guerra, a priorizar a vítima, ou seja, a vontade da vítima, e.g., a renúncia, perdão, e a disponibilidade de forma geral, nos processos penais de iniciativa privada; a reparação dos danos; composição dos danos, etc.
Há autores que preferem o entendimento de que a relação Autor x Vítima x Reparação, dá ao direito penal uma terceira função, junto com a prevenção e a retribuição, que seria a REPARAÇÃO.
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2.Capítulo II - Fontes do direito penal: 2.1. Espécies:A doutrina divide as fontes do direito penal em duas:1ª. As fontes de produção ou materiais (que em nosso ordenamento jurídico
somente pode ser a União);2ª. Fontes de cognição ou conhecimento ou formais : que podem ser divididas
em:a) Imediatas: a lei;b) Mediatas: os costumes, os princípios gerais de direito, jurisprudência e a
doutrina. As fontes mediatas não têm o poder de revogar a lei penal, mas pode servir de base para sua revogação.
3.Capítulo III – Da norma penal: 3.1. Introdução:Em decorrência do princípio constitucional da reserva legal, toda conduta que não
for proibida por LEI é permitida, mesmo sendo reprovada socialmente. Devendo ser ressaltado de que, ao incriminar condutas, o legislador penal está limitado pelo princípio penal da INTERVENÇÃO MÍNIMA, onde o Estado somente poderá intervir quando o bem jurídico em jogo for essencial, vital e necessário a manutenção da sociedade.
3.2. Teoria de Binding:Para Binding, ao se transgredir uma norma jurídico-penal o infrator não está
infringindo a lei, mas sim a norma jurídica, tendo em vista o formato peculiar de previsão do tipo penal, sustentando que norma jurídica e lei têm significados distintos, uma vez norma jurídica é o que se extrai da lei e lei é o revestimento formal da norma jurídica, tendo a lei um caráter descritivo e a norma um caráter proibitivo ou mandamental.
3.3. Classificação das normas penais:3.3.1. Normas penais incriminadoras e normas penais não
incriminadoras:a) Normas penais incriminadoras : È a norma penal em sentido estrito, ou seja,
por excelência, é aquela que proíbe (proibitiva) ou impõe (mandamental) conduta, estabelecendo sanção para o seu descumprimento. Divide-se ainda em preceito primário (a conduta proibida ou imposta) e preceito secundário (a sanção estabelecida).
b) Normas penais não incriminadoras : São aquelas que não proíbem ou impõe condutas. Dividem-se em normas penais:
b.1. Permissivas: que por suas se dividem em excludentes de ilicitude e exculpantes;
b.2. Justificativas: que esclarecem a norma ou o instituto;b.3. Complementares: fornecem os princípios gerais para aplicação da lei
penal.3.3.2. Normas penais em branco – primariamente remetidas:São aquelas normas que precisam de complemento no seu preceito primário.
Dividem-se em NORMAS PENAIS HETEROGÊNEAS (ou próprias, ou em sentido estrito, são aquelas que o complemento é oriundo de uma norma criada por fonte legislativa diversa, ex: portaria da ANVISA) ou NORMAS PENAIS HOMOGÊNEAS
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(ou em sentido amplo, ou impróprias, são aquelas que o complemento é oriundo da mesma fonte legislativa, e.g., art. 237, CP).
O professor R.Greco, fundamentado em Zaffaroni e Nilo Batista, defende que as normas penais em branco heterogêneas ofendem ao princípio da reserva legal (legalidade), pois seu complemento não obedece ao tramite legislativo das normas penais (na qual a fonte de produção é a União), estando a possibilidade de modificação nas mãos de órgãos do executivo, como acontece com as substâncias consideradas drogas. Porém a doutrina majoritária entende que não há ofensa ao princípio da legalidade, impondo apenas que a lei preveja o núcleo essencial da conduta.
3.3.3. Normas penais incompletas ou imperfeitas – secundariamente remetidas:
São aquelas em que o preceito secundário nos remete a outro tipo penal, e.g., o art. 304, CP, que é uma norma penal em branco e norma penal incompleta ou imperfeita.
3.4. Anomia e antinomia:A anomia é a falta de norma ou não aplicação de normas existentes, que pode ser
oriunda do excesso de normas penais, gerador de uma sensação de impunidade, nas palavras de R. Greco, “resultado da inflação legislativa”.
Antinomia é a existência de normas contrapostas, devendo prevalecer aquela que, obedecendo a ordem, são hierarquicamente superiores; as cronologicamente mais recentes; as especiais sobre as gerais.
Não podemos esquecer que, prevalece o entendimento de que a norma geral mais nova irá prevalecer sobre a norma especial mais antiga, mas somente se tratarem do mesmo tema.
3.5. Conflito “APARENTE” de normas penais ou concurso aparente de normas:
Diz-se aparente, pois apenas uma delas será aplicada, por isso, na verdade, não há conflito.
Este conflito aparente é resolvido de acordo com o ESCA:a) ESPECIALIDADE: deve prevalecer aquela norma que é especial em relação a
outra;b) SUBSIDIARIEDADE a norma subsidiária é apenas um “soldado de reserva”,
que somente será aplicada quando a norma principal não puder ser aplicada, e.g., art. 311, CTB;
c) CONSUNÇÃO onde o crime meio, ou preparatório para o crime principal, é absorvido pelo crime principal, ou ainda, nos casos de ante-fato impunível ou pós-fato impunível, como nos casos de exaurimento do crime, que não será punido, aqui encontramos uma relevante discussão doutrinária acerca de ser a venda de mercadoria roubada ou furtada como se fosse própria, um crime autônomo de estelionato ou mero exaurimento do furto ou roubo, entendendo Greco e Fragoso ser apenas exaurimento;
d) ALTERNATIVIDADE (são aquelas em que o tipo penal prevê várias condutas, e caso o agente pratique mais de uma, não poderá responder em concurso, mas sim por um só crime).
4.Capítulo IV - Interpretação e integração da lei penal: 4.1. Introdução:A interpretação da lei penal pode ser:
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a) OBJETIVA : interpretação da lei, ou seja, o que está escrito;b) SUBJETIVA : interpretação da vontade do legislador, esta é repudiada pela
doutrina, no que tange a direito penal, pois ao interpretar a lei penal deve ser levar em conta o que está escrito e não o que se quis escrever, pois assim poderemos falar em segurança jurídica.
4.2. Espécies de interpretação:A interpretação pode ser diferenciada ainda quanto à:a) SUJEITO :quem faz a interpretação, que é dividida ainda em:
a.1. Autêntica contextual: feita pelo próprio legislador, dentro do próprio contexto, ex: art. 327, CP;a.2. Autêntica posterior:feita pelo próprio legislador através das normas penais exemplificativas;a.3. Doutrinária: feita pela doutrina, ex: exposição de motivos, que por não obedecer o processo legislativo das normas penais, não são autênticas;a.4. Judicial, vinculante ou não:aquela feita pelos juízes intra autos, e.g., súmulas vinculantes e não vinculantes;
b) MEIOS UTILIZADOS : que pode ser literal, teleológica (finalidade), sistêmica ou histórica;
c) RESULTADO OBTIDO : declaratória, extensiva e restritiva.
4.3. Interpretação analógica:Por não poder prever todas as hipóteses possíveis para o cometimento de certos
delitos, o legislador preferiu prever expressamente a possibilidade do uso da interpretação analógica para que se possa dá o real alcance à norma. Neste caso o legislador prevê uma fórmula casuística, ou seja, dá exemplos, que servirá de norte ao interprete, seguindo de uma fórmula genérica, onde será enquadrada as demais condutas, ex: art. 121, §2º, III, CP.
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INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL
OBJETIVA:
QUANTO AO SUJEITO (órgão):
AUTÊNTICA
CONTEXTUAL
POSTERIOR
DOUTRINÁRIA JUDICIAL
VINCULANTE
NÃO VINCULANTE
QUANTO AO MEIO
LITERAL
TELEOLÓGICA (finalidade)
SISTÊMICA OU SISTEMÁTICA
HISTÓRICA
QUANTO AO RESULTADO:
DECLARATÓRIA
EXTENSIVA
RESTRITIVA
SUBJETIVA (Doutrina rechaça):
A interpretação analógica é uma espécie, junto à interpretação extensiva em sentido estrito, de interpretação extensiva em sentido amplo. Distinguindo-se apenas na previsão de uma fórmula casuística, não encontrada nos tipos que faz necessária a interpretação extensiva em sentido restrito.
4.4. Interpretação conforme a constituição:A interpretação conforme a constituição é a base do garantismo penal, pois deve o
interprete e aplicador do direito fazê-lo conforme a constituição, declarando inconstitucional a norma penal, seja no controle difuso ou no controle direto, quando esta ir de encontro as normas constitucionais.
4.5. Dúvida em matéria de interpretação:Se após utilizados todos os institutos acima para a resolução dos conflitos
aparentes de normas, ainda persistirem dúvidas, a doutrina majoritária entende que, assim como no processo penal, a lei penal deve ser interpretada a favor do réu, é o princípio do in dubio pro reu, que é um princípio decorrente do princípio do favor rei ou favor libertatis.
4.6. Analogia:Em matéria de direito penal, em respeito ao princípio da reserva legal, não é cabível
o uso da analogia in malam partem, seja para estender agravantes ou qualificadoras, seja para estender o rol de tipos penais. Porém, é perfeitamente cabível o uso da analogia in bonam partem, devendo apenas ser observado que somente será possível o uso da analogia in bonam partem, quando a lei deixar lacuna, quando a lei dispuser de um modo, incabível será o uso da analogia, mesmo que in bonam partem.
4.6.1. Juiz como legislador positivo e como legislador negativo:R. Greco entende que quando o juiz (sentido amplo) aplica a analogia in bonam
partem, ele atua como legislador positivo. E ao contrário, quando declara inconstitucional a norma, seja em controle difuso, seja no concentrado, o juiz atua como legislador negativo.
5.Capítulo V – princípio da intervenção mínima: Seleciona as condutas que não causam lesão a um bem jurídico relevante a ponto
de ser tutelada pelo direito penal.O direito penal, tendo em vista que é o mais violento instrumento punitivo estatal,
deve ser aplicado apenas quando for atingido bens relevantes ao convívio social, em que a tutela dos outros ramos do direito se torna insuficiente. Portanto, o princípio da intervenção mínima deve ser norte tanto para a seleção dos bens a serem tutelados pelo direito penal, quanto para a exclusão de bens que não mais merecem a tutela penal, como ocorreu com o delito de adultério.
O princípio da intervenção mínima está ligado ao legislador, enquanto que o da insignificância está ligado ao aplicador do direito.
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INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA (sentido amplo):
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO.
6.Capítulo VI – Princípio da lesividade: Seleciona as condutas que causam lesão a um bem jurídico relevante, devendo ser
tutelada pelo direito penal.O princípio da lesividade é a outra face da mesma moeda do princípio da
intervenção mínima, sendo que este veda a criminalização de condutas que não atacam bens jurídicos relevantes de terceiro de forma a abalar o convívio em sociedade. Já o princípio da lesividade atua no mesmo sentido que o princípio da insignificância, porém traz as condutas que podem ser incriminadas, tipificadas como crime, que são aquelas condutas que ultrapassam o mero pensar do autor, o mero ato preparatório, o mero modo de vida ou estados existenciais e, por fim, ultrapassam o seu âmbito pessoal atingindo relevantemente o bem jurídico de terceiro. Daqui extraí-se a impossibilidade de punição dos atos preparatórios e do crime impossível por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto.
Enquanto o princípio da intervenção mínima nos traz as condutas que podem ser incriminadas, o princípio da lesividade nos traz as condutas que não podem ser incriminadas (àquelas que não causam lesão ao bem jurídico), ou seja, os princípios trabalham no mesmo sentido, como se fossem dois lados de uma mesma moeda.
7.Capítulo VII – Princípio da adequação social: O princípio da adequação social significa que, condutas aceitas e praticadas pela
sociedade, mesmo que tipificadas não são consideradas ilícitas, neste caso falamos de atos da sociedade os quais são consequentes do convívio social, por exemplo o trânsito, as usinas nucleares, a construção de prédios altos em pleno centro da cidade, trabalhos perigosos, etc. nestes casos, se interpretássemos o tipo penal, sem fazer uso do princípio em estudo, haveria a exata subsunção ao tipo de perigo de dano.
Tal princípio tem ainda duas finalidades que têm o legislador como destinatário: deverá seguir como norte na criação de tipos penais, assim como a intervenção mínima; e também como norte na exclusão de condutas típicas, antes consideradas ilícitas, mas que hoje não se faz mais necessário a sua tipificação, tendo em vista a sua adequação social.
Porém, devemos ressaltar que, assim como no princípio da intervenção mínima, e tendo em vista que somente uma lei poderá revogar ou derrogar outra, o princípio da adequação social não tem o condão de revogar nem derrogar crimes nem contravenções, como tem se pretendido nas contravenções do jogo do bicho.
8.Capítulo VIII – Princípio da fragmentariedade: O pncp da fragmentariedade é consequência dos princípios da intervenção mínima,
da lesividade e da adequação social, pois após ser feita uma análise abstrata de quais condutas serão consideradas lesivas o suficiente para merecerem a tutela do direito penal, pois os outros ramos do direito são insuficientes para tanto, sobraram apenas uma pequena parcela (fragmentos) de bens jurídicos que merecem a tutela do direito penal, por isso o direito penal é fragmentário, ou seja, cuida apenas de fragmentos de bens jurídicos os quais os outros ramos do direito não são suficientes para tanto.
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9.Capítulo IX – Princípio da insignificância: 9.1. Introdução:Após feita toda a análise sobre a conduta, utilizando-se do princípios da intervenção
mínima, lesividade, adequação social e da fragmentariedade, é estabelecida quais condutas devem ser tuteladas pelo direito penal, sendo tais condutas tipificadas como infração penal. A partir daí, dentro do conceito analítico de crime, devemos analisar se o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável, para que o agente possa responder criminalmente pelo seu ato, sendo a ele estipulada uma pena. Na análise do fato típico, deverá ser analisado se estão presentes a conduta (culposa ou dolosa), o resultado, o nexo causal entre a conduta e o resultado e, finalmente, a tipicidade (formal e material, pois o STF rejeita a tipicidade conglobante).
9.2. Tipicidade penal:O princípio da insignificância, introduzido por CLAUS ROXIN, tem por finalidade
auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela.
De acordo com a tipicidade conglobante (que não é adotada pelo STF, que somente adota a tipicidade formal e a material), além do fato se enquadrar perfeitamente ao fato típico, abstratamente previsto na lei, a conduta deverá também ser anti-normativa e ter tipicidade material (lesão de expressão). Com isso, mesmo que a conduta seja formalmente típica, não é qualquer lesão ao bem jurídico que configurará o fato típico, pois se não preencher a tipicidade material não preencherá a tipicidade conglobante; se não preencher a tipicidade conglobante, não preencherá a tipicidade penal; se não preencher a tipicidade penal, não preencherá a tipicidade o fato típico; se não preencher o fato típico, não preencherá o conceito analítico de crime.
Porém, ao analisarmos a tipicidade material, deveremos fazer uso da razoabilidade, pois tal análise é dotada de muito subjetivismo, o que é criticado e até mesmo posto em cheque a existência da tipicidade material por parte da doutrina.
Em suma, na tipicidade material reside o PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
9.3. Rejeição ao princípio da insignificância:Há parte minoritária da doutrina que entende que o princípio da insignificância não
pode ser usado no direito penal, tendo em vista que, se o bem jurídico é tutelado pelo direito penal, qualquer lesão a este bem deverá ser punida. Porém a doutrina majoritaríssima entende que, a não aplicação do princípio da insignificância nos levaria a situações absurdas, fazendo apenas ressalvas de que tal princípio não é aplicável a todo e qualquer crime.
Devemos destacar que nossos tribunais utilizam da aplicação de tal princípio constantemente, principalmente no que tange a delitos contra o patrimônio. Porém, quando falamos em crime de roubo, em que há dois bens jurídicos em jogo (patrimônio e integridade a pessoa) a doutrina majoritária e os nossos tribunais superiores tem entendido pela não aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista da multiplicidade de bens jurídicos atacados, apesar de existir doutrina minoritária em sentido contrário.
O princípio da intervenção mínima, o da lesividade, o da adequação e o da fragmentariedade, estão ligados ao legislador, enquanto que o da insignificância está ligado ao aplicador do direito. E, de acordo com Bitencourtt, são todos princípios que limitam o ius puniendi estatal.
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9.4. Orientação utilitarista:O princípio da insignificância, como visto acima, é decorrente do caráter
fragmentário do direito penal, e tem base em uma ORIENTAÇÃO UTILITARISTA, que significa que deve se buscar a maior felicidade para maior número de pessoas, pois se admite a possibilidade dum equilíbrio racional entre os interesses individuais em busca da felicidade geral.
O entendimento da teoria utilitarista proferida por Bentham e sustentada por seus seguidores era que ao interpretar a norma deve ser levado em consideração os efeitos reais produzidos. A qualificação dos efeitos teria como base a utilidade, sendo o bom aquilo que traz prazer e mau, o que causa dor. Complementando esta frase, sob o prisma social, bom e justo é tudo aquilo que tende a aumentar a felicidade geral.
Assim, no utilitarismo o fim principal é a utilidade ou o interesse.
9.5. Entendimento do STF – Prova delegado RJ - 2012:O princípio da insignificância tem origem controversa e base utilitarista, encontrando
na atual jurisprudência do STF os seguintes requisitos de configuração:a) Mínima ofensividade da conduta do agente;b) Nenhuma periculosidade social da ação;c) Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) Inexpressividade da lesão.
10. Capítulo X – Princípio da individualização da pena:
10.1. Fases da individualização da pena:Em decorrência de mandamento constitucional, a pena deverá ser individualizada.
Primeiramente a individualização da pena é feita abstratamente quando o legislador comina para cada crime uma pena diferente, de acordo com a dimensão do bem jurídico tutelado. Após feita esta individualização abstrata, pelo legislador, o juiz aplicará a pena individualizando-a de acordo com o critério trifásico do art. 68, CP. E, por fim, haverá a individualização da pena também na sua execução, pois nem todos os condenados são iguais, por isso merecem que suas penas sejam individualizadas.
Portanto, resumindo, a individualização da pena compreende três fases: a cominação, a aplicação e execução.
10.2. Individualização da pena e a 11.343/06:Hoje, o STF vem entendendo que o art. 44, da lei de drogas, que veda a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, é inconstitucional, pois há ofensa ao princípio da individualização da pena, tendo declarado no HC 97256, STF, a inconstitucionalidade incidental de tal dispositivo, assim como o fez com a lei de crimes hediondos, no que tange a, hoje revogada, vedação de progressão de regime nos casos de crime hediondo, e como tem sido feito em relação a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado no caso de crimes hediondos e equiparados, prevista no art. 2, §1º, da lei de crimes hediondos, vejamos o teor do HC 111840, STF:
É inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: ... § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deferiu HC com a finalidade de alterar para
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semiaberto o regime inicial de pena do paciente, o qual fora condenado por tráfico de drogas com reprimenda inferior a 8 anos de reclusão e regime inicialmente fechado, por força da Lei 11.464/2007, que instituíra a obrigatoriedade de imposição desse regime a crimes hediondos e assemelhados — v. Informativo 670. Destacou-se que a fixação do regime inicial fechado se dera exclusivamente com fundamento na lei em vigor. Observou-se que não se teriam constatado requisitos subjetivos desfavoráveis ao paciente, considerado tecnicamente primário. Ressaltou-se que, assim como no caso da vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo delito de tráfico — já declarada inconstitucional pelo STF —, a definição de regime deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infração. Ademais, seria imperioso aferir os critérios, de forma concreta, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Consignou-se que a Constituição contemplaria as restrições a serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas não se encontraria a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de pena. Salientou-se que o art. 5º, XLIII, da CF, afastaria somente a fiança, a graça e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a individualização da pena. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que denegavam a ordem.
HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012. (HC-111840)
11. Capítulo XI- Princípio da proporcionalidade: O princípio da proporcionalidade está ligado diretamente a cominação e aplicação
da pena, pois é através de tal princípio que o legislador deverá cominar uma pena proporcional para tal conduta prevista como crime (proporcionalidade abstrata) e, também através deste princípio é que o juiz, fazendo uso do critério trifásico, mais precisamente nas circunstâncias judiciais do art. 59, CP, aplicará a pena proporcional, ao analisar a conduta do agente e os suas características pessoais (proporcionalidade concreta). Porém, devemos registrar que a aplicação da proporcionalidade não é simples, pois encontrar a pena proporcional é tarefa subjetiva, principalmente quando tratamos de proporcionalidade abstrata. Nos dizeres do professor R. Greco, encontramos uma quase-proporção na lei talião (olho por olho, dente por dente), porém, tal lei fere a dignidade humana.
12. Capítulo XII – Princípio da responsabilidade pessoal ou intranscendência da pena ou da pessoalidade:
Tal princípio encontra previsão no art. 5º, XLV, CF, e significa que pena não poderá passar da pessoa do condenado. Neste ponto devemos observar que, quando falamos em direito penal, a pena de perda de bens e de reparação dos danos é a única, decorrente do delito, que poderá atingir os herdeiros, e ainda, somente até o limite da herança.Aqui surge um ponto importante que, de acordo com o professor R. Greco e Ferrajoli, é a questão da pena de multa, que, mesmo que o código determine que a multa seja tratada como divida ativa contra a fazenda pública, não poderá
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passar para os herdeiros, nem mesmo para atingir a herança, pois a multa é pena, e, como tal, não poderá passar da pessoa do condenado, ao contrário da reparação dos danos decorrentes do delito, pois esta não tem natureza de pena, podendo atingir a herança, como determina o art. 1.997, CC.
13. Capítulo XIII - Princípio da limitação da pena: 13.1. Introdução:A CF, em seu art. 5º, XLVII, veda determinadas penas. A vedação de determinadas
penas é consequência do princípio da dignidade da pessoa humana. A adoção de penas que ferem a dignidade da pessoa humana põe em cheque a
própria existência do Estado democrático de direito, pois, neste caso, o Estado estaria se igualando ao delinqüente.
A mudança de postura dos Estados na aplicação das penas teve início no século XVIII, conhecido como século das luzes, tendo, começado a implantar as mudanças, na aplicação das penas, no final do século XVIII e início do século XIX, onde começaram a ser alteradas as penas de castigos corporais por penas restritivas de liberdade.
Entretanto, devemos observar que, mesmo com a cominação e aplicação de pena privativa de liberdade, deve o legislador e o juiz observar e ser obediente ao princípio da dignidade da pessoa humana.
13.2. Penas de morte e de caráter perpétuo:Tal tema tem sido muito questionado pela sociedade. Porém, aqui nos cabe
fazermos apenas três observações: em primeiro lugar cabe observar que o nosso ordenamento jurídico proíbe tanto a pena de caráter perpétuo, quanto a pena de morte, ressalvado, nesta última, em caso de guerra declarada, sendo ainda cláusula pétrea; em segundo lugar, devemos registrar, tais penas têm sido abolidas dos ordenamentos jurídicos pátrios, seja parcialmente, seja por inteiro; e finalmente, nos países em que ainda são adotadas tais penas, com o fundamento de que tais penas causam maior prevenção, e.g., EUA, têm sido realizadas pesquisas entre os estados que adotam e os que não adotam, e tem sido percebido que não há distinção no índice de criminalidade entre estes estados, ou seja, tal pena não tem maior caráter de dissuasão.
Ainda, fundamentando a repulsa das penas destas espécies de pena, ressaltamos que uma das funções da pena é reeducar, ressocializar.
13.3. Penas de trabalhos forçados:Não podemos confundir as penas de caráter forçados com o condicionamento a
conquista de benefícios do preso, caso este trabalhe dentro da prisão, pois neste caso não estamos falamos em condição de humilhação para o trabalho, o que é a finalidade da vedação dos trabalhos forçados, feita pela constituição.
13.4. Pena de banimento:Ao contrário do que podemos observar na história brasileira, hoje a pena de
banimento é constitucionalmente proibida, pois a nacionalidade é um direito fundamental do homem, não podendo lhe ser tirada.
13.5. Penas cruéis:O ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente a CF, proíbe a adoção de
penas cruéis. E de acordo com Zaffaroni, penas cruéis é o antônimo de penas racionais, e não de penas doces.
14. Capítulo XIV - Princípio da culpabilidade: 25
A culpabilidade é o juízo de censura e reprovação para saber se o indivíduo, ao cometer uma conduta ilícita, poderia ter agido de outra forma, ou seja, se poderia ou não ter agido de acordo com a lei.
O princípio da culpabilidade tem três sentidos:1º. É o terceiro elemento integrante do conceito analítico do crime. Sem o juízo
de reprovação feito sobre a conduta do autor não poderemos falar em crime, pois estaria excluída culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, inimputabilidade ou falta de potencial conhecimento da ilicitude.
2º. Analise da culpabilidade do agente para determinar a pena que será aplicada, na primeira análise do critério trifásico de aplicação da pena;
3º. Análise da culpabilidade para verificar se a conduta do agente que causou o resultado foi decorrente de culpa ou dolo (neste caso é a culpa em sentido amplo), com o intuito de impedir a responsabilidade penal objetiva.
15. Capítulo XV – Princípio da legalidade: 15.1. Estado de direito e princípio da legalidade:O princípio da legalidade e o Estado democrático de direito são vertentes que
devem andar juntas, ou seja, sem a legalidade não podemos falar em Estado democrático de direito, pois somente nos ordenamentos em que, os direitos fundamentais, as limitações aos poderes estatais, os remédios contra abusos estatais, assim como todas as outras normas de forma geral, estão regulamentadas e formalmente previstas, assim como há obediência a uma CF rígida, que tem no seu corpo a previsão de processos, para a sua própria alteração, mais complexos, e, finalmente, exista um controle de constitucionalidade sobre as leis, que devem ser produzidas e interpretadas em obediência a esta CF, é que podemos falar em Estado de direito.
Nas palavras do professor José dos Santos Carvalho Filho, Estado de direito é aquele em que o Estado obedece às normas criadas por ele próprio, se submetendo aos limites criados pelas próprias leis (sentido amplo: CF, leis ordinárias e complementares, resoluções, etc).
15.2. Introdução ao princípio da legalidade:O princípio da legalidade no direito penal é o mais importante, pois traz com ele a
segurança jurídica de que ninguém poderá responder por uma conduta se esta não tiver previsão legal, somente podendo ser imposta uma pena ao transgressor caso esta pena também esteja previamente estabelecida. No direito penal o princípio da legalidade ganha a nomenclatura de princípio da RESERVA LEGAL.
15.3. Funções do princípio da legalidade:O princípio da legalidade tem quatro funções:1º. Vedar a retroatividade da lei penal : a irretroatividade da lei penal é a regra,
sendo exceção a retroatividade da lei penal benéfica;2º. Vedar a criação de crimes em decorrência dos costumes ou princípios
gerais do direito: os costumes e os princípios gerais do direito, como visto
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CULPABILIDADE
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE (CULPA OU DOLO) - EVITA A
RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA
ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59, CP - PARA MEDIR O GRAU DE
CULPA DO AGENTE
TERCEIRO ELEMENTO INTEGRANTE DO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME
anteriormente, não têm o condão de criar crimes, porém podem fundamentar a criação ou revogação de infrações penais;
3º. Vedar o uso da analogia para a criação de crimes e para o alargamento de alcance de outros tipos penais: a conduta deverá ser tipificada, não sendo permitido o uso da analogia para alargar o alcance do tipo penal, porém não se pode confundir analogia com interpretação analógica, pois nesta última, o legislador descreve uma situação genérica e permite o encaixe de situações similares, ex: ...outro meio insidioso ou cruel;
4º. Vedação de tipos penais com condutas com conceitos vagos e imprecisos : o tipo penal deverá ser taxativo, determinando exatamente qual a conduta está sobre a tutela penal.
15.4. Legalidade formal e legalidade material ou substancial:
A) Legalidade formal é a obediência ao trâmite legal para a criação da norma, previsto na CF.
B) Legalidade material é a adequação do conteúdo da norma ao ordenamento jurídico constitucional, ou seja, a norma criada deve está de acordo com a constituição, não indo de encontro com os seus preceitos.
Em suma a lei, além de dever seguir o tramite legal para a sua criação, deverá ter seu conteúdo em conformidade com a CF.
15.5. Vigência (legalidade formal) e validade da lei (legalidade material):
A vigência da lei está diretamente ligada a sua legalidade formal, ou seja, ultrapassada a vacatio legis a lei estará vigente.
No mesmo sentido, a validade da lei está também ligada a legalidade material, ou seja, uma lei somente terá validade se estiver de acordo com a CF. Cabendo ao aplicador do direito (julgar) realizar o controle da legalidade material das leis penais (seja concentrado ou difuso).
15.6. Termo inicial de aplicação da lei penal:O processo para a criação de uma nova lei penal é o seguinte: proposta de projeto
de lei (fase constitutiva); análise, discussão, votação e sanção ou veto deste projeto de lei (fase introdutória); promulgação (fase complementar); vigência.
Somente a partir da VIGÊNCIA da nova lei é que estaremos vinculados a ela. Portanto, mesmo dentro da vacatio legis, enquanto a lei não estiver vigente não estaremos a ela submetidos. Entretanto, com fundamento na economia processual e em decorrência do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, caso a nova lei seja mais benéfica, o professor R. Greco entende que poderá ser aplicada, inclusive, na vacatio legis, porém tal entendimento não é unânime na doutrina.
15.7. Medidas provisórias regulando matérias penais:A CF veda expressamente que medidas provisórias tratem de matéria de natureza
penal, que somente poderá ser regulada por lei em sentido estrito, ou seja, lei ordinária e lei complementar, pois esta última tem um a exigência de quórum maior do que a lei ordinária, logo não há empecilho para que a lei complementar trate de direito penal, e neste caso, por se tratar de matéria que, originariamente, seria de competência de lei ordinária, esta lei complementar poderá ser alterada por lei ordinária, excepcionalmente.
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15.8. Distinção entre princípio da legalidade e princípio da reserva legal:
Tal distinção é feita por pequena parte da doutrina, que entende que o pncp da legalidade trata de lei em sentido amplo (LC, LO, MP,LD), e o pncp da reserva legal vincularia a criação de lei penal apenas a lei em sentido restrito (lei ordinária e lei complementar), porém a maioria da doutrina entende que tal distinção é desnecessária, entendendo que tanto a reserva legal quanto a legalidade estabelecem que a criação de lei penal somente poderá ser realizada por lei ordinária e por lei complementar.
R.Greco vai mais além, se justificando no sistema adotado na Espanha, em que a lei orgânica é similar a lei complementar brasileira, e que a matéria penal está restrita a lei orgânica.
16. Capítulo XVI – Princípio da extra-atividade da lei penal:
16.1. Introdução:A regra geral, trazida pela CF, e adotada no CP, é de que a lei penal não retroagirá,
e a exceção é que ela retroagirá se for mais benéfica. Logo, se deduz que a lei mais benéfica poderá tanto retroagir, para alcançar fatos anteriores a sua vigência; quanto ultra-agir para alcançar fatos praticados na sua vigência, mesmo que tenha sido revogada.
16.2. Tempo do crime:Três são as teorias que podem regular o tempo do crime: a) da atividade; b) do
resultado; c) mista ou da ubiqüidade. Tendo o CP adotado a teoria da ATIVIDADE, ou seja, independentemente de qual seja o momento do resultado do crime, o tempo a ser considerado para análise do crime será o do momento da conduta.
16.3. Extra-atividade da lei penal – espécies:A extra-atividade da lei penal é gênero do qual há duas espécies:a) Ultra-atividade : onde a lei mais benéfica regula o fato, mesmo depois de ter
sido revogada, ou seja, a lei mais benéfica ultra-age para alcançar o fato, pois esta lei era que vigorava na época da conduta.
b) Retroatividade : a lei mais benéfica retroage para alcançar os fatos praticados anteriormente a sua entrada em vigor.
Devemos observar que somente poderemos falar em extra-atividade da lei penal se for para beneficiar o réu e quando estivermos diante de sucessão de lei penal no tempo.
16.4. Novatio legis in mellius e novatio legis in pejus:A novatio legis in mellius retroage para alcançar o fato ocorrido antes da sua
vigência, e.g., diminuição de circunstâncias agravantes, diminuição do prazo prescricional, etc.
Já a novatio legis in pejus, além de não poder retroagir para alcançar fatos anteriores a sua entrada em vigor, cede lugar a lei antiga, revogada, que continuará em vigor para alcançar fatos anteriores a entrada em vigor da lei maléfica.
16.4.1. Aplicação da novatio legis in pejus nos crimes permanentes e continuados:
Crime continuado é aquele em que é praticada duas ou mais crimes, da mesma espécie, e com maneiras de execução, tempo e lugares semelhantes.
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Crime permanente é aquele em que sua execução se prolonga no tempo.Em ambos os casos, de acordo com a súm. 711, STF, será aplicada a lei em vigor
no momento da cessação da permanência ou da continuidade, mesmo que a lei seja mais maléfica.
16.5. Abolitio criminis:É a exclusão, de uma conduta, do rol de tipos penais, por entender o legislador que
tal conduta não precisa mais da tutela do direito penal.A abolitio criminis extingue a punibilidade do agente.16.5.1. Efeitos da abolitio criminis:A abolitio criminis exclui todos os efeitos penais da sentença condenatória
(reincidência; antecedentes criminais, etc.), mesmo que após o trânsito em julgado. Porém, não exclui a obrigação civil de reparação dos danos.
16.5.2. Abolitio criminis temporalis:Trata-se de suspensão da tipicidade, ou seja, a conduta passa a não ser mais típica
temporariamente, assim como ocorreu na lei do desarmamento, no que trata a posse ilegal de arma de fogo.
16.6. Sucessão de leis penais no tempo:Ocorre quando surgem novas leis, que revogam ou derrogam outras leis, fazendo
surgir a ultra-atividade da lei penal, ou seja, se a lei nova for mais benéfica, ela retroagirá para alcançar os fatos; porém, se a lei revogada for a mais benéfica ela ultra-agirá para alcançar o julgamento de fatos anteriores.
16.6.1. Lei intermediária:É aquela lei que não vigorava na data dos fatos, nem vigora na data da sentença,
pois esteve em vigor entre estes. Portanto, como a regra da extra-atividade da lei mais benéfica é absoluta, se aplicará a mais benéfica, ultra-agindo aquela já revogada, mas que vigia na época dos fatos; retroagindo a que estiver em vigor na época do julgamento; e ultra-agindo aquela que vigeu em alguma época entre o fato e a sentença.
16.6.2. Sucessão de leis temporárias e leis excepcionais:Leis temporárias são aquelas que têm, no seu corpo, a data inicio e a data fim já
predeterminada. Já as leis excepcionais são aquelas que somente vigem enquanto permanecer o momento excepcional que lhe deu causa, e.g., decretação de calamidade pública, estado de guerra, etc. ambas encontram previsão no art. 3º, CP.
Surge na doutrina uma controvérsia em relação a tais leis serem dotadas ou não de extra-atividade para regular o fato, mesmo após cessadas suas vigências. Damásio, Frederico Marques e a doutrina majoritária entendem que o momento excepcional da lei excepcional ou o tempo predefinido para validade da lei temporária, são elementos do tipo destas espécies de lei, portanto, mesmo quando não vigerem mais e advenha lei mais benéfica, seja para revogar crime como para aumentar pena ou estipular agravante, etc., a aplicação de tais leis, fora da sua vigência, não ferem ao postulado constitucional da irretroatividade da lei mais benéfica. Em sentido contrário, Zaffaroni e R. Greco entende que se a CF não excepcionou a aplicação de tal princípio, não caberia ao legislador excepcionar, portanto, tal dispositivo deveria ser dado por não recepcionado.
16.7. Combinação de leis:O entendimento dos professores R. Greco e Assis Toledo (adotado pelo STJ no HC
94244/09), é de que é possível a combinação de duas leis, que se sobrepuseram no tempo, para que possa beneficiar o réu, assim como ocorreu na lei de drogas no seu
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art. 33 e o revogado art. 12, pois o 33 (mais recente) prevê uma pena maior, mas o art. 12 (mais antigo) não previa uma causa de diminuição da pena, causa esta trazida pela nova lei de drogas. No entanto, o STF não tem adotado tal entendimento, pois entende que neste caso estaria sendo criado uma terceira categoria de lei, o que atentaria contra a legalidade e a separação dos poderes.
16.8. Competência para aplicação da Lex metior:Caso advinha lei mais benéfica, a competência para a sua aplicação será do próprio
MP se ainda em fase de inquérito (antes da denúncia); será do juiz, se em fase de julgamento; do tribunal, se em fase recursal; e do juiz da execução, se em fase de cumprimento de pena, e o cálculo for meramente matemático, pois, caso contrário, necessite de uma análise de mérito, tal análise deverá ser feita pelo tribunal recursal competente, que a fará em sede de revisão criminal.
16.9. Apuração da maior benignidade da lei:Havendo dúvida na aplicação de qual seria a lei mais benéfica ao réu, este deverá
ser ouvido para dizê-lo.
16.10. Irretroatividade da Lex gravior e medida de segurança:
Entende o professor Assis Toledo que no que tange a medida de segurança, estamos diante de uma exceção a irretroatividade da lei mais maléfica, pois no caso de medida de segurança, esta não tem caráter punitivo, mas sim curativo, portanto, como a nova medida curativa tem a finalidade de tratamento, deverá ser aplicada, mesmo que mais grave, se for considerada de maior eficácia no tratamento.Porém tal entendimento é minoritário.
16.11. Aplicação da Lex mitior durante o período da vacatio legis:
Apesar de existir doutrina minoritária, a doutrina majoritária e os tribunais entendem que, caso a lei mais nova seja mais benéfica, esta não se sujeitará ao período da vacatio legis, pois não haveria razão para isso. Devendo somente se sujeitar a vacatio legis aquela lei mais maléfica, que prevê novo tipo penal, aumento de pena, criação de agravantes, etc.
16.12. Vacatio legis indireta:É aquele período que é previsto dentro do corpo da própria lei, e vai além do
período da vacatio legis direta, e.g., art. 30 e 32 da lei 10.826/03 (estatuto do desarmamento);
16.13. A retroatividade da jurisprudência:Tal enfoque tem duas vertentes: a primeira delas se refere a nova interpretação
mais maléfica, entendendo a doutrina majoritária que a interpretação mais maléfica não poderá prejudicar o réu, que poderá alegar ERRO DE PROIBIÇÃO; a segunda se refere a nova interpretação mais benéfica, que poderá retroagir para alcançar o réu, e.g., o STF entendia que o uso de arma de brinquedo era útil para agravar a pena no crime de roubo, quando tal entendimento caiu, aqueles que foram condenados por esta majorante poderiam entrar com ação criminal revisional.
17. Capítulo XVII - Princípio da territorialidade: 17.1. Lugar do crime:No Brasil, em relação ao lugar do crime, é adotada a TEORIA DA UBIQUIDADE
(art. 6º, CP), porém tal teoria somente é útil quando tratamos de crime à distância,
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definindo a competência internacional, pois para definirmos a competência interna, é adotada a teoria do resultado, ou seja, o lugar da consumação do crime.
17.2. Territorialidade:No Brasil, de acordo com o art. 5º, CP, vige a regra da territorialidade, onde, aos
crimes cometidos dentro do território brasileiro, se aplicará as regras da legislação brasileira, com exceção dos tratados e convenções internacionais, portanto, de acordo com o professor Hungria, “no Brasil não adotou-se a territorialidade absoluta, mas sim temperada”, pois, em virtude da reciprocidade, abre-se a impermeabilidade da soberania nacional para que se possa se aplicado o direito de outro Estado, desde que previsto em tratados ou convenções.
Ainda de acordo com tal art. 5º, aplica-se a legislação brasileira tanto em embarcações ou aeronaves de natureza pública, onde quer que estejam (extensão da territorialidade), quanto em embarcações ou aeronave privadas que estejam e mar territorial ou em alto-mar (onde não há soberania de outro Estado). Aplica-se também a legislação brasileira aos crimes cometidos dentro de navios ou aeronaves privados estrangeiras, se cometidos dentro do território nacional, abrindo-se exceção se for de natureza pública, ou esteja a serviço de governo estrangeiro.
18. Capítulo XVIII - Princípio da extraterritorialidade: De acordo com este pncp, aplica-se a legislação brasileira aos crimes cometidos no
estrangeiro em algumas hipóteses previstas em lei. Divide-se em condicionada e incondicionada, vejamos:
Lembrando que, de acordo com o §1º, nos casos de extraterritorialidade incondicionada, mesmo que o agente tenha sido julgado no estrangeiro (absolvido ou condenado), será julgado no Brasil, tratando-se, portanto, de uma causa de EXCEÇÃO AO NE BIS IN IDEM.
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APLICA-SE A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
TERRITORIALIDADE
CRIMES COMETIDOS EM SOLO BRASILEIRO OU MAR
TERRITORIAL BRASILEIRO.
CRIMES COMETIDOS EM AERONAVES OU NAVIOS
PÚBLICOS, ONDE QUER QUE ESTEJA; OU PRIVADOS
BRASILEIROS, SE EM ALTO MAR OU ESPAÇO AÉREO CORRESPONDENTE.
EXTRATERRITORIALIDADE
CONDICIONADA
A) TRATADO OU CONVENÇÃO - JUSTIÇA
UNIVERSAL;
B) PRATICADOS POR BRASILEIRO -
PERSONALIDADE ATIVA;
C) AERONAVES OU NAVIOS PRIV. BRAS. EM
TERR. ESTRANG.
D) PRATICADOS POR ESTRANGEIRO CONTRA BRAS. FORA DO PAÍS.
INCONDICIONADA
A) CONTRA O PRESIDENTE - DEFESA OU REAL;
B) CONTRA PATRIMÔNIO OU ÓRGÃO PÚBLICO - DEFESA OU REAL;
C) CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DEFESA OU REAL;
D) GENOCÍDIO - JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL.
19. Capítulo XIX - Disposições sobre a aplicação da lei penal:
19.1. Eficácia da sentença estrangeira:A sentença estrangeira somente poderá ser homologada pelo STJ, para reparação
dos danos civis (neste caso depende de requerimento da parte interessada) e sujeitar o condenado a medida de segurança (neste caso depende da existência de tratado de extradição). Percebe-se que não é possível a homologação de sentença penal.
19.2. Contagem de prazo:A contagem de prazo poderá ser penal (inclui-se o primeiro dia) ou processual penal
(exclui-se o primeiro dia e passa a contar a partir do segundo dia). Entende o professor R. Greco que em alguns casos, que envolvam o direito a liberdade do individuo, em que, a princípio, os prazos seriam considerados processuais penais, mas em virtude deste direito a liberdade, devem estes prazos serem contados como penais, é o que acontece com o prazo para encerramento do IP e para oferecimento da denúncia, em caso de réu preso.
Determina o CP que os prazos devem ser contados de acordo com o calendário comum (gregoriano).
19.3. Frações não computáveis da pena:Determina o CP que não sejam contadas as frações tanto de pena privativa de
liberdade, quanto as de multa.
19.4. Legislação especial:Determina o art. 12, CP, que, caso exista legislação especial sobre determinada
matéria, o CP somente será aplicado se a lei especial não prevê de modo diverso. É o que ocorre com a lei de contravenções penais, que, apesar da previsão no CP de tentativa, determina que não será aplicada a tentativa em caso de contravenção penal.
20. Capítulo XX - Conceito e evolução da teoria do crime:
20.1. Noções fundamentais:O estudo da teoria do crime é o estudo das características que todos os crimes
devem ter, à saber a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Estes três elementos juntos formam um todo, e somente são separados por questão didática, pois só poderemos falar em crime se estiverem presentes estes 3 elementos.
No estudo da teoria do crime os três elementos estão diretamente ligados e a existência de um pressupõe a existência lógica do outro, pois se não houver tipicidade, não poderemos falar em antijuricidade; por sua vez se não tiver a antijuricidade, não poderemos falar em culpabilidade; e finalmente, não existindo a culpabilidade não há que se falar em crime.
20.2. Infração penal:O Brasil, a exemplo da Alemanha e da Itália, adotou o sistema bipartido, onde as
expressões crimes e delitos são sinônimas, e a expressão contravenção significa a segunda espécie de infração penal. Portanto, a infração penal é gênero nos quais são espécies os crimes ou delitos e as contravenções penais.
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20.3. Diferença entre crime e contravenção:Em verdade, de acordo com o professor R. Greco, não há diferença substancial
entre a contravenção e crime, pois o que hoje é contravenção, amanhã pode ser crime, e vice-versa. Logo, o critério para a nomenclatura em crime ou contravenção é apenas político.
Contravenção é toda infração penal que comine pena de prisão simples ou de multa, alternativa ou cumulativamente. Já crime é toda a infração penal que comine pena de reclusão ou detenção, isolada ou cumulativa ou alternadamente com a pena de multa.
Defende, ainda, o professor R. Greco, que nas contravenções penais, por se tratar de delitos de natureza leve, em decorrência do princípio da intervenção mínima, tais delitos não merecem a tutela do direito penal, podendo ser facilmente tutelado pelos outros ramos do direito.
20.4. Ilícito penal e ilícito civil:Para R. Greco, não há que se falar em distinção entre delito de natureza penal e de
outros ramos do direito, pois apenas, ainda em decorrência de decisão política, alguns bens jurídicos, por se considerarem mais importantes, merecem a tutela do direito penal, enquanto outros, menos importantes, são tutelados por outros ramos do direito. E o que hoje é ilícito penal amanhã pode ser apenas de outro ramo do direito e vice-versa.
20.5. Conceito de crime:O conceito de crime não foi dado pelo legislador, nem no CP, nem em outro texto
legal, apenas foi feita a distinção entre o que caracteriza a contravenção e o crime. Logo, o conceito de crime é JURÍDICO-DOUTRINÁRIO.
Com o intuito de definir crime, a doutrina deu três definições:a) Conceito formal : crime é a conduta humana proibida pela lei;b) Conceito material ou substancial : crime a conduta humana que atenta contra
os principais bens da sociedade;c) Conceito analítico : este conceito é o utilizado pela maioria esmagadora da
doutrina, onde é feita uma ANÁLISE dos elementos do crime, portanto crime é todo fato típico, ilícito e culpável.
20.6. Conceito analítico de crime:De acordo com o conceito analítico de crime, adotado pela maioria da doutrina,
crime é um todo unitário, ou seja, é a soma dos seus três elementos – que somente são divididos por questões didáticas – logo, faltando qualquer de seus elementos, será considerado um indiferente penal.
O crime é composto por:1º. Fato típico : de acordo com os finalistas, a conduta deve ser dolosa ou culposa,
omissiva ou comissiva, gerar um resultado, devendo haver nexo causal entre a conduta e o resultado e este resultado deve estar previsto em lei.
2º. Ilícito : a ilicitude é percebida por exclusão, ou seja, se não existir nenhuma causa excludente de ilicitude, o fato típico será ilícito. As causas de exclusão da ilicitude são a legitima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. Incluindo, a doutrina, uma causa supralegal, que é o consentimento do ofendido, que somente será válido se for anterior ou simultaneamente ao fato, agente capaz para consentir e bem jurídico disponível.
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3º. Culpável : a culpabilidade é verificada na imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa.
Lembrando que parte minoritária da doutrina inclui a punibilidade como quarto elemento integrante do conceito analítico de crime, porém a doutrina majoritária diz que a punibilidade não é elemento, mas sim conseqüência do crime.
20.7. Conceito analítico de crime adotado pela teoria bipartite:
Tal conceito é adotado por Damásio, Dotti, Mirabete e Delmanto.Para os adeptos desta teoria o conceito analítico de crime é apenas fato típico e
ilícito, sendo a culpabilidade apenas um pressupostos para a aplicação da pena. Entretanto, a doutrina majoritária rechaça tal conceito se justificando pelo fato de que todos os elementos do crime são pressupostos para a aplicação da pena, e, ainda, o CP usa a palavra isento de pena indiscriminadamente, e não exclusivamente quando quer excluir a culpabilidade.
21. Capítulo XXI – conduta: 21.1. Conduta:Apesar de a doutrina entender que a conduta é um comportamento humano, a CF,
em seu art. 225, previu que a pessoa jurídica pode praticar conduta delituosa e por isso responderá nos crimes contra o meio ambiente. Porém, tal assunto será melhor abordado nos sujeitos ativos do crime.
Conduta deve ser dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva.
21.2. Conceito de ação – causal, final ou social:
21.3. Condutas dolosas e culposas:Para que o agente possa responder criminalmente por sua conduta, deverá ter
agido com dolo ou com culpa. A regra geral, estabelecida no CP, é de que todo crime é doloso, mas pode excepcionar e prever expressamente a modalidade culposa.
21.4. Condutas comissivas e omissivas:Além de atuar com dolo ou culpa, o agente poderá cometer o crime agindo de forma
a praticar uma conduta típica (crimes comissivos), ou se omitindo, deixando de agir conforme determina a lei (crimes omissivos).
Os crimes omissivos se dividem em OMISSIVOS PRÓPRIOS OU PURO OU SIMPLES (aqueles que o agente tem o dever genérico de garantia, que cabe a todos) e OMISSIVOS IMPRÓPRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO (aquele que o agente tem o dever específico de garantia, conforme o art. 13, CP).
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CONCEITO DE AÇÃO:
CAUSALISTA:
TEORIA CLÁSSICA - SISTEMA CAUSAL NATURALISTA:
AÇÃO É TODA CONDUTA HUMANA EM SENTIDO
RESTRITO (AÇÃO).
TEORIA NEOCLÁSSICA:
AÇAO É TODA CONDUTA HUMANA MANIFESTADA
NO MUNDO EXTERIOR (AÇÃO OU OMISSÃO).
FINALISTA:
COMPORTAMENTO HUMANO VOLUNTÁRIO
DIRIGIDO A UMA FINALIDADE QUALQUER.
SOCIAL:
O CONCEITO DE AÇÃO RESIDE NA RELEVÂNCIA
SOCIAL DA AÇÃO OU OMISSÃO.
21.5. Ausência de conduta:Para que se possa imputar a alguém a pratica de algum crime, este deve ter agido
com dolo ou culpa, e praticando a conduta voluntária com uma finalidade qualquer. Há hipóteses em que o agente não pratica a conduta voluntariamente, e há ausência de finalidade, são elas:
1ª. Coação física irresistível : neste caso, o coagido não pratica nenhuma conduta, mas é apenas e instrumento na mão do co-autor, que deverá responder pelo crime;
2ª. Movimentos reflexos : e.g., a pessoa leva uma descarga elétrica e acaba causando lesão corporal;
3ª. Estado de inconsciência : e.g. pessoa hipnotizada;Em todos estes casos a conduta é afastada, tendo em vista a ausência de
voluntariedade e finalidade.
21.6. Fases de realização da ação:A doutrina divide a ação em duas fases, a interna e a externa (preparação e
execução). A interna (cogitação) se divide em três fases:1ª. É antecipação mental dos resultados;2ª. O agente escolhe os meios que utilizará para alcançar os resultados;3ª. O agente considera os efeitos colaterais e concomitantes com o meio
pretendido;Após passada a fase interna, o agente dá inicio a fase externa, colocando em
prática tudo aquilo que foi arquitetado na fase interna.O agente só poderá ser punido caso dê inicio aos atos de execução daquilo que
tinha planejado (fase interna), caso contrário, não poderá ser punido por apenas atos preparatórios ou de cogitação. Porém o legislador excepcionou tal regra quando fez previsão legal para a punição do delito de quadrilha ou bando, que normalmente seria considerado delito de preparação.
22. Capítulo XXII - Tipo penal: 22.1. Conceito:Tipo penal é a descrição da conduta, na qual o Estado deseja proibir ou determinar
que seja praticada por todos, prevendo, no preceito secundário, uma sanção para aquele que infringir a lei. O tipo penal tem natureza predominantemente descritiva.
22.2. Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade conglobante:
Além de existir conduta (dolosa ou culposa), resultado (naturalístico ou normativo) e nexo causal entre a conduta e o resultado, para que possamos falar em fato típico esta conduta deverá se adequar perfeitamente ao tipo legal previsto abstratamente na lei (em sentido estrito), isto é a tipicidade formal, que chamamos de subsunção da conduta com o tipo legal. Caso contrário a conduta será absoluta ou relativamente atípica.
Para que possamos falar em tipicidade penal, a conduta deve ser perfeitamente adequada ao tipo penal (subsunção), ou seja, formalmente típica, e ainda ter a TIPICIDADE CONGLOBANTE, que é a soma de uma conduta anti-normativa (a conduta não pode ser determinada por outra lei, nem fomentada – incentivada - pelo Estado, pois estaríamos diante de uma antinomia) com a tipicidade material (ligada ao princípio da insignificância ou bagatela). Assim, o estrito cumprimento de dever legal migraria da antijuricidade para o fato típico, ou seja, caso o agente agisse em
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estrito cumprimento de dever legal, não poderíamos sequer falar em tipicidade penal, e conseqüentemente fato típico.
Na tipicidade material, o legislador, valendo-se do princípio da intervenção mínima, apenas determinou quais bens merecem a tutela do direito penal, não delimitando qual o grau da lesão que mereceria tal tutela, logo, cabe ao aplicador do direito, valendo do princípio da insignificância, verificar o grau da lesão que vai ser tutelada pelo direito penal.
Obs: o STF não adota a teoria da tipicidade conglobante, mas apenas a tipicidade formal + material (princípio da insignificância).
22.3. Adequação típica:Como visto acima, para que possamos falar em tipicidade formal, o fato deve estar
perfeitamente adequado ao tipo penal previsto em lei. Chamamos esta adequação de tipicidade formal ou subsunção.
A adequação típica divide-se em duas espécies:1ª. Imediata ou direta : aquela conduta que não precisa de nenhuma outra norma
para que possa se subsumir ao tipo penal previsto em lei;2ª. Mediata ou indireta : é aquela conduta que precisa de uma NORMA DE
EXTENSÃO para que possamos falar em adequação, e.g., tentativa, art. 14, CP; concurso de agentes, art. 29, CP.
22.4. Fases da evolução do tipo:A doutrina divide a evolução do tipo penal em três fases que se destacaram:1ª. Fase : o tipo penal tinha natureza apenas descritiva, não existia nenhum tipo de
valoração;2ª. Fase : esta fase é conhecida pela NATUREZA INDICIÁRIA DO TIPO PENAL,
que significa dizer que se a conduta for típica, provavelmente será ilícita, ou seja, sendo típico o fato, há indícios de que será ilícito. A tipicidade do fato é a ratio congnoscendi (razão de conhecer) da ilicitude.
3ª. Fase : nesta fase, o tipo penal é a razão de ser (ratio essendi) da ilicitude, ou seja, a tipicidade e a ilicitude formam um só elemento, ou o fato é típico e ilícito, ou o fato é atípico e lícito. Logo, concluímos que, a ilicitude do fato é elementar para que o fato seja típico (ELEMENTO NEGATIVO DO TIPO). Deduzindo, com toda a vênia, que a teoria da ratio essendi, adota uma tipicidade conglobante mitigada ou vice-versa, onde apenas algumas das causas de exclusão são a razão de existir do tipo penal, e.g., o estrito cumprimento de dever legal.
22.5. Teoria dos elementos negativos do tipo:Os adeptos desta teoria são aqueles que adotam a teoria da ratio essendi, ou seja,
aqueles que unificam a tipicidade e a antijuridicidade em um único, chamado “tipo total”. Para os adeptos desta teoria, aquela definição de crime, trazida por Welzel, onde a culpabilidade pressupõe a ilicitude, que, por conseguinte, pressupõe a tipicidade, não seria válida.
Para a teoria da ratio essendi, portanto, as causas de exclusão da ilicitude seriam ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO, pois, se presente alguma causa de exclusão da ilicitude, estaria sendo “negada a existência de tipo penal, e por conseguinte, do crime”.
22.6. Injusto penal (injusto típico):Injusto penal, para aqueles que adotam a teoria tripartida de crime e a teoria da
ratio cognoscendi (maioria da doutrina), é o fato típico e ilícito, ou seja, após se
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analisar se a conduta é típica e não há causas de justificação, entende-se por INJUSTO PENAL.
Já para os adeptos da ratio essendi o injusto penal seria o “tipo total”, ou seja, o fato típico (no qual inclui-se a ilicitude), já seria o injusto penal.
22.7. Tipos básicos e tipos derivados:Ver quadro esquemático “conceito de espécies de crime e tipos penais”;
22.8. Tipos normais e tipos anormais:Ver quadro esquemático “conceito de espécies de crime e tipos penais”;
22.9. Tipos fechados e abertos:Ver quadro esquemático “conceito de espécies de crime e tipos penais”;
22.10. Tipos congruentes e incongruentes:Ver quadro esquemático “conceito de espécies de crime e tipos penais”;
22.11. Tipo complexo:Com a adoção do finalismo, trazido por Welzel, o elemento subjetivo do tipo, que
na teoria causal estava na culpabilidade (a tipicidade e a ilicitude era composta apenas por elemento objetivo, pois o elemento subjetivo estava na culpabilidade), passou a integrar o fato típico. E para falarmos em tipo complexo, há a necessidade de que o elemento subjetivo coincida com o objetivo, ou seja, o agente deve ter vontade e consciência para praticar a conduta (elemento subjetivo), obtendo êxito (elemento objetivo).
22.12. Elementares:São dados essenciais para a formação da figura típica. A ausência de uma
elementar pode acarretar em atipicidade absoluta ou relativa (desclassificação).
22.13. Elementos que integram o tipo:O tipo é composto por elementos subjetivos e objetivos. Os elementos OBJETIVOS são aqueles que descrevem toda a conduta, ou seja, o
verbo, o resultado (se tiver), o agente, e às vezes o sujeito passivo. Os elementos objetivos se dividem em DESCRITIVOS (não depende de interpretação ou valoração) e os NORMATIVO (aqueles que dependem de um juízo de valor, de interpretação, que deve ser feita por um aplicador do direito ou pela própria norma, ex: culpa, moral, etc.).
O dolo é o elemento subjetivo nos tipos penais dolosos, e a culpa nos culposos. O dolo pode ainda ter elementos subjetivos especiais, e.g., um especial fim de agir.
22.14. Elementos específicos dos tipos penais:Além dos elementos objetivos e subjetivos, o tipo penal tem os seguintes elementos
específicos:a) Núcleo : é o verbo que prevê a ação que se quer proibir ou impor. Podem ser
uninucleares (único verbo) ou plurinucleares ou de conteúdo variado (vários verbos);b) Sujeito ativo : é aquele que pratica o verbo, núcleo do tipo penal. Daqui surge a
classificação em CRIME COMUM (quando não há previsão de quem possa ser sujeito ativo, podendo o crime ser praticado por qualquer um); CRIME PRÓPRIO (quando o legislador faz previsão do grupo de pessoas que podem ser sujeito ativo; CRIMES DE MÃO PRÓPRIA (quando somente uma pessoa pode praticar o crime, pois a pratica do crime é indelegável, e.g., prevaricação). Devemos registrar que o STJ entende ser possível a prática de crime por pessoa jurídica, pois há expressa previsão na lei de crimes ambientais, devendo apenas ser individualizada as responsabilidades dos sócios, gerentes e gestores. Entretanto, os professores R. Greco, Luis Régis Prado E
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Bitencourt entendem pela impossibilidade da pessoa jurídica ser sujeito ativo de crime, tendo em vista que a conduta somente pode ser praticada por ser humano, e a responsabilização de pessoa jurídica não encontra respaldo na teoria do crime, prelecionam ainda que, em decorrência do pncp da intervenção mínima e da ultima ratio, não há necessidade de intervenção do direito penal, tendo em vista que o direito administrativo poderia tutelar tal situação, pois é auto-executável e muito mais eficiente do que o direito penal, aja visto a enorme quantidade de recursos previsto no ramo do direito penal.
c) Sujeito passivo : pode ser formal (será sempre o Estado) ou material (às vezes pode ser também o Estado, ou até mesmo uma pessoa jurídica, dependendo da natureza do crime, e.g., furto);
d) Objeto material : é o bem ou a pessoa sobre a qual recai a conduta. Não se confunde com objeto jurídico, que é o bem jurídico tutelado. Podem existir crimes que não têm objeto material, pois este está vinculado aos crimes que sua consumação alteram a realidade fática;
22.15. Funções do tipo:O tipo tem três funções que se cumulam:1ª. De garantia : pois ao cidadão é garantido fazer tudo aquilo que a lei não veda;2ª. Fundamentadora : pois, caso o agente pratique a conduta prevista no tipo
penal, o Estado está fundamentado no tipo penal para fazer valer o seu ius puniendi.3ª. Selecionadora de condutas : pois é através do tipo penal que o Estado
seleciona as condutas pelas quais o direito penal irá tutelar;
23. Capítulo XXIII – tipo doloso: 23.1. Dispositivo legal:Art. 18, CP;
23.2. Conceito de dolo:Dolo é o elemento subjetivo do tipo penal, ou seja, é a intenção de praticar uma
conduta com a finalidade de produzir um resultado. No dolo existem dois elementos, um INTELECTUAL (onde o agente imagina a o que se pretende, tendo conhecimento da situação fática que se encontra – consciência, cognição) e outro VOLITIVO (onde o agente decide praticar a conduta imaginada, com o resultado imaginado – vontade). Faltando consciência ou vontade, não podemos falar em conduta dolosa.
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ELEMENTOS DO TIPO PENAL:
OBJETIVOS
DESCRITIVOS:
NÚCLEO SUJEITO ATIVO
SUJEITO PASSIVO
OBJETO MATERIAL
NORMATIVOS
DEPENDEM DE UM JUIZO DE VALORAÇÃO
SUBJETIVOS
DOLO OU CULPA
O erro de tipo, previsto no art. 20, CP, por recair sobre as elementares do tipo penal, afasta sempre o dolo. No erro de tipo o agente não tem conhecimento da situação fática em que se encontra. Aqui não é analisado o conhecimento do agente sobre ser proibida ou não a sua conduta, pois caso o erro recaísse sobre este conhecimento, estaríamos falando em erro de proibição, que é analisado na culpabilidade.
23.3. O dolo no código penal:A regra é que todo crime somente é punido a sua modalidade dolosa. E a exceção
é que, se houver previsão legal, pune-se a modalidade culposa. Normalmente, quando o legislador quis que fosse punida a modalidade culposa, o faz no parágrafo da modalidade dolosa ou em outro artigo dentro do mesmo capítulo.
23.4. Teorias do dolo:São quatro as principais teorias a respeito do dolo:1ª. Teoria da vontade : onde dolo é a pura intenção de praticar a conduta prevista
no tipo penal, art. 18, I, primeira parte, CP. DOLO DIRETO;2ª. Teoria do assentimento : dolo é a pratica de conduta, assumindo o risco da
produção de um resultado previsto. A maioria da doutrina trata como DOLO EVENTUAL, art. 18, I, segunda parte, CP;
3ª. Teoria da representação : dolo é a pratica da conduta, com previsão de resultado, em que não houve a assunção do resultado previsto, ou seja, o agente previu o resultado, mas achou que pudesse evitá-lo. Para os adeptos desta teoria, aquele que age com culpa consciente deveria responder pela conduta dolosa. Esta teoria é vista pela maioria da doutrina como a CULPA CONSCIENTE, respondendo o agente somente pela modalidade culposa, se houver previsão legal.
4ª. Teoria da probabilidade :para os adeptos desta teoria, se estatisticamente for provável a produção do resultado, o agente deverá responder por dolo eventual;
23.5. Teorias adotadas pelo código penal:De acordo com Cesar Roberto Bitencourt, o CP adotou as teorias da vontade e do
assentimento, pois responde pela conduta dolosa aquele que praticou a conduta com a intenção de produzir o resultado (dolo direto) e também aquele que previu o resultado e assumiu o risco de produzi-lo (“foda-se” – dolo indireto eventual);
23.6. Espécies de dolo:A doutrina divide o dolo em:1ª. Dolo direto : é o dolo por excelência, onde o agente deseja o resultado e
preenche todos os requisitos objetivos do tipo penal. Subdivide-se em:a) De primeiro grau : neste caso o agente imagina a conduta e o
resultado, e se os meios escolhidos pelo o agente são capazes de produzir apenas o resultado pretendido, ou seja, o agente não imagina a realização de resultados concomitantes ou colaterais, como meio necessário e suficiente ao resultado pretendido (fase interna da ação);
b) De segundo grau ou mediato ou de conseqüências necessárias: neste caso o agente imagina a conduta e o resultado, e se os meios escolhidos para a produção deste resultado darão causa a resultados concomitantes e colaterais, que são meios necessários e suficientes para a obtenção do resultado pretendido, devendo o agente responde por dolo, e.g., querendo matar um passageiro específico de um carro, o agente coloca uma bomba dentro deste, vindo a matar não só o passageiro, como também o motorista, neste
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caso atuou com dolo de primeiro grau em relação ao passageiro e dolo de segundo grau em relação ao motorista;
2ª. Dolo indireto :o dolo indireto se subdivide em:a) Alternativo : pode ser objetivo (quando o agente deseja que
ocorra um resultado ou outro, e.g., atira querendo matar ou ferir) ou subjetivo (quando o agente deseja que a conduta e o resultado recaia sobre uma pessoa ou outra, e.g., o agente atira querendo atingir um pessoa ou outra);
b) Eventual : quando o agente prevê o resultado, não o deseja, mas com sua conduta assume o risco de produzi-lo, não se importando com a sua produção. De acordo com Malarée, na verdade se trata de uma culpa com representação, punida mais severamente;
23.7. Dolo geral (hipótese de erro sucessivo):Neste caso, afasta-se o entendimento de duas condutas com dois crimes
sucessivos, pois, de acordo com o professor Welzel, o dolo do agente acompanha a conduta até a obtenção do resultado, e.g., o agente efetua disparos na vítima com intenção de matar, depois, pensando estar morta, a joga dentro do rio, vindo a vítima a morrer afogada, responderá por um só crime.
23.8. Dolo genérico e dolo específico:Dolo genérico é aquele presente em todo tipo penal, porém implicitamente. Dolo
específico é aquele que vem indicado no tipo penal, é o especial fim de agir.Tal distinção perdeu utilidade com a adoção da teoria finalista da conduta,
sobreposta a teoria causal, pois para esta teoria toda conduta tem uma finalidade, implícita ou não no tipo penal.
23.9. Dolo normativo (dolus malus):É o dolo dos causalistas, ou seja, o dolo esta situado na culpabilidade, é o real ou
potencial conhecimento da ilicitude do fato, para termos culpabilidade o agente deve cometer a conduta sabendo que está cometendo um ilícito penal, e não simplesmente cometer um conduta com a uma finalidade qualquer. Há duas teorias adotadas pelos causalistas para a definição de dolo, a teoria extremada do dolo (onde a consciência real da ilicitude está dentro do próprio dolo) e a teoria limitada do dolo (onde a consciência da ilicitude não precisa ser real, mas potencial). Este potencial ou real conhecimento da ilicitude é o elemento normativo do dolo, ou seja, o agente deve praticar a conduta sabendo estar cometendo um ilícito penal para que possa ter culpabilidade;
O dolo normativo é adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (de base neokantista); integra a culpabilidade e tem como requisitos: a consciência, a vontade e a consciência atual da ilicitude (que é o elemento normativo do dolo).
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ESPÉCIES DE DOLO
DOLO DIRETO
DE 1º GRAU DE 2º GRAU
DOLO INDIRETO
ALTERNATIVO EVENTUAL
O dolo natural, adotado pela teoria normativa pura (de base finalista), integra o fato típico e tem como requisitos: a consciência e a vontade; aqui não existe elemento normativo (consciência da ilicitude), que será analisado na culpabilidade;
23.10. Dolo subseqüente (dolus subsequens):É o caso do agente alegrar-se com o resultado obtido através de uma conduta
culposa, ou mesmo sem culpa ou dolo. Neste caso não poderá a vontade do agente ser convertida em dolo, pois ninguém pode praticar uma conduta que já aconteceu;
23.11. Ausência de dolo em virtude de erro de tipo:Para que o agente possa praticar uma conduta dolosa, devem estar presentes os
elementos consciência e vontade. Na consciência, o agente deve saber o que está fazendo, ou seja, deve ter conhecimento das elementares do tipo. Caso haja em erro, e este recaia sobre as elementares do tipo, restará SEMPRE afastado o dolo, pois o agente não tem consciência da conduta que está praticando. Entretanto, caso este erro seja inescusável, o agente poderá responder pela modalidade culposa, se houver previsão;
23.12. Dolo e crime de perigo:No crime de perigo o legislador antecipa a produção do resultado e pune a conduta
antecedente a este resultado. O crime de perigo pode ser abstrato ou concreto.Para os doutrinadores, o dolo de perigo nada mais é do que uma conduta
imprudente que é punida sem que seja produzido o resultado ou dano.
24. Capítulo XXIV – tipo culposo: 24.1. Dispositivo legal:Art. 18, II, CP;
24.2. Conceito e elementos do delito culposo:Tipo culposo é aquele em que a conduta humana voluntária tem uma finalidade
lícita, porém, em decorrência da falta de dever de cuidado objetivo, os meios escolhidos derem causa há um resultado ilícito PREVISÍVEL.
Os elementos do tipo culposo são os seguintes:1º. Conduta humana voluntária (omissiva ou comissiva) com finalidade, em
regra, lícita: No tipo culposo a finalidade não tem relevância no mundo jurídico, mas apenas os meios que foram escolhidos para a busca desta finalidade, meios estes que não obedeceram o dever objetivo de cuidado;
2º. Falta de dever objetivo de cuidado : o dever objetivo de cuidado deve ser respeitado por todos, pois é conseqüência do convívio em sociedade. Verifica-se a falta do dever objetivo de cuidado quando o agente age com negligência, imperícia ou imprudência;
3º. Resultado naturalístico ilícito não querido, nem assumido, pelo agente : ao contrário dos delitos dolosos, em que o resultado pode ser normativo ou naturalístico, nos delitos culposos o resultado somente pode ser naturalístico, ou seja, deve produzir resultado no mundo exterior para que este resultado possa ser imputado ao agente;
4º. Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado :
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ELEMENTO VOLITIVO (VONTADE DE PRATICAR O
FATO)
ELEMENTO INTELECTUAL (CONSCIÊNCIA DO FATO)TIPO DOLOSO
5º. Previsibilidade : é a possibilidade de se prever o resultado caso aquela conduta seja praticada. A previsibilidade está presente apenas na culpa inconsciente ou comum, pois na culpa consciente o fato foi previsto, mas o agente não acredita, na sua realização. Para os doutrinadores há duas espécies de previsibilidade:
a) Previsibilidade objetiva : aquela que deve ter o homem médio, ou seja, qualquer um pode prever. É defendida por Hungria;
b) Previsibilidade subjetiva : aquela que somente aquele que tem conhecimento técnico poderia prever, e.g., médico, eletricista, policial, etc. Para Damásio e Zaffaroni a previsibilidade subjetiva deve ser analisada na culpabilidade do agente, portanto, ao ser analisado os conhecimentos particulares do agente, se for verificado que a ele não era exigido agir de forma diversa, estará excluída a sua culpabilidade;
6º. Tipicidade: para que possamos falar em tipo culposo, deve existir previsão legal expressa de modalidade culposa;
24.3. Imprudência, imperícia e negligência:A imprudência está ligada a um ato comissivo, ou seja, é imprudente aquele que
age sem o dever objetivo de cuidado.A negligência está ligada a um não agir, ou seja, o agente, por negligência, não age
como deveria ter agido, e.g., na faz manutenção no carro; deixa arma próxima a criança, etc.
Já a imperícia é a inaptidão, momentânea ou não, que tem o profissional ao realizar uma conduta, e não pode ser confundida com a inobservância de regra técnica, prevista como aumento de pena no homicídio culposo. Pois, na imperícia, o agente não tem o conhecimento da regra técnica, mesmo que momentaneamente, em contrapartida, no caso de aumento de pena por inobservância de regra técnica, o agente possui a regra técnica, mas não a realizar.
24.4. Crime culposo e tipo aberto:Como visto anteriormente, tipo aberto são aqueles em que a conduta não se
amolda perfeitamente ao tipo legal, havendo a necessidade de complementação por parte dos aplicadores do direito (doutrina e jurisprudência).
Assim, por necessitar de complementação doutrinária e jurisprudencial, os crimes culposos são tipos abertos;
24.5. Culpa consciente e culpa inconsciente:A previsibilidade é a possibilidade de previsão do resultado, como vimos
anteriormente.Culpa inconsciente é aquela em que o agente deveria prever o resultado, mas não o
previu, logo é a culpa sem previsão.Culpa consciente é a culpa com previsão, onde o agente prevê o resultado, mas
acredita, sinceramente, que este não irá se produzir, pois poderá evitá-lo.
24.6. Diferença entre culpa consciente e dolo eventual:Na culpa consciente, como vimos anteriormente, o agente prever o resultado, mas
acredita sinceramente que poderá evitá-lo e que este não ocorrerá.
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TIPICIDADEPREVISIBILIDADE
NEXO CAUSAL ENTRE A
CONDUTA E O
RESULTADO
RESULTADO NATURALÍSTICO
ILÍCITO NÃO QUERIDO, NEM
ASSUMIDO
FALTA DE DEVER
OJETIVO DE CUIDADO
(I.N.I.)
CONDUTA COM
FINALIDADE, EM REGRA,
LÍCITA.
TIPO CULPOSO
Já no dolo eventual, o agente prever o resultado, mas não se importa com a sua ocorrência, assumindo assim o risco da sua produção.
O professor R. Greco, seguindo o entendimento de Hungria, entende que, ao contrário do que tem sido percebido na jurisprudência, resultado de clamor social, deve ser afastada uma “fórmula matemática” que estabelece que a embriaguez conjugada com a alta velocidade deve ser entendido por dolo eventual. Ensina o ilustre mestre que, para que se possa falar em dolo eventual não devemos agir de outra forma senão através da analise fática da vontade do agente, ou seja, deve ser analisada qual a vontade do agente, se este previu o resultado e não se importou com sua ocorrência, deverá responder a título de dolo eventual, porém, se previu o resultado, mas imaginou, sinceramente, que este não ocorreria, deverá responder a título de culpa, mesmo que esteja embriagado e em alta velocidade, devendo sua culpabilidade (juízo de reprovação sobre a conduta) ser maior, sendo condenado pela pena máxima, porém no crime de homicídio culposo, e não a título de dolo eventual, como deseja o clamor social.
Havendo, ainda, dúvida quanto a ser dolo eventual ou culpa consciente, deverá o juiz aplicar o princípio do in dúbio pro reo, e decidir pela culpa consciente.
24.7. Culpa imprópria ou culpa por extensão ou por equiparação ou por assimilação:
Falamos em culpa imprópria quando o agente, nas hipóteses de descriminantes putativas, ou seja, no erro de tipo permissivo, em que o agente, em decorrência das circunstâncias, imagina estar amparado por uma causa de exclusão da ilicitude, age dolosamente com a intenção de provocar o resultado, determinando o legislador, por questão de natureza político-criminal que, se o erro for invencível (escusável), seja o agente isento de pena. Entretanto, se o erro for vencível, inescusável, responderá o agente pela modalidade culposa, se houver previsão legal. Neste ultimo reside a culpa imprópria, ou seja, o agente age dolosamente em busca de um resultado, imaginando, por erro, que existe uma circunstância que exclua ilicitude do fato, porém esta não existe, sendo inescusável o erro responderá pela modalidade culposa, se houver previsão legal.
Na culpa imprópria, de acordo com a doutrina, reside a exceção a regra da não possibilidade de tentativa nos crimes culposos, pois na verdade o agente agiu dolosamente, mas, por questão de natureza jurídico-criminal, responderá pela modalidade culposa.
24.8. Compensação e concorrência de culpas:No direito penal, ao contrário do direito civil - que admite a compensação de dividas
- não se admite a compensação de culpas, ou seja, se num mesmo fato o agente for vítima e agente, não haverá compensação de culpas.
Entretanto, entende R. Greco que, quando tratamos de hipóteses de concorrência de culpa da vítima, seja esta também agente ou não, esta circunstância deve ser analisada na analise de circunstâncias judiciais do art. 59, CP, sendo menor a reprovação do agente quando houver a concorrência de culpa da vítima, seja esta também agente ou não, como dito anteriormente.
24.9. Excepcionalidade do crime culposo:Existem duas modalidades legislativas para a previsão da modalidade culposa:1ª. Numerus clausulus : onde somente haverá a punição da modalidade culposa
se houver a previsão expressa de tal possibilidade. Esta foi a modalidade adotada pelo legislador brasileiro, no art. 18, P.Ú, CP;
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2ª. Numerus apertus : onde para toda modalidade dolosa se admite a punição da modalidade culposa. Esta modalidade não foi adotada na legislação brasileira.
24.10. Culpa presumida:No direito penal não há presunção de culpa, logo, o juiz, quando da análise da
conduta típica, deverá analisar se ao agente faltou dever de cuidado objetivo e se o fato era previsível.
24.11. Tentativa nos delitos culposos:O iter criminis é um instituto jurídico cabível somente nos crimes dolosos, pois não
podemos falar em cogitação ou preparação nos crimes culposos, pois neste último o agente não quer o resultado, mas apenas atua com finalidade lícita, porém, por inobservância de dever objetivo de cuidado, dá causa a um resultado ilícito previsível, porém não previsto, ou se previsto, não aceito.
Portanto, nos delitos culposos a REGRA é de que NÃO SE ADMITE A TENTATIVA, entretanto a doutrina admite, como EXCEÇÃO, a POSSIBILIDADE DE TENTATIVA NA CULPA IMPRÓPRIA, ou seja, o agente atua dolosamente, mas em erro sobre circunstâncias do fato que, se presentes, excluiria a ilicitude, são as descriminantes putativas, e, por razão de natureza político criminal, responderá na modalidade culposa, se o erro era inescusável, e houver previsão legal.
25. Capítulo XXV - Relação de causalidade: 25.1. Dispositivo legal:Art. 13, CP;
25.2. Relação de causalidade:Relação de causalidade, ou nexo causal, é o elo que liga o resultado a conduta do
agente, sem o qual não é possível que seja imputado o resultado ao agente que praticou a conduta.
25.3. Do resultado de que trata o caput do art. 13, CP:Apesar de doutrina minoritária em sentido contrário, entendem os professores R.
Greco e LFG que, o resultado referido no art. 13, CP, pode ser aquele resultado naturalístico (material, que se exterioriza no mundo jurídico) ou também o meramente normativo (jurídico), sendo este último a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal.
25.4. Teorias sobre a relação de causalidade:Dentre as várias teorias que surgiram para definir a relação de causalidade, três se
destacaram:1ª. Teoria da causalidade adequada : onde é causa toda condição necessária e
adequada à produção do resultado, ou seja, toda ação que tem potencialidade para dar causa ao resultado e é indispensável ao seu acontecimento, excluindo-se os acontecimentos fortuitos e extraordinários. Se uma ação for destacada de outra, e for verificado que esta ação sozinha não daria causa ao resultado, este não poderá ser imputado ao seu agente por falta de causalidade adequada.
2ª. Teoria da relevância jurídica : para esta teoria, somente será causa quando for condição juridicamente relevante para o resultado, aquela condição objetivamente previsível pelo homem médio, condição imprevisível não é juridicamente relevante, logo não pode ser considerado causa;
3ª. Teoria da equivalência dos antecedentes causais : para esta teoria, toda causa, antecedente ao fato, que, caso não existisse, não ocorreria o resultado, é condição indispensável para a ocorrência do resultado, portanto se equivalem
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(conditio sine qua non – condição sem a qual não aconteceria). Para esta teoria devemos fazer uma regressão no tempo para encontrarmos as causas que concorreram para a produção do resultado;
25.5. Regressão em busca das causas do resultado:A crítica feita a teoria da equivalência dos antecedentes causais é de que a
regressão para encontrar as condições que deram causa ao resultado poderia alcançar condições ad infinitum, como por exemplo o nascimento do agente causador do resultado. Assim, surgiu o entendimento de que deve ser desconsiderada toda condição na qual o agente agiu sem dolo ou culpa;
25.6. Processo hipotético de eliminação de Thyrén:Para esta teoria causa é todo fato que não pode ser suprimido, mentalmente, sem o
qual o resultado não ocorreria, ou seja, será causa todo fato que, suprimido mentalmente, não ocorreria o resultado.
25.7. Ocorrência do resultado:De acordo com o CP, considera-se causa toda aquela que, sem a qual não
aconteceria o resultado. Porém, entende o professor R. Greco que o agente não pode interferir na cadeia causal da ocorrência do resultado, ou seja, o agente será responsabilizado mesmo que, retirando a sua conduta, o resultado viesse a acontecer, porém de outra forma. Para o ilustre mestre deve-se acrescentar ao final da redação do art. 13, CP, a expressão “como aconteceu”, ficando a redação da seguinte forma: “...considera-se causa a ação ou omissão, sem a qual o resultado não aconteceria, da forma que ocorreu.” Ou seja, pode ser que, retirando a conduta do agente, o resultado até acontecesse, mas aconteceria de forma diferente.
25.8. Espécies de causas:Concausas: São causas que concorrem para o resultado;As concausas, assim consideradas aquelas que interfiram na produção do
resultado, podem ser absolutas ou relativamente independentes.25.8.1. Causa absolutamente independente:Causa absolutamente independente é aquela que ocorreria independente de
qualquer outra conduta do agente. Dividem-se em três espécies, e tem como marco a conduta do agente:
a) Causa preexistente absolutamente independente : neste caso, quando o agente pratica a conduta, já existia uma causa que produzirá o resultado, logo, a conduta do agente não produzirá o resultado, e.g., o agente atira em uma pessoa que estava enfartando, e esta pessoa vem a morrer em virtude do infarto, e não do disparo da arma, neste caso a causa é absolutamente independente da que deu causa ao resultado, devendo o agente ser punido apenas com tentativa.
b) Causa concomitante absolutamente independente : aqui a conduta que deu causa ao resultado é paralela a conduta do agente, o momento é o mesmo, porém apenas uma é que deu causa ao resultado, logo o agente que praticou a conduta que
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TEORIAS SOBRE A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE:
CAUSALIDADE ADEQUADA
CAUSA É TODA CONDIÇÃO NECESSÁRIA E ADEQUADA A PRODUÇÃO DO RESULTADO
RELEVÂNCIA JURÍDICA
SOMENTE SERÁ CONSIDERADO CAUSA AQUELA QUE FOR CONDIÇÃO JRIDICAMENTE
RELEVANTE PARA O RESULTADO
EQUIVALÊNCIA DOS ANTEDECENTES CAUSAIS:
SERÃO CAUSAS AQUELAS SEM A QUAL O RESULTADO NÃO OCORRERIA. DEVE SER CONJUGADA A IMPUTAÇÃO OBJETIVA.
QUE É SUA EVOLUÇÃO.
não deu causa responderá apenas por tentativa, mas é claro que deve estar excluída a hipótese de co-autoria.
c) Causa superveniente absolutamente independente : neste caso, após a prática da conduta pelo agente, ocorre um acontecimento que dá causa ao resultado, e.g., após A ser envenenado por B, este é atingido por um disparo efetuado por C, vindo a morrer em virtude do disparo, logo, A responderá apenas pela tentativa;
Com isso conclui-se que em TODA CAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE (independente se for preexistente, concomitante ou superveniente) o agente responderá apenas pelo seu dolo, ou seja, se sua conduta foi a que deu causa ao resultado, responderá por crime consumado; mas se sua conduta não deu causa ao resultado, responderá apenas pela tentativa.
25.8.2. Causa relativamente independente:São aquelas causas que, conjuntamente com a conduta do agente, produzirá o
resultado, ou seja, ambas dão causa ao resultado, mas somente se juntas, se destacadas, ou seja, se existisse apenas uma delas, o resultado não ocorreria. Também dividem-se em:
a) Causa preexistente relativamente independente : neste caso a conduta do agente somente dará causa ao resultado se conjugada com a causa preexistente, portanto o agente responderá de acordo com o seu dolo ou culpa, lembrando que na culpa deve existir a previsibilidade do resultado, mesmo que o agente não tenha previsto;
b) Causa concomitante relativamente independente : aqui a conduta do agente é concomitante a uma causa, que conjuntamente com a conduta, dão causa ao resultado. Neste caso o agente responderá pelo crime doloso consumado, pois sua conduta deu causa ao resultado, porém conjugada a outra causa;
c) Causa superveniente relativamente independente : neste caso determina o art. 13, §1º, CP, que quando a causa superveniente relativamente independente, por si só, produziu o resultado, o agente responderá apenas pelos seus atos anteriores e não pelo resultado. A expressão “por si só” indica que o agente somente responderá pelo resultado quando este for desdobramento natural da sua conduta, ou seja, esta dentro da normalidade o acontecimento da causa superveniente. Logo, quando o desdobramento for apenas físico, ou seja, não estiver dentro da normalidade o acontecimento da causa superveniente (e.g., o agente morre por que o hospital pegou fogo e ele estava no hospital em decorrência de disparo de arma de fogo), o agente responderá apenas pela sua conduta anterior, ou seja, na modalidade tentada.
Para o professor R. Greco, para que se possa imputar o resultado ao agente, além do resultado ser desdobramento natural da sua conduta, deve a sua conduta ter significância, portanto aquele que fere o dedo de uma pessoa, mesmo que com intenção, e esta pessoa vem a morrer em decorrência de tétano adquirido tendo em vista que o instrumento utilizado estava enferrujado, o agente não poderá responder pela morte da vítima, nem sequer na modalidade culposa, pois a lesão, por ele dado causa, não tem relevância.
Resumindo, caso haja uma causa concomitante ou preexistente relativamente independente, o agente responderá pelo seu dolo, se tinha conhecimento desta causa, se não tinha conhecimento da causa, o resultado não poderá a ele ser imputado, pois, caso contrário, estaríamos adotando uma responsabilidade penal objetiva.
Já no tocante a causa superveniente relativamente independente, só poderemos responsabilizar o agente se a causa superveniente é resultado natural da sua
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conduta, caso contrário, se a causa superveniente por si só produziu o resultado, o agente responderá apenas na modalidade tentada.
25.9. Omissão como causa do resultado:Determina o art. 13, CP, ao definir causa, que a omissão também pode dar causa
ao resultado, ou seja, quis o legislador a punição daquele que, diante de um dever jurídico, nada faz, não age, logo, conclui-se que a omissão não é apenas um não agir, mas sim um não agir diante de uma obrigação de agir imposta pela lei.
25.10. Crimes omissivos próprios e omissivos impróprios:Os crimes omissivos são de duas espécies:a) Omissivos próprios, puro ou simples : aquele que o tipo penal prevê uma
obrigação da agir, imposta a todos de forma geral, e o agente estará cometendo o crime se não agir diante da situação prevista no tipo penal, independente da produção do resultado, e.g., omissão de socorro e prevaricação;
b) Omissivos impróprios, comissivos por omissão ou omissivos qualificados : são aqueles em que somente pode ser praticado por quem tem o dever específico de garantia, ou seja, os GARANTES, previstos no art. 13, §2º, CP (lembrando que o CP adotou a teoria da fonte formal dos garantidores, deixando de lado a teoria das funções). Os crimes omissivos impróprios são tipos penais abertos que precisam de complementação, e o tipo penal prevê uma conduta positiva (ao contrário dos omissivos puros, que prevêem uma conduta negativa) para que se possa ser imputado o resultado ao garante, desde que este pudesse ter agido diante daquela situação, mas não o fez. Aqui a conduta comissiva é praticada pelo agente de forma omissiva, admitindo tanto a inação dolosa, quanto a culposa.
25.11. Relevância da omissão:De acordo com a redação do §2º do art. 13, ao garante incube apenas AGIR na
direção de evitar o resultado, se mesmo agindo o resultado vier a ocorrer, este não poderá ser imputado ao garante, uma vez que cumpriu com a sua obrigação e realizou tudo aquilo que lhe era possível para evitar o resultado.
A omissão será irrelevante quando o agente NÃO PODIA agir, pois que seria incompatível com um ordenamento jurídico justo que o agente tivesse a obrigação de agir quando não tivesse condições físicas para tal, a exemplo daquela babá, que não sabe nadar, e vê o bebê caindo dentro de uma piscina funda, à esta babá não poderá ser imputado o resultado, uma vez que NÃO PODIA agir.
25.12. A posição de garantidor:Garantidor é aquele que, em decorrência de previsão legal do art. 13, §2º, CP, tem
a obrigação de agir para evitar o resultado, são três espécies de garantidores:
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ESPÉCIES DE CAUSAS:
ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES:
Em todas elas o agente responde apenas pelo seu dolo, ou seja, se deu causa a
resultado, responde pelo crime consumado, se não, responde apenas pela tentativa
PREEXISTENTE CONCOMITANTE SUPERVENIENTE
RELATIVAMENTE INDEPENDENTES:
PREEXISTENTE CONCOMITANTE SUPERVENIENTE
a) Aquele que tem obrigação de agir prevista em lei : e.g., bombeiros, médicos, policiais, etc.
b) Aqueles que, de outra forma que não a lei, assumiram risco de agir para evitar o resultado: neste caso já esta superado o pensamento de que esta outra forma de assunção do risco deveria ser contratual, podendo ser tido como garantidor aquele que simplesmente assume a responsabilidade, e.g., alguém que se propõe a vigiar o filho de outrem;
c) Aquele que criou o risco de produção do resultado : nesta hipótese está a ingerência, e.g., aquele que coloca fogo em seu terreno para queimar o mato e o fogo se alastra e queima a casa de um vizinho, vindo a causar lesões no seus moradores;
25.13. Teoria da imputação objetiva:É contrária a teoria da eliminação hipotética, pois acrescenta à definição de
causa, o nexo normativo e não apenas o nexo físico, como quer a teoria da eliminação hipotética;
Teoria finalista: Teoria da imputação objetiva: Causalidade
objetiva: nexo físico (mera relação de causa e efeito);
Causalidade psíquica: dolo ou culpa – é o elemento subjetivo do tipo, analisado na conduta;
Causalidade objetiva : nexo físico + nexo normativo (criação ou incremento de um risco proibido {aquele que a sociedade não tolera} e realização do resultado {o resultado deve estar na linha de desdobramento causal normal do risco});
Causalidade psíquica : analisa dolo e culpa;Obs: não substitui nada em relação a teoria finalista,
apenas acrescenta à causalidade objetiva, o nexo normativo;
Ex: uma pessoa assalta uma casa e faz uma criança de refém, a mãe desta criança, que se encontrava no trabalho, passa mal tem um infarto e morre ao saber do ocorrido: para a teoria finalista o assaltante tem causalidade objetiva, porém somente não irá responder por causa da inexistência do dolo ou culpa. Já na teoria da imputabilidade objetiva, o agente não irá responder, pois sequer houve causalidade objetiva, por inexistência do nexo normativo, portanto a causalidade psíquica sequer será analisada.
Obs: a imputação objetiva não substitui a teoria do nexo causal (teoria da equivalência dos antecedentes), apenas acrescenta o nexo normativo à causalidade objetiva.
Conceito de imputação objetiva:insurgindo contra o regresso ao infinito decorrente da causalidade simples, a teoria da (não) imputação objetiva enriquece a causalidade objetiva acrescentando um nexo normativo composto de:
a) Criação ou incremento de um risco proibido (que a sociedade não tolera);b) Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal
normal do risco).Conclusões:
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OMISSÃO
OMISSIVOS PRÓPRIOS
DEVER GENÉRICO DE GARANTIA, IMPOSTO A TODOS
OMISSIVOS IMPRÓPRIOS
SÓ AO GARANTE - FONTES FORMAIS:
OBRIGAÇÃO LEGAL DE PROTEÇÃO
ASSUMIU A RESPONSABILIDADE
CRIOU O RISCO DE OCORRÊNCIA DO RESULTADO - INGERÊNCIA
1. A imputação objetiva e uma análise que antecede a imputação subjetiva (dolo e culpa);
2. A expressão mais correta seria teoria da não imputação objetiva;3. Foi criada para ser contrapor aos dogmas da teoria da equivalência (regresso ao
infinito);4. Uma vez concluída pela não imputação objetiva (ausência do nexo normativo) o
fato é atípico.
26. Capítulo XXVI – consumação e tentativa: 26.1. Dispositivo legal:Art. 14, CP;
26.2. Iter criminis:Iter criminis é o caminho do crime, ou seja, é o percurso feito pelo agente desde a
cogitação do crime até a consumação ou exaurimento. O iter criminis é formado por:a) Cogitação : o agente imagina o crime que vai cometer; o modo como vai
executá-lo; o seu resultado; e todas as outras circunstâncias que circulam o crime;b) Preparação :o agente começa a se preparar para a execução do crime, escolhe
os meios, o local, etc. Em regra a preparação não é punida, porém há exceções, ex: quadrilha;
c) Execução : o agente coloca em ação tudo que tinha imaginado nas fases anteriores, podendo consumá-lo ou ficar apenas na tentativa (conatus);
d) Consumação ;e) Exaurimento : apenas cabível em alguns crimes, se situa após a consumação,
quando o crime já está esgotado. Bitencourt entende que o exaurimento não é fase do iter criminis.
Deve ser lembrado que iter criminis é instituto exclusivo dos crimes dolosos, não cabendo falar em iter criminis nos crimes culposos;
26.3. Consumação:De acordo com o art. 14, CP, o crime se consuma quando tem todos os elementos,
previstos no tipo penal, preenchidos. Portanto, o momento de consumação dos crimes será definido de acordo com a sua classificação doutrinária, e.g., crimes permanentes, enquanto durar a permanência; crimes formais, quando praticada a conduta previsto no tipo penal, independente se houve resultado; crimes de mera conduta, com a simples prática da conduta prevista no tipo penal, pois não há resultado nestes crimes, etc.
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ITER CRIMINIS (SOMENTE CRIMES DOLOSOS)
COGITAÇÃO (É A FASE INTERNA, NÃO É PUNIDA)
O agente antecipa mentalmente os resultados;
Escolhe os meios que irá utilizar para alcançar os resultados;
Imagina mentalmente os resultados concomitantes que o meio escolhidos irá
provocar.
PREPRARAÇÃO ( FASE EXTERNA - EM REGRA
NÃO É PUNIDA)
EXECUÇÃO (FASE EXTERNA)
TENTATIVA / CRIME IMPOSSÍVEL (TENTATIVA
INIDÔNEA).
CONSUMAÇÃO
DESISTENCIA VOLUNTÁRIA
ARREPENDIMENTO EFICAZ
CONSUMAÇÃO
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
EXAURIMENTO
26.4. Não punibilidade da cogitação e dos atos preparatórios:
Tendo em vista a redação do art. 14, que determina que para que se possa falar em crime, seja tentado ou consumado, o agente deve ao menos ter dado início aos atos de execução, a cogitação não poderá NUNCA ser punida, e os atos preparatórios, em regra, também não podem ser punidos. Porém, em relação aos atos preparatórios, o legislador excepcionou a regra em alguns tipos penais, e.g., art. 288 e art. 25, LCP, prevendo a punição, como tipos autônomos, situações que deveriam ser consideradas meros atos preparatórios.
26.5. Diferença entre atos preparatórios e atos de execução:
A distinção entre atos preparatórios e atos executórios é muito difícil em algumas situações. E a definição se a conduta foi ato preparatório ou ato executório será muito importante, pois definirá se o agente deverá ou não ser punido pela tentativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro, em regra, não pune atos preparatórios.Em decorrência disto, surgiram na doutrina várias teorias para definir se a conduta será ato meramente preparatório ou se já se pode falar em execução, dentre estas teorias se destacaram as seguintes:
a) Teoria subjetiva : leva-se em conta a intenção do agente, se sua intenção era de cometer o crime e ele já começou a exteriorizar esta intenção, se locomovendo, se direcionando para tal, já poderemos falar em tentativa, pois os adeptos desta teoria não distinguem os atos preparatórios dos executórios.
b) Teoria objetiva formal : somente poderíamos falar em prática de atos executórios, e consequentemente tentativa, quando o agente começasse a praticar o núcleo do tipo penal, ou seja, exteriorizar o seu dolo.
c) Teoria objetiva material : esta teoria vem completar a anterior, ou seja, para esta teoria poderemos falar em atos de execução quando já houver efetivamente exposto o bem jurídico a perigo;
d) Teoria da hostilidade ao bem jurídico : para esta teoria, os atos preparatórios se distinguem dos executórios pelo fato de que, nos atos executórios já há um ataque efetivo e imediato ao bem jurídico, enquanto que nos atos preparatórios há apenas uma possibilidade de ataque;
Apesar do surgimento destas teorias, não há ainda uma que prevaleça, pois, como dito anteriormente, a linha que separa os atos preparatórios dos executórios é muito tênue e de difícil distinção;
Dúvida se o ato é preparatório ou de execução:Após analisado o caso concreto e utilizadas as teorias acima, se ainda permanecer
a dúvida quanto ao ato ser de preparação ou de execução, deverá ser beneficiado o réu e ser decidido como ato de preparação, não podendo haver punição de tentativa se não houver tipo específico que puna o simples ato preparatório autonomamente, como no delito de quadrilha;
26.6. Tentativa e adequação típica de subordinação mediata:
Como a tentativa não vem expressamente prevista no tipo penal, mas sim a sua modalidade consumada (com algumas exceções de crime de atentado, e.g., art. 352, CP, tentativa de evasão), em respeito e obediência ao princípio da legalidade, para que se possa punir a prática de crimes não consumados, o legislador valeu-se de
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normas de extensão, o que chamamos de ADEQUAÇÃO TÍPICA DE SUBORDINAÇÃO MEDIATA OU INDIRETA. Portanto o inciso II do art.14 trata-se de uma norma de extensão (temporal), assim como o art. 29, CP.
26.7. Elementos que caracterizam o crime tentado:Para que possamos falar em tentativa deve haver: conduta dolosa no sentido de
consumar o crime; início dos atos de execução; não consumação do crime por circunstâncias alheias a vontade do agente, ou seja, que é externa ao âmbito do agente, impedindo de consumar o resultado.
26.8. Tentativa perfeita e tentativa imperfeita:Fala-se em tentativa perfeita, acabada ou crime falho (não se confunde com
quase crime, que é o crime impossível), quando o agente, no seu entendimento, esgota todos os atos executórios que achava suficiente para alcançar o resultado, mas este, por circunstâncias alheias a sua vontade, não se consuma.
Fala-se em tentativa imperfeita ou inacabada quando o agente é impedido de praticar os atos executórios que achava suficiente para alcançar o resultado.
26.9. Tentativa e contravenção penal:Em decorrência de previsão expressa no art. 4º, LCP, e por ser norma especial em
relação ao CP, não admite-se a tentativa nas contravenções penais, ou seja, caso não haja consumação nas contravenções o fato será considerado um indiferente penal, tendo em vista a não possibilidade de aplicação das normas de extensão prevista no art. 14, II, CP.
26.10. Crimes que não admitem tentativa:Como já visto, para que possamos falar em tentativa é necessário que o agente
percorra o iter criminis e tenha entrado na prática de atos executórios. Portanto, além da vedação expressa da tentativa nas contravenções penais, tendo em vista as suas características, a doutrina traz algumas classificações de crimes que não admitem a tentativa, são eles:
a) Crimes habituais : não admitem a tentativa tendo em vista que, ou se pratica a conduta habitualmente, ou a conduta isolada será um indiferente penal. Porém a própria doutrina prevê exceções, quando os atos do agente dão nitidamente a entender a sua intenção na prática de certos crimes habituais, porém que ainda não os consumou, e.g., aquele que, não sendo médico, monta um consultório para atendimento médico, quando é surpreendido pela polícia no seu primeiro atendimento, neste caso poderíamos falar em tentativa;
b) Crimes culposos : com dito anteriormente, não podemos falar em iter criminis nos delitos culposos, pois a conduta do agente não é dotada de dolo, portanto, não podemos falar em tentativa de um crime que não se quis praticar. Entretanto a doutrina excepciona esta regra quando se trata de culpa imprópria, ou seja, quando o agente se encontra na situação de imaginar estar em hipótese de descriminante, porém não está, e o legislador, por questão de natureza política, preferiu punir a conduta dolosa de forma culposa (descriminantes putativas), neste caso a doutrina entende ser uma exceção cabível de tentativa;
c) Crime preterdoloso : crime preterdoloso é aquele que o resultado agravador advém da culpa, ou seja, é dolo na conduta e culpa no resultado. Não se admite pela mesma razão do crime culposo, ou seja, não podemos falar em tentativa de crime culposo, pois não há resultado naturalístico, exigido aos crimes culposos. Obs: a doutrina moderna admite tentativa quando a parte frustrada é a dolosa, ocorrendo o
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resultado culposo, neste caso o agente responderá pela tentativa dolosa qualificada pelo resultado culposo, e.g., art. 126 e 258, ambos do CP.
d) crimes que a lei pune a própria tentativa autonomamente : e.g. art. 352, CP – neste caso pode existir a tentativa, porém a lei preferiu não reduzir a pena, mas sim aplicá-la igualmente independente se tentado ou consumado o crime, ex: o preso que tenta fugir responderá pelo delito consumado, independente se conseguir obter êxito na fuga ou não.
e) Crimes unissubsistentes : são crimes praticados com uma simples ação, não podemos fracionar o iter criminis, ou o agente pratica a conduta e consuma o crime, ou nada faz e o fato é atípico;
f) crimes omissivos próprios : ou o agente se omite e comete o crime, ou age de acordo com a imposição legal e não haverá ilícito penal;
26.11. Tentativa e crime complexo:Crime complexo é aquele em que há conjugação de dois tipos penais, ex: roubo,
latrocínio, etc.HOMICÍDIO: SUBTRAÇÃO: RESULTADO:CONSUMADO
CONSUMADA LATROCÍNIO CONSUMADO
TENTADO TENTADA LATROCÍNIO TENTADOCONSUMADO
TENTADA 1ª corrente : Hungria – homicídio qualificado tendo em vista a conexão entre os crimes, pois se aplica a pena mais grave, ficando absorvida a menos grave; 2ª Corrente : R. Greco e Frederico Marques – latrocínio tentado; 3ª Corrente : STF e maioria da doutrina, súm. 610, STF – latrocínio consumado;
TENTADO CONSUMADA 1ª corrente : Hungria – tentativa de homicídio qualificado; 2ª corrente : R. Greco e Frederico Marques e maioria da doutrina – tentativa de latrocínio, neste sentido, “havendo subtração patrimonial consumada e homicídio tentado, está configurada a tentativa de latrocínio”– STJ HC 34961 e 114966; 3ª Corrente : STF HC 91585 – entendeu o ministro Cesar Peluzzo que, se consumada a subtração e comprovado o animus necandi do agente, este deverá responder pelo crime de roubo em concurso material com o crime de homicídio tentado, devendo inclusive ser julgado em júri;
26.12. Tentativa branca ou incruenta:É aquela em que o agente, apesar de usar dos meios que tinha a seu alcance, não
consegue atingir a vítima. Para determinarmos o delito cometido devemos analisar o dolo do agente, e.g., pode efetuar disparos para lesionar, matar ou simplesmente assustar.
Quando falamos em tentativa perfeita ou crime falho podemos perfeitamente também falar em tentativa branca, haja visto que, e.g., pode o agente efetuar disparos na vítima e achar que o acertou em região letal, vindo a cessar a sua agressão por pensar que já tinha obtido o êxito de matá-la, quando na verdade sequer acertou a vítima.
26.13. Teorias sobre a punibilidade sobre o crime tentado:Surgiram na doutrina duas teorias para tratar da punibilidade dos crimes tentados:a) Teoria subjetiva : não há distinção entre crimes tentados e crimes consumados,
devendo ser aplicada a mesma pena às duas condutas;b) Teoria objetiva : pune o crime tentado com redução de pena em relação ao
crime consumado;Nosso CP adotou a TEORIA OBJETIVA TEMPERADA OU MATIZADA, tendo em
vista que o art. 14, P.Ú, CP, previu que, “salvo disposição em contrário” deve ser punida a tentativa com a pena do crime consumado, porém diminuída de 1/3 à 2/3.
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Portanto, esta ressalva autoriza a criação de crimes com punição da modalidade tentada com a mesma pena da modalidade consumada, como ocorre nos crimes de atentado, e.g., art. 352, CP;
26.14. Punição da tentativa como delito autônomo:Como visto acima, em algumas situações o legislador, adotando a teoria subjetiva
da punibilidade da tentativa, preferiu a punição da tentativa como crime autônomo. Nestes casos não há adequação típica de subordinação mediata, utilizada para a punição dos crimes tentados, mas sim uma adequação típica direta e imediata;
26.15. Tentativa e aplicação da pena:A pena a ser aplicada na tentativa é aquela prevista para o delito consumado,
porém diminuída de 1/3 à 2/3. Devendo o juiz aplicar a porcentagem de diminuição de acordo com a proximidade da consumação do delito, ou seja, quanto mais perto chegar o agente da consumação do delito, menor deverá ser a diminuição; em contrapartida, quanto mais longe estiver da consumação, maior deverá ser a diminuição da pena;
26.16. Tentativa e dolo eventual:No caso de dolo eventual temos duas correntes quanto a possibilidade de existir
tentativa:1ª Corrente: encabeçada pelo professor R. Greco e Capez – não há que se falar
em tentativa nos crimes com dolo eventual, tendo em vista que no crime com dolo eventual o que há “é um agir imprudente, porém sem se importar com o resultado, que por razões políticos criminais, resolveu o legislador punir como dolo”, portanto nos crimes com dolo eventual, assim como nos crimes culposos, não haveria a possibilidade de se fracionar o iter criminis, tendo em vista a falta de vontade do agente em produzir o resultado;
2ª Corrente: Frederico Marques, LFG e STJ – entende perfeitamente cabível a tentativa nos dolos eventuais, em especial nos delitos de trânsito, tendo em vista que o dolo eventual é plenamente equiparado ao dolo direto;
27. Capítulo XXVII – Desistência voluntária e arrependimento eficaz:
27.1. Dispositivo legal:Art. 15, CP;
27.2. Desistência voluntária:27.2.1. Introdução:Na desistência voluntária o agente deve ter dado início aos atos de execução, pois
os atos preparatórios não são punidos. Após ter dado início aos atos de execução poderá ocorrer três situações: o agente ter consumado ato; não consumou porque foi impedido por circunstâncias alheias a sua vontade (tentativa); ou não consumou porque desistiu de prosseguir (desistência voluntária).
27.2.2. Desistência voluntária e política criminal:Na desistência voluntária o agente já deu início aos atos executórios, portanto já
encontra passível de ser punido, ao menos pela tentativa. Porém, por razões de política criminal, o legislador estende ao agente uma “ponte de ouro” que o faz retornar a fase anterior ao inicio dos atos executórios, esta “ponte de ouro” (Von Liszt) é a desistência voluntária. Sendo, portanto, o agente punido somente se já praticou alguma conduta ilícita consumada.
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27.2.3. A desistência deve ser voluntária e não espontânea:A doutrina majoritária entende que a desistência e o arrependimento eficaz
precisam ser apenas voluntários, não havendo a necessidade de serem espontâneo. 27.2.4. Fórmula de Frank:Para sabermos se houve desistência voluntária devemos usar a seguinte fórmula: “Posso continuar, mas não quero!” Sou senhor da resolução, portanto é
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA.“Não posso continuar, mas quero!” Não sou senhor da resolução, portanto NÃO HÁ
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA, sendo o agente punido com a pena de tentativa.27.2.5. Responsabilidade do agente somente pelos atos já
praticados:Caso o agente desista voluntariamente de prosseguir na execução do crime, deverá
ser feito uma retrospectiva dos seus atos para saber qual crime foi por ele cometido, não podendo NUNCA ser punido pela tentativa do crime anteriormente desejado, tendo em vista a sua desistência voluntária.
27.2.6. Agente que possui um único projétil em seu revólver:Neste caso, como o agente, ao efetuar o único disparo disponível, esgotou todas as
possibilidades que tinha a seu dispor, portanto deverá responder pela tentativa, desde que não se arrependa eficazmente.
27.3. Arrependimento eficaz:Neste caso o agente esgota todas as possibilidades que tinha a seu dispor para a
consumação do resultado, agindo em sentido contrário para evitá-lo. Se realmente conseguir evitá-lo deverá responder somente pelo delito já consumado, e não pela tentativa do crime ao qual pretendia.
27.4. Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz:
Discordando de Hungria, que entende se tratar de causa de extinção da punibilidade, o professor R. Greco, respaldado nos ensinamentos de Damásio e Frederico Marques, entende que se trata de ATIPICIDADE DA CONDUTA, tendo em vista que, não há previsão de punição da tentativa sem a utilização da norma de extensão do art. 14, que é afastada pelo arrependimento eficaz e da desistência voluntária, logo o fato é atípico, pois toda tentativa seria atípica se não fosse a norma de extensão prevista no art. 14, tendo em vista que os tipos penais prevêem apenas a modalidade consumada.
27.5. Diferença entre arrependimento eficaz e desistência voluntária:
Na desistência voluntária o processo de execução do crime ainda está em curso, tendo em vista que o agente ainda não esgotou os atos executórios. Porém no arrependimento eficaz o processo executório já se esgotou, devendo o agente agir em sentido contrário para evitar o resultado.
27.6. Não impedimento da produção do resultado:Caso a desistência voluntária e o arrependimento não sejam evitem o resultado, o
agente não se beneficiará de nenhum instituto.
28. Capítulo XXVIII – Arrependimento posterior: 28.1. Dispositivo legal:Art. 16, CP;
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28.2. Natureza jurídica:Quando estivermos diante de frações que diminuem a pena, estaremos diante de
causa de diminuição pena ou minorante. Se estiver prevista na parte geral, será causa geral de diminuição de pena; se estiver prevista na parte especial será causa especial de diminuição de pena.
28.3. Política criminal:Aqui o legislador preocupou-se mais com a vítima do que propriamente com o
acusado, procurando, por razões de política criminal, estimular a restituição e reparação dos danos nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça.
28.4. Momentos para a reparação do dano ou restituição da coisa:
Para que o acusado possa valer-se da redução de pena do arrependimento posterior ele deverá restituir a coisa ou reparar o dano até o RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, não importa se na fase extrajudicial (IP) ou na fase judicial (oferecida a denúncia, mas o juiz não se manifestou).
28.5. Infrações penais que possibilitam a aplicação do arrependimento posterior:
Em caso de arrependimento posterior com a restituição da coisa ou reparação do dano, caberá a redução de pena de 1/3 à 2/3 a todas aquelas infrações penais que não são praticadas com violência ou grave ameaça. Com exceção do crime de estelionato praticado mediante a emissão de cheques sem fundos, onde, de acordo com a súm. 554, STF, deverá ser extinta a punibilidade, caso o agente efetue o pagamento antes da denúncia.
28.6. Ato voluntário do agente:O CP exige apenas que a restituição da coisa ou a reparação do dano seja
voluntário, não havendo a necessidade de ser espontâneo, assim como na desistência voluntária e no arrependimento eficaz. Porém, em relação a restituição ou entrega da coisa, feita por terceiro, surge na doutrina divergência:
1ª Corrente: Prova objetiva – interpretação literal – não fará jus a redução de pena, tendo em vista que o artigo exige a pessoalidade da entrega ou da reparação;
2ª Corrente: prova discursiva – interpretação liberal – a reparação ou restituição, feita por terceiro, atende aos interesses tanto da vítima quanto do acusado, portanto deverá reduzir a pena.
28.7. Reparação ou restituição total, e não parcial:Entende o professor R. Greco que para fazer jus a diminuição de pena do
arrependimento posterior deve o agente ou devolver a coisa integralmente ou reparar o dano de forma a contentar a vítima. Portanto, não se deve falar em restituição parcial, mesmo que a vítima se satisfaça.
28.8. Extensão da redução aos co-autores:Caso um dos agentes restitua a coisa integralmente, ou na impossibilidade da
restituição, repare o dano de modo a satisfazer a vítima, a redução de pena deverá ser estendida aos demais co-autores, neste sentido, STJ.
28.9. Cooperação dolosamente distinta e arrependimento posterior:
Versa o art. 29, §2º, CP, que aquele que deseja participar de crimes menos grave, a ele deverá ser imposta a pena do crime que quis participar, ou seja, o menos grave.
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Daqui deduzimos que aquele que, em concurso de agente, deseja participar, e.g., de crime de furto, porém o co-autor acaba por empregar a violência, passando a se tratar de crime de roubo, caberá arrependimento eficaz somente aquele que desejou participar do crime de furto, pois cometido sem violência, ao contrário do roubo.
28.10. Diferença entre arrependimento posterior e arrependimento eficaz:
No arrependimento posterior o resultado já se produziu, sendo incentivado apenas a reparação dos danos ou restituição da coisa, não sendo cabível em crime com violência ou grave ameaça; já no arrependimento eficaz o resultado ainda não se produziu, devendo o agente evitá-lo, não existindo a limitação nos crimes de violência ou grave ameaça, e devendo o agente responder apenas pelo crime já consumado e não pela tentativa do crime que pretendia cometer.
28.11. Súmula 554, STF:Versa a súmula 554, STF, que o pagamento do valor de cheque emitido sem
provisão de fundos, antes do oferecimento da denúncia, impede a propositura da ação penal. Por ser esta súmula anterior à vigência do art. 16 (arrependimento posterior) surgiu na doutrina uma dúvida quanto a manutenção da sua validade, decidindo o STF que a súmula continuaria a ter aplicação nos casos de emissão de cheques sem emissão de fundos. Entretanto não podemos confundir a conduta criminosa de emissão de cheques sem emissão de fundos (art. 171, §2º, VI, CP) com a emissão de cheque com falsidade ideológica, pois neste caso o crime cometido é o do art. 171, caput, sendo possível somente a aplicação do arrependimento posterior e não da súm. 554, STF. Deve ser registrado também que no pagamento do cheque sem fundo após o oferecimento da denúncia, não se aplica a súmula 554, mas se aplica o arrependimento posterior, se for feito antes do recebimento da denúncia.
28.12. Reparação do dano após o recebimento da denúncia:Caso o agente se arrependa logo após o cometimento do crime, mas antes do
resultado, se conseguir evitá-lo, fará jus ao arrependimento eficaz, senão, fará jus a atenuante do art. 65, III, b, CP. Ainda, se, após a consumação do crime (sem violência ou grave ameaça), o agente restituir a coisa ou reparar o dano, feito antes do recebimento da denúncia, fará jus a redução de pena do arrependimento posterior (1/3 à 2/3); se a restituição ou reparação for feita após o recebimento da denúncia, fará jus a atenuante. Mais além, se, mesmo que o crime tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, o agente restituir ou reparar o dano, fará jus a atenuante, é claro que se feito antes do julgamento.
28.13. Reparação dos danos e a lei 9.099/95:Nos crimes de competência do juizado especial (até 2 anos + contravenções
penais), se a ação penal for privada, ou pública condicionada a representação, a homologação da composição civil dos danos acarreta em renúncia ao direito de queixa, extinguindo a punibilidade, mesmo que o crime tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, art. 74, P.Ú, 9.099/95.
28.14. Arrependimento posterior e crime culposo:Entende o professor R. Greco que, por política criminal, deve aplicar-se a redução
de pena, do arrependimento posterior, nos crimes culposos, mesmo que cometido com violência, tendo em vista que o ressarcimento visa mais a vítima do que o próprio autor do crime. Lembrando que, conforme o item anterior, nos crimes de competência do JECRIM a composição civil extingue a punibilidade.
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SITUAÇÃO: INSTITUTO: CONSEQUÊNCIA:O agente inicia os atos executórios, mas desiste de continuar, quando ainda podia, antes de esgotá-lo;
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA.
Responde pelo crime já cometido e não pela tentativa do que se pretendia;
O agente inicia os atos executórios, mas desiste, pois não podia prosseguir, antes de esgotar os atos executórios;
TENTATIVA.Responde pela pena do crime que queria praticar, reduzida de 1/3 à 2/3;
O agente inicia os atos executórios, esgota tudo que estava ao seu alcance para o cometimento do delito, mas se arrepende e evita o resultado;
ARREPENDIMENTO EFICAZ
Responde pelo crime já cometido e não pela tentativa do que se pretendia;
O agente inicia os atos executórios, esgota tudo que estava ao seu alcance para o cometimento do delito, mas se arrepende, tentando evitar o resultado, mas não consegue;
ATENUANTE DE PENA
O juiz deverá considerar o arrependimento e atenuar a pena na 2ª fase do critério trifásico da dosimetria;
O agente comete um delito sem violência ou grave ameaça, porém restitui a coisa ou repara o dano, antes do recebimento da denúncia; ou comete um delito CULPOSO, mesmo que com violência mas repara o dano, antes do recebimento da denúncia.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Fará jus a uma redução de 1/3 à 2/3;
O agente comete um delito de competência do JECRIM, e de ação penal privada ou pública condicionada a representação;
COMPOSIÇÃO CIVIL DOS DANOS Extingue a punibilidade;
Pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, antes do oferecimento da denúncia;
IMPEDE A PROPOSITURA
DA AÇÃOExtingue a punibilidade;
Pagamento de cheque emitido mediante falsidade ideológica, antes do recebimento da denúncia;
ARREPENDIMENTO POSTERIOS
Fará jus a uma redução de 1/3 à 2/3;
29. Capítulo XXIX - Crime impossível: 29.1. Dispositivo legal:Art. 17, CP;
29.2. Introdução:No crime impossível o agente dá inicio aos atos de execução, não obtendo êxito por
circunstâncias alheias a sua vontade, por isso também chamado de QUASE-CRIME (não se confunde com crime falho, que é a tentativa perfeita, acabada), TENTATIVA INIDÔNEA OU INADEQUADA.
29.3. Teorias sobre o crime impossível:Para tentar determinar como deveria ser punido o agente no caso de crime
impossível, surgiram várias teorias, se destacando duas:1ª. Teoria subjetiva : não importa se o meio escolhido ou o objeto eram absoluta ou
relativamente inidôneos, pois EM QQ DAS HIPÓTESES O AGENTE DEVERÁ SER PUNIDO;
2ª. Teoria objetiva : não importa se o meio escolhido ou o objeto eram absoluta ou relativamente inidôneos, pois O AGENTE NÃO PODERÁ SER PUNIDO EM NENHUMA DAS HIPÓTESES, tendo em vista que o bem jurídico não foi colocado em perigo em momento algum;
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3ª. Teoria objetiva moderada, matizada ou temperada : o agente SOMENTE PODERÁ SER PUNIDO PELA TENTATIVA QUANDO O MEIO OU O OBJETO FOREM RELATIVAMENTE INIDÔNEOS, pois, se forem absolutamente inidôneos, não houve perigo para o bem jurídico. Esta foi a teoria adotada pelo CP.
29.4. Absoluta ineficácia do meio:Meio é todo instrumento utilizado pelo agente para a prática de crime, e.g., faca,
revólver, caneta, cheque falsificado, etc. Este meio será ineficaz quando não tiver capacidade de consumar o crime ao qual foi usado para tal, e.g., matar com revólver sem munição; cometer estelionato com cheque grosseiramente falsificado; documento grosseiramente falsificado, etc.
29.5. Meio relativamente ineficaz:Quando o meio for relativamente ineficaz o agente deverá ser punido pela tentativa.
Meio relativamente ineficaz é aquele que tem potencia para consumar o crime, porém somente não se consuma por não ter sido devidamente empregado, ou por ter falhado por circunstâncias alheias a vontade do agente, e.g., nota de dinheiro que não é grosseiramente falsificada, mas também não é uma obra de arte imperceptível; munição envelhecida, que pode ou não disparar; substância abortiva com o prazo de validade vencido, etc.
29.6. Absoluta impropriedade do objeto:Objeto do crime é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Caso
este objeto seja absolutamente impróprio não se pode falar em tentativa, tendo em vista que não há bem jurídico a ser tutelado, e.g., não se pode matar um morto; aborta um feto que não existe, etc.
29.7. Objeto relativamente impróprio:Quando o objeto do crime foi exposto à um perigo relativo, e.g., um punguista enfia
a mão no bolso de sua vítima, porém nada encontra, pois os pertences estava no outro bolso, neste caso o punguista deverá responder pela tentativa; porém, se caso a vítima nada carregasse consigo, o agente por nada poderia responder, pois não existia bem jurídico a ser tutelado.
29.8. O crime impossível a súmula 145, STF:A súmula 145, STF trata da hipótese de flagrante preparado. O flagrante preparado
se diferencia do flagrante esperado, pois neste último não há provocação do dolo do agente, mas somente um controle para evitar a consumação de um delito que se teve conhecimento prévio; ao contrário do flagrante preparado, em que o dolo do agente é provocado por um terceiro ou mesmo pela polícia, logo trata-se de crime impossível.
R. Greco, em sentido contrário à doutrina e a jurisprudência majoritária, entende que tanto no flagrante preparado quanto no esperado deveria se falar em crime impossível, pois em ambos a consumação do crime é impossível. Porém a doutrina majoritária entende que, na hipótese se flagrante esperado, há relativa impropriedade do objeto ou do meio, devendo se falar em tentativa.
29.9. Diferença entre crime impossível e crime putativo:No crime putativo o agente crê está praticando um ato que julga ser crime, mas na
verdade o fato é atípico, portanto não se confunde com crime impossível.
30. Capítulo XXX – Agravação pelo resultado: 30.1. Dispositivo legal:Art. 19, CP;
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30.2. Inovação das disposições contidas no art. 19, CP:A reforma da parte geral do CP, em 1984, homenageou a teoria da culpabilidade,
onde não se pode atribuir ao agente o resultado se este ao menos não era previsível. Assim, foi rechaçada a responsabilidade penal objetiva, ou seja, sem culpa, onde deveria ser atribuído todo resultado ao agente, decorrente de sua conduta proibida, mesmo que se não tivesse ao menos culpa.
Crimes qualificados pelo resultado:Primeiramente, não podemos confundir crime qualificado pelo resultado com crime
preterdoloso, pois na verdade, o crime preterdoloso é uma espécie de crime qualificado pelo resultado. Temos duas espécies de crimes qualificados pelo resultado:
a) Dolo na conduta + dolo no resultado;b) Dolo na conduta + culpa no resultado (este é o crime preterdoloso);Logo, para que possamos atribuir ao agente o resultado qualificador ele deverá ter
agido sempre com dolo na conduta, e com dolo ou culpa no resultado, sob pena de estarmos adotando uma responsabilidade pena objetiva (sem culpa).
È de se observar o entendimento do professor Bitencourtt, que, baseado na doutrina italiana, entende que crime qualificado pelo resultado, “ao contrário do crime preterdoloso, o resultado ulterior, mais grave, derivado involuntariamente da conduta criminosa, lesa um bem jurídico que, por sua natureza, não contém o bem jurídico precedentemente lesado. Assim, enquanto a lesão corporal seguida de morte seria um crime preterintencional, o aborto seguido de morte da gestante seria um crime qualificado pelo resultado, pois, para se matar alguém, necessariamente tem que lesioná-lo, mas não necessariamente tem que fazê-lo abortar”.
30.3. Finalidade do art. 19, CP:O art. 19 tem como finalidade evitar a punição por responsabilidade penal objetiva
(sem culpa), devendo o agente somente responder pelo resultado qualificador se este for ao menos previsível. Caso o resultado qualificador não seja sequer previsível, não deverá responder o agente.
30.4. Crítica aos crimes preterdolosos:O professor R. Greco entende que os crimes preterdolosos quebram a regra do art.
18, CP, que diz que ninguém pode ser punido por crime que não seja doloso, salvo casos expressamente previstos na lei, em decorrência disto o ilustre mestre entende que para que possa se punir o agente pelo resultado agravador, deveria ser expressa a modalidade culposa deste.
31. Capítulo XXXI – Erro de tipo: Dispositivo legal:
31.1. Conceito de erro e sua distinção da ignorância:Erro é FALSA percepção da realidade; ignorância e a FALTA de percepção da
realidade. Porém, o CP trata os dois da mesma forma, como se fossem idênticos.
31.2. Erro de tipo:É aquele erro que recai sobre alguma elementar ou circunstância do tipo penal, ou
até mesmo sobre alguma descriminante.A falsa representação da realidade faz com que o agente cometa o delito, porém
sem dolo de tipo, que é a vontade livre e inconsciente de cometer a conduta delituosa,
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portanto é afastado o dolo, restando-lhe responder pela modalidade culposa, se houver previsão legal e se o erro era evitável.
31.3. Consequências do erro de tipo:O erro de tipo se divide em dois:1º. Erro de tipo invencível, escusável ou inevitável : é aquele que qualquer
pessoa normal cometeria, as circunstâncias não o permitia agir de forma diferente. Neste caso, tendo em vista que, de acordo com a teoria finalista, por ser o tipo penal complexo, faltando o elemento subjetivo (dolo ou culpa) fica afastada a tipicidade.
2º. Erro de tipo vencível, inescusável ou evitável : é aquele que, se o agente tivesse agido com a cautela necessária, não o cometeria, pois era evitável o erro. Neste caso o agente fica afastado o dolo, porém resta a punição pela modalidade culposa, se prevista em lei.
31.4. Erro de tipo essencial ou erro de tipo acidental:No erro de tipo essencial, como visto acima, o erro recai sobre elementos
essenciais ao tipo penal, ou sobre circunstâncias à este agregado. Já no erro acidental o erro não recai sobre dados essenciais do tipo penal, mas apenas sobre dados irrelevantes a formação da figura típica. Enquanto no erro essencial o agente acha estar agindo licitamente, no erro acidental o agente sabe esta agindo ilicitamente, porém erra sobre circunstâncias irrelevantes a formação da figura típica.
O erro acidental se divide em:a) Erro sobre a coisa : não tem relevância no nosso ordenamento jurídico, pois o
dolo persiste.b) Erro sobre a pessoa : o dolo continua sendo o mesmo, porém erra sobre a
pessoa que é o objeto do crime. Neste caso, o agente responderá levando em conta as características da pessoa que se queria atingir, e não da atingida;
c) Aberratio ictus ou erro de execução : neste caso o agente executa mal aquilo que visualiza bem, ou seja, ele erra a pessoa-alvo. Neste caso aplica-se a regra do erro sobre a pessoa, ou seja, o agente deverá responder levando-se em conta as características da pessoa que queria atingir e não as da pessoa atingida. Deve ser registrado que o resultado no erro de execução é sempre o perseguido pelo agente (é o seu dolo), e.g., quer matar X e acaba matando Y; quer lesionar X e acaba lesionando Y. Pois, se o resultado for diverso do dolo do agente, estaremos diante de resultado diverso do pretendido, e não de erro na execução. Portanto, se alguém querendo matar X, acaba errando o alvo e apenas lesionando Y, responderá por tentativa de homicídio em concurso formal com a lesão corporal culposa; porém, se tentando matar Y, acaba errando e matando X, responderá apenas pelo homicídio consumado, tendo em vista a regra da aberratio ictus.
d) Aberratio criminis ou resultado diverso do pretendido : é aquele em que o agente pretende cometer um crime, mas acaba cometendo outro, porém excluindo as hipóteses de aberratio ictus, em que o erro é de PESSOA X PESSOA, aqui o erro é de COISA X COISA ou COISA X PESSOA. Neste caso deve o agente responder pela modalidade culposa, se prevista em lei, pois o delito consumado exclui a tentativa do dolo inicial, e.g., pretendendo quebrar uma vidraça o agente erra a vidraça, mas acerta o vendedor que está dentro dela, neste caso responderá pelo delito de lesão corporal culposa, afastada a tentativa de dano.
e) Aberratio causae ou erro sobre o nexo causal : é a hipótese de se conseguir o resultado pretendido só que de forma diversa da planejada, e.g., no dolo geral, em que o agente imagina estar matando de uma forma, mas na verdade mata de outra.
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31.5. Descriminantes putativas:Descriminantes putativas são situações que, se existissem excluiriam a ilicitude do
ato (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito e estrito cumprimento de um dever legal), porém só existem na cabeça do agente. É também chamado erro de tipo permissivo, que se inevitável isenta de pena, mas se evitável afasta o dolo e permite a punição na modalidade culposa.
31.5.1. Efeitos das descriminantes putativas:As descriminantes putativas, como visto, derivam de erro, e, assim como qualquer
espécie de erro de divide em:a) Escusável ou inevitável : aquele que qualquer pessoa, nas circunstâncias
encontradas, cometeria, portanto ISENTA DE PENA;b) Inescusável ou evitável : é aquele que, apesar das circunstâncias, poderia ter
sido evitado, portanto, apesar de ter agido com dolo, deverá o agente responder pela modalidade culposa, aqui falamos da CULPA IMPRÓPRIA;
31.5.2. Hipótese de erro nas descriminantes putativas:Como já visto, no caso da descriminante putativa, o erro recai sobre dados do tipo
penal, ou seja, há uma falsa percepção da realidade. Já no erro de proibição o agente sabe o que faz, porém desconhece o limite da aplicação da norma ou mesmo de uma causa de justificação, neste caso não há falsa percepção da realidade.
31.6. As descriminantes putativas e as teorias extremada (estrita) e limitada da culpabilidade:
Para tentar definir a natureza jurídica do erro que recai sobre as descriminantes putativas, surgiram 3 teorias:
1º. Teoria extremada (estrita) da culpabilidade : para esta teoria TODO ERRO QUE RECAI SOBRE UMA CAUSA DE JUSTIFICAÇÃO É ERRO DE PROIBIÇÃO, independente se o erro recai sobre uma situação fática que fez o agente pensar estar agindo protegido por um causa de justificação; ou se o agente, mesmo tendo certeza da realidade fática achou estar agindo amparado pela existência ou limite de uma causa de justificação. Para o CESPE/UNB, o CP adotou esta teoria nas descriminantes putativas, apesar das consequências jurídicas serem um misto da teoria limitada com a extremada. Porém, para o Professor R. Greco, o CP adotou a teoria limitada, conforme veremos abaixo.
2º. Teoria limitada da culpabilidade : para esta teoria, caso o agente tenha falsa percepção da realidade, fazendo-o pensar que estaria agindo sobre a proteção de uma causa de justificação, estaríamos falando em ERRO DE TIPO PERMISSIVO, logo, em caso de erro escusável (inevitável), deveria ser excluído o dolo (exclusão da tipicidade), e não isento de pena (exclusão da culpabilidade). Neste caso só falaríamos em erro de proibição caso o agente, tendo noção da realidade, imaginasse estar agindo sobre uma descriminante ou no limite dela. Para o Professor R. Greco, o CP adotou a Teoria limitada da culpabilidade no caso da descriminantes putativa, conforme se dessume do item 17 da sua exposição de motivo.
3º. Teoria da culpabilidade que remete às conseqüências jurídicas : De acordo com o professor LFG, o art. 20, §1º, CP, adotou uma TEORIA EXTREMADA ESPECIAL OU SUI GENERIS, pois há um misto entre a teoria extremada e a teoria limitada, tendo em vista que, quando o erro é inevitável, a teoria limitada exclui o dolo e culpa da conduta (exclusão da tipicidade), e não somente isenta de pena (exclusão da punibilidade); e, quando o erro é evitável, a teoria extremada pura apenas diminui a pena da modalidade dolosa (não exclui o dolo), não permitindo a punição na
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modalidade culposa, ao contrário da teoria limitada, que exclui o dolo, mas permite a punição da modalidade culposa, se houver previsão. Portanto, de acordo com LFG, o legislador, ao fazer um misto de conseqüência jurídica do erro de proibição com o erro de tipo, no caso de descriminante putativa, adotou esta TEORIA DA CULPABILIDADE QUE REMETE ÀS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS ou TEORIA EXTREMADA SUI GENERIS OU ESPECIAL. Para segunda fase esta corrente deverá ser citada.
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ERRO DE TIPO: Falsa percepção da realidade, o agente não sabe o que faz; O erro de tipo pode ser ESSENCIAL ou ACIDENTAL:
1. ESSENCIAL: Recai sobre os dados principais do tipo (elementares); Se avisado do erro o agente deixa de seguir agindo ilicitamente; Se divide em evitável e inevitável:
1.1. EVITÁVEL: Previsível; Inescusável - Exclui dolo e responde por culpa (se houver previsão legal).
1.2.INEVITÁVEL: imprevisível; Escusável - exclui dolo e culpa, deixando o fato de ser típico.
2. ACIDENTAL: Recai sobre dados periféricos do tipo. Se avisado do erro o agente corrige e continua agindo ilicitamente.
2.1. Sobre o objeto - ERROR IN PERSONA -Executa e planeja bem, porém erra de objeto;
2.2. Quanto a pessoa - ERROR IN PERSONA -Executa bem o que planejou mal, pessoa errada.
2.3. Na execução - Executa mal o que planejou bem, pessoa certa (aberratio ictus) - art.73, CP;
2.4. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis).
2.5. Erro sobre o nexo causal - alcança resultado pretendido, só que de forma diversa, É chamado de dolo geral. (ABERRATIO CAUSAE).
ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO: RESPONDE APENAS O TERCEIRO QUE DEU CAUSA.
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ERRO DE PROIBIÇÃO: Há perfeita percepção da realidade, o agente sabe o que faz, mas desconhece a ilicitude do seu comportamento;
DIRETO:
Qnd o erro recai sobre a ilicitude do fato (conteúdo proibitivo de uma norma
penal), se inevitável isenta de pena, se evitável reduz
de 1/6 á 2/3.
INDIRETO:
Quando o erro recai sobre os limites ou existência de uma
causa de justificação (erro permissivo).
MANDAMENTAL:
É o erro que recai sobre uma norma impositiva, uma
norma mandamental, recai sobre os crimes
omissivos.
ERRO DE TIPO ESSENCIAL
ESCUSÁVEL/ INEVITÁVEL
EXCLUI DOLO E CULPA CONSEQUENTEMENTE
O FATO TÍPICO E O CRIME.
INESCUSÁVEL /EVITÁVEL
EXCLUI DOLO - O AGENTE RESPONDE
POR CULPA, SE HOUVER PREVISÃO.
DISCRIMINANTES PUTATIVA / ERRO DE TIPO PERMISSIVO
INESCUSÁVEL/ EVITÁVEL
EXCLUI DOLO, MAS RESPONDE POR CULPA (CULPA IMPRÓPRIA).
ESCUSÁVEL/ INEVITAVEL
ISENTA DE PENA.
Distinções:1ª No erro de tipo essencial o erro recai sobre as elementares do tipo, nas
discriminantes putativas o erro recai sobre as circunstâncias do tipo;2ª No erro essencial o agente não tem o elemento subjetivo dolo, na discriminante
putativa o agente age c/ dolo, porém achando está amparado por uma discriminante (q na verdade não existe);
3ª De acordo com a teoria extremada da culpabilidade o erro sobre discriminantes putativas é um erro de proibição, neste caso, se o erro for inevitável isenta de pena, mas se for evitável apenas diminuirá a pena. Já para a teoria limitada da culpabilidade, o erro sobre discriminante putativa é apenas uma espécie de erro de tipo, logo, se o erro for evitável, excluirá apenas o dolo, porém responderá por culpa, se previsto, mas se o erro for inevitável, excluirá o dolo e a culpa. De acordo com o professor lfg, o cp adotou a teoria limitada mitigada, porém a maioria da doutrina entende que foi adotada a teoria limitada da culpabilidade.
32. Capítulo XXXII – Ilicitude: 32.1. Conceito:É a contrariedade da conduta à norma penal, ao ordenamento jurídico. Se esta
ilicitude estiver prevista como ilícito no ordenamento jurídico penal, tratar-se-á de um ilícito penal.
32.2. Ilicitude formal e material:Ilicitude formal é a previsão de tipicidade da conduta, enquanto ilicitude material
é o dano ou exposição a dano do bem jurídico tutelado. Esta distinção é considerada dispensável pela maioria absoluta da doutrina, que define a ilicitude de forma unitária, pois se a conduta é típica (ilicitude formal) presume-se que o bem jurídico está exposto a dano (ilicitude material).
32.3. A ilicitude no conceito analítico de crime:Para os adeptos à teoria da ratio cognoscendi, adotada pela maioria dos nossos
doutrinadores, a tipicidade do fato é a razão de conhecer da ilicitude, ou seja, se o fato é típico há indícios de que será ilícito. Já na teoria da ratio essendi, a tipicidade e a ilicitude formam um só juízo, pois a ilicitude está dentro da tipicidade, ou seja, ou o fato é típico e antijurídico, passando-se a análise da culpabilidade, ou é um indiferente penal.
32.4. Causas de exclusão da ilicitude:As causas de justificação são as seguintes:a) Legítima defesa : art, 25, CP;b) Estado de necessidade : art. 24, CP;c) Estrito cumprimento de dever legal : não foi definido no CP, ficando a sua
definição a cargo da doutrina;d) Exercício regular de um direito : também não definido no CP, ficando a sua
definição a cargo da doutrina;e) Causas supralegais de exclusão da ilicitude : são hipóteses trazidas pela
doutrina, e.g., consentimento do ofendido;
32.5. Elementos objetivos e subjetivos nas causas de exclusão da ilicitude:
As causas de exclusão da ilicitude são formadas por:
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a) Elementos objetivos : que são aqueles formalmente exigidos, seja expressa (no caso da legítima defesa ou do estado de necessidade) ou implicitamente (nos casos de estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, onde o legislador deixou a cargo da doutrina e da jurisprudência a definição de tais institutos, assim como os seus elementos objetivos);
b) Elementos subjetivos : que é a consciência por parte do agente de que está praticando uma conduta justificante. No entendimento de R. Greco este elemento é indispensável, tendo em vista a corrente finalista adotada no nosso ordenamento jurídico, pois se dispensarmos o elemento subjetivo estaríamos adotando a teoria causal, tendo em vista que não seria analisada a vontade do agente. Portanto, para que o agente possa alegar alguma das causas de exclusão da ilicitude, deverá ter conhecimento de que age sob a sua proteção.
32.6. Causas legais de exclusão da ilicitude:Como dito acima, o CP apenas definiu a legítima defesa (art. 25) e o estado de
necessidade (art. 24), estabelecendo expressamente quais os seus elementos objetivos.
32.7. Estado de necessidade:32.7.1. Conceito – Elementos:No estado de necessidade os bens colocados em jogo são igualmente tutelados
pelo direito penal, haja vista que não há agressão injusta, como na legítima defesa. Tem como norte a teoria da ponderação dos bens jurídicos. Para que possamos falar em legítima defesa é necessário que agente preencha os requisitos objetivos previstos no art. 24, CP, assim como o requisito subjetivo, ou seja, atuar sabendo que se encontra em estado de necessidade, ou pelo menos imaginando que se encontra.
Da ponderação dos valores dos bens jurídicos nasce o estado de necessidade justificante e o exculpante, mas somente para a teoria diferenciadora, tratada no próximo item.
32.7.2. Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante:
Na TEORIA UNITÁRIA, adotada pelo CP, o estado de necessidade justificante é aquele em que o bem jurídico sacrificado é de menor ou igual valor do bem jurídico que foi protegido, e caso o bem jurídico sacrificado seja de maior valor do que o bem jurídico protegido, o agente responderá pelo crime, porém terá a sua pena reduzida, podendo ainda, de acordo com Assis Toledo, ter a sua culpabilidade afastada em caso de inexigibilidade de conduta diversa.
Já na TEORIA DIFERENCIADORA, adotada no CPM, somente poderíamos falar em estado de necessidade justificante se o bem jurídico sacrificado for de MENOR VALOR do que o bem jurídico protegido, pois caso contrário, se o bem jurídico sacrificado for de maior ou igual valor, estaríamos diante de um estado de necessidade exculpante.
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32.7.3. Prática de fato para salvar de perigo atual:Um dos requisitos objetivos do estado de necessidade é a previsão de perigo atual.
Daqui surge uma controversa, pois, no caso da legítima defesa, o legislador fez previsão expressa de perigo atual e iminente, já no estado de necessidade somente fez a previsão de atual. Com isso, surgiu na doutrina a questão de estar ou não incluída o termo iminência no estado de necessidade. Sendo o entendimento majoritário de que o termo atual engloba o termo iminência, portanto poderá alegar estado de necessidade aquele que tem o seu bem em perigo atual ou aquele que está na iminência de acontecer.
32.7.4. Perigo provocado pelo agente:Outra discussão doutrinária é em relação a estado de necessidade não poder ser
alegado por aquele que causa o perigo tanto dolosamente quanto culposamente ou a vedação é somente aquele que causou o perigo dolosamente:
1ª Corrente: minoritária – esta corrente entende que tanto aquele que causou o perigo dolosamente, quanto o que causou culposamente não poderão alegar o estado de necessidade. Pois, caso contrário, estaria sendo homologado um sacrifício de um bem jurídico por quem já atuou contra a ordem jurídica, tendo em vista que a conduta culposa pode ser, inclusive, um crime, neste sentido Hungria.
2ª Corrente: Majoritária – esta corrente entende que somente não poderá alegar o estado de necessidade aquele que causou o perigo dolosamente, tendo em vista que o elemento objetivo do estado de necessidade prevê que o agente não poderá alegá-lo quando por sua VONTADE causou o perigo;
32.7.5. Evitabilidade do dano:Para que se possa reconhecer o estado de necessidade é necessário que o dano
causado ao bem jurídico, posto em ponderação, seja inevitável e tenha sido o menor possível, pois, caso contrário, se o dano era evitável ou a lesão podia ter sido menor, o agente não poderá alegar estado de necessidade ou responderá por seu excesso, conforme disposição do P.Ú. do art. 23.
32.7.6. Estado de necessidade próprio ou de terceiros:No estado de necessidade de terceiros, para que o terceiro possa alegá-lo, faz-se
necessário que: a) o bem seja indisponível (neste caso não há necessidade de aquiescência do titular); b) sendo disponível o bem há necessidade de aquiescência por parte do titular do bem salvaguardado, uma vez que este é disponível.
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ESTADO DE NECESSIDADE:
TEORIA UNITÁRIA
É A TEORIA ADOTADA PELO CP. O BEM JURÍDICO TUTELADO É DE MAIOR OU IGUAL VALOR QUE O BEM
SACRIFICADO - NÃO HÁ DISTINÇÃO ENTRE ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE E ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. CASO O BEM JURÍDICO TUTELADO SEJA DE MENOR VALOR QUE O
SACRIFICADO PODERÁ HAVER DIMINUIÇÃO DE PENA OU ATÉ MESMO AFASTAR A CULPABILIDADE
TEORIA DIFERENCIADORA
É A TEORIA ADOTADA PELO CPM. O BEM JURÍDICO TUTELADO É DE
MAIOR VALOR QUE O SACRIFICADO. CASO SEJA DE IGUAL OU MENOR VALOR SÓ CABE O ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE.
32.7.7. Razoabilidade do sacrifício do bem:Como foi visto anteriormente, o CP adotou a teoria unitária, não fazendo distinção
entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante, desde que o bem jurídico preservado seja de maior ou igual valor ao bem jurídico sacrificado, devendo ser utilizada a razoabilidade. No entanto, caso o bem jurídico preservado seja de menor valor que o bem jurídico sacrificado, permitiu o legislador que, mesmo neste caso, seja analisada a culpabilidade do agente, em especial da inexigibilidade de conduta diversa, podendo a pena do agente ser reduzida de 1 à 2/3, tendo em vista a especial circunstancia que se encontrara, podendo, até mesmo, ter a sua culpabilidade afastada, em raras situações.
32.7.8. Dever legal de enfrentar o perigo:Aquele que exerce profissões que, por sua natureza são de risco, e.g., bombeiros,
policiais, etc., tem o dever legal de enfrentar o perigo, não podendo alegar estado de necessidade.
Apesar de existir doutrina minoritária em sentido contrário, a doutrina majoritária entende que somente não pode alegar o estado de necessidade aquele que tem o dever legal de enfrentar o resultado, pois aquele que tem o dever contratual poderá alegá-lo, não sendo a ele vedado.
32.7.9. Estado de necessidade defensivo e agressivo:Estado de necessidade defensivo é aquele dirigido contra o produtor da situação de
perigo, e.g., mata um cão que o atacava.Estado de necessidade agressivo é aquele que é direcionado contra o bem de um
terceiro inocente, que não criou a situação de perigo.32.7.10. Elemento subjetivo no estado de necessidade:Com o finalismo trazido por Welzel, o elemento subjetivo passou a fazer parte de
todo o injusto penal, ou seja, não só para a formação do fato típico (dolo ou culpa), como também no caso de existência de uma causa de exclusão da ilicitude.
Portanto, para que o agente possa alegar estado de necessidade, assim como qualquer outra causa de exclusão da ilicitude, deverá ter conhecimento da situação que se encontra, ou seja, que age em estado de necessidade, ou ao menos imagina estar agindo em estado de necessidade.
32.7.11. Excesso no estado de necessidade:Será analisado no estudo da legítima defesa.32.7.12. Aberratio e estado de necessidade:Caso uma pessoa esteja agindo em estado de necessidade, mas por erro na
execução atinja pessoa que não queria acertar, estaremos diante de aberratio criminis, que não será punida em decorrência de o agente ter agindo em estado de necessidade.
32.7.13. Estado de necessidade putativo:Como vimos anteriormente, pode acontecer do agente imaginar uma situação que o
autorizaria a atuar amparado por causa de exclusão da ilicitude, neste caso falamos do ERRO DE TIPO PERMISSIVO ou DESCRIMINANTES PUTATIVAS, sendo possível duas hipóteses:
a) Erro evitável ou inescusável : exclui o dolo, mas o agente responderá pelo delito culposo, se previsto em lei (culpa imprópria);
b) Erro inevitável ou escusável : exclui a culpabilidade, isentando o agente de pena;
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32.7.14. Estado de necessidade e dificuldades econômicas:Em relação ao estado de necessidade alegado por aqueles considerados
miseráveis, prevalece nos tribunais superiores que, para a alegação do estado de necessidade, nestas situações, deverá o agente ter o seu bem jurídico preservado sobre risco atual ou iminente, e.g., aqueles miseráveis que não têm o que comer, após esgotar todos os recursos possíveis, acabam furtando ou roubando com a intenção de apenas se alimentar, estes podem alegar o estado de necessidade, STJ, HC87521; porém, aqueles que praticam crimes ou contravenções, com a argumentação genérica de que não existe espaço para estes no mercado de trabalho, não poderão alegar o estado de necessidade se baseando apenas neste argumento.
32.7.15. Efeitos civis do estado de necessidade:De acordo com o CC, e entendimento majoritário da doutrina, para que possamos
falar em indenização pelos danos causados no estado de necessidade, esta somente será devida, por aquele que alega estado de necessidade, se este for o agressivo, ou seja, se for aquele que sacrifica bem jurídico de terceiro que não causou o perigo, e mesmo assim ainda poderá entrar com ação de regresso contra o terceiro causador do perigo. Caso o dano seja provocado no bem jurídico daquele que causou a situação de perigo, não haverá a necessidade de indenização pelos danos.
32.8. Legítima defesa:32.8.1. Conceito e finalidade:O conceito de legítima defesa foi dado pela própria lei, evitando que fosse
necessário recorrer a doutrina e a jurisprudência. Entretanto, há na doutrina uma divergência quanto a exigência ou não de somente poder ser alegada a legítima defesa quando não havia possibilidade do Estado agir. Devendo apenas ser registrado que o art. 25, que definiu a legítima defesa, traz a previsão dos elementos objetivos e subjetivos da legítima defesa, e a exigência da não possibilidade de ação pelo Estado não é nenhum destes requisitos, portanto deve ser entendido que não se faz necessária a impossibilidade de o Estado poder agir para que se possa alegar a legítima defesa, tendo em vista a iminência ou atualidade do perigo de dano.
Na legítima defesa, por haver agressão injusta à um bem jurídico, não se exige, daquele que defende o bem, que deixe de repelir a agressão e vire as costas, quando possível, pois poderá, sempre que seu bem jurídico esteja sendo injustamente agredido, atacar o agressor.
32.8.2. Bens amparados pela legítima defesa:De acordo com o entendimento majoritário da doutrina, qualquer bem jurídico é
passível de legítima defesa, devendo apenas se utilizada a proporcionalidade na aplicação do meio a ser utilizado. Registrando que, caso o perigo não seja iminente, mas sim futuro, o agente deverá recorrer ao Estado para que possa defendê-lo, não podendo alegar a legítima defesa.
32.8.3. Espécies de legítima defesa:A legítima poderá de duas espécies:a) Legítima defesa real : é aquela em que realmente existe a agressão injusta, que
justifica a legítima defesa;b) Legítima defesa putativa : é a hipótese de descriminante putativa, já estudada
anteriormente, onde o agente age imaginando existir uma situação de injusta agressão, que justificaria a legítima defesa, porém esta situação somente existe em sua cabeça. Neste caso, por ter sido adotada a teoria limitada da culpabilidade, será
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considerado erro de tipo permissivo, excluindo o dolo e permitindo a punição na modalidade culposa, se o erro for evitável; ou excluindo a culpabilidade e isentando de pena, se o erro for inevitável;
32.8.4. Injusta agressão:A agressão é aquela conduta que expõe a dano um bem jurídico tutelado, sendo
conduta exclusiva do ser humano. Portanto, não admite-se legítima defesa de ,e.g.,um ataque animal.
Entende-se por injusta toda a agressão que é contraria ao ordenamento jurídico, seja ele civil ou penal, ou seja, cabe a legítima defesa contra uma agressão que, mesmo não sendo crime, seja um ilícito de natureza civil, e.g., furto de uso.
32.8.5. Diferença entre agressão injusta e provocação injusta:De acordo com posição majoritária, somente a agressão injusta é que é passível de
legítima defesa, não sendo cabível em caso de provocação mesmo que injusta. Ao contrário, o agente provocador, se vier a ser agredido, poderá repelir a agressão, que é injusta, portanto fará jus a exclusão da ilicitude da legítima defesa. Aquele que agride quem o provocou fará jus apenas de uma atenuante de pena prevista no art. 65, III, c, CP.
Aquele que provoca alguém, com intuito de que o provocado possa reagir, quando então o agredirá alegando legítima defesa, NÃO PODERÁ ALEGAR LEGÍTIMA DEFESA, pois se trata de um abuso de direito com manipulação do agressor.
32.8.6. Meios necessários:Entende-se por meios necessários aqueles que têm potencialidade para afastar a
injusta agressão, devendo este meio ser proporcional e razoável à agressão, pois caso não o seja, restará afastada a legítima defesa, mesmo que tenho sido o único meio a sua volta. Portanto, caso o agente tenha agido de forma desproporcional, incluído aqui o exagero no uso de um meio que a princípio era razoável, deverá o agente responder pelo crime.
32.8.7. Moderação no uso dos meios necessários:Como dito antes, além do agente poder utilizar somente os meios necessários para
cessar a agressão, deverá usá-los de forma moderada. Entretanto, esta moderação somente poderá ser medida no caso concreto, sendo o marco para o seu excesso o momento em que o agente consegue cessar a agressão, pois tudo que fizer a partir daí deverá ser considerado excesso.
32.8.8. Atualidade e iminência da agressão:Em relação à atualidade da agressão não encontramos óbices. Entretanto, quando
nos referimos a iminência da agressão há divergências doutrinárias, formando-se 2 correntes:
1ª Corrente: de acordo com o professor R. Greco, não se pode falar em agressão iminente quando estamos diante de uma agressão futura, mesmo que esta tenha uma probabilidade grande de acontecer e não se possa recorrer ao Estado tendo em vista as circunstâncias fáticas em que se encontra o agente, e.g., no caso de um traficante ameaçar um morador de tirar-lhe a vida caso este tente descer o morro. Entende o ilustre mestre que o agente não poderá alegar legítima defesa, mas poderá alegar uma excludente de culpabilidade, pois há inexigibilidade de conduta diversa.
2ª Corrente: de acordo com William Douglas, caso a agressão seja futura e certa, e o agente não possa se valer da proteção do Estado, como, por exemplo, no caso citado anteriormente, podemos falar em legítima defesa, tendo em vista que a agressão irá acontecer, pois é certa, logo iminente.
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32.8.9. Elemento subjetivo na legítima defesa:Para que possa ser aplicada a excludente da legítima defesa, de acordo com o
finalismo, adotado pela maioria absoluta da doutrina brasileira, é necessário que o agente saiba que está agindo amparado pela legítima defesa, ou ao menos imagina estar agindo desta forma (legítima defesa putativa), tendo em vista que, no finalismo, o elemento subjetivo foi transferido para o injusto penal (fato típico e ilícito).
Em sentido oposto os causalistas, liderado por Hungria, entendem que tanto na conduta quanto nas causas de antijuricidade, não se deve analisar o elemento subjetivo, mas a analise a ser feita é somente se está preenchido os requisitos objetivos.
32.8.10. Legítima defesa e agressão de inimputáveis:Em relação a injusta agressão realizada por inimputáveis, surgiram na doutrina 2
correntes:1ª Corrente: Hungria entende que por se tratar de inimputáveis não há que se falar
em legítima defesa, mas somente estado de necessidade;2ª Corrente: R. Greco, seguindo Roxin e a maioria da doutrina, entende que apesar
de se tratar de inimputáveis, a agressão continua sendo injusta, mas apenas se afasta a culpabilidade, por isso não há que se falar em estado de necessidade, pois neste caso ambos os bens estão tutelados, ao contrário da legítima defesa, em que há uma agressão injusta, não importa se o agente é inimputável ou não. Entretanto, em decorrência das características do agressor, deverá aquele que alega a legítima defesa agir com razoabilidade e se afastar, evitando a agressão, quando possível, o que não estaria obrigado a fazer caso o agressor fosse imputável.
32.8.11. Legítima defesa recíproca:A doutrina majoritária, quase que unânime, entende que não se pode falar em
legítima defesa recíproca (legítima defesa real versus legítima defesa real), pois para que se possa falar em legítima defesa deve haver agressão injusta, e quem agride injustamente não poderá nunca falar em legítima defesa. Entretanto, se num IP o delegado não conseguir determinar, através de elementos de informação, quem foi que agrediu primeiro, deverá encaminhar o IP para o MP, que por suas vez deverá oferecer a denúncia contra os dois, pois para início da ação penal vige o princípio do in dúbio pro societate. Já no processo, se não conseguir se provar quem iniciou a briga, deverá o juiz absolver ambos, pois no processo vige o princípio do in dúbio pro reo.
32.8.12. Legítima defesa putativa versus legítima defesa real (autêntica):
Apesar de não podermos falar em legítima defesa recíproca, é perfeitamente possível uma hipótese de legítima defesa real contra uma legítima defesa putativa, e.g., aquele que atira contra uma pessoa, imaginando que este iria matar-lhe, quando na verdade iria apenas pedir-lhe desculpas, momento que o agredido passa a se defender e também atira contra o agressor, que estava em erro de tipo permissivo. Neste caso, ambos serão absorvidos, um por legítima defesa putativa, e o outro por legítima defesa real.
32.8.13. Legítima defesa versus estado de necessidade:Assim como não há possibilidade de legítima defesa autêntica contra legítima
defesa autêntica, também não há possibilidade de legítima defesa real contra estado de necessidade real, tendo em vista que no estado de necessidade o agente atura amparado pelo ordenamento jurídico, logo, não podemos falar em agressão injusta. O
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que pode perfeitamente existir é a legítima defesa putativa contra um estado de necessidade real, ou legítima defesa real contra estado de necessidade putativo, ou, ainda, estado de necessidade real contra estado de necessidade real.
32.8.14. Excesso na legítima defesa:Agirá com excesso aquele que, atuando inicialmente em legítima defesa, ultrapassa
o ponto em que a agressão foi cessada. Neste caso, deverá responder pelo resultado causado em decorrência do excesso. O excesso poderá ser causado de duas formas:
1ª. Excesso doloso : pode ocorrer de duas formas diversas:a) O agente, mesmo depois de cessada a agressão, continua agindo
com intenção de causar maior lesão no agressor, passando a não estar mais amparado pela legítima defesa, devendo responder pelo resultado oriundo da conduta excessiva e.g., se, ao se defender de uma agressão injusta, Pedro efetua uma disparo no tórax de João, cessando a agressão, e posteriormente efetua outro disparo na perna, vindo João a morrer em virtude do primeiro disparo, no tórax, Pedro responderá apenas pela lesão corporal, pois o 1º disparo está amparado pela legítima defesa.
b) Erro de proibição indireto : é aquele que oriundo de erro de proibição nos limites da causa de justificação, ou seja, o agente, por erro, pensa que, por estar em legítima defesa, pode ir mais além do momento em que cessou a agressão, neste caso, se o erro for evitável, o agente terá a sua pena reduzida de 1/6 à 1/3, porém se o erro for inevitável, será isento de pena.
2ª. Excesso culposo: também poderá ocorrer de duas formas distintas:a) Erro de tipo permissivo inescusável : O agente, atuando
inicialmente em legítima defesa, por erro nas circunstâncias do fato, imagina que o agressor ainda continuará a agredi-lo, logo, mantém se defendendo, porém, a agressão já foi cessada, ou seja, o agente age inicialmente em legítima defesa, a partir do momento em que cessa a agressão, mas pensa que ainda será agredido, passa a agir em legítima defesa putativa (erro de tipo permissivo). Neste caso, se erro era evitável, o agente atuará em erro de tipo permissivo inescusável, devendo responder na modalidade culposa;
b) Excesso culposo em sentido estrito : quando o agente escolhe errado o meio a ser utilizado na sua defesa ou usa de forma imoderada o meio certo. Neste caso o agente não atua com a intenção de ultrapassar o momento em que a agressão é cessada, mas atua somente com a intenção de cessar a agressão, porém de forma desproporcional, devendo responder pelo resultado na modalidade culposa.
32.8.15. Excesso intensivo e extensivo:O excesso será intensivo quando tiver ligação com os meios utilizados, ou
seja, se o meio utilizado foi desproporcional ou se o grau no qual foi utilizado era imoderado.
Já o excesso extensivo é aquele referente ao momento da agressão, o agente já cessou a agressão, porém continua a se defender causando um resultado mais grave do que o necessário.
32.8.16. Excesso na causa:No caso de haver uma gritante desproporção entre o bem que se quer proteger o
bem jurídico lesionado na legítima defesa, o agente deverá responder pelo resultado, e.g., alguém que mata o agressor que queria lhe roubar um relógio.
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32.8.17. Excesso exculpante:Excesso exculpante é aquele que o agente atua fora dos limites da legítima defesa,
porém não em decorrência de culpa, mas sim em decorrência de medo, temor, causado pelas circunstâncias do fato, que o impedem de agir de forma diversa, portanto terá a sua culpabilidade afastada. O excesso exculpante, que antes da reforma de 1984 era previsto no CP, é reconhecido pela doutrina e jurisprudência majoritária como causa supralegal de excludente de culpabilidade.
32.8.18. Legítima defesa sucessiva:Podemos falar em legítima defesa sucessiva quando o agente, atuando em legítima
defesa, depois de cessada a agressão, passa a exceder, a partir daí, aquele que estava agredindo inicialmente, por já ter tido cessada a sua agressão, poderá agir em legítima defesa sucessiva, tendo em vista que o excesso passa a ser uma agressão injusta.
32.8.19. Legítima defesa e aberratio ictus:No caso do agente em legítima defesa, por erro, acertar pessoa diversa daquela
que a está agredindo injustamente, não poderá responder pelo resultado, independente se atinge somente a pessoa errada, ou se atinge a pessoa errada e aquela que o agredia injustamente. Entretanto, em relação ao terceiro inocente atingido, caberá indenização.
32.8.20. Ofendículos:Quanto a natureza jurídica dos ofendículos existem duas correntes:1ª Corrente: trata-se de legítima defesa preordenada;2ª Corrente: trata-se de exercício regular de um direito.Na verdade, o que nos interessa é que os ofendículos são normalmente aceitos
pela maioria absoluta da nossa doutrina e pela jurisprudência.32.8.21. Efeitos civis na legítima defesa:Aquele que se defende de uma agressão injusta somente terá o dever de indenizar
na legítima defesa putativa ou no caso de ser atingido terceiro inocente.
32.9. Estrito cumprimento de dever legal:32.9.1. Conceito e requisitos:Atua em estrito cumprimento de dever legal aquele que cumpre um dever
estabelecido em lei, normalmente são agentes da administração pública, e.g., policiais, oficiais de justiça, etc. Quem atua em estrito cumprimento de dever legal deve preencher os requisitos objetivos (trazidos pela doutrina, uma vez que o CP não definiu o estrito cumprimento de dever legal) e também o elemento subjetivo – presentes em todas as causas de exclusão da ilicitude. Não pode ainda praticar atos que ultrapassem o seu dever legal.
Em relação ao poder familiar há na doutrina divergência quanto a ser estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de um direito, prevalecendo na doutrina este último, tendo em vista que aquele que tem a obrigação de educar, não precisa, necessariamente, constranger algum direito para fazê-lo, mas sim tem o regular direito para tal.
32.9.2. O esvaziamento do estrito cumprimento de dever legal como causa de exclusão da ilicitude em face da tipicidade conglobante:
Como vimos anteriormente, de acordo com a tipicidade conglobante, adotada pelo professor Zaffaroni, a tipicidade penal seria formada pela tipicidade formal (adequação da conduta ao tipo penal previsto em lei) conjuntamente com a tipicidade
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conglobante, por sua vez a tipicidade conglobante seria a antinormatividade da conduta somada a tipicidade material, que é a lesão relevante a um bem jurídico (onde reside o princípio da insignificância). Sendo adotada a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal deixaria de ser uma causa excludente de ilicitude, passando a compor a própria tipicidade do fato, mais precisamente na tipicidade penal, pois, de acordo com o professor Zaffaroni, num ordenamento jurídico adequado não podemos admitir que uma lei proíba uma conduta que outra lei determina, ou fomenta, que seja realizada.
Entretanto devemos registrar que o CP estabeleceu que o estrito cumprimento de dever legal é uma causa de exclusão da ilicitude, portanto, para que pudéssemos adotar a tipicidade conglobante, seria necessário uma alteração do CP. Ainda, o STF inclui apenas a tipicidade material junto da tipicidade formal, para a formação da tipicidade penal, afastando assim a tipicidade conglobante.
32.10. Exercício regular de um direito:O conceito de exercício regular de um direito advém da doutrina, pois o CP não o
trouxe. De acordo com a doutrina o “direito” estabelecido na questão é aquele oriundo de todos os ramos da direito, podendo ser tanto os direitos codificados quanto os direitos consuetudinários.
32.11. Consentimento do ofendido – Conceito, finalidades e requisitos:
O consentimento do ofendido pode atuar de duas maneiras distintas:1ª. Como elementar do fato típico : neste caso o consentimento do ofendido afasta
a própria tipicidade do fato, e.g., estupro, violação de domicílio, etc, pois a falta do consentimento é elementar do crime.
2ª. Causa supralegal de exclusão da ilicitude : neste caso o consentimento do ofendido atuará afastando a ilicitude do fato, porém, por não ser previsto em lei, trata-se de uma causa supralegal, devendo preencher alguns requisitos, e de acordo com a maioria da doutrina são eles:
a) Ofendido deve ser capaz para consentir : neste caso, a doutrina majoritária entende que o ofendido deverá ser penal imputável para que possa consentir, logo, o menor de 18 anos e maior de 14 anos não tem capacidade para o consentimento;
b) Bem jurídico deverá ser disponível : lembrando que a maioria da doutrina entende que a integridade física somente é disponível no caso de lesão corporal leve.
c) Consentimento anterior ou ao menos concomitante a agressão ;
33. Capítulo XXXIII – Culpabilidade: 33.1. Conceito:Culpabilidade, em uma de suas 3 vertentes, como terceiro elemento do crime, é o
juízo de reprovação que recai sobre a conduta do autor, para que se possa saber se, no caso concreto, poderia ter agido em conformidade com o direito. A culpabilidade somente será analisada após constatado que a conduta era típica e ilícita, ou seja, um injusto penal. No decorrer do tempo surgiram várias teorias em torno da culpabilidade, com o intuito de tentar entendê-la.
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33.2. Livre arbítrio e determinismo (capacidade de autodeterminar-se):
Para tentar descobrir o fundamento da necessidade de se medir a culpabilidade do agente, surgiram duas teorias:
1ª. Livre arbítrio : a conduta do homem é dotada de livre arbítrio, não importa o que tenha o influenciado, ele agiu de tal forma por sua vontade própria, merecendo a reprovabilidade;
2ª. Determinismo : o meio-social, a educação, o modo de vida do homem, o fator psicológico, determinam sua conduta, portanto deverá ser considerada no juízo de reprovabilidade sobre ela.
De acordo com o professor R.Greco as duas teorias se completam, pois todo o meio social, o psicológico, assim como o modo de vida e a educação que foi dada ao ser humano, influenciam na conduta do homem, mas por si só não justifica a conduta, pois este também é dotado de livre arbítrio, e.g., aquele que mora num morro dominado pelo tráfico pode vir achar que o caminho certo a seguir é tráfico, tendo em vista o conforto que pode lhe trazer, porém existem outras pessoas criadas neste morro que seguem caminho inverso, entendo que o conforto é passageiro e o caminho a se seguir é outro.
Em resumo, ao se fazer um juízo de reprovabilidade sobre a conduta, deve ser analisado tanto os fatores internos (livre arbítrio) quanto os externos (meio social, educação, etc.).
33.3. Evolução histórica da culpabilidade na teoria do delito:
A teoria do delito evoluiu ao decorrer do tempo, e os principais responsáveis desta evolução encontram-se na doutrina alemã, a destacar Welzel, que criou o finalismo.
Na teoria do delito destacamos a evolução histórica da culpabilidade sobre três etapas: a causal, a final e a social, e destacadamente a funcional proposta por Roxin.
33.3.1. Sistema causal-naturalista, ou clássico, de Liszt-Beling – teoria psicológica da culpabilidade:
Para o sistema causal naturalista, o conceito analítico de crime era formado por duas partes:
1ª. Externa : era o injusto penal, ou seja, a tipicidade e a ilicitude do fato. Para os causalistas a ação era a conduta humana causadora de um resultado, ou seja, o resultado compunha o conceito de ação, logo, sem resultado não há ação. Não era verificado se no injusto penal existia elemento subjetivo, eram analisados apenas os elementos objetivos, ou seja, não se analisava se na conduta existia dolo ou culpa, nem se na antijuricidade o agente atuava sabendo desta situação, importando somente se os elementos objetivos estavam presentes, e se não existia coação física ou psicofísica, pois os elementos subjetivos eram analisados apenas na culpabilidade. Portanto, se a conduta praticada com voluntariedade (sem coação física ou psicofísica) causou um resultado previsto no tipo legal, o fato será típico, não importando se agiu com dolo ou culpa. Assim como se estavam presentes os elementos objetivos de alguma das causas de exclusão da ilicitude, esta se aplicará ao agente, não importando se ele sabia que agia em uma causa de antijuricidade. Aqui reside a distinção para a teoria finalista.
2ª. Interna : era o elemento subjetivo do crime, que somente era analisado na culpabilidade. O dolo e a culpa eram espécies de culpabilidade, e a imputabilidade era pressuposto da culpabilidade, ou seja, na conduta do inimputável não poderia existir
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elemento subjetivo, portanto, para que fosse analisada a culpabilidade era necessário que o agente fosse imputável. Para os causais-naturalistas a culpabilidade era o vínculo psicológico entre o agente e o fato ilícito por ele cometido, por isso essa teoria passou a ser reconhecida como TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE, e posteriormente SISTEMA CLÁSSICO.
Esta teoria perdeu sua importância devido ao fato de que não conseguia explicar os delitos omissivos, tendo em vista que no conceito de conduta se exigia o resultado naturalístico. E, ainda, também não conseguia explicar a culpa inconsciente, tendo em vista que a culpabilidade era o vínculo psicológico entre o agente e o injusto penal por ele praticado.
33.3.2. Teoria normativa ou psicológico normativa – sistema neoclássico – metodologia neokantista:
Coma a adoção da teoria normativa o conceito de culpabilidade passa a ter a seguinte estrutura:
a) Imputabilidade : a imputabilidade, que antes, no sistema causal naturalista, era pressuposto da culpabilidade, passa a integrar a culpabilidade. Imputabilidade é o juízo de reprovação que o autor tinha no momento do fato e a capacidade da determinar-se de acordo com este juízo.
b) Dolo e culpa : daqui surge o dolo normativo, pois além da vontade de praticar o fato típico, o agente deveria atuar com conhecimento sobre a ilicitude do fato, ou seja, com dolus malus. Resolve-se também o problema da culpa, que passa a ser considerada vontade defeituosa.
c) Exigibilidade de conduta diversa : deve se verificar se no caso concreto o agente tinha condições para ter agido conforme a lei, pois caso contrário estará afastada a sua culpabilidade.
A teoria neoclássica também era conhecida como PSICOLÓGICO-NORMATIVA, pois além dos elementos subjetivos, acrescentou o elemento normativo, que era o conhecimento de estar praticando um injusto penal (lembrando que a ilicitude passa a integrar o conceito de tipicidade = ratio essendi). Esta teoria era considerada uma evolução da teoria causal-naturalista, pois ainda tinha base no causalismo.
33.3.3. Teoria da ação final:O finalismo foi criado por Welzel em 1931, em sua essência o finalismo ensina
que a conduta humana deve ser dirigida a uma finalidade, ao contrário da causalidade, que é cega. Para os finalistas a conduta humana deve dirigir o acontecer causal em busca da sua finalidade do seu ato.
A teoria finalista transportou o elemento subjetivo dolo ou culpa para a tipicidade do fato, permanecendo na culpabilidade apenas o elemento normativo, ou seja, o potencial conhecimento da ilicitude do fato, passando o dolo ser somente natural. Portanto, o dolo perdeu o seu elemento normativo, sendo, no finalismo, apenas a vontade de um atuar com uma finalidade, seja ela lícita ou ilícita. Na culpa o que se considera são as consequências, não toleradas pela sociedade, da conduta imprudente, que tem finalidade, porém lícita.
Para os finalistas o tipo penal passou a ser complexo, dotado de elementos objetivos e subjetivos. A ilicitude também passou a ter elemento subjetivo, e não somente objetiva, logo, para que pudesse ser alegada alguma causa de antijuricidade seria necessário que o agente soubesse da existência desta causa.
Na culpabilidade permanece apenas elementos normativos (que dependem de valoração por parte do interprete), por isso chamada de TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE:
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a) Imputabilidade;b) Potencial conhecimento da ilicitude do fato;c) Exigibilidade de conduta diversa;33.3.4. Teoria social da ação:Para a teoria social da ação a relevância social da ação é verificada à medida que a
conduta produza efeitos danosos na relação do indivíduo com o seu ambiente social. Para Zaffaroni esta teoria não tem relevância para o direito penal, pois não tem aplicação prática.
33.3.5. Funcionalismo:São doutrinadores que atribuem uma função ao direito penal, qual seja a de
contenção de crime, ou seja, o direito penal tem a função de pacificação social.
33.4. Culpabilidade de ato e culpabilidade de autor:CULPABILIDADE DO ATO é o juízo de reprovação sobre aquilo que o homem fez,
e as condições que tinha de auto-determinar-se perante aquela situação concreta (a analise é feita sobre os fatos). Já a CULPABILIDADE DO AUTOR é o juízo de reprovação sobre aquilo que o homem é, seu modo de vida (a analise é feita sobre o sujeito-autor). Para a teoria moderna não se pode punir o homem por aquilo que ele escolheu ser, ou seja, pelo seu modo de viver. Entretanto suas características também devem ser levadas em conta na hora de examinar a sua culpabilidade. Concluindo, a culpabilidade do fato deve ser complementada pela culpabilidade do autor, ou seja, no juízo de reprovação sobre a conduta do autor devem ser analisadas as circunstâncias do fato, mas também as condições que o agente tinha de auto-determinar-se.
33.5. Elementos da culpabilidade na concepção finalista de Welzel:
Com a adoção, pela maioria da doutrina, da concepção finalista, a culpabilidade passou a ser formada por: a) imputabilidade; b) potencial conhecimento da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa. Vejamos a análise de cada um:
33.5.1. Imputabilidade (capacidade de culpabilidade):A imputabilidade é a regra e a inimputabilidade a exceção. A imputabilidade é
formada por dois elementos: intelectual (capacidade de discernimento da ilicitude da conduta); e volitivo (capacidade de determinar-se conforme este discernimento). O CP estabeleceu duas formas de afastar a imputabilidade: a doença mental; e a imaturidade natural.
Doença mental: para a aferição da imputabilidade do agente, no que tange a doença mental, o CP estabeleceu o critério BIOPSICOLÓGICO, ou seja, para que o agente possa ser considerado inimputável, em decorrência de doença mental, além de se analisar se este tem o desenvolvimento mental retardado ou incompleto, deve ser analisado se o agente não tinha capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de auto-determinar-se de acordo com este entendimento, em decorrência desta doença mental, no momento da conduta criminosa. Neste caso o agente deverá ser considerado inimputável, devendo ser submetido a medida de segurança. A sentença será absolutória imprópria, pois apesar de absolvido o agente será submetido a medida de segurança. Caso seja constatado que em decorrência da doença mental ele era relativamente incapaz de auto-determinar-se, ele será semi-imputável, e a sua pena deverá ser reduzida de 1 à 2/3.
O relativamente incapaz pratica uma conduta típica ilícita e culpável, mas, em vista da sua perturbação mental, o juízo de reprovação sobre a sua conduta será menor,
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devendo a sua pena ser reduzida de 1 à 2/3, ou ainda, PODE o juiz converter a pena privativa de liberdade em tratamento ambulatorial ou internação, art. 98, CP.
Imaturidade natural: por razões de política criminal, a imputabilidade penal, levando em conta idade do agente, surge quando o agente completa 18 anos, tendo o legislador adotado o critério biológico, devendo comprovar através de certidão de nascimento ou outro documento de identidade a sua idade. Lembrando que, tendo em vista a forte mobilização a favor da diminuição da menoridade penal, esta somente poderá ser alterada por emenda constitucional, tendo em vista que o art. 228, CF, faz a previsão para o limite da menoridade penal em 18 anos.
Denúncia oferecida em face de um inimputável e de um semi-imputável:Caso já em sede policial se constate que o agente cometeu um fato típico e ilícito, e
a inimputabilidade do agente por doença mental, o MP deverá oferecer denúncia, narrando os fatos e ao final pedir a absolvição imprópria do inimputável, ou seja, pedir a absolvição do agente, mas que seja submetido a internação ou tratamento.
Já em relação ao semi-imputável, este comete um fato típico, ilícito e culpável, porém terá uma redução de pena de 1 à 2/3, pois, tendo em vista a sua perturbação mental, o juízo de reprovabilidade sobre a sua conduta deverá ser menor.
Emoção e paixão:A emoção (repentina e passageira) e a paixão (duradoura) não excluem a
imputabilidade penal, conforme o CP, que quis, com isso, a punição dos crimes passionais. Porém, apesar de não excluírem a imputabilidade penal, pode acabar absolvendo o réu numa cessão de júri, tendo em vista que lá os jurados não precisam fundamentar seus votos. Ainda, o CP, previu a emoção como atenuante, no art. 65, CP.
Embriaguez:A embriaguez pode ser incompleta (1ª fase- macaco); completa (2ª fase- leão);
comatosa (3ª fase - porco).O legislador brasileiro dividiu a embriaguez em duas espécies:1ª. Voluntária : é aquela em o agente se coloca em estado de embriaguez por
vontade própria, ou pelo consumo imprudente (culposa). Em nenhuma das duas hipóteses (voluntária em sentido estrito, ou culposa), mesmo que completa (não tenha o discernimento do caráter ilícito do que faz), a embriaguez afastará a imputabilidade, tendo em vista a teoria da actio libera in causa. Se, ainda, se embriagar preordenadamente com intuito de cometer crime, sua pena será agravada.
2ª. Involuntária : é aquela embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior, podendo ser decorrente tanto de álcool quanto de substâncias entorpecentes. Em qualquer hipótese, se a embriaguez for completa e o agente não tiver completo discernimento da ilicitude da conduta que pratica ou de determinar-se de acordo com este entendimento, deverá ser considerado inimputável. Caso a embriaguez involuntária não seja completa, ou seja, incompleta, o agente não terá plena condições de entender o caráter ilícito do fato, mas alguma terá, portanto, a sua conduta deverá ser considerada típica, ilícita e culpável, porém, em virtude do seu estado incompleto de embriaguez, oriundo de caso fortuito ou força maior, o juízo de reprovabilidade será menor, devendo a pena ser reduzida de 1 à 2/3. O mesmo se aplica em caso de drogas.
No caso da embriaguez patológica, aquela em que o indivíduo se mantém embriagado constantemente e não consegue sair deste estado, o indivíduo será equiparado ao doente mental, devendo sofrer o mesmo tratamento.
A embriaguez preordenada é agravante de pena.
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33.5.2. Potencial consciência sobre a ilicitude do fato:Introdução:O potencial conhecimento sobre a ilicitude do fato é o elemento normativo da
culpabilidade, que antes fazia parte do dolo (teoria causal-naturalista), mas com a adoção do finalismo, se separou dolo, permanecendo na culpabilidade. O erro de tipo é aquele que recai sobre algumas das elementares do tipo, e é analisado no tipo penal; já o erro de proibição é aquele que recai sobre a ilicitude do fato, e será analisado na culpabilidade, ou seja, na análise da conduta do agente, se este tinha, no caso concreto, potencialidade para discernir sobre a ilicitude do fato.
Diferença entre o desconhecimento da lei e a falta de conhecimento sobre a ilicitude do fato:
Não podemos confundir lei com a ilicitude do fato. A lei é uma norma formal, já a ilicitude do fato é a contrariedade de uma conduta voluntária com o ordenamento jurídico, ou seja, o agente conhece mal a lei, ou desconhece seu âmbito de incidência. O erro sobre a ilicitude do fato pode acabar incidindo sobre o desconhecimento da lei, mas este é inescusável.
Consciência real e consciência potencial sobre a ilicitude do fato:Consciência real da ilicitude é aquela em que se procura saber se o agente tinha
efetivamente o conhecimento sobre a ilicitude do fato, não importando se tinha ou não condições para tal. Na consciência potencial é aquela em que se procura saber se o agente tinha condições de conhecer a ilicitude do fato, apesar de desconhecer, este potencial conhecimento é adquirido com os atos normais da vida em sociedade.
Espécies de erro sobre a ilicitude do fato:Os erros de proibição dividem-se em três modalidades:1ª. Erro de proibição direto : é aquele que recai sobre o âmbito de incidência de
uma norma, ou seja, o agente desconhece o limite do âmbito de incidência da norma e pratica uma conduta imaginando estar praticando uma conduta lícita, e.g., aquele que caça um animal para se alimentar, sem saber que a caça naquela época é proibida;
2ª. Erro de proibição indireto : é aquele que recai sobre a existência ou limite de uma causa de justificação. Aqui deve se remeter ao estudo das teorias limitadas e extremadas da culpabilidade, em relação ao erro de tipo permissivo, ou seja, aquele que recai sobre uma circunstância que se existisse tornaria a ação lícita.
3ª. Erro mandamental :é aquele que ocorre sobre os mandamentos do tipo omissivo, seja ele próprio ou impróprio, não podendo, em hipótese alguma, se confundir com erro de tipo, e.g., aquele que deixa de socorrer uma pessoa acidentada, por achar que na verdade era uma emboscada para um assalto, incorre em erro de tipo; porém se deixar de socorrer por achar que não tinha tal obrigação, incorrerá em erro de proibição mandamental.
Erro sobre elementos normativos do tipo:Elementos normativos do tipo são aqueles elementos que são definidos por uma
norma, e necessariamente necessita de interpretação. De acordo com R. Greco, não há necessidade de se fazer distinção entre elementos normativos do tipo e elementos normativos da ilicitude, já que ambos incide sobre elementar do tipo penal, sendo portanto erro de tipo.
Consequência do erro de proibição:Como visto anteriormente, o erro de tipo tem a finalidade de sempre afastar o dolo,
se inevitável afasta o dolo e a culpa, se evitável afasta o dolo, mas permanece a culpa, sendo punido se houver previsão da modalidade culposa.
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Já o erro de proibição, que assim como toda espécie de erro também se divide em evitável ou inevitável, tem a finalidade de afastar a culpabilidade ou de diminuir o juízo de reprovação. O erro evitável é aquele em que o agente desconhece a ilicitude do fato, mas nas circunstâncias que se encontrava tinha condições para conhecer, portanto sua conduta será típica, ilícita e culpável, mas por ter agido em erro, o juízo de reprovabilidade deverá ser menor, devendo a sua pena ser reduzida de 1/6 à 1/3. Entretanto, se o erro for inevitável, ou seja, tendo potencialidade para conhecer da ilicitude do fato, as circunstâncias não o permitiam, naquela situação, ter o conhecimento da ilicitude do fato, portanto a sua culpabilidade estará afastada, isentando de pena.
Diferença entre erro de proibição e delito putativo:No erro de proibição o agente atua sem intenção de praticar uma conduta ilícita,
mas, por erro no conhecimento da ilicitude, pratica um ilícito penal. Já o delito putativo é exatamente o contrário, ou seja, o agente pratica uma conduta que pensa ser crime, mas na verdade é um fato atípico.
33.5.3. Exigibilidade de conduta diversa:Conceito:O conceito de exigibilidade de conduta diversa é muito amplo, incluindo, ainda, as
outras duas hipóteses de culpabilidade, pois ao inimputável não se exige atuar conforme o direito, nem àquele que não tem o potencial conhecimento da ilicitude do fato, pois impossível agir conforme o direito, se deste não tem conhecimento. Portanto, o conceito de exigibilidade de conduta diversa é aquele em se busca saber se ao agente era exigido agir conforme o direito, no momento da conduta, devendo ser analisado tanto as circunstâncias do fato, como também suas particulares condições, e.g., sua instrução educacional (culpabilidade do ato e do autor). Neste sentido Greco e Zaffaroni.
Causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta:
O CP previu algumas circunstâncias em que o agente teria a sua culpabilidade afastada por inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, do agente não se podia exigir ter agido conforme o direito, e.g., coação moral irresistível, obediência a ordem não manifestamente ilegal, aborto humanístico ou ético, etc.
Na coação MORAL irresistível somente será punido o autor da coação, que na verdade será o autor mediato, e o coagido mero instrumento na mão do coator, existindo uma corrente que acha que o coator deve responder pelo crime praticado pelo coagido em concurso formal com o crime de constrangimento ilegal, e outra corrente que entende que o coator deve responder apenas pelo crime praticado pelo coagido, esta última é majoritária. Caso a coação moral seja resistível, o agente terá praticado um fato típico, ilícito e culpável, mas terá a sua pena atenuada.
Na obediência a ordem de superior hierárquico, para que o agente possa ter a sua culpabilidade afastada, deverão ser preenchidos alguns requisitos:
1º. Relação de hierarquia : deve haver hierarquia entre o executor da ordem e o mandante, lembrando que, a doutrina tradicional entende que relação de hierarquia é privativa dos funcionários públicos, ou seja, não há relação de hierarquia entre particulares. Entretanto, o professor Bitencourt entende que, “num Estado democrático de direito, deve-se afastar qualquer resquício de responsabilidade penal objetiva, e sempre que, por qualquer razão, a vontade do agente for viciada (deixando de ser absolutamente livre), sua conduta não pode ser penalmente censurável.” Finaliza o ilustre mestre que “a inexigibilidade de outra
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conduta é uma excludente de culpabilidade que não precisa estar escrita, pois simplesmente elimina um de seus elementos constitutivos (exigibilidade de conduta conforme a norma), afastando-a, consequentemente.”
2º. Ordem não manifestamente ilegal : caso a ordem seja manifestamente ilegal o subordinado será co-autor, e responderá em concurso de pessoas com o superior;
3º. Não ultrapasse a ordem dada : se o agente cumprir a ordem excedendo o seu âmbito, deverá responder pelo resultado.
Caso não sejam preenchidos os requisitos anteriores o agente responderá pelo crime, mas terá sua pena atenuada, conforme o art. 65, CP.
No caso de aborto em decorrência de gravidez resultante de estupro, há na doutrina duas correntes quanto a natureza jurídica:
1ª Corrente: Hungria e a maioria da doutrina entendem que, por se tratar confrontos de bens juridicamente protegidos, em que se sacrifica um para preservar o outro, estaríamos falando em, “um caso especialmente destacado”,de estado de necessidade.
2ª Corrente: R. Greco, minoritariamente, entende que, no caso de aborto ético, não podemos falar em estado de necessidade, pois o CP veda o sacrifício do bem quando este “não for razoável exigir-se”, o que não é, pois o bem a ser sacrificado (vida do feto) é de valor maior que o bem a ser preservado (honra da gestante). Neste caso, no máximo poderíamos falar em estado de necessidade exculpante, pois decorrente de inexigibilidade de conduta diversa. Portanto, a natureza jurídica do aborto ético ou humanitário, seria inexigibilidade de conduta diversa.
Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da ilicitude:
Em relação a aceitabilidade da doutrina da possibilidade de existência de causas supralegais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, há duas correntes:
1ª Corrente: majoritária na Alemanha, esta corrente entende que se fosse admitida a possibilidade de existência de causas supralegais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, estaríamos criando insegurança jurídica, pois em alguns casos se aplicaria e em outros não, ferindo desta forma a isonomia;
2ª Corrente: Aceita normalmente a possibilidade de existência de causas supralegais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, esta corrente é a adotada pela maioria da doutrina e jurisprudência brasileira. R. Greco cita com exemplo o presidiário que, ameaçado pelo líder da rebelião, que diz que o mataria no dia seguinte, caso as exigências não fossem atendidas, acaba por matar o mesmo. Neste caso, não se poderia avocar a legítima defesa, pois a agressão era futura, mas poderia avocar a inexigibilidade de conduta diversa, que, no caso não é prevista em lei, portanto, supralegal, neste sentido, STJ RESP 761907/07.
Aplicação, no júri, das causas exculpantes supralegais:Antes da reforma processual penal em 2008 existia debate quanto a possibilidade
de se formular quesito sobre a possibilidade de causas exculpantes supralegais, porém com a reforma, o legislador apenas formalizou o entendimento da maioria da doutrina e de nossos tribunais superiores, pois a defesa poderá alegar a existência de causas exculpantes supralegais.
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33.6. Co-culpabilidade:O princípio da co-culpabilidade é um princípio que ensina que, tendo em vista as
condições que o Estado dá àqueles abastados, que têm pouca chance, não tendo instrução educacional, e com poucas oportunidades, deverá o Estado e a sociedade dividir a responsabilidade quando estas pessoas cometem um fato típico e ilícito. Sendo assim, a pena do agente deverá ser reduzida ou até mesmo absolvido, dependendo do caso concreto. Apesar deste principio ser muito subjetivo, o art. 66, CP, fez uma previsão, ainda que tímida, deste princípio. Existe, ainda, doutrinadores que entendem que tal princípio está elevado a uma categoria de direito fundamental, tendo em vista a redação do art. 5º, §2º, CF.
07/03/201334. Capítulo XXXIV – Concurso de pessoas: 34.1. Introdução:Os delitos podem ser unissubjetivos ou de concurso eventual (aqueles que podem
ou não ser praticados por uma só pessoa) e os plurissubjetivos (aqueles que necessariamente exige a presença de mais de uma pessoa).
No concurso de agente, conforme o art. 29, CP, cada uma que participar do crime, responderá por ele conforme a sua culpabilidade. Aplica-se a regra de concurso de agentes, do art. 29, tanto no caso dos crimes praticados por vários co-autores, como no caso dos delitos praticados por autores e partícipes.
34.2. Requisitos para o concurso de pessoas:Normalmente fala-se em concursos de pessoas nos crimes unissubjetivos ou de
concurso eventual, que é aquela espécie de crime que pode ser cometido tanto por uma só pessoa quanto por várias pessoas em concurso. Para que possamos falar em concurso de pessoas é necessário que se preencham vários requisitos:
1º. Pluralidade de agentes e de condutas : é necessário que haja no mínimo dois agentes, e que os dois agentes tenham praticados condutas relevantes a causação do resultado.
2º. Relevância causal de cada conduta : para que seja o agente possa responder pelo resultado, é necessário que a sua conduta tenha sido relevante para a causação do resultado, ou seja, que ele tenha praticado um ato sem o qual o resultado não seria possível;
3º. Liame subjetivo entre os agentes : caso não haja este liame subjetivo, cada agente responderá pelo crime de forma diferente, conforme o resultado que a sua conduta causou, e não responderão pelo mesmo resultado, e.g., caso duas pessoas atirem contra uma terceira pessoa, que vem a morrer, se não houver liame subjetivo cada um responderá pelo resultado que a sua conduta causou, porém havendo liame subjetivo, não importa qual conduta causou a morte, pois ambos responderão pelo mesmo resultado. Nos delitos culposos, o liame subjetivo tem finalidade lícita, mas por faltar com o dever objetivo de cuidado, acaba por cometer um ilícito penal.
4º. Identidade de infração penal : os agentes devem querer praticar a mesma infração penal.
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34.3. Teorias sobre o concurso de pessoas:Para explicar a punição dos agentes, no caso de concurso de pessoas, surgiram
três teorias sobre o tema:1ª. Teoria pluralista : existirão tantos crimes quantos forem os agentes,
participantes ou co-autores;2ª. Teoria dualista : faz a distinção apenas entre as condutas praticadas por
autores e partícipes, os autores cometem um crime e os partícipes outro;3ª. Teoria unitária ou monista : é aquela em que todos aqueles que concorreram
para o crime responderão pelo resultado, não importando se foi partícipe ou co-autor. O CP adotou, no art. 29, a teoria monista, mas, de acordo com Bittencourt e Régis Prado, tendo em vista a redação dos § 1º e 2º deste artigo, trazida na reforma de 1984, que preveem diminuição de pena na participação de menor importância, e que, na participação dolosamente distinta, o agente responderá pelo crime que quis participar, os ilustres mestres entendem que o CP adotou a teoria monista matizada ou mitigada, existindo dentro do CP outros dispositivos que adotaram a teoria dualista, ex: crime de aborto.
34.4. Autoria:34.4.1. Introdução:Ao longo do tempo surgiram várias teorias para identificar o conceito de autoria e
participação, umas mais restritas e outras mais extensivas, outras ainda intermediárias. Conforme Zaffaroni, o conceito de autoria e participação é inerente ao homem, ou seja, está na essência da sua atividade. Vejamos as várias espécies de conceito de autoria e participação:
34.4.2. Conceito restritivo de autor – teoria objetiva da participação:O conceito restritivo de autor diz que será autor aquele que pratica o verbo núcleo
do tipo penal, e partícipe aquele que auxilia de qualquer forma, desde que não pratique o verbo núcleo do tipo.Por somente levar em conta elementos objetivos, tal conceito está atrelado à TEORIA OBJETIVA DA PARTICIPAÇÃO. Não é um conceito aprovado pela doutrina, pois o conceito de autoria mediata perde o sentido.
34.4.3. Conceito extensivo de autor – teoria subjetiva da participação:
Tal conceito tem a sua raiz na teoria dos equivalentes causais, não distinguindo co-autores e partícipes, ou seja, todo aquele que de algum modo contribui para a causação do resultado responderá como co-autor. Por ter forte influência causal, restou apenas buscar a distinção entre co-autor e partícipe nos elementos subjetivos, por isso está atrelado a TEORIA SUBJETIVA DA PARTICIPAÇÃO.Tal teoria distingue co-autoria de participação a partir da vontade do agente, ou seja, será autor aquele que deseja o fato como próprio, e partícipe aquele que deseja o fato como de outrem. Tal teoria também não é aprovada pela doutrina, tendo em vista seu total subjetivismo, não tendo sentido tal conceito, e.g, no caso de matador de aluguel.
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TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DOS AGENTES NO CONCURSO DE PESSOAS:
TEORIA PLURALISTA
TEORIA DUALISTA
TEORIA UNITÁRIA OU
MONISTA
TEORIA UNITÁRIA MITIGADA (BITENCOURT
E RÉGIS PRADO)
34.4.4. Teoria do domínio do fato:Tal teoria veio solucionar os problemas das teorias anteriores (objetiva e subjetiva),
pois utiliza tanto elementos objetivos quanto elementos subjetivos para a definição de co-autoria e partícipe. Portanto, autor, para esta teoria, será aquele que tiver o domínio funcional do fato, pois a sua função foi primordial para a execução do crime, mesmo que tenha praticado o verbo núcleo do crime ou tenha-o praticado como objetivo de outrem, nas palavras de Welzel é autor “aquele que for senhor de sua conduta”. Tal teoria acrescenta aos conceitos anteriores a divisão de tarefas, em que cada autor tem uma fração do crime em suas mãos, sem a qual este não se consumaria.
Portanto, partícipe será aquele que não tem o domínio funcional do fato, ou seja, a sua função cooperativa não influencia no resultado final.
Tal teoria esbarra nos delitos culposos, onde não terá aplicação, pois nos delitos culposos cada autor pratica uma conduta na qual tem o dever objetivo de cuidado, e não com finalidade delituosa.
Lembrando que o CP adotou a teoria unitária, portanto independente se for autor ou partícipe responderá pelo resultado final, com exceção da participação de menor importância e da cooperação dolosamente distinta, onde a teoria monista foi mitigada.
34.4.5. Co-autoria:Nada mais é do que a própria autoria, porém coletiva. Será co-autor todo aquele
que tiver o domínio funcional do fato, ou seja, que praticar uma conduta sem a qual não se poderia consumar o crime, não importando se é um ato de execução ou de preparação; se executa o verbo ou somente planeja a sua execução.
34.4.6. Autoria direta e indireta:Autor direto ou imediato é aquele que executa o núcleo verbo do tipo penal, tem o
domínio direto do fato, podendo sua ação ser direta (executa a ação com as próprias mãos) ou indireta (utiliza-se de outros meios ou pessoas), e.g., mandante do crime. Pode ou não haver concurso de pessoas.
Autor indireto ou mediato é aquele que tem o domínio funcional do fato, mas não pratica o núcleo verbo do tipo penal,pois utiliza-se de pessoas como instrumento, porém não se pode falar em concurso de pessoas entre o autor e o agente instrumento. As hipóteses de autoria mediata são as seguintes:
a) Erro determinado por terceiro : somente responde pelo resultado quem determinou o erro;
b) Coação moral irresistível : somente responde o coator;c) Obediência hierárquica : somente responde o superior;d) Instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade : á aquele que
se usa de inimputável ou quem não possa ter discernimento do que está fazendo pela situação que se encontra.
e) Coação física : responderá apenas o coator;34.4.7. Autoria mediata e crimes de mãos próprias:Crime próprio é aquele em que se exige determinadas características do sujeito
ativo. Já o crime de mão própria vai mais além, pois somente àquele que preenche as características poderá cometer o delito, ou seja, deve praticá-lo pessoalmente. Por isso, a maioria da doutrina entende que no crime próprio é perfeitamente admitida a autoria mediata, já nos crimes de mão própria, em regra, a autoria mediata não é possível, mas somente participação por via de induzimento ou instigação. Porém, POR EXCEÇÃO, tem se admitido a autoria mediata nos crimes de falso
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testemunho (que é essencialmente de mão própria), quando o advogado coagea testemunha para mentir em juízo.
34.4.8. Co-autoria e crimes de mão própria:Nos crimes próprios é perfeitamente possível a co-autoria, assim como autoria
mediata, pois havendo dois ou mais agentes, que preencham as características, exigidas é possível que ambos atuem com unidade de desígnio, tendo ambos o domínio funcional do fato, e.g., peculato.
Já nos crimes de mão própria, em regra, não se admite a co-autoria, porém admite-se concurso de partícipes. Entretanto, excepcionalmente o STF e STJ admitem a co-autoria entre advogado que instrui a testemunha a mentir, e esta que mente, pois, neste caso, ambos tinham o domínio funcional do fato.
34.4.9. Autor intelectual:Autor intelectual é aquele que planeja toda a execução do crime, podendo ou não
participar dos atos executórios. A autoria intelectual é agravante, conforme, art. 62, I, CP.
34.4.10. Autor de determinação:34.4.11. Co-autoria sucessiva:Fala-se em co-autoria quando, em regra antes de iniciado os atos executórios, há
acordo de vontade entre os agentes para o cometimento de um crime, e ambos os agentes tem o controle funcional do fato. Entretanto pode ocorrer de alguém já ter começado os atos executórios quando outro agente a ele se juntar na empreitada criminosa, neste caso fala-se em co-autoria sucessiva.Conforme Nilo Batista, a co-autoria sucessiva será possível até o exaurimento do crime.
Caso um agente entre na empreitada criminosa após esta já ter começado (co-autoria sucessiva) surgem na doutrina duas correntes quanto a sua responsabilidade pelos crimes já cometidos:
1ª Corrente: esta corrente entende que o agente responderá pelo delito em sua totalidade, uma vez que tinha conhecimento dos fatos que já tinham acontecido;
2ª Corrente: o agente apenas responderá pelo delito em sua totalidade se já tinha conhecimento dos atos anteriores e se estes não constituírem crime autônomo mais grave, e.g., aquele que entra num roubo após já existir uma vítima morta, neste caso não poderá responder pelo latrocínio, mas apenas pelo roubo.
34.4.12. Autoria colateral, autoria incerta e autoria desconhecida;
Fala-se em autoria colateral nos casos em que os agentes atuam convergindo para a mesma empreitada criminosa, porém sem o liame subjetivo, que é um dos requisitos essenciais para a caracterização do concurso de agentes. Neste caso não há que se falar em co-autoria, por faltar o liame subjetivo. Logo, caso ambos os agentes, e.g., atuem no intuito de matar uma terceira pessoa, porém sem o liame subjetivo, um deles responderá pela tentativa e o outro pelo delito consumado, caso não se consiga provar qual das condutas causou a morte (autoria incerta), ambos responderão pela tentativa, no entanto, se houvesse liame subjetivo, não importaria qual a conduta causou a morte, pois que ambos responderiam pelo delito consumado.
Na autoria incerta, quando se tratar de autoria colateral, tem-se o conhecimento dos potenciais autores, mas não há conhecimento de qual conduta efetivamente causou o
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resultado, já a autoria desconhecida não há o menor conhecimento de quem possa ser o autor do crime.
34.4.13. Autoria de escritório:Nas palavras de Zaffaroni é um “caso de autoria mediata especial”, em que há
estado de ilegalidade permanente, ou então em organizações para estatais, onde os membros do grupo são considerados apenas instrumentos nas mãos dos líderes deste grupo. Tal pensamento seria bem aplicado em regimes paraestatais, ou regimes revolucionários temporários, e.g., FARC ou em ditaduras. Entretanto tal pensamento não tem aplicação prática no Brasil, pois apesar de alguns lugares a legalidade estar afastada da população, não se pode dizer que há entidades paraestatais, nem muito menos alegar que aqueles que obedecem a ordem do chefe do tráfico são apenas instrumentos nas mãos destes.
34.5. Participação:34.5.1. Introdução:Participação, no sentido genérico, seria sinônimo de concurso, porém, o sentido
utilizado pelo legislador foi um sentido estrito, ou seja, será partícipe aquele que não tem o domínio funcional do fato, mas teve certa influência no resultado. A participação é sempre uma atividade acessória, pois depende da existência de um autor. Inclusive, a participação, em regra, não será punida caso o agente não chegue a ao menos na fase da tentativa. A participação poderá ser:
a) Moral : através de induzimento (criar idéia criminosa na cabeça do autor) ou instigação (reforça a idéia criminosa na cabeça do autor);
b) Material : cumplicidade ou prestação de auxílio (o partícipe fornece os meios materiais para o autor praticar o delito), em toda prestação de auxílio existe uma dose de instigação;
34.5.2. Cumplicidade necessária:Diz-se a cumplicidade necessária quando estamos diante de bens de natureza
escassa, ou seja, bens que não se consegue encontrar com facilidade, neste caso a doutrina entende que não podemos falar em participação de menor importância, não se aplicando a diminuição de 1/6 à 1/3, ou seja, a cumplicidade necessária exclui a participa’c~ao de menor import^ancia.
Quando se tratar de bens que não têm natureza escassa, ou seja, aquele que qualquer um poderia fornecer, e.g., caneta para a falsificação de cheque, transporte para o local do crime, etc., o agente fará jus a diminuição de pena da participação de menor importância (art. 29, §1º, CP).
34.5.3. Teorias sobre a participação:Em relação à partir de quando a participação deveria ser punida, surgiram na
doutrina 4 teorias:85
CONCURSO DE AGENTES:
CO-AUTORIA PARTICIPAÇÃO
MORAL
INSTIGAÇÃO INDUZIMENTO
MATERIAL
AUX'ILIO
a) Teoria da acessoriedade mínima : desde que o autor cometesse um fato típico, o partícipe já seria punido, não importando se este fato típico é ilícito ou não;
b) Teoria da acessoriedade limitada : para que se possa punir a participação é necessário que o autor tenha cometido um fato típico e ilícito (injusto penal), não importando se há ou não culpabilidade. Esta teoria é a adotada pela MAIORIA DA DOUTRINA.
c) Teoria da acessoriedade máxima : para que se possa punir a participação é necessário que o autor tenha praticado uma conduta típica, ilícita e culpável;
d) Teoria da hiperacessoriedade : para que se possa punir a participação é necessário que o autor tenha praticado uma conduta típica, ilícita, culpável e punível, e.g., se ao autor for reconhecida a prescrição, não haveria que se punir a participação.
A teoria da acessoriedade limitada é a adotada pela maioria da doutrina, entretanto as teorias da acessoriedade máxima e hiperacessoriedade têm simpatia da doutrina minoritária.
34.5.4. Instigação a autores e fatos determinados:A instigação genérica, tanto a autores ou fatos, não tem idoneidade ou eficácia.
Portanto a instigação deve ser feita a uma pessoa específica e a um caso específico, caso contrário não terá relevância penal.Lembrando que a instigação específica em relação a um crime, mas genérica em relação a pessoas, feita publicamente, constitui crime do art. 286, CP, incitação ao crime.
34.5.5. Participação punível – desistência voluntária e arrependimento eficaz do autor:
Aquele que, após ter dado início aos atos de execução, desiste de continuar ou se arrepende e evita o resultado, responderá apenas pelo delito já consumado, e não pela tentativa do delito inicial. A questão é se o benefício da desistência voluntária e do arrependimento eficaz se estende ao partícipe, desta questão formaram-se duas correntes:
1ª corrente: conforme o professor Nilo Batista, tendo em vista que a participação é acessória, e em decorrência da teoria unitária adotada no CP, ao partícipe também se estenderá o benefício;
2ª Corrente: para o professor R. Greco, rebate o argumento de Nilo Batista, entendendo que, ao se interpretar o art. 31, CP, a contrário sensu, entende-se que caso o autor adentre aos atos de execução, já poderá existir punição do partícipe, não se estendendo a este o instituto do AE e da DV, logo, responderá pela tentativa. Ainda, a regra da teoria unitária foi quebrada em vários institutos do CP, dando a entender que este adotou a teoria monista matizada.
34.5.6. Arrependimento do partícipe:Prevalece o entendimento doutrinário que, caso o partícipe que instigou ou
induziu o autor a cometer o delito, desistindo depois e tentando tirar a idéia já incutida, este somente não responderá caso o autor não cometa o ilícito, pois se o autor cometer o ilícito, a participação estará configurada, tendo em vista que a idéia foi
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TEORIAS DA PARTICIPAÇÃO:
ACESSORIEDADE MÍNIMA:
FATO TÍPICO
ACESSORIEDADE LIMITADA:
FATO TÍPICO E ILÍCITO - MAIORIA DA DOUTRINA
ACESSORIEDADE MÁXIMA:
FATO TÍPICO, ILÍCITO E CULPÁVEL.
HIPERACESSORIEDADE:
FATO TÍPICO, ILÍCITO, CULPÁVEL E PUNÍVEL
incutida ou instigada. No caso da participação através de auxílio material, se o partícipe promete o auxilio, mas não o faz, ou se o faz, mas o retira, não poderá responder por sua participação se o autor executar a conduta por outro meio.
34.5.7. Tentativa de participação:Tendo em visa a redação do art. 31, CP, caso o autor não se adentre os atos de
execução, não poderemos falar em participação, portanto IMPOSSÍVEL A TENTATIVA DE PARTICIPAÇÃO.
34.5.8. Participação em cadeia (participação de participação):Não existe qualquer óbice para a possibilidade de reconhecimento da participação
em cadeia, portanto, aquele que “induz a induzir” ou “auxilia a auxiliar” responderá como partícipe.
34.5.9. Participação sucessiva:Assim como a co-autoria sucessiva é possível, também poderemos falar em
participação sucessiva, e.g., alguém, após já ter sido induzido por B, possa ser instigado por C, ambos responderão como partícipes, se ambas as condutas forem RELEVANTES para o resultado. Lembrando que não mais poderemos falar em participação após a consumação do crime, mas sim em delito autônomo de favorecimento real.
34.5.10. Participação por omissão:No caso da modalidade moral (induzimento ou instigação) não podemos falar em
participação por omissão. Entretanto, quando nos referimos a modalidade cumplicidade (auxílio material) é perfeitamente a participação por omissão, desde que o autor não seja garante, pois neste caso não há que se falar em participação mas sim em co-autoria.
34.5.11. Impunibilidade da participação:A participação sé será punível caso o autor dê início aos atos de execução, caso
contrário, se ficar somente na cogitação ou nos atos preparatórios, não há que se falar em participação.
34.5.12. Participação de menor importância:Caso seja comprovado, nos autos do processo, que a participação foi de menor
importância, o acusado terá direito a diminuição de pena de 1/6 à 1/3, pois não é faculdade do legislador aplicar ou não a diminuição. Entretanto só poderemos falar em “menor importância” na participação, nunca na co-autoria, pois nesta todos os autores têm o domínio funcional do fato.
34.5.13. Participação em crimes menos graves (desvio subjetivo de conduta):
Se um concorrente ao crime – partícipe ou co-autor – queira participar de crime menos grave, que porém, em virtude de desvio de dolo do autor-executor, praticou-se crime mais grave, àquele será aplicada a pena do delito inicial, ou seja, o que existia liame subjetivo para a sua prática, e, sendo o resultado previsível (≠previsto), a sua pena será aumentada até a metade, art. 29, §1º, CP.
34.5.14. Cumplicidade e favorecimento real:Para distinguirmos a participação e a co-autoria, do crime autônomo de
favorecimento real (art. 349, CP), devemos ter como marco temporal o momento da consumação do crime: se o auxílio for anterior a consumação, responderá como partícipe ou até mesmo como co-autor, a depender do caso; se o auxílio for posterior a consumação, responderá pelo delito de favorecimento real.
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34.6. Punibilidade no concurso de pessoas:Conforme o caput do art. 29, CP, e apesar de ser adotada a teoria monista, aqueles
que concorrerem para o crime terão a pena aplicada na medida de sua culpabilidade, que é o juízo de reprovação sobre a conduta do agente. Portanto, levando-se em consideração os motivos que levarão o agente a praticar o crime, e as suas características pessoais, sua pena poderá ser maior ou menor que a do seu co-autor.
34.7. Circunstâncias incomunicáveis:De acordo com a redação do art. 31, CP, não se comunicam as circunstâncias de
caráter pessoal, ou seja, as subjetivas, vejamos:ELEMENTARES: Agregadas ao fato interferem no tipo, ex: violência no furto deixa de ser furto e passa a ser roubo, a violência é uma elementar do roubo;
SUBJETIVAS: não tem qq relação com a materialidade do delito, mas sim com a pessoa do agente, referem-se ao motivo do crime; ao estado anímico do agente; a condição pessoal do autor – SE ESTENDE AO PARTÍCIPE OU CO-AUTOR, SE ENTRAREM NA SUA ESFERA DE CONHECIMENTO; OBJETIVAS : dizem respeito a materialidade do delito, referem-se ao meio ou modo de execução - SE ESTENDEM AO PARTÍCIPE OU CO-AUTOR, SE ENTRAREM NA SUA ESFERA DE CONHECIMENTO ;
CIRCUNSTÂNCIAS: dados acessórios que, agregados ao fato interferem na graduação da pena, ex: roubo agregado ao emprego de arma tem a pena majorada, o emprego da arma é uma circunstância;
SUBJETIVAS: não tem qq relação com a materialidade do delito, mas sim com a pessoa do agente, referem-se ao motivo do crime; ao estado anímico do agente; a condição pessoal do autor – NÃO SE ESTENDEM AO PARTÍCIPE, ex: reincidência; OBJETIVAS : dizem respeito a materialidade do delito, referem-se ao meio ou modo de execução - SE ESTENDE AO PARTÍCIPE OU CO-AUTOR, SE ENTRAREM NA SUA ESFERA DE CONHECIMENTO;
34.8. Crimes multitudinários:São aqueles crimes cometidos por um grupo de pessoa, porém sem que o liame
subjetivo entre elas esteja expresso, e.g., saque a carga; linchamento; etc. Neste caso, há divergência na doutrina quanto à possibilidade de reconhecimento de concurso ou não:
1ª Corrente: conforme Bittencourt, por todos atuarem no mesmo sentido, uns tendo conhecimento dos outros, devem responder em concurso, aplicando-se a participação dolosamente distinta (art. 29, §2º, CP), caso alguém tenha querido participar de crime menos grave.
2ª Corrente: R. Greco entende que deve ser analisada a vontade dos agentes, caso não haja identidade de dolo, não pode-se falar em concurso, não podendo se presumir o vínculo subjetivo, devendo, no caso concreto, ser comprovado o liame subjetivo.
34.9. Concursos de pessoas em crimes omissivos:34.9.1. Crimes omissivos próprios e impróprios – distinção:Crimes omissivos próprios ou purossão aqueles que no tipo penal há uma
norma mandamental, exige-se do agente que pratique uma conduta, sob pena de cometer um ilícito penal, não se exigindo resultado naturalístico para a sua consumação.Já os omissivos impróprios ou comissivos por omissão são aqueles que no tipo penal há uma norma proibitiva, porém, em vista da especial posição de garantidor, são praticados através de uma omissão, exigindo-se resultado naturalístico para a sua consumação, admitindo-se a modalidade culposa ou dolosa.
A partir destes conceitos surgem duas dúvidas dentro da matéria em estudo:34.9.2. É possível a co-autoria em crimes omissivos (próprios e
impróprios)?Duas correntes se formaram:
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1ª Corrente: encabeçada por Nilo Batista, tal corrente entende que não se aplica a teoria do domínio funcional do fato aos crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. Logo, cada um que tem o dever de agir, seja específico ou genérico, será autor de um delito próprio, NÃO SE COGITANDO FALAR EM CO-AUTORIA.
2ª Corrente: R. Greco e Bittencourt, majoritariamente, entendem ser perfeitamente possível a co-autoria nos delitos omissivos, tantos os próprios quanto os impróprios, sob a alegação de que, havendo vínculo subjetivo, ou seja, acordo de vontades, para a prática de uma infração penal, PODEREMOS FALAR EM CONCURSO, mesmo que nos crimes omissivos próprios ou impróprios.
34.9.3. É possível a participação em crimes omissivos (próprios e impróprios)?
O pensamento é praticamente o mesmo em relação a co-autoria:1ª Corrente: não admite qualquer modalidade de concurso nos crimes impróprios;2ª Corrente: somente se admite a participação se o partícipe não podia agir na
situação concreta e instigou ou induziu aquele que podia a não fazê-lo.Se estivermos diante de um crime comissivo por omissão o partícipe responderá pelo mesmo crime do garantidor, não importando se aquele não era dotado desta condição, pois as elementares subjetivas se comunicam.
34.10. Concurso de pessoas em crimes culposos:34.10.1. Introdução:A regra é que a participação e a co-autoria presumam condutas dolosas. No que
tange as condutas culposas, há na doutrina divergência:34.10.2. Co-autoria em delitos culposos:A doutrina amplamente majoritária entende que, embora com certas peculiaridades,
pode-se perfeitamente falar em co-autoria nos crimes culposos, quando os co-autores praticam conjuntamente uma conduta imprudente (sentido amplo), vindo a causar um resultado, que era previsível, mas não foi previsto por ambos.
34.10.3. Participação em crimes culposos:Aqui, devemos dividir a questão em duas hipóteses:a) Participação dolosa em crime culposo : neste caso a doutrina amplamente
majoritária entende que não há que se falar em participação, mas sim um crime autônomo para cada um, doloso para um e culposo para o outro, e.g., erro determinado por terceiro, inescusável ou evitável.
b) Participação culposa em crime culposo : neste caso há duas correntes, em que traremos como base o mesmo exemplo: aquele passageiro que induz o motorista a correr com o carro, será partícipe, co-autor ou impune?
1ª Corrente:a doutrina majoritária entende que não se deve falar em participação, mas somente co-autoria, não havendo distinção entre autor direto e partícipe no delito culposo.
2ª Corrente: R. Greco, minoritariamente, entende que somente poderá ser autor aquele que tem o controle do fato, mesmo que na conduta culposa, logo, aquele que induz ou instiga, mas sem a intenção de que se produza o resultado previsível, será partícipe.
35. Capítulo XXXV - Das penas: 35.1. Introdução:Quando o agente pratica um fato típico, ilícito e culpável, nasce para o Estado o seu
direito de punir (ius puniendi). Entretanto, este direito de punir tem limites
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constitucionais, devendo sempre se aplicada a pena em obediência a estes princípios. A CF veda a aplicação de penas de caráter perpétuo, penas de morte, de banimento, de trabalhos forçados e cruéis.
35.2. Origem das penas:Desde a origem da humanidade as penas eram cominadas àqueles que
desobedeciam as normas. Antigamente as penas tinham característica de castigo corporal, e apenas após o iluminismo é que se mudou este pensamento, tendo como um dos principais responsáveis pelas criticas feitas às penas cruéis o autor Beccaria (Dos delitos e das penas), em 1764.
Hoje, a tendência é que sejam evitadas as penas cruéis, adotando-se penas mais humanitárias, e conforme os diversos tratados de direitos humanos (e.g. DUDH).
35.3. Finalidades da pena – teorias absolutas e relativas:A TEORIA ABSOLUTAapregoa o caráter retributivo da pena, ou seja, de
reprovação. Para esta teoria a pena não tem caráter social algum,somente punitivo, de atribuir um mal ao mal causado. O caráter punitivo é o pleiteado pela sociedade, que quer a punição de quem infringe a norma.
Já a TEORIA RELATIVAapregoa o caráter preventivo da pena, ou seja, de prevenção. Esta teoria se divide em duas espécies com duas vertentes cada uma:
1ª. Prevenção geral : É geral porque em relação à todos os indivíduos que não transgrediram a norma, tem dois aspectos: a)o aspecto negativo da prevenção geral, conhecido como prevenção geral por intimidação, é aquele em que a pena tem caráter de intimidação, ou seja, causa, naqueles que pensam em cometer o crime, medo; b) o aspecto positivo da prevenção geral é aquele que tem função integradora, ou seja, infunde na cabeça das pessoas a necessidade de se obedecer às normas.
2ª. Prevenção especial : É especial porque em relação ao indivíduo que já transgrediu a norma, também tem dois aspectos: a) o aspecto negativo é porque retira o indivíduo da sociedade, mesmo que momentaneamente, impedindo que transgrida a norma; b) o aspecto positivo é a ressocialização, que faz com o indivíduo desista de cometer futuros delitos, ressocializando-o.
35.4. Teoria adotada pelo art. 59, CP:Em decorrência da redação do mencionado artigo, entende-se que o CP adotou a
teoria mista ou unificadora da pena, tendo em vista que esta deverá ter caráter de retribuição e prevenção, adotando tanto a teoria relativa (prevenção) quanto a absoluta (retribuição).
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TEORIAS SOBRE O CARATER DA PENA:
TEORIA ABSOLUTA - CARATER RETRIBUTIVO:
TEORIA RELATIVA - CARATER PREVENTIVO:
PREVENTIVO GERAL:
POSITIVO - INTEGRAÇÃO AO CUMPRIMENTO DAS NORMAS NEGATIVO - INTIMIDAÇÃO GERAL
PREVENTIVO ESPECIAL:
POSITIVO - RESSOCIALIZADOR NEGATIVO - NEUTRALIZADOR
TEORIA MISTA - ADOTADA P/ CP.
35.5. Críticas ao critério de prevenção geral e especial:A doutrina faz críticas ao critério de prevenção, tanto o geral quanto o especial.
Quanto se trata de prevenção geral, a crítica é feita ao aspecto negativo, ou seja, na intimidação, pois utiliza a punição de um indivíduo como exemplo para intimidar os demais a não cometer a transgressão, o que atentaria contra a dignidade da pessoa humana. Já em relação a prevenção específica, a crítica é feita em cima do próprio aspecto positivo, ou seja, a ressocialização do indivíduo na sociedade, pois quando preso, o individuo é submetido a um sistema penitenciário falido, que mais marginaliza do que ressocializa, e ainda, não política ativa de ressocialização quando o indivíduo é solto. Em suma, a ressocialização não é apenas um problema do direito penal, mas de toda a sociedade, devendo ser feito pelo Estado uma política de ressocialização mais ativa.
35.6. Sistemas prisionais:Ao decorrer da história se destacaram os seguintes sistemas prisionais:a) De Filadélfia ou pensilvânico :o preso era recolhido a prisão isoladamente dos
demais presos, não podendo receber visitas, nem sair da cela sequer para trabalhar, foi muito criticado;
b) Alburniano : este sistema pouco se diferenciou do anterior, pois continuava o preso isolado dos demais, com silêncio absoluto, não podendo receber visitas, sem horário de lazer, de exercícios físicos, etc. A única diferença é que o trabalho era permitido.
c) Progressivo : originado na Inglaterra e aperfeiçoado na Irlanda, é divido em três fases: 1ª Fase – recolhimento prisional absoluto durante o dia e a noite, porém com trabalho permitido; 2ª Fase – vida em comum com os outros prisioneiros durante o dia e recolhimento com silêncio absoluto durante a noite; 3ª Fase: livramento condicional.
35.7. Espécies de pena:As espécies de penas prevista no CP são:a) Penas privativas de liberdade : podendo ser de reclusão ou detenção;b) Restritivas de direito : podem ser de prestação pecuniária; perda de bens e
valores; prestação de serviços à comunidade; interdição temporária de direitos; limitação de fim de semana;
c) Multa : podem ser de no mínino 10 ou no máximo 360 dias, podendo cada dia ser de 1/30 o valor do salário mínimo ou até 5 X o salário mínimo, podendo ainda ser triplicado.
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35.8. Penas privativas de liberdade:As penas privativas de liberdade têm seu limite estabelecido no preceito secundário
do tipo penal, podendo ser de reclusão ou detenção. Vejamos as principais diferenças entre eles:
DETENÇÃO: RECLUSÃO:REGIMES: Semi-aberto ou aberto; Fechado; semi-aberto e aberto;
CONCURSO MATERIAL:
Executa-se depois de executada a pena de reclusão;
Executa-se primeiro do que a de detenção.
EFEITO DA CONDENAÇÃ
O:
Incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, com a prática de crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado;
MEDIDA DE SEGURANÇA
No caso do crime cometido pelo inimputável ser punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial, art. 97, CP.
No caso do crime cometido pelo inimputável ser punível com reclusão, o CP diz que será internado, não podendo ser submetido a tratamento ambulatorial, apesar de parte de a doutrina entender de forma diversa,
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ESPÉCIES DE PENAS:
PRIVATIVA DE LIBERDADE:
DETENÇÃO
RECLUSÃO
RESTRITIVA DE DIREITOS:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A COMUNIDADE OU ENT. PÚB.
LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - 1 à 360 S.M.
PERDA DE BENS E VALORES
INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS
MULTA SUBSTITUTIVA
MULTA:
DIAS: 10 À 360 DIAS/MULTA;
VALOR DO DIA/MULTA: 1/30 SALÁRIO MÍNIMO
OU 5 VEZES ESTE VALOR, PODENDO
TRIPLICAR.
e.g., R. Greco. Art. 97, CP.35.8.1. Regimes de cumprimento de pena:Após ser analisado que o individuo praticou um fato típico, ilícito e culpável, a este
deverá ser aplicada a pena, que será calculada de acordo com o critério trifásico adotado pelo CP:1ª Fase: fixa-se a pena base analisando-se a culpabilidade do agente através das circunstâncias judiciais;2ª Fase: verifica-se a existência de agravantes ou atenuantes;3ª Fase: verifica-se a existência de causas de aumento ou diminuição de pena.
Na fase inicial em que se estabelece a pena base, o juiz deverá dizer qual o regime inicial será adotado, podendo ser: a) Fechado: segurança máxima ou média; b) semi-aberto: colônia agrícola ou industrial; c) aberto: casa de albergado ou similar;
35.8.2. Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena:Conforme prevê o CP, para que se possa calcular o regime inicial de cumprimento
de pena, é necessário fazer a conjugação entre as circunstâncias judiciais do art. 59, CP e a pena cominada no preceito secundário do tipo. Determina o CP que p/ determinar o regime inicial, o juiz deverá:
a) Se a pena for maior que 8 anos de reclusão, o regime inicial DEVERÁ SER O FECHADO;
b) Se a pena for maior que 4 anos e menor que 8 anos, desde que não seja reincidente, o regime PODERÁ SER SEMI-ABERTO;
c) Se a pena for menor que 4 anos, desde que não seja reincidente, o regime inicial PODERÁ SER O ABERTO;
Para que o juiz, após analisar as circunstâncias judiciais, determine o regime inicial diferente do previsto acima, ele deverá fundamentar com “motivo idôneo e concreto”, não podendo valer-se da gravidade em abstrato do delito, conforme as súmulas 718 e 719, STF.
A análise das circunstâncias judiciais deverá ser feita pelo juiz na sentença condenatória, não se podendo ser feita pelo juiz da execução, que, caso se omita o juiz da sentença condenatória, somente poderá aplicar o regime previsto no CP, conforme a sua pena.
Se a pena estipulada for de reclusão o juiz poderá aplicar tanto o regime fechado, semi-aberto ou até mesmo o aberto, mas se a pena for de detenção, só poderá aplicar o semi-aberto ou aberto.
REINCIDENTE: NÃO REINCIDENTE:PENA SUPERIOR A 8 ANOS: DEVE SER FECHADO – STF
vem mudando este entendimento.
DEVE SER FECHADO - STF vem mudando este entendimento.
PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS:
DEVE SER FECHADO - STF vem mudando este entendimento.
PODE SER SEMI-ABERTO.
PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS: PODE SER SEMI-ABERTO. PODE SER ABERTO.
35.8.3. A lei nº 8.072/90 e a imposição do cumprimento inicial da pena em regime fechado nos crimes nela previstos:
São os seguintes crimes considerados hediondos: a) Homicídio qualif. ou praticado em atividade típica de extermínio, mesmo q individualmente; b) Latrocínio; c) Extorsão qualificada pela morte; d) Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada; e) Estupro; f) Epidemia com resultado morte; g) qq tipo de fraude em produtos destinados a fins terapêuticos ou alimentícios; h) Genocídio;
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Além dos crimes hediondos, há ainda os equiparados: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo;
Superada a discussão, através de alteração legal, sobre a possibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos, somente devemos lembrar que, para a progressão de regime o condenado deverá cumprir 2/5 (primário) ou 3/5 (reincidente), e, independente da pena aplicada, quando tratarmos de crime hediondo, o regime inicial será SEMPRE o fechado. Entretanto, deve ser registrado que o STF vem mudando este entendimento, passando a entender que a lei não pode tirar do interprete a avaliação do caso concreto, prevendo abstratamente a obrigatoriedade de regime inicial fechado, pois esta limitação no foi prevista pela CF, logo, não poderia o legislador infraconstitucional prevê-la.
35.8.4. Lei de tortura e regime inicial de cumprimento de pena:Após a edição da lei 11.464/07 não se faz mais necessária a discussão em torno da
lei de tortura ter ou não revogado o impedimento de progressão de regime aos crimes hediondos.
Lembrando que, por ser equiparado a hediondo, para a progressão de regime no crime de tortura, o agente deverá cumprir 2/5 (primário) ou 3/5 (reincidente).
35.8.5. Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentença penal condenatória:
Caso o réu seja condenado a cumprir a pena em regime inicialmente aberto, e não exista casa de albergado ou estabelecimento similar, R. Greco, no mesmo sentido da doutrina e jurisprudência majoritária entendem não ser possível que o condenado cumpra pena em regime distinto, devendo, neste caso, cumprir pena em regime domiciliar. Deste entendimento discorda o professor Bittencourt que, minoritariamente, entende que tal possibilidade é vedada pela lei 7.210.
35.8.6. Regras do regime fechado:Assim como a fixação da pena deverá ser individualizada, a execução também o
será. Portanto, assim que for dado início ao cumprimento da pena privativa de liberdade, deverá ser realizado exame criminológico no condenado, para que se possa individualizar a sua execução.
No regime fechado o condenado trabalhará de dia e ficará isolado de noite.Caso o Estado não dê condições ao condenado de exercer o seu direito subjetivo
de trabalhar, excepcionalmente fará jus o acusado a remição, mesmo que sem trabalhar. Em sentido contrário, o professor Bittencourt entende que, mesmo que por culpa exclusiva do Estado, se o condenado não trabalhar não fará jus a remição.
Para os presos em regime fechado, o trabalho externo somente será permitido nos casos de obras ou serviços públicos realizados pela administração direta ou indireta, ficando condicionado ao cumprimento de no mínimo 1/6 da pena.
35.8.7. Regras do regime semi-aberto:Deve ser feito exame criminológico para individualização da pena; o condenado
cumprirá a pena em colônia industrial ou agrícola, podendo exercer trabalho em comum durante o dia ou até mesmo trabalho externo ou curso profissionalizante ou superior; o trabalho dará direito a remição.
35.8.8. Regras do regime aberto:O regime aberto é uma ponte para a reinserção do condenado na sociedade. Para
que o condenado possa progredir para este regime é necessário que este já esteja trabalhando ou tenha condições de fazê-lo de forma imediata, não havendo a
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necessidade de ser emprego, mas apenas trabalho, mesmo que informal. Em relação a remição, nada versou o CP.
No regime aberto o condenado apenas deve dormir na casa albergado quando estiver de folga no trabalho. Em resumo são as seguintes condições para o regime aberto, além das estabelecidas pelo juiz da execução ou condenação: a) permanecer no estabelecimento quando não estiver trabalhando; b) sair e voltar apenas nos horários determinados; c) não sair da cidade sem autorização judicial; d) comparecer em juízo para informar as atividades;
35.8.9. Progressão e regressão de regime:Para que o condenado possa progredir de regime é necessário dois critérios:1º. De ordem objetiva : cumprimento do tempo mínimo previsto p/ a progressão
(1/6 da pena);2º. De ordem subjetiva : bom comportamento;Em relação a segunda progressão há divergência doutrinária, prevalecendo
amplamente o entendimento de que para a segunda progressão o cálculo da sexta parte deverá ser feito sobre o restante da pena, ou seja, excluído a parte já cumprida na primeira concessão de progressão.
Conforme a súmula 717, admite-se a progressão de regime mesmo antes de transitada em julgado a sentença condenatória.
É possível a regressão de regime nos seguintes casos:I- Pratica de crime doloso ou falta grave : R. Greco entende que em relação ao
crime doloso, o condenado somente poderá ter o regime regredido após o trânsito em julgado, portanto, de acordo com o ilustre mestre, tal dispositivo não foi recepcionado. Já em relação a falta grave (art. 118, LEP), para que possa ser regredido o regime é necessária audiência prévia a regressão.
II- Condenação por crime anterior, cuja pena somada, não permite a permanência no regime em que se encontra: caso seja somada a pena, e seja possível a permanência no regime em que se encontra, não haverá óbice para tal, uma vez que o crime foi cometido antes da progressão de regime, ao contrário da condenação por crime cometido durante o cumprimento da pena, pois neste caso o agente demonstra não estar apto a progressão.
35.8.10. Regime especial:A mulher deverá, de acordo com a CF, cumprir pena em estabelecimento prisional
distinto dos destinados ao homem, devendo existir maternidade neste estabelecimento para que possa dar atenção aos seus filhos.
35.8.11. Direitos do preso:Ao preso deve ser garantindo todos os direitos não restringido pelo direito a
liberdade. Os direitos dos presos estão previstos no art. 41, LEP, sendo rol meramente exemplificativo.
35.8.12. Trabalho do preso e remição da pena:Conforme o art. 31, LEP, o trabalho do preso é mais que um direito, constitui em
obrigação, apesar da nossa CF vedar penas de trabalho forçado, somente estando não estão obrigados ao trabalho os presos provisórios e os presos políticos.
A remição é feita na proporção de1 dia da pena para cada 3 dias trabalhados. E somente fará jus a remissão o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto, pois aquele que cumpre pena em regime aberto não fará jus a remição, assim como aquele que encontra-se em liberdade condicional ou prestando serviço a comunidade em decorrência de pena.
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Mesmo que o condenado venha a sofrer um acidente não podendo trabalhar, continuará tendo a sua pena remida, ou ainda, se o Estado não der condições para que possa trabalhar, pois mais que uma obrigação, o trabalho é um direito do preso.
A remição será calculada para concessão de liberdade condicional, progressão de regime, comutação da pena e indulto.
Caso o condenado se recuse a trabalhar, não fará jus a nenhum benefício, e.g., progressão de regime, livramento condicional, indulto, etc., pois neste caso não estará preenchendo o requisito subjetivo para tais concessões.
35.8.13. Superveniência de doença mental:Sendo o indivíduo condenado, e posteriormente lhe sobrevier doença mental, este
deverá ser submetido a tratamento, devendo o juiz converter sua pena de liberdade em medida de segurança.
35.8.14. Detração:Detração é o instituto jurídico que permite ao condenado definitivamente ter abatido
na pena o tempo que ficou preso provisoriamente ou internado para tratamento.A detração será viável, inclusive, quando o agente, que responde a vários
processos, e tem a prisão provisória decretada em um deles, mesmo que em relação aos outros processos não tenha sido decretada a prisão provisória e posteriormente seja absolvido no processo que a decretou. Porém para que seja feita a detração os processos devem estar tramitando simultaneamente, pois caso contrário geraria uma carta de crédito, o que não é compatível com nosso ordenamento.
No caso da detração de internação, na verdade a detração é em relação ao prazo para o primeiro exame de periculosidade, tendo em vista que o prazo de internação é indeterminado.
35.8.15. Prisão especial:A prisão especial é regulada no art. 295, CPP, que determina que em certos cargos
o individuo deverá ficar preso em estabelecimento ou celas distintas das comuns. Entendendo o STF que a prisão especial não impede a detração e a progressão de regime, súm. 717.
35.8.16. Prisão albergue domiciliar:A princípio da LEP 4 hipóteses de prisão domiciliar para aqueles que cumprem
pena em regime aberto: condenado com doença grave, e.g., AIDS; condenado com filho pequeno ou doente mental; condenado maior de 70 anos; condenada gestante. Entende o STF que este rol é taxativo. Entretanto a maioria da doutrina e o STJ têm entendido que, nas comarcas onde não exista casa de albergado ou estabelecimento similar, o condenado não poderá ser submetido a regime mais gravoso ao que lhe é de direito, tendo em vista que este não pode arcar com a desestruturação do Estado, devendo, excepcionalmente neste caso, ser submetido a prisão domiciliar, sendo somente determinado a regressão de regime caso descumpra alguma das regras.
35.9. Penas restritivas de direito:35.9.1. Introdução:As penas privativas de liberdade, que hoje já são um avanço se comparadas com
as penas da história penal, devem ser aplicadas da maneira que menos lesione os direitos fundamentais dos condenados. Apesar de estarmos distante de um direito penal que exclua do seu rol de penas àquelas privativas de liberdade, atendendo ao anseio da comunidade jurídica garantista, o CP vem a cada dia criando penas alternativas às privativas de liberdade, o que demonstra avanço.
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35.9.2. Espécies de penas restritivas de direito:Hoje temos no CP 6 espécies de pena restritivas de direito: a) prestação pecuniária;
b) perda de bens e valores; c) prestação de serviços a comunidade ou entidade pública; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de semana; f) multa substitutiva.
Conforme o CP, tais penas têm natureza autônoma, porém, dizem-se autônomas por não poder ser cumulada com a pena privativa de liberdade, mas na verdade são substitutivas, pois a regra é a aplicação da pena privativa de liberdade, que serão substituídas pelas restritivas de direito, quando possível e presentes os requisitos legais.
35.9.3. Requisitos para a substituição:Três são os requisitos para a substituição, sendo eles cumulativos, dois de ordem
objetivas e um de ordem subjetiva:1º. Pena não superior a 4 anos, se doloso e não tenha havido violência ou
grave ameaça, ou qualquer que seja a pena, se culposo – de ordem objetiva: neste caso, entende a doutrina e a jurisprudência majoritária que, mesmo que tenha havido violência ou grave ameaça, no caso de crime de competência do juizados especiais (não superior a dois anos), poderá haver a substituição, e.g., lesões corporais leves, constrangimento ilegal, ameaça, etc.
2º. Condenado não poderá ser reincidente em crime doloso – ordem objetiva : neste caso, para que possa se valer da substituição, não poderá haver reincidência em crime doloso, ou seja, se qualquer dos crimes for culposo poderá existir a substituição. Ainda, conforme o §3º, art. 44, não sendo o condenado reincidente específico, ou seja, mesmo crime, e o juiz entender que a substituição atenderá a sua dupla finalidade, qual seja, evitar a aplicação de pena restritiva de direito, submetendo o condenado a convivência no sistema carcerário, e se atenderá o caráter preventivo, poderá ser feita a substituição.
3º. Circunstâncias judiciais favoráveis – ordem subjetiva : PAM3C - neste caso, devem ser reavaliadas as circunstâncias judiciais analisadas no primeiro momento do critério trifásico de aplicação da pena (pena-base), para saber se a substituição atenderá tanto o anseio da sociedade quanto ao do condenado.
35.9.4. Duração das penas restritivas de direito:Nas que couber limitação temporal, a pena restritiva de direito terá o mesmo prazo
das penas restritivas de liberdade aplicada.Deve ser registrado que a pena restritiva de direito para o usuário de droga não tem
natureza de pena substitutiva, portanto não se aplica este art. 55, CP, sendo o prazo de 5 meses para os não reincidentes e 10 meses para os reincidentes.
35.9.5. Prestação pecuniária:A prestação pecuniária substituirá a pena de privativa de liberdade nos seguintes
moldes:a) Será de 1 à 360 salários mínimos;b) Tem como preferência o pagamento em dinheiro dos danos causados à vítima;c) Não havendo vítima o pagamento será destinado a entidade pública ou privada
com destinação social;d) Será abatido no montante pago a vítima e seus sucessores na ação de
reparação a danos civis, quando os beneficiários forem os mesmos;Havendo aceitação do beneficiário o pagamento poderá ser substituído por
prestação de outra natureza, e.g., cesta básica ou mão de obra. A previsão de
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prestação de qq natureza não fere o pncp de que as penas devem ser determinadas, pois as penas substitutivas podem ser genéricas.
35.9.6. Violência doméstica e familiar contra a mulher:De acordo com o art. 17, da lei Maria da Penha, especificamente a pena de
prestação pecuniária, prestação de qualquer natureza ou pagamento isolado de multa, não poderão substituir a pena privativa de liberdade qnd se tratar de crimes c/ viol. doméstica e familiar contra mulher.
35.9.7. Perda de bens e valores:A perda de bens e valores tem natureza indenizatória e também para que o
condenado não tenha proveito no cometimento de crimes. Terá como limite máximo o montante do dano causado ou do proveito obtido, o que for de valor maior.
Não podemos confundir a perda de bens e valores como pena substitutiva da privativa de liberdade, daquela do art. 91, que recai sobre os instrumentos ou proveito do crime, e que se trata de efeitos genéricos do crime. As diferenças entre eles são:
1ª. A perda de bens como pena substit. a de liberdade recai sobre bens de origem lícita; já na perda como efeito da pena, recai sobre objetos produto do crime ou obtidos c/ a prática do crime;
2ª. A perda de bens como pena substitutiva a de liberdade tem natureza indenizatória ao Estado ou evitar que o agente obtenha vantagem na prática de crimes, logo, poderá substituir a de liberdade tanto qnd houver vantagem, como qnd houver apenas prejuízo material; já na perda como efeito da pena apenas tenta-se evitar a obtenção de vantagem através da prática de crimes, logo, qnd houver apenas danos materiais, sem obtenção de vantagem, não poderá ser aplicada.
A doutrina faz crítica quanto a previsão da aplicação desta penalidade, em substituição a privativa de liberdade, no que tange a ser aplicada só no teto máximo do valor obtido pelo crime, pois, neste caso, estaria restringindo a aplicação da pena à apenas o valor da obtenção da vantagem ilícita, parecendo compensar a pratica de crimes, pois o máximo que aconteceria a ele seria a obrigação de restitui a vantagem obtida ilicitamente. Logo, entende a doutrina que a perda de bens para evitar vantagem com a prática de crime, deveria ser efeito da pena do art. 91, mesmo que os bens tivessem origem lícita.
Como a perda de bens é levada a efeito em favor do fundo penitenciário, a vítima poderá ainda pleitear nocivil a execução da sentença penal cond., e ainda levantar o quantum da indenização.
Deve ser registrado ainda que, assim como a pena de prestação pecuniária, a pena perda de bens e valores, apesar de penas, são exceções constitucionais a individualização da pena, não se aplicando a pena de multa.
35.9.8. Prestação de serviços a comunidades ou entidades públicas:De acordo com o CP, a pena de prestação de serviços será aplicada na proporção
de 1 hora por dia de condenação, e somente se a pena for superior a 1 ano, este prazo de 1 hora será o mínimo, podendo o acusado antecipar o cumprimento da pena, mas nunca antes da ½ desta.
A pena de prestação de serviços só será aplicada no caso de condenação ˃ 6 meses, se a condenação for ≤6 meses somente poderão ser aplicadas as outras penas restritivas de direitos. Sendo tal regra excepcionada no caso de usuário de drogas, em que a prestação de serviços não poderá ultrapassar o prazo de 5 meses.
35.9.9. Interdição temporária de direitos:São 4 as espécies de pena de interdição temporária de direitos, que durarão o
tempo da condenação a pena privativa de liberdade, à que substituirá, sendo elas:98
1º. Proibição de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo:
Neste caso não se confunde com o efeito da condenação a pena privativa de liberdade superior a 1 ano, nos crimes funcionais, ou superior a 4 anos, nos demais casos. Pois no caso de proibição como pena substitutiva a proibição é temporária (mesmo tempo que durar a pena).
Após a comunicação do juiz da execução a autoridade responsável deverá baixar ato dentro de 24 horas para que se de inicio ao cumprimento da proibição.
2º. Proibição do exercício de profissão, atividade ou oficio que dependam de habilitação especial, de licença ou de autorização do poder público:
Assim como todas as penas substitutivas de interdição de direitos, esta também durará o mesmo tempo de condenação à pena privativa de liberdade a qual substitui. A proibição de exercer atividade somente alcança a atividade a qual sua carteira foi recolhida pelo juiz da execução, podendo exercer outras atividades trabalhistas.
3º. Suspensão de autorização ou de habilitação para conduzir veículo:Neste caso, somente caberá suspensão da habilitação para aquele que, habilitado,
comete crime culposo na direção de veículo de tração humana ou animal. Pois, se o crime for doloso, o veículo será instrumento para o crime e a suspensão será efeito da sentença; e se o crime for de lesões corporais ou homic. culposo na direção de veículo automotor, a suspensão cumulará com a pena privativa de liberdade, e não apenas substituirá, conforme previsto nos art. 302 e 303, CTB.
4º. Proibição de freqüentar determinados lugares:Tal modalidade de pena substitutiva é muito criticada pela doutrina, pelo fato da
quase impossibilidade de fiscalização do seu cumprimento por parte do condenado.35.9.10. Limitação de fim de semana:O condenado deverá permanecer durante 5 horas em caso de albergado ou
estabelecimento similar durante os fins de semana. Tal penalidade tem finalidade educadora e de evitar a retirada do condenado do convívio social e ambiente familiar, tendo contato com o ambiente do cárcere.
35.9.11. Conversão das penas restritivas de direito:Caso o condenado não cumpra os requisitos que lhe foram impostos na conversão
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, sua pena deverá ser convertida em privativa de liberdade, devendo ser abatido o tempo que já cumpriu com a pena restritiva de direito, porém, mesmo que o descumprimento tenha ocorrido nos últimos dias da pena, o condenado deverá ficar preso por no mínimo 30 dias.
Os motivos que justificam a conversão estão previstos no art. 181, LEP, e o descumprimento das condições impostas é o principal deles.
Deve ser observado que, a conversão em pena privativa de liberdade, em decorrência de crime cometido antes da conversão em restritiva de direitos, faculta ao juiz em converter em privativa de liberdade ou não, a depender do juiz entender que o condenado poderia cumprir a pena substitutiva anterior. Mas, se a condenação decorrente de crime cometido depois da conversão, deverá o juiz converter em privativa de liberdade, tendo em vista que o condenado demonstra com isso que não está apto ao cumprimento da pena restritiva de direitos, art. 44, §5º, CP.
35.10. Pena de multa:35.10.1. Introdução:A pena de multa é a terceira espécie de pena (conjuntamente com a pena privativa
de liberdade e a restritiva de direitos), e consiste no pagamento em dinheiro ao fundo
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penitenciário, calculado em dias-multa. A pena de multa pode também substituir a privativa de liberdade, quando a condenação for igual ou inferior a 1 ano, ou nas penas superiores a 1 ano, mas dentro do limite da substituição (4 anos ou crime culposo) a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por duas restritivas de direitos ou uma restritiva de direito cumulada com multa.
Porém, devemos ressaltar que o STF entende que o juiz não está obrigado a substituir por multa, mas somente a restritiva de direito, caso o condenado preencha os requisitos, ou seja, a substituição por multa é faculdade do juiz, STF HC 998995 / 2010.
35.10.2. Sistemas de dia-multa:Com a adoção do sistema de dias-multas foi revogada todas as previsões de multa
em valor predefinido, portanto tais previsões, se encontradas devem ser desconsideradas.
O valor da multa será calculado da seguinte forma: primeiramente estabelece-se a quantidade de dias, que deve ser no mínimo 10 e no máximo 360 dias; posteriormente calcula-se o valor destes dias, que não deve ser maior do que 1/30 do salário mínimo, nem menor que 5 vezes ao salário mínimo. Este valor pode ainda ser triplicado, a depender das condições financeiras do acusado, ou seja, o impacto que o valor da multa irá causar.
Ao calcular e aplicar a multa o juiz deverá ter em consideração as condições financeiras do condenado, e o impacto que a multa causará.
Pena de multa da lei 11.343/06:No caso da lei de drogas, o legislador excepcionou a regra do CP, aumentando em
muito o valor da multa, pois no caso do referido diploma legal, o limite do valor do dia-multa é o mesmo do CP, porém a quantidade de dias pode ser de no mínimo 500 e no Max. 1500, podendo ser aumentada em até 10 vezes, no caso de concurso de crimes, sendo aplicadas cumulativamente.
35.10.3. Aplicação da pena de multa:Na aplicação da pena de multa o juiz deverá levar em consideração as
circunstâncias judiciais (PAM5C) para calcular os dias-multa que deverão ser aplicados (10 à 360 dias), e posteriormente considerar as condições econômicas do acusado para calcular o valor de cada dia multa (de 1/30 do salário mínimo à 5 vezes este valor), podendo triplicar este valor.
35.10.4. Pagamento da pena de multa:O condenado deverá pagar a multa em 10 dias, ou requerer o seu parcelamento
em parcelas mensais ao juiz. Caso o condenado não pague ou requeira o seu parcelamento, a pena de multa se converterá em título executivo judicial, a ser executado pela fazenda pública.
35.10.5. Execução da pena de multa:O dispositivo do CP que tratava da conversão da pena de multa em pena privativa
de liberdade foi revogado expressamente, pois tal dispositivo privilegiava uma classe econômica que tinha condições de pagar a pena de multa em detrimento daquelas classes que não tinha condição de pagar. Apesar do art. 85 da lei dos juizados especiais não ter sidorevogado expressamente, a doutrina majoritária entende ter sido revogada tacitamente.
Hoje, a execução da pena de multa é regida pelas regras da execução fazendária, inclusive no que tange as causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
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35.10.6. Competência para a execução da pena de multa:Com a redação do art. 51 que versa que a pena de multa será considerada dívida
de valor, sendo a ela aplicada as regras relativas a dívida ativa, surgiram duas correntes quanto a legitimidade para a execução da pena de multa:
1ª Corrente: LFG – o ilustre mestre entende que a nova redação dá a pena de multa a faceta de dívida civil, portanto deverá ser executada como tal pelo procurador da fazenda, no juízo de execução fiscais;
2ª Corrente: R. Greco e jurisprudência mineira – para esta corrente a única intenção de tal dispositivo foi apenas de evitar a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, e ressaltar o seu caráter pecuniária, devendo ser executada no juízo de execução penal, porém obedecendo o rito das execuções fiscais, pelos membros do MP.
35.11. Aplicação da pena:35.11.1. Introdução:A individualização da pena – em sentido amplo - ocorre em três fases distintas:1ª Fase: o legisl. prevê a pena em abstrato q será determinada p/ aquela
determinada conduta;2ª Fase: praticada a conduta prevista abstratamente como crime, passamos para a
aplicação da pena pelo legislador. Esta fase se divide em outras três fases, que é a individualização da pena em sentido estrito;
3ª Fase: execução da pena – esta fase é de competência do juízo de execução, onde o condenado terá o seu cumprimento de pena, que também será individualizado.
35.11.2. Cálculo da pena:Na 2ª fase da individualização da pena (em sentido amplo), temos àquela que é
considerada a individualização da pena em sentido restrito, a pena sai do campo abstrato e passa a figurar no campo concreto, ou seja, calcula-se a pena que deve ser aplicada concretamente, utilizando-se os limites previstos abstratamente pelo legislador na 1ª fase. Essa fase de individualização da pena se divide em três fases, conhecido como critério trifásico de aplicação da pena:
1ª Fase: cálculo da pena base – nesta fase calcula-se a pena base, se baseando nas circunstâncias judiciais (PAM5C). Neste caso, deverá o juiz estipular a pena base dentro do limite abstratamente previsto pelo legislador, e ao estipular este limite deverá declarar quais os motivos o levarão àquele cálculo, analisando cada circunstância judicial individualmente, não podendo se valer de justificativas genéricas.
2ª Fase: nesta fase o juiz deverá verificar a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Entendendo a doutrina majoritária e o STJ (súm. 231) que o juiz não poderá agravar a pena acima do máximo permitido no tipo penal, nem abaixo do mínimo permitido no tipo penal, sendo um dos argumentos que, em caso contrário, estaria o juiz legislando. Entretanto, em sentido contrário e minoritariamente, R. Greco entende que se assim fosse, não haveria a necessidade de existirem circunstâncias que atenuassem ou agravassem a pena, e o art. 68 determina que o juiz não poderá ultrapassar o limites previstos no tipo penal quando da estipulação da pena base, não se aplicando tal limite nas demais fases. Finalmente, quando houver concursos entre agravantes e atenuantes, deverá prevalecer àquelas que foram preponderantes para que o crime acontecesse, ou seja, o motivo, a reincidência e a personalidade do agente.
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3ª Fase: nesta fase aplicam-se as causas de aumento e de diminuição da pena, estas duas distinguem-se das circunstâncias agravantes e atenuantes, aplicadas na 2ª fase, pois àquelas são previstas, geralmente, na parte especial e determinam o quanto o juiz poderá aumentar ou diminuir, enquanto estas são previstas na parte geral, e não há previsão do quanto o juiz poderá agravar ou atenuar a pena, devendo usar a razoabilidade na hora da aplicação deste quantum. Nesta fase não há discussão quanto ao juiz poder ou não ultrapassar o mínimo ou máximo, não estando limitado, e.g., tentativa. No caso de concurso entre causas de aumento ou de diminuição, deverá prevalecer aquela que mais aumente ou diminua.
35.11.3. Circunstâncias judiciais:As circunstâncias judiciais que devem ser analisadas individualmente pelo juiz são –
PAM5C:Culpabilidade:Vimos que a culpabilidade é analisada, primeiramente, para formar o conceito da
teoria do crime, onde, neste caso, analisa-se o juízo de reprovabilidade que o agente tem sobre o fato que pratica. Posteriormente, após ter se formado o crime (FT+I+C), a culpabilidade será analisada novamente no cálculo da pena base, neste caso, a culpabilidade será o juízo de reprovação, realizado pelo juiz, sobre a conduta do agente.
Antecedentes:A doutrina majoritária entende que mau antecedente, com potencial para elevar a
pena base, é toda condenação transitada em julgado que não serve para a configuração da reincidência, que é caracterizada quando o agente comete novo crime após transitada em julgado a sentença de crime anteriormente praticado. Portanto, em decorrência do princípio da não culpabilidade, para configurar mau antecedente é necessário que o agente pratique uma conduta criminosa no decorrer de outro processo oriundo de outra conduta criminosa, que ainda não tinha transitado em julgado, motivo pelo qual não serve para a configuração da reincidência, mas que no momento do cálculo da pena-base já tivesse ocorrido o trânsito em julgado. Em suma, conforme a doutrina majoritária, não serve para a configuração de mau antecedente a existência de processo sem trânsito em julgado ou IP, apesar de parte da jurisprudência não entender assim, STJ HC 79489.
Pode ainda, configurar mau antecedente a condenação transitada em julgado, mas que já decorreram 5 anos do cumprimento da pena ou extinção desta.
Conduta social:Conduta social é o comportamento do acusado perante a sociedade. R. Greco
critica o pensamento de parte da doutrina que entende que se o IP ou alguma ação em andamento não servem para configurar mau antecedente, deve servir para elevar a pena base no argumento da conduta social, alega o ilustre mestre que tal pensamento não condiz com a verdadeira finalidade da análise da conduta social, pois esta é para verificar o comportamento do acusado perante a sociedade e não o seu histórico criminal.
Personalidade do agente:R. Greco entende que a personalidade não pode ser aferida pelo juiz, pois se trata
de um conceito no qual devem ser analisadas as características individuais próprias do sujeito, que o levaram a cometer aquele ilícito penal. Portanto, tal análise deve ser realizada pelos profissionais da área da psicologia ou psiquiatria e não pelo juiz de direito, que deverá desconsiderá-la no momento da fixação da pena base. Ainda, tal
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análise trata-se de um direito penal do autor, que deve ser indubitavelmente desconsiderado pelo juiz, que deverá analisar o direito penal do fato.
Motivos:Motivos são os fatos que antecederam a infração penal e levaram o agente a
praticá-la. Os motivos não poderão ser considerados para a elevação ou minoração da pena base quando já mudarem a tipificação do crime, ou seja, já fazer parte do tipo penal, e.g., homicídio qualificado por motivo fútil; homicídio privilegiado por motivo de relevante valor social.
Circunstância:São dados que se agregam ao tipo penal, mas não fazem parte da sua
configuração, ou seja, não são essenciais para a configuração do tipo penal. Tais circunstâncias podem ser legais (agravantes, art. 61 e 62 e atenuantes, art. 65) ou judiciais (inominadas), que são aquelas circunstâncias que rodeiam o crime, mas que não têm qualquer previsão legal. As circunstâncias inominadas é que devem ser utilizadas no cálculo da pena base. Lembrando que se as circunstâncias são previstas como agravantes ou atenuantes não poderão ser utilizada para a fixação da pena base.
Conseqüências do crime:As conseqüências que os diversos de crimes causam devem ser analisadas pelo
julgador no momento da fixação da pena base, e.g., a conseqüência causada pelo crime de homicídio de um pai de família do qual dependiam deles várias pessoas; conseqüência dos crimes contra a administração pública, que atinge toda a população, mudando, inclusive, o seu rumo, etc.
Comportamento da vítima:O comportamento da vítima, em muita das vezes, foi quem influenciou o acusado a
prática da infração penal por ele cometida, portanto deverá sempre ser levada em consideração para na análise da pena base, quando não tiver sido previsto na configuração do tipo penal ou não o privilegie ou qualifique-o.
35.11.4. Circunstâncias (legais) atenuantes e agravantes:Circunstâncias são dados que, quando agregados ao tipo penal, em nada
interferem na sua configuração, ao contrário das elementares que, quando ausentes levam a atipicidade da conduta ou a desclassificação para outro crime. As circunstâncias legais agravantes e atenuantes são analisadas na 2ª fase do critério trifásico de aplicação da pena, e devem ser aplicadas pelo juiz, obedecendo ao princípio da razoabilidade, tendo em vista que não há previsão do mínimo nem do máximo que poderá ser aplicado. Entretanto, apesar de o legislador não prevê a quantidade limite para a aplicação da agravante ou atenuante, a doutrina majoritária entende que o limite deve ser de 1/6 tanto na agravante qnt na atenuante. Passaremos a análise detida destas circunstâncias:
Circunstâncias agravantes:Os art. 61 e 62 prevêem as circunstâncias que agravam a pena, devendo ser
ressaltado que as circunstâncias somente agravaram a pena quanto não constituírem o tipo penal, sob pena de bis in idem. O rol das circunstâncias agravantes e atenuantes é taxativo, não podendo ser ampliado.
I- Reincidência : o art. 63, CP, exige três requisitos para a caracterização da reincidência, são eles: a) ter sido cometido um crime anterior; b) trânsito em julgado deste crime anterior; c) ser cometido novo crime. Daí extrairmos que não se pode falar em reincidência caso uma das infrações seja contravenção penal; deve a prática da conduta ter se dado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não
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podendo ter sido durante o processo do crime anterior, mesmo que com decisão ainda passível de recurso (porém, neste caso, servirá como mau antecedente). Devemos observar também que não há necessidade que seja reincidência específica, podendo ser qualquer espécie de crime, com o mesmo bem jurídico protegido ou não, ao contrário da exigência para a concessão de livramento condicional no caso de crime hediondo, em que o condenado deve ter cumprido 2/3 da pena e não ser reincidente específico.
O art. 64, CP, com o intuito de evitar a perpetuidade dos efeitos da condenação anterior, estabeleceu que após 5 anos do cumprimento da pena ou da sua extinção, não deverá mais ser considerada a condenação anterior para efeitos de reincidência, sendo que, no caso de livramento condicional ou suspensão condicional do processo, este marco de 5 anos começa a contar no dia sentença admonitória ou da que concedeu o livramento condicional, se não forem revogados. Para configuração da reincidência, não se pode considerar os crimes político (puros ou impróprios) nem os militares próprios.
De acordo com a súm. 241, STJ, não se pode utilizar a reincidência na análise das circunstâncias judiciais e como circunstância agravante.
Finalmente, entende o professor R. Greco que, a reincidência somente pode comprovada através de certidão cartorial, porém o STF entende que qq documento público com idoneidade pode comprovar a reincidência, e.g., certidão expedida pela PF, neste sentido STF HC 103969.
II- Ter o agente cometido o crime : a) Por motivo fútil ou torpe : fútil é aquele motivo gritantemente insignificante; fútil
é aquele que causa repulsa, vai de encontro com os valores éticos e morais;b) Para facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou
vantagem de outro crime;c) À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que
impediu ou tornou impossível a defesa do ofendido: aqui temos um hipótese em que o legislador permitiu uma interpretação analógica, pois previu uma hipótese genérica, e posteriormente utilizou o termo “qualquer outro recurso”;
d) Com emprego de fogo, incêndio, tortura, explosivo, veneno ou outro meio insidioso ou cruel, ou que podia resultar perigo comum: aqui também há uma possibilidade de extensão do rol por interpretação analógica. Trata-se de hipóteses em que se aumenta o dano da vítima conjugado com o perigo comum de dano a patrimônio de outrem;
e) Contra CADI : a comprovação do parentesco deverá ser feita por doc. hábil, não importando se o parentesco é natural ou por adoção. Não podendo ser aplicado no caso de companheiro, sob pena de analogia in malam partem, porém, neste caso poderá se adequar na próxima alínea.
f) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da legislação específica: devemos estar atento no caso da circunstância se enquadrar na alínea anterior. A expressão “relação doméstica” tem sentido amplo. Violência contra a mulher está definida na lei 11.340/06;
g) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) Contra criança (menos de 12 anos), maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida: para que seja aplicada esta agravante em relação ao enfermo, a prática do crime deve ter relação com a enfermidade, ou seja, a possibilidade de defesa da
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vítima foi reduzida; e na mulher grávida tal situação deve ter entrado na esfera de conhecimento do agente;
i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade : a ofensa, além de ser contra o indivíduo, é contra a autoridade que o protegia, portanto o grau de reprov. deve ser maior;
j) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: neste caso, além das situações de calamidade pública e também aquela decorrente da particular situação de fragilidade do ofendido, e.g., luto, doença de um familiar, etc.
k) Em estado de embriaguez preordenada : a embriaguez preordenada é uma espécie de embriaguezvoluntária, mas o agente se coloca em estado de embriaguez com o intuito de praticar a conduta criminosa;
III- Agravantes no caso de concurso de pessoas :a) Promove ou organiza a cooperação no crime, ou dirige a atividade dos
demais agente: aqui se agrava a pena do cabeça pensante da quadrilha ou bando criminoso;
b) Coage ou induz outrem a execução material do crime : na coação moral irresistível somente responderá o coator, devendo a pena ser agravada; na coação moral resistível, ambos responderão, porém sobre o coator incidirá uma agravante, enquanto no coagido incidirá uma atenuante. Já no caso da indução, onde o agente cria na cabeça de outrem a vontade de cometer um crime, não se confundindo com a instigação, que não é agravante, caso não concorra mais nenhuma circunstância agravante ou atenuante, o partícipe induzidor terá a pena maior que o autor executor material do crime.
c) Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal:com relação a primeira parte, instigar ou determinar, aqui temos uma relação de subordinação, seja ela pública ou privada, não sendo aplicada tal agravante se não houver esta relação de subordinação. Em relação a segunda parte, pessoa não punível não deve se confundir com inimputável, pois o não punível comete uma conduta típica, ilícita e culpável, mas, em decorrência de alguma situação ou característica, sob ela não poderá incidir a pena, e.g., aquele que induz o filho a furtar algum bem do seu pai, neste caso o filho não será punível, mas o induzidor responderá pelo crime e com agravante.
d) Executa o crime ou nele participa mediante paga ou promessa : é um motivo torpe.
Circunstâncias atenuantes:Devemos lembrar o entendimento do professor R. Greco que entende pela
possibilidade da diminuição da pena abaixo do mínimo permitido, quando a pena base fixada for a mínima e existir circunstância atenuante a ser aplicada, pois o próprio art. 65 determina que, existindo circunstância atenuante, esta deverá “sempre” ser aplicada. Entretanto, este não é o entendimento do STJ.
Ao contrário das circunstâncias agravantes, o rol das atenuantes é exemplificativo.I- Ser o agente menor de 21 anos, na data do fato, ou maior que 70 anos na
data da sentença: a idade daquele maior de 70 anos determina não só a redução da pena na 2ª fase do critério trifásico, como também na concessão do sursis e no cálculo da prescrição.
II- O desconhecimento da lei : apesar de inescusável, o desconhecimento da lei será circunstância atenuante, devendo ser aplicada em grau correspondente a influência que o desconhecimento da lei teve sobre sua conduta;
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III- Ter o agente :a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral : valor social
é o mais condizente c/ os interesses da sociedade, enquanto valor moral é condizente c/ o interesse privado.
b) Procurado por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: tais atenuantes não se confundem com o arrependimento eficaz, nem o posterior, pois no primeiro caso a distinção está entre o fato de o crime já está consumado e o agente agir para diminuir as conseqüências do crime, enquanto no arrependimento eficaz o agente impede o resultado; o segundo caso se distingue do arrependimento posterior pelo fato de a reparação do dano poder ser feita até o julgamento da causa, enquanto no arrependimento posterior a reparação deve ser feita até o recebimento da denúncia ou queixa.
c) Cometido o crime sob coação a que podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima: aqui merece ser frisado que na coação resistível ou no cumprimento de ordem de superior hierárquico o agente podia ter evitado o crime, mas por sua personalidade fraca não conseguiu, logo deverá ter a sua pena atenuada. Já em relação a influência de violenta emoção após ato injusto da vítima, o termo influência é de grau menor que “sob o domínio” previsto no homicídio qualificado, e ainda, não se pode falar em injusta agressão, pois esta é legítima defesa, mas sim ato injusto da vítima, que acaba por provocar a atitude do agentede praticar a conduta criminosa.
d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime : aqui a atenuante deverá incidir, inclusive, no caso do agente ser preso em flagrante, e mesmo que posteriormente venha a se retratar em juízo, caso o juiz fundamente a sentença condenatória nesta confissão extrajudicial, deverá incidir a atenuante, STJ RESP 736606.
e) Cometido o crime com influência de multidão em tumulto, se não o provocou: somente incidirá tal atenuante no caso do agente ter sido influenciado pela multidão e não ter provocado o tumulto, respondendo somente pelo crime que praticou, pois não há liame subjetivo entre os agentes, neste sentido R. Greco.
Circunstâncias atenuantes inominadas:Prevê o art. 66, CP, que o juiz poderá reconhecer outra espécie de atenuante, que
não àquelas previstas na lei, por isso que o rol das circunstâncias atenuantes é meramente exemplificativo.
Concursos de circunstâncias agravantes e atenuantes:Havendo concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, deverão prevalecer
aquelas que foram preponderantes para a prática do crime. As circunstâncias preponderantes são - MRP:
a) Os motivos determinantes ;b) A personalidade do agente; c) A reincidência; Havendo concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes de idêntico valor,
uma afastará a outra. Ainda, o entendimento da doutrina e da jurisprudência majoritária é de que a menoridade do réu é circunstância atenuante que prepondera sobre todas as outras.
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36. Capítulo XXXVI - Concurso de crimes: 36.1. Introdução:Vimos anteriormente o concurso de pessoas, onde duas ou mais pessoas, com
liame subjetivo, se unem para praticar determinada infração penal. Pode ocorrer ainda que apenas uma pessoa, ou até mesmo mais de uma, pratique várias infrações penais, neste caso estamos falando do concurso de crimes, que se divide em três modalidades:
a) Concurso material;b) Concurso formal;c) Crime continuado.Cada modalidade tem a sua peculiaridade e seus requisitos, que serão analisados
adiante.
36.2. Concurso material ou real de crimes:36.2.1. Introdução:O art. 69, CP, que prevê o concurso material ou real, determina que, quando o
agente pratica mais de uma ação ou omissão, que resulta em mais de um resultado criminoso, estaremos diante do concurso material. Neste caso, para fazermos uma análise mais detida do concurso material, devemos analisar o conceito de ação pela teoria finalista, onde ação é o conjunto de atos destinados a um fim, e.g., vários tiros e pauladas em uma pessoa, com o intuito de matá-la.
36.2.2. Requisitos ou conseqüências do concurso material ou real:Adotando-se a regra do concurso material, temos os seguintes requisitos e
conseqüências:
Há na doutrina divergência quanto a possibilidade de reconhecimento do concurso material:
1ª Corrente: O professor R. Greco entende que para o reconhecimento do concurso material deve haver uma relação entre os crimes, e.g., na conexão ou continência, não se podendo falar em concurso material no caso de não haver relação entre os crimes a serem somados a pena, pois, neste caso, só haveria que se falar em soma ou unificação da pena. Esta corrente é minoritária.
2ª Corrente: de acordo com a maioria esmagadora da doutrina, para falarmos em concurso material, não há necessidade de relação entre os crimes a serem
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INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS:
LEGISLADOR INDIVIDUALIZA AS CONDUTAS, COMINANDO PENAS
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA EM SENTIDO ESTRITO:
1ª FASE: PENA BASE -CIRCUNS. JUD. - PAM5C;
2ª FASE: CIRCUNST. AGRAVANTES E ATENUANTES;
3ª FASE: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA.
EXECUÇÃO INDIVIDUALIZADA DA PENA:
PRÁTICA DE MAIS DE UMA AÇÃO OU OMISSÃO
RESULTANDO NO COMETIMENTO DE
MAIS DE UM CRIME.
APLICA-SE AS PENAS DOS CRIMES
CUMULATIVAMENTE
reconhecidos como concurso material, podendo, inclusive, serem julgados em processos distintos.
36.2.3. Concurso material homogêneo e heterogêneo:O concurso material pode ser homogêneo (dois ou mais crimes idênticos, não
importando se na modalidade simples, qualificada ou privilegiada) ou heterogêneo (dois ou mais crimes distintos). Porém, tal distinção não tem efeito prático.
36.2.4. Concurso material e penas restritivas de direito:Caso o agente pratique dois crimes e seja reconhecido o concurso material, ele
poderá substituir estas duas penas por 2 penas restritivas de direito, que deverão ser cumpridas simultânea (havendo compatibilidade) ou sucessivamente (se não houver compatibilidade).Entretanto, caso a primeira pena não tenha sido substituída por uma pena restritiva de direitos (suspensa), as demais também não poderão ser substituídas, art. 69, §1º c/c 64, §2º, CP.
36.3. Concurso formal ou ideal de crimes:É aquele previsto no art. 70, CP, onde o agente pratica uma só ação ou omissão,
mas que resulta em mais de um crime, porém sem essa finalidade. Duas são as teorias do concurso formal, a teoria da unidade de delito e a teoria da pluralidade de delitos, sendo a primeira a adotada pela maioria da doutrina brasileira. Aqui devemos estar atento, assim como no concurso material, a distinção entre ação e ato.
36.3.1. Requisitos ou conseqüências do concurso formal ou ideal:Os requisitos para o concurso material são: unidade de ação ou omissão e
resultado com dois ou mais crimes. As conseqüências são: aplica-se a maior das penas ou somente uma delas, se idênticas, aumentada de 1/6 até a metade em ambos os casos; caso haja unidade de desígnio, ou seja, o agente queria a produção dos resultados, a pena será aplicada cumulativamente.
O concurso formal ou ideal, assim como o concurso material, também se divide em heterogêneo e homogêneo, vejamos:
36.3.2. Concurso formal homogêneo e heterogêneo:No concurso formal homogêneo há diversos crimes idênticos cometidos com uma
só ação, devendo ser aplicada a pena de somente um deles, mas aumentado de 1/6 até a metade. Já no concurso formal heterogêneo os crimes praticados são diversos, neste caso aplicar-se-á a maior das penas, também aumentada de 1/6 até a metade.
36.3.3. Concurso formal próprio (perfeito) ou impróprio (imperfeito):A distinção, entre o concurso formal próprio e o impróprio, está no elemento
subjetivo do agente antes da conduta, ou seja, se ele atua com a intenção de produzir apenas um resultado, mas por erro acaba por produzir dois ou mais, ou se atua culposamente, produzindo dois ou mais resultados, em ambas as hipóteses estaremos diante do concurso formal próprio ou perfeito, devendo a pena ser elevada de 1/6 até a metade. Entretanto, se o agente atua com a intenção de praticar os dois ou mais delitos com uma só conduta, neste caso estaremos diante do concurso formal impróprio ou imperfeito, devendo ser aplicada a regra do cúmulo material.
36.3.4. Concurso material benéfico:A regra do concurso formal foi criada, por motivo de política criminal, para beneficiar
o agente, portanto, de acordo com o art. 70, P.Ú., CP, caso seja aplicada a regra do concurso formal e a pena resulte maior do que seria aquela aplicada caso fosse utilizada a regra do concurso material, deverá o juiz aplicar a pena do concurso material, deixando de lado a do concurso formal.
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36.3.5. Dosagem da pena:No concurso formal perfeito, o juiz deverá aplicar o aumento entre 1/6 e a metade,
devendo utilizar como base a quantidade de crimes praticados, ou seja, quanto maior o número de crimes, maior deve ser o aumento; mas quanto menor o número de crimes, menor deverá ser o aumento.
36.4. Crime continuado:36.4.1. Introdução:O crime continuado está previsto no art. 71, CP, e estabelece que, quando o agente
pratica duas ou mais ações ou omissões, praticando dois ou mais crimes, da mesma espécie, cometidos nas mesmas condições de lugar, tempo, maneira de execução e outras semelhanças, deverá ser aplicada a pena de somente 1 deles, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, sendo em todo caso aumentada de 1/6 à 2/3, e nos crimes dolosos, praticados com violência, contra vítima diferentes, aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas ou a maior, se diversas, aumentadas até o triplo, desde que não ultrapasse o limite do cúmulo material, pois TAL INSTITUTO FOI CRIADO, POR RAZÕES DE POLÍTICA CRIMINAL, PARA BENEFICIAR O RÉU.
36.4.2. Natureza jurídica do crime continuado:Três são as principais teorias que disputam o tratamento da natureza jur. do crime
continuado:a) Teoria da unidade real : para esta teoria haveria um único delito, formado por
várias ações;b) Teoria da ficção jurídica : para esta teoria há vários delitos, mas que por ficção
jurídica, se reúnem e formam um só crime. Esta teoria é a adotada pela legislação brasileira.
c) Teoria mista : para esta teoria as várias ações criminosas formam um terceiro crime;
36.4.3. Requisitos e conseqüências do crime continuado:Para que haja crime continuado é necessário que os crimes sejam da mesma
espécie, e que haja semelhança nas condições de lugar, tempo, modo de execução e outras semelhanças.
Crimes da mesma espécie:Há na doutrina divergência com relação a definição jurídica de crimes da mesma
espécie, se destacando duas correntes quanto ao tema:1ª Corrente: R. Greco e Fragoso entendem que mesma espécie significa mesmo
bem jurídico tutelado, e.g., roubo e furto; homicídio e lesão corporal, etc;2ª Corrente: Para este corrente, crimes da mesma espécie são aqueles previstos
no mesmo tipo penal, variando na sua modalidade privilegiada, qualificada ou tentada. Esta corrente é a que vem sendo adotada hodiernamente no STJ e STF, neste sentido STJ HC 103281.
O STF e STJ entendem que, para a aplicação da benesse do crime continuado, não pode existir habitualidade criminosa.
Condições de tempo, lugar, maneira de execução ou outras semelhantes:Em relação a estas condições semelhantes há várias controversas, vejamos:a) Condições de tempo : antigamente o STF entendia haver o limite de 30 dias
para que se pudesse reconhecer a continuidade delitiva, porém, hodiernamente o pensamento predominante é de que não se pode fazer este limite objetivo, devendo apenas existir um nexo entre as condutas praticadas em um limite razoável de tempo, sob pena de se confundir a continuidade delitiva com a reiteração criminosa.
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b) Condição de lugar : apesar da existência de entendimentos ultrapassados, de que só pode-se reconhecer a conexão espacial qnd os crimes forem cometidos dentro da mesma cidade, prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que deve haver apenas nexo espacial entre as condutas, não existindo limite espacial objetivo, assim como no limite temporal.
c) Maneira de execução : assim como nas condições anteriores, desde que haja nexo entre os diversos crimes, pode-se reconhecer a continuidade delitiva, mesmo que o modus operandi não seja exatamente idêntico. Podendo, ainda, ser reconhecido o crime continuado quando houver qualquer outra semelhança entre os diversos crimes, pois o CP admitiu a interpretação extensiva.
Os crimes subseqüentes devem ser havidos como continuação do primeiro:Antes de adentrarmos numa análise mais aprofundada deste requisito, vejamos as
teorias que disputam o tratamento dos requisitos do crime continuado:a) Teoria objetiva : desde que preenchidosos requisitos de ordem objetiva
(condições de tempo, lugar ou maneira de execução) poderemos aplicar a benesse do crime continuado, não importando se há ou não relação de contexto(unidade de desígnio) entre os crimes praticados;
b) Teoria subjetiva :mesmo que não sejam preenchidos os requisitos objetivos, havendo unidade de desígnio, será possível a aplicação da benesse;
c) Teoria subjetiva-objetiva : para esta teoria, além de serem preenchidos os requisitos de ordem objetiva (condições de lugar, tempo ou maneira de execução semelhantes), deve ser preenchido o requisito de ordem subjetiva (relação de contexto ou unidade de desígnio). Esta teoria foi a adotada pelo ordenamento penal brasileiro, pois além da semelhança entre as condições de tempo, lugar e maneira de execução, deve o agente agir com unidade de desígnio, tratado como relação contextual, onde os crimes devem ser praticados em uma cadeia contextual, e.g., vários furtos a uma loja porque sabe onde a gerente deixa a chave; roubos seqüentes em determinado lugar por saber que não há policiamento, etc.
36.4.4. Crimes dolosos, cometidos contra vítima diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa:
Com a redação do parágrafo único do art. 71, fica superada a súm. 605, STF, que dizia não ser aplicado o crime continuado nos crimes contra a vida. Portanto, hoje é permitida a aplicação da ficção jurídica do crime continuado também nos crimes contra a vida, assim como no roubo.
36.4.5. Crime continuado simples e crime continuado qualificado:Crime continuado simples é aquele do caput o art. 71; já o crime continuado
qualificado é aquele do P.Ú. do art. 71, CP, em que pode ser triplicada a pena de um só crime, se diverso ou de apenas um deles, se idênticos, desde que cometido com violência ou grave ameaça, tendo como limite a pena de 30 anos e devendo ser aplicado o cúmulo material, se este for mais benéfico.
36.4.6. Conseqüências do crime continuado:Como visto anteriormente, no crime continuado simples o juiz deverá aplicar o
aumento entre 1/6 à 2/3, a depender da quantidade de ações criminosas praticadas. Já no crime continuado qualificado, o juiz, analisando o PAM3C (personalidade, antecedentes, motivo determinante do crime, conduta social, a culpabilidade e as circunstâncias do crime), se entender cabível, aplicará o aumento até o triplo, entendendo a doutrina que o mínimo deve ser de 1/6, tendo em vista que não pode ser menor do que este valor, pois já é o mín. do crime continuado simples, que é menos grave que o qualificado.
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A análise das circunstâncias judiciais (PAM3C), no crime continuado qualificado, serve para ajudar ao juiz a distinguir entre a habitualidade delitiva e a continuidade delitiva.
36.4.7. Concurso material benéfico:Assim como o concurso formal, o crime continuado foi criado para beneficiar o réu,
portanto, não poderá ser aplicado o aumento do crime continuado quando a pena somada dos crimes for maior que a pena aumentada no crime continuado, devendo neste caso ser aplicado o cúmulo material.
36.4.8. Dosagem da pena no crime continuado:Da mesma forma que no concurso formal a dosagem da pena no crime continuado,
seja ele qualificado ou simples, será feita de acordo com a quantidade de crimes cometidos.
36.4.9. Crime continuado e novatio legis in pejus:No caso de, dentro do lapso temporal das ações que configuram a continuidade
delitiva, entrar em vigor lei nova prejudicial ao réu, de acordo com o entendimento sumulado do STF, deverá ser aplicada a lei nova, mesmo que prejudicial ao réu, súm. 711, STF. Entretanto, devemos observar que, caso o cúmulo material seja mais benéfico, este deverá ser adotado, pois o instituto do crime continuado foi criado para beneficiar o réu, porém, tal situação é de difícil ocorrência.
36.5. Aplicação da pena no concurso de crimes:Para a aplicação da pena, no caso de concurso de crimes - seja ele formal, material
ou crime continuado – deverá o juiz, na sentença, achar a pena de cada crime, para somente depois aplicar a regras do concurso de crimes. Isto de depreende o art. 119, CP, que diz que no caso de concurso de crimes a prescrição se calculará na pena de cada um isoladamente, portanto, somente depois de determinada, na sentença, a pena para cada ação criminosa é que se aplicará as regras do concurso de crimes, e.g., caso um agente comete um crime de lesão corporal culposa e homicídio culposo, em concurso formal, deverá primeiro ser determinada a pena de cada ação, para depois aplicar somente a maior aumentada de 1/6 até a ½.
36.6. Multa no concurso de crimes:O art. 72, CP, determina que no caso de concurso de crimes, a aplicação da pena
de multa será realizada distinta e integralmente, ou seja, não se aplica a regra do concurso de crimes às multas. Porém tal dispositivo não encontra dificuldades no que tange ao concurso material e ao concurso formal impróprio, mas encontra certa divergência na sua aplicação no caso de concurso formal perfeito e na continuidade delitiva, porém a maioria entende ser perfeitamente possível a aplicação de tal dispositivo, pois deve ser calculada a pena de multa para cada ação criminosa praticada.
37. Capítulo XXXVII – Dos crimes aberrantes: 37.1. Introdução:São três as modalidades de crimes aberrantes: aberratio ictus; aberratio criminis e
aberratio causae.Sendo que esta última é criação doutrinária e as outras encontram previsão no CP.
Na aberratio ictus (art. 73) há erro na execução do crime, fazendo com que o agente atinja pessoa diversa, neste caso o agente deverá responder como se tivesse atingido a pessoa que se pretendia, e se atingir ambas, responderá em concurso formal.
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Na aberratio criminis (art. 74), o agente, fora do caso previsto na aberratio ictus, provoca um resultado diverso do pretendido, ou seja, a sua intenção incidia sobre uma coisa, mas acabou atingindo uma pessoa, neste caso responderá pela modalidade culposa.
37.2. Erro na execução (aberratio ictus):Na aberratio ictus não é o elemento psicológico que é viciado, mas sim a sua forma
de executar o delito, ou seja, o agente planeja bem o crime, tem conhecimento das suas elementares, conhece bem a realidade, mas apenas erra no momento de executá-lo, atingindo pessoa diversa. O erro sobre a execução e composto por dois requisitos: a) o agente quer atingir uma PESSOA; b) o agente, por erro na execução, atinge PESSOA diversa. Daqui extraímos que o erro na execução é de pessoa para pessoa.
A aberratio ictus divide-se em:a) Aberratio ictus com unidade simples : é aquela que se tem um resultado
único, ou seja, atinge-se apenas a terceira pessoa. Neste caso, devem ser consideradas as características da pessoa que se pretendia atingir. Caso o agente queira matar e erra a pessoa, mas causa lesão em terceiro, responderá por tentativa de homicídio, aumentada de 1/6 à ½ (concurso formal com a lesão corporal culposa), pois neste caso trata-se de resultado diverso do pretendido e não aberratio ictus.
b) Aberratio ictus com unidade complexa : é aquela que se têm dois resultados, ou seja, atinge a pessoa pretendida e terceira pessoa.
Para que possamos falar em aberratio, com o intuito de evitar a responsabilidade penal objetiva, o resultado causado, decorrente do erro na execução, deve ter sido ao menos previsível, pois, caso contrário, não haveria como transportar o dolo da conduta direcionada àquele agente, para a conduta direcionada ao agente atingido. Entretanto, há doutrina em sentido contrário.
37.2.1. Aberratio ictus e dolo eventual:Somente podemos falar em aberratio ictus no caso de resultado culposo, se o
resultado produzido foi a título de dolo, seja ele direto ou eventual, não podemos falar em aberratio ictus.
37.3. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ou aberratio delicti):
Como visto anteriormente, a regra da aberratio ictus somente se aplica no caso de erro de pessoa para pessoa. Como o artigo que prevê a aberratio criminis começa a sua redação dizendo “fora dos casos previstos no artigo anterior”, subtende-se que na aberratio criminis o erro é de pessoa X coisa ou coisa X pessoa, porém só terá aplicação no caso de erro coisa X pessoa, pois no caso do erro pessoa X coisa o agente deverá responder pela tentativa, pois caso contrário estaríamos conduzindo a situação para uma atipicidade, tendo em vista que o dano culposo é fato atípico. Ainda, caso o agente produza o dano, do seu dolo inicial, e mais a lesão ou homicídio, responderá pelo resultado mais grave aumentado de 1/6 à 1/2, caso contrário, se o dolo era de homicídio ou lesão e também produziu o dano, responderá somente pelo dolo, tendo em vista que o dano culposo é atípico.
37.4. Concurso material benéfico nas hipóteses de aberratio ictus e aberratio criminis:
Se, no caso concreto, o juiz analisar que, no caso de aberratio ictus e aberratio criminis com resultado complexo, a aplicação da regra do concurso formal tornar a
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pena maior do que seria caso fosse aplicado o cúmulo material, este deverá ser aplicado.
37.5. Aberratio causae:O atinge o resultado pretendido, só que de forma diferente da que tinha planejado,
e.g., no chamado dolo geral o agente age em todo caso com a intenção de provocar aquele resultado, mas acaba atingindo de forma diversa, como no caso daquele que efetua dois disparos na vítima e, achando que esta estava morta, a joga dentro de um rio, vindo a morrer afogada.
38. Capítulo XXXVIII – Limite das penas: 38.1. Introdução:A CF proíbe a adoção de penas perpétuas, pois uma das funções da pena é a
ressocialização do condenado (ponto positivo da prevenção especial), e caso fosse adotada alguma espécie de pena perpétua, não se poderia em momento algum falar em ressocialização do preso, pois não há motivos para ressocializar aquele que não voltará ao convívio em sociedade.
38.2. Limite das penas:Obedecendo a CF, o CP estabeleceu como limite para CUMPRIMENTO DE PENA
o tempo máximo de 30 anos, ou seja, o réu poderá ser condenado a mais de 30 anos de prisão, porém só poderá cumprir efetivamente 30 anos, sendo desprezado, para o cumprimento, o restante da pena. Entretanto, apesar de desprezar este excesso para o cumprimento, não poderá ser desconsiderado para pagamento de indenização ou para constar como reincidência e mau antecedente.
38.3. Tempo sobre o qual deverão ser procedidos os cálculos para a concessão dos benefícios legais:
Quanto ao tempo sobre o qual recairão os cálculos para a concessão de benefícios surgiram duas correntes:
1ª Corrente: minoritária – esta corrente entende que o cálculo deve ser realizado sobre o montante da pena unificada, ou seja, 30 anos, pois, caso contrário, estaria retirando do condenado o incentivo ao bom comportamento para que pudesse fazer jus aos benefícios;
2ª Corrente: majoritária – para a corrente majoritária, o cálculo deverá ser feito em cima do montante da soma das penas, derrubando o argumento anterior sobre a justificativa de que, acima do incentivo ao réu de um bom comportamento para a concessão de benefícios, deve ser desestimulada a prática de crimes, o que não seria feito caso fosse adotado o período de 30 anos para o cálculo, pois para àquele que já ultrapassou os 30 anos de pena, não modificaria em nada cometer ou não mais delitos. Tal posicionamento está sumulado pelo STF, súm. 715.
38.4. Condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena:
De acordo com o §2º do art. 75, após unificada a pena e ter se dado início ao seu cumprimento, caso o condenado venha praticar novo crime, ou seja, o crime é cometido após a unificação das penas, deverá ser abatido o prazo já cumprido e ser feita nova unificação, com o fim de estabelecer novamente o limite máximo de 30 anos para o cumprimento de pena.
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39. Capítulo XXXIX – suspensão condicional da pena - Sursis :
39.1. Introdução:O instituto da suspensão condicional da pena visa evitar que àquele criminoso de
menor potencial ofensivo à sociedade, seja acometido ao cárcere, vindo, dentro do próprio cárcere, a se tornar um criminosocom maior potencialidade criminosa.
39.2. Direito subjetivo do condenado ou faculdade do juiz?Apesar de o legislador utilizar o verbo “poderá” na redação do art. 77, CP, a
doutrina majoritária, assim como o STF e o STJ, entendem que nas condenações com pena igual ou inferior a 2 anos, se preenchidos os requisitos, o sursis será direito subjetivo do condenado, STJ HC 104363, ou seja.
39.3. Aplicação do sursis:A aplicação do sursis, após condenado o réu e verificado os requisitos pelo juiz,
podem ser de duas espécies:1ª. Legais : são aquelas prevista no CP, à saber, proibição de freqüentar
determinados lugares; de deixar a comarca onde reside; e obrigação de comparecer em juízo.
2ª. Judiciais : são aquelas determinadas pelo juiz, e que não podem ser penas não previstas para o caso, não podem restringir algum direito constitucional. Por isso, penas como recolher-se em hora certa, não dirigir, não beber, não podem ser impostas pelo juiz.
Transitado em julgado a sentença penal condenatória, o juiz marcará data para a audiência admonitória, onde serão lidas ao condenado as condições que lhe foram impostas, e aceitando-as, será dado início ao período de prova. Caso não as aceite, deverá cumprir a pena privativa imposta.
39.4. Requisitos para a suspensão condicional da pena:Para a suspensão condicional da pena, o art. 77, CP, traz duas espécies de
requisitos:1ª. Objetivos : no sursis simples a pena não pode ser superior a 2 anos; no sursis
etário ou humanitário a pena não pode ser superior a 4 anos;2ª. Subjetivos : o agente não pode ser reincidente em crime doloso (o crime atual e
o anterior devem ser dolosos, com exceção se foi aplicada pena de multa, mesmo que em substituição a privativa de liberdade ou isolada), e o PAM3C deve ser favorável à suspensão.
Ainda, de acordo com o art. 77, III, CP, a concessão do sursis somente será possível quando não for possível a substituição pela pena restritiva de direito, ou seja, quando o crime for culposo ou doloso cometido sem violência ou grave ameaça, não poderá ser aplicado o sursis, mas a pena privativa de liberdade deverá ser substituída pela restritiva de direitos.Com isso concluímos que para a aplicação do sursis o agente deve ter sido condenado a uma pena não superior a 2 anos e crime deve ter sido doloso e cometido com violência ou grave ameaça.
39.5. Espécies de sursis:São quatros espécies de sursis:1ª. Sursis simples : é aquele previsto no art. 78, §1º, onde o condenado, à pena de
até 2 anos, deverá prestar serviço à comunidade ou sofrer limitação de fim de semana;
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2ª. Sursis especial : é aquele em que, caso o agente repare o dano, ou esteja impossibilitado de fazê-lo, e o PAM5C lhe forem INTEIRAMENTE favoráveis, o juiz poderá substituir as condições do sursis simples pelas seguintes, cumulativamente: proibição de sair da comarca, de freqüentar certos lugares e comparecimento obrigatório em juízo. Poderá o juiz, ainda, estipular novas condições (judiciais), desde que compatíveis com o condenado.
3ª. Sursis etário : é aquele em que a pena é de até 4 anos, ficando suspenso de 4 à 6, para aqueles que tem mais de 70 anos;
4ª. Sursis humanitário : é aquele em que a pena é de até 4 anos, ficando suspenso de 4 à 6, para aqueles estão acometidos de doença grave;
39.6. Revogação obrigatória:De acordo com o art. 81, CP, caso o condenado seja condenado, por sentença
irrecorrível, por crime doloso, mesmo que praticado antes da concessão do sursis, terá o sursis revogado, assim como aquele que descumprir a condição do sursis simples, ou que não indeniza e não justifica.
A LEP prevê, ainda, outra causa de suspensão, quando o condenado, após 20 dias da intimação por edital ou pessoal, deixa de comparecer a audiência admonitória e não justifica.
39.7. Revogação facultativa:A revogação será facultativa quando:a) Advir nova condenação, por sentença irrecorrível, de crime culposo ou
contravenção penal à pena privativa de liberdade ou mesmo restritiva de direitos;b) Deixar de cumprir qualquer outra condição sursitária;Antes de revogar o sursis o juiz deverá marcar audiência de justificação para que o
condenado de suas explicações, para só então revogá-lo.Quando a revogação for facultativo, o juiz poderá, ao invés de revogá-la, prorrogar o
período de prova até o máximo, se este não foi fixado antes, e.g., o período de prova era de 3 anos.
39.8. Prorrogação automática do período de prova:Caso o condenado esteja respondendo a outro processo por crime ou
contravenção, o período de prova será revogado automaticamente, não havendo necessidade de ser declarado nos autos. Podendo, ainda, ser reconhecida a prorrogação mesmo depois de passado o período de prova, desde que não tenha sido declarada extinta a pena.
39.9. Cumprimento das condições:Após passado o período de prova, deverá o juiz das execuções declarar nos autos
a extinção da pena, porém somente após ouvir o MP, que deverá requerer aos outros órgãos as certidões para verificar se o agente não responde a algum processo, quando então opinará pela extinção da pena.
39.10. Diferença entre sursis e suspensão condicional do processo:
A suspensão condicional do processo poderá ser aplicada nos crimes que tem a pena mínima em abstrato não superior a 1 ano, podendo ser proposta pelo MP ou pela querelante já na denúncia ou queixa. Sendo aceita a proposta pelo acusado, o juiz poderá suspender o processo de 2 à 4 anos, submetendo o acusado ao período de prova, com as condições basicamente iguais ao do sursis. Os requisitos subj. para a suspensão condicional do processo são, além dos previstos para o sursis (PAM3C +
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não reincidente em crime doloso), o agente não poderá estar sendo processado, nem ter sido condenado por outro crime.
As principais diferenças são:a) A suspensão condicional do processo não dá título executivo judicial à vítima;b) A suspensão condicional do processo não serve para reincidência;c) Na suspensão condicional do processo o agente não foi condenado;d) Na suspensão cond. do proc. o juiz apenas recebe a denúncia suspendendo os
demais atos;
40. Capítulo XL - Livramento condicional: 40.1. Introdução:O livramento condicional é uma medida de política criminal que visa o começo da
reinserção do condenado à sociedade. Trata-se de um direito subjetivo do condenado, desde que preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos, previstos no art. 83, CP.
O pedido de livramento condicional deverá ser encaminhado ao juiz da execução, que deverá ouvir o MP, e o conselho penitenciário.
40.2. Requisitos para o livramento condicional:Os requisitos para o livramento condicional estão previstos no art. 83, CP:
Analisaremos individualmente cada requisito:1º. Pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos : trata-se de um
requisito objetivo para a concessão do livramento condicional. Aqui encontramos uma situação estranha, onde o condenado reincidente em crime doloso, que tenha uma pena de 1 ano e 11 meses, não fará jus a suspensão condicional da pena, nem a substituição por restritiva de direitos e nem ao livramento condicional, pois era reincidente em crime doloso, não preenchendo um requisito subjetivo, ao passo que, aquele que for condenado a 2 anos fará jus ao livramento condicional, podendo cumprir apenas 1 ano e após ser colocado em liberdade condicional. Portanto, aquele que foi condenado a uma pena inferior a 2 anos, percebendo que não fará jus ao livramento condicional, nem a suspensão condicional da pena, nem a substituição por pena restritiva de direitos, poderá recorrer pedindo um aumento da condenação para que possa, no futuro, fazer jus ao livramento condicional.
2º. Cumprida mais de 1/3 da pena, se não reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes: o cumprimento de mais de 1/3 da pena é requisito de natureza objetiva, já a não reincidência em crime doloso e os maus antecedentes são requisitos de ordem subjetiva. Lembrando que maus antecedentes são aquelas condenações com trânsito em julgado que não servem para a reincidência.
3º. Cumprida mais da ½ se o condenado for reincidente em crime doloso : o professor R. Greco entende que aquele que tem más antecedentes também devem cumprir mais da metade da pena, tendo em vista a redação do requisito anterior;
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CRIME DOLOSO COM
VIOL. DEVE SER
SUBMETIDO A EXAME DE
CONDIÇÕES
CUMPRIDO 2/3 NOS CRIMES
HEDIONDOS E NÃO SEJA
REINCIDENTE ESPECÍFICO
REPARAÇÃO DO DANO
BOM COMPORTAMENTO E
DESEMPENHO NO TRABALHO E APTIDÃO
PARA PROVER A SUBSISTÊNCIA
CUMPRIR 1/3 DA PENA, SE NÃO
FOR REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO E
COM BONS ANTECEDENTES OU MAIS DA 1/2
SE FOR REINCIDENTE
LIVRAMENTO CONDICIONAL
4º. Comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover a própria existência: para comprovação dos requisitos referentes ao bom comportamento, deverá ser expedida certidões pelo sistema penitenciário. Caso o juiz, baseado nestas certidões, entenda que o condenado não teve bom comportamento, é aconselhável que marque uma audiência a fim de ouvir as explicações do preso, para só então negar o livramento condicional.Quanto a prova de trabalho para prover a existência, este não precisa ser formal, podendo ser informal;
5º. Tenha reparado, salvo impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração: aqui o condenado deve reparar o dano ou provar nos autos que não pode fazê-lo, mesmo que não haja sentença indenizatória o condenado deverá reparar ou provar a impossibilidade.
6º. Cumprido mais de 2/3 da pena nos casos de condenação por crime hediondo ou equiparados, desde que não seja reincidente específico em crimes desta natureza: quanto à expressão “reincidentes específicos em crimes desta natureza” formaram-se duas correntes:
1ª Corrente: para esta corrente a expressão significa todos os crimes hediondos ou equiparados, ou seja, se no primeiro crime ele traficou e no segundo cometeu um homicídio qualificado, será reincidente específico. Esta corrente é MINORITÁRIA.
2ª Corrente: para esta corrente a expressão significa crimes com o mesmo bem jurídico protegido, mas que ambos os crimes estejam no rol dos crimes hediondos ou equiparados (H3T), não havendo necessidade de estarem previstos no mesmo tipo penal, mas devem proteger o mesmo bem jurídico, portanto, aquele que comete um homicídio e depois pratica tráfico de drogas, não será reincidente específico. Esta corrente é a MAJORITÁRIA.
7º. Crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa : neste caso, deverá ser analisado se o condenado tem condições pessoais para não voltar a delinqüir. Rogério Greco indica que seja feito o exame criminológico, apesar do CP não exigir qualquer exame.
40.3. Condições para o cumprimento do livramento:Conforme o art. 85, CP, combinado com o art. 132, LEP, o juiz determinará as
seguintes condições p/ o livramento condicional:a) Proibição de mudar-se do território da comarca do juízo de execução, sem a
permissão dele;b) Obrigação de arrumar ocupação lícita;c) Comunicar periodicamente ao juízo da execução sua ocupação.O juiz pode ainda estipular as seguintes condições:d) Proibição de mudança de residência sem autorização dele;e) Recolher-se em hora certa;f) Proibição de freqüentar determinados lugares.O juiz, a qualquer momento poderá modificar as condições.
40.4. Procedimento do livramento condicional:Conforme o art. 138 e 139, LEP, por se tratar de direito subjetivo, assim que
preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do livramento condicional, será marcada pelo juízo da execução uma audiência para a leitura das condições que deverão ser cumpridas pelo condenado. Tal leitura deverá ser feita na presença dos demais condenados, para que estes se sintam estimulados. O condenado permanecerá durante o livramento condicional acompanhado de uma cardeneta de identificação, que apresentará, sempre que solicitado, a autoridade
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responsável pela custódia da sua condicional. Caso mude de comarca, deverá comunicar ao juízo da execução, para que este estipule uma autoridade na comarca em que o condenado residirá, autoridade esta que o condenado deverá se apresentar o quanto antes. Note-se que não há mudança no juízo da execução, mas apenas a autoridade responsável pela custódia da condicional do condenado.
40.5. Necessidade de ser ouvido o conselho penitenciário para a concessão do livramento:
O entendimento da doutrina majoritária e da jurisprudência dos tribunais superiores é que não há mais a necessidade de parecer do conselho penitenciário para a concessão do livramento condicional, pois tais pareceres demoram excessivamente, o que infringe o direito a liberdade do condenado, pois, como dito anteriormente, trata-se de um direito subjetivo.
40.6. Revogação do livramento condicional:Existem duas espécies de revogação do livramento condicional, a obrigatória e a
facultativa:1ª. Obrigatória : art. 86, CP –em duas hipóteses a revogação será obrigatória:a) Ser o agente condenado, por sentença irrecorrível, a pena privativa de
liberdadepor crime cometido durante o livramento condicional – neste caso o agente perderá o tempo em que esteve sob livramento condicional, e.g., condenado a 6 anos, cumpre 2 anos e sai em condicional, após 1 anos em livramento condicional ele comete novo crime e é condenado por sentença condenatória irrecorrível, neste caso somará a pena da nova condenação com os 4anos que faltavam quando saiu para a condicional, pois o tempo em que esteve solto será perdido;
b) Ser o agente for condenado, por sentença condenatória irrecorrível,a pena privativa de liberdade, por crime cometido antes da concessão da liberdade condicional, e a soma das penas não lhe permitir continuar em condicional – neste caso, não perderá o tempo cumprido na condicional.
2ª. Facultativa : art. 87, CP – o juiz poderá revogar a condicional se:a) O agente descumprir as condições impostas na condicional – caso o agente
descumpra, o juiz deverá ouvi-lo antes de revogar a condicional, depois de ouvi-lo de entender pelo revogação, o condenado perderá o tempo que esteve em condicional.
b) For irrecorrivelmente condenado a pena não privativa de liberdade por crime ou contravenção –se o crime ou contravenção foi cometido anteriormente ao livramento condicional, o condenado poderá abater o tempo da condicional, fazendo novo cálculo para verificar a possibilidade de permanecer na condicional. Entretanto, se o crime ou a contravenção foi cometido durante o livramento condicional e o juiz entender por melhor revogá-lo, o condenado perderá todo o tempo em que esteve em liberdade condicional.
Caso o agente cometa algum crime durante a liberdade condicional o juiz somente poderá revogá-la após o trânsito em julgado, porém, poderá, de oficio ou a requerimento do MP, suspender o livramento condicional até a decisão final, art. 143 à 145, LEP.
40.7. Extinção da pena:No final do período de prova o juiz deverá declarar a extinção da pena, salvo se o
condenado esteja respondendo por crime cometido durante o livramento condicional, neste caso o juiz deverá aguardar a decisão final daquele processo.
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40.8. Livramento condicional e execução provisória da sentença:
A jurisprudência e a doutrina majoritária entendem perfeitamente possível, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, a concessão de liberdade condicional ao preso cautelarmente, mesmo que antes do trânsito em julgado em definitivo, porém com trânsito em julgado para o MP, ver súmula 716, STF.
41. Capítulo XLI – Efeitos da condenação :41.1. Introdução:O efeito principal da pena é de encontrar aquela que seja proporcional ao bem
causado pelo condenado, e que este a cumpra, para que seja cumprida a sua finalidade de reprovação e prevenção do crime. Entretanto, além deste efeito principal, a pena tem efeitos chamados de secundários ou extrapenais, que são previstos no art. 91 e 92, CP, e a doutrina os dividem em genéricos e específicos. A doutrina moderna e majoritária tem entendido que os efeitos genéricos são automáticos, logo, não precisam ser declarados na sentença condenatória, porém R. Greco discorda, alegando a necessidade de se fundamentar a condenação à qq efeito secundário da pena, genérico ou específico, pois, mesmo os genéricos, são considerados penas acessórias. Quanto aos efeitos específicos não há esta discussão, tendo em vista a redação do art. 92, P.Ù.
41.2. Efeitos genéricos da condenação:Os efeitos genéricos da pena estão previstos no art. 91, analisaremos detida e
individualmente:1º. Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime : a
obrigação de indenizar a vítima do crime é consequência da sentença condenatória, não podendo mais ser debatida no juízo civil a existência do fato, mas apenas o quantum da indenização, devendo o juiz penal declarar ainda o valor mínimo da indenização, valor este que desde já poderá ser executado. Ainda, parte da doutrina entende que nada impede que o juiz penal já estabeleça logo o quantum definitivo para a indenização, com a finalidade de evitar a sobrecarga do civil.
2º. A perda em favor da união, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisa cujo fabrico, venda, uso, porte ou detenção, constitua fato ilícito: a primeira observação a ser feita é quanto a não podermos confundir instrumento do crime com objeto do crime, portanto, caso um agente, que tenha uma arma registrada, mas não tenha porte, venha a portá-la, sendo preso pelo porte ilegal, não poderá perder a sua arma, pois não se tratava de instrumento do crime, mas sim objeto do crime. Devemos observar ainda a necessidade de preservar o bem de terceiro de boa-fé. São bens passíveis de APREENSÃO (uma das medidas assecuratórias para o futuro confisco).
3º. A perda em favor da união, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso:tal medida visa evitar que o condenado obtenha lucro com o crime. Aqui, apesar de ser um efeito genérico da condenação, onde parte da doutrina entende que não é necessária a declaração na sentença condenatória, R. Greco, com razão, entende que, por se tratar de uma medida extrema, o juiz deverá fundamentar por qual motivo está confiscando aquele bem ou valor do condenado, mostrando a relação entre o crime e a lucro auferido. Para que, durante o processo ou IP, possa-se garantir uma futura indenização ou confisco do bem, faz-se necessário que o bem sofra SEQÜESTRO.
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41.3. Efeitos específicos da condenação:Tais efeitos estão previstos no art. 92, e não são automáticos, devendo ser
declarados na sentença penal condenatória, sob pena de não serem aplicados, pois, se tratam de penas acessórias, mascaradas c/ o nome de efeitos específicos, vejamos detida e individualmente 1 a 1:
1º. Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, nos crimes funcionais com condenação superior a 1 ano ou nos crimes não funcionais com condenação superior a 4 anos: na verdade, apesar de usarmos a expressão crimes funcionais(art. 312 à 347, CP), são todos os crimes praticados com violação de dever para com a administração pública - tendo abrangência mais ampla do que somente os crimes funcionais - com condenação a pena privativa de liberdadesuperior a 1 ano. Ou então qualquer que seja o crime, com condenação a pena privativa de liberdade superior a 4 anos. Conclui-se que, caso o agente seja condenado, mas substitua a sua pena por uma restritiva de direitos, não perderá o cargo, mesmo que tenha sido cometido com infringência a dever funcional. Ainda, tais efeitos devem ser declarados e fundamentados na sentença, pois não são automáticos.
2º. Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela nos crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado:Primeiramente, é mister observar que na verdade não se trata da perda do pátrio poder, mas sim do “poder familiar”, pois também deve ser incluída mãe. Continuando, a pena deverá ser de reclusão, logo, não importa a sua quantidade, pois somente poderá ser aplicado tal efeito se a pena imposta ao crime for de reclusão e de cometido de forma dolosa e contra o seu filho, tutelado ou curatelado.
3º. Inabilitação para conduzir veículo quando utilizado como meio para a prática de crime doloso: tal previsão nada tem a ver com a proibição de dirigir imposta como pena nos crimes culposos previstos no CTB, pois o veículo é utilizado apenas como instrumento-meio p/ a prática de crimes. Tal efeito, assim como os 2 anteriores, não é automático, devendo ser declarado.
41.4. Efeitos da condenação nos crimes contra a propriedade imaterial:
No caso dos crimes contra a propriedade imaterial, o art. 530-G, CPP, determina que o juiz poderá declarar na sentença, como efeito desta, a destruição dos objetos falsificados, assim como o perdimento dos instrumentos destinados a falsificação, em favor da união.
42. Capítulo XLII – Da reabilitação: 42.1. Introdução:A reabilitação, da forma como é tratada, tem pouca utilidade prática, sendo prevista
no art. 93 e tendo seus requisitos no art. 94, vejamos:
42.2. Aplicabilidade:Quanto à ocultação dos registros da condenação, é mais prático e eficaz para o
condenado a aplicação do art. 202, LEP, pois esta determina que cumprida ou extinta a pena, deverá ser IMEDIATAMENTE ocultado os registros da condenação, com exceção a outros processos judiciais e outros casos previstos em lei. Sendo, portanto, a LEP, de muito maior utilidade para o condenado, do que esperar 2 anos para requerer a reabilitação.
O CP prevê, ainda, que aos efeitos específicos da pena que tratam perda do cargo público e da perda do poder familiar, a reabilitação não reintegrará o condenado a
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situação anterior. Logo, aquele que perdeu seu cargo público (ler-se cargo, função pública ou mandato eletivo) não poderá ser reintegrado ao cargo, entretanto, com a reabilitação, ele poderá, passado os dois anos, concorrer a outro cargo público ou exercer FP, ou, até mesmo, se candidatar a cargo eletivo.
Quanto ao exercício do poder familiar, a reabilitação não tem o condão de restituí-lo.
Quanto a proibição de dirigir, aqui sim se aplica a reabilitação integralmente.
42.3. Requisitos e competência para a análise do pedido:Os requisitos para a reabilitação são os seguintes:1º. Decurso de 2 anos da execução da pena ou da sua extinção, sendo contado o
período de prova do livramento condicional e do sursis, desde que não tenham sido revogados posteriormente;
2º. Tenha tido domicílio no país no prazo dos 2 últimos anos;3º. Tenha dado, durante os 2 anos, comprovação de bom comportamento;4º. Tenha ressarcido o dano, salvo comprovação de impossibilidade de fazê-lo ou
comprovação da renúncia da vítima ou novação.
42.4. Recurso do indeferimento do pedido de reabilitação:Caso seja negado o pedido de reabilitação o condenado poderá fazê-lo novamente
a qualquer tempo, desde que preencha os requisitos, ou então poderá entra com pedido de apelação.
42.5. Revogação da reabilitação:Caso seja concedida a reabilitação e o agente venha a cometer novo crime, sendo
condenado por qualquer pena, que não a de multa, onde foi reconhecido como reincidente, ou seja, no prazo de 5 anos após a execução ou extinção da pena, a reabilitação será revogada, de oficio ou a requerimento do MP, art. 95.
43. Capítulo XLIII – Medidas de segurança: 43.1. Introdução:Após a reforma e 84, o CP passou a adotar o sistema vicariante, em detrimento do
duplo binário, em que eram aplicadas as penalidades de privação à liberdade e a medida de segurança. Hoje, somente se aplica a pena privativa de liberdade ou a medida de segurança.
No caso da medida de segurança, esta será aplicada qnd o agente cometer um FT, ilícito, que só não é culpável em virtude da sua inimputabilidade por doença mental (sistema biopsicológico). Neste caso, deverá o juiz absolver o réu, mas estipular uma medida de segurança, que, ao contrário da pena de liberdade, não tem caráter de reprovação e prevenção, mas sim caráter CURATIVO. Esta sentença absolutória, por submeter o réu a uma medida de segurança, se chama de ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA.
43.2. Espécies de medida de segurança:Como dito antes, a pena tem dois caracteres, a reprovação a prevenção do crime.
Já a medida de segurança tem caráter curativo. Entretanto, além do caráter curativo, a medida de segurança também tem caráter preventivo especial, tendo em vista que tenta evitar que o inimputável cometa novamente outro injusto penal.
Duas são as espécies de medida de segurança:a) Tratamento em hospital psiquiátrico ou estabelecimento similar : esta
espécie é também conhecida como DETENTIVA, tendo em vista que recolhe o inimputável para internação;
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b) Tratamento ambulatorial : esta espécie é também conhecida como RESTRITIVA, pois submete o agente a tratamento hospitalar.
A redação do art. 97, CP, determina que se o inimputável cometer um crime punido com pena de reclusão, ele deverá ser submetido a internação local para tratamento psiquiátrico ou estabelecimento similar, porém, se o crime for de detenção, ele deverá ser submetido a tratamento ambulatorial. Apesar de tal previsão legal, o professor R. Greco entende que o juiz deverá analisar o caso concreto e o inimputável, submetendo-o a tratamento ou internação, de acordo com o que melhor lhe convir, ou seja, de acordo com o que for mais benéfico para o tratamento do inimputável, independente da pena ser de detenção ou reclusão.
43.3. Inicio do cumprimento da medida de segurança:Para o inicio do tratamento ou da internação deverá ser expedida guia de
recolhimento ou de sujeição a tratamento, art. 171 e 173, LEP.
43.4. Prazo de cumprimento da medida de segurança:O CP não determinou prazo máximo para o cumprimento da medida de segurança,
devendo esta perdurar enquanto durar a periculosidade do paciente. Entretanto, a maioria da doutrina, assim como o STJ e o STF (STJ HC 143315 e STF RE 628646), entendem que o prazo máximo da medida de segurança deve respeitar o limite máximo de tempo para qualquer pena, ou seja, 30 anos, evitando assim a perpetuidade da medida de segurança.
Apesar do CP não ter determinado o prazo máximo para cumprimento da medida de segurança, ele determinou o prazo mínimo, que será de 1 à 3 anos, quando, passado este prazo, deverá o inimputável ser submetido a exame psiquiátrico para averiguar se já cessou-se a sua periculosidade. Este exame deverá ser feito de ano em ano, após a realização do primeiro exame, ou quando, por requerimento de qualquer das partes ou MP, determinar o juiz, art. 175 e 176, LEP.
Concluindo, o inimputável deverá permanecer internado enquanto durar a periculosidade do agente, devendo apenas ser respeitado o prazo de 30 anos, podendo o juiz, de acordo com o caso concreto, determinar a liberação do paciente, caso conclua que a internação está mais prejudicando o seu tratamento do que beneficiando. Ainda, ressalta-se que a medida de segurança é medida curativa e punitiva.
43.5. Desinternação ou liberação condicional:Na desinternação o agente sai da internação, mas continua sendo submetido a
tratamento ambulatorial. Já a liberação o agente não mais fica submetido a nenhum tipo de tratamento psiquiátrico. Ambos os casos serão SEMPRE condicional, ou seja, o agente será submetido a condições, e não poderá, no prazo de 1 ano, cometer nenhuma conduta que indique a não cessação da sua periculosidade, e, de acordo com o professor R. Greco, não há necessidade de ser crime, podendo ser qualquer ato que indique periculosidade, e.g., o descumprimento de alguma das condições impostas pelo juiz, art. 97, §3º, CP e art. 178, LEP.
43.6. Reinternação do agente:Caso o agente seja submetido a tratamento ambulatorial, seja no começo da
medida de segurança ou na desinternação, poderá o juiz, caso verifique que tal medida não esteja sendo suficiente e necessária para cumprir o seu caráter curativo, determinar a sua internação a qualquer momento, art. 97, §4º, CP.
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43.7. Medida de segurança substitutiva aplicada ao semi-imputável:
Como vimos anteriormente, o CP adotou o sistema vicariante, deixando de lado o sistema do duplo binário, sendo assim, aos inimputáveis deverão ser aplicadas as medidas de segurança, e aos imputáveis, pena. Entretanto, caso o agente seja semi-imputável, este terá direito à redução de pena de 1/3 à 2/3, tendo em vista que o juízo de reprovabilidade sobre ele deverá ser menor, sendo, tal redução, não uma mera faculdade do juiz, mas sim um direito subjetivo do agente. Ainda, de acordo com o artigo 98, CP, sendo o agente semi-imputável, caso o juiz perceba que, no caso concreto, a internação ou tratamento ambulatorial do agente seja mais benéfico à este do que a pena privativa de liberdade, poderá o juiz substituir a pena privativa de liberdade pela internação com prazo mínimo de 1 à 3 anos, devendo ser obedecido o procedimento do art. 97, e §’s, CP.
Ainda, entende o professor R. Greco que, especificamente neste caso de substituição da pena privativa de liberdade pelo tratamento ou internação, a medida de segurança substitutiva não poderá ser superior à pena privativa de liberdade substituída, devendo ser registrado que há doutrina em sentido contrário, entendendo que o prazo deve ser ilimitado, ou seja, enquanto durar a periculosidade.
43.8. Extinção da punibilidade e medida de segurança:Às medidas de segurança aplicam-se as causas de extinção da punibilidade, e.g., a
prescrição, art. 96, CP.
43.9. Direitos do internado:Os direitos do internado não poderão ser prejudicados, a não ser aquele estipulado
na sentença, que é a internação em hospital de custódia. Portanto, de acordo com a maioria da doutrina e da jurisprudência, constitui constrangimento ilegal a prisão de inimputável em presídio ou cela comum.
44. Capítulo XLIV – Ação penal: 44.1. Introdução:A ação, seja ela de natureza penal ou civil, é um direito público, subjetivo,
abstrato e autônomo, de se invocar o Estado, a fim de se decidir sobre determinado fato trazido ao seu crivo, para que restaure a paz social. Ainda, ação penal é o exercício de uma acusação, que indica que o autor de determinado crime, responsabilizando-o, e pedindo para ele a punição prevista em lei.
44.2. Condições da ação:Para que possa ser conhecida e julgada a pretensão punitiva do Estado, é
necessário que sejam preenchidas as condições da ação, são elas: PINAULJ:
44.2.1. Legitimidade das partes:A legitimidade ativa é expressamente determinada pela lei, que estabelece o titular
da ação. Divide-se em primária e secundária, pois em alguns casos o legislador transferiu a titularidade originária, e.g., na ação penal privada subsidiária da pública, ou no caso de morte do ofendido na ação penal privada. Já a legitimidade passiva é aquela que consta na peça acusatória, independente se foi ou não o autor do delito, pois neste caso será absolvido. Não havendo legitimidade passiva quando se narrar um fato não imputando-o ao agente, porém pedir que a pena seja aplicada a ele.
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44.2.2. Interesse de agir:Decorre da necessidade de ter o titular da ação penal que recorrer ao Estado para
que este possa aplicar a sanção penal prevista para o delito praticado.O interesse de agir divide-se em três: interesse-necessidade, adequação e
utilidade.Interesse-necessidade: tendo em vista que somente o Estado pode aplicar
sanções penais, deverá o legitimado, toda vez que ocorrer um fato previsto como crime, buscar a tutela do Estado, para que este possa exercer o seu ius puniendi, independente da existência ou não de ação (transação penal proposta pelo MP), o Estado é o único que pode aplicar qq sanção penal.
Interesse-utilidade: apesar de o legitimado ativo pode valer-se apenas do Estado para que seja exercida a punição sobre aquele que praticou um delito, pode acontecer da ação penal não ter mais utilidade, tendo em vista que, caso exercida, não conseguirá atingir o seu fim pretendido que é a punição do autor, e.g., no caso do MP perceber, antes de propor a denúncia, que o delito já está prescrito, portanto, neste caso não haverá mais utilidade para a ação penal;
Interesse-adequação;
44.2.3. Possibilidade jurídica do pedido:Pedido juridicamente impossível é aquele que sequer pode ser julgado na sentença,
merecendo, portanto, que seja sequer seja analisado, devendo o juiz rejeitar a inicial, sem a análise de mérito, e.g., o pedido de condenação por um fato atípico; pedido de condenação por um fato não culpável; pedido de condenação por um fato não punível.
44.3. Justa causa:É o lastro probatório mínimo que fundamenta a propositura da ação penal, nas
palavras do mestre Afrânio Silva Jardim, é “a existência de indícios de autoria, prova da materialidade do delito e ALGUMA prova da antijuricidade e da culpabilidade do agente”, tais provas não precisam ser legais ou cabais, pois isto será analisado no mérito da ação penal.
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CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL:
LEGITIMIDADE DAS PARTES:
LEGITIMIDADE PRIMÁRIA:
Ex: MP; querelante no crime de ação
privada;
LEGITIMIDADE SECUNDÁRIA:Ofendido determinado no caso do MP não oferecer denúncia
dentro do prazo legal; conjuge, ascedentes, descendentes, no caso de morte do querelado;
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO:
INTERESSE DE AGIR:
INTERESSE NECESSIDADE:
Devido processo legal - só o estado pode aplicar
sanção penal.
INTERESSE UTILIDADE: Ex: faltará quando
houver prescrição em abstrato da pretensão
punitiva do estado.
JUSTA CAUSA:
Indícios de autoria; existência material
de uma conduta típica e alguma
prova da antijuricidade e culpabilidade;
44.4. Espécies de ação penal:Na verdade as ações penais são todas de natureza pública, pois, conforme visto
anteriormente, trata-se de um direito público subjetivo, portanto a ação penal tem sempre natureza pública, apenas a sua iniciativa que é transferida, em alguns casos, por razões de política criminal. Biparti-se em ações penais de iniciativa pública e privada:
44.4.1. Ação penal de iniciativa pública:Esta por sua vez se subdivide em:Ação penal de iniciativa pública incondicionada:É aquele que não depende de qualquer condição para que seja iniciada ou mesmo
que seja instaurado IP. Esta é a regra, ou seja, se não houver previsão expressa de dependência de representação ou ser de iniciativa privada, será pública incondicionada, art. 100, CP.
Ação penal de iniciativa pública condicionada a representação do ofendido ou requisição do MJ:
No caso de representação do ofendido, a lei condiciona o início da ação penal, e até mesmo das investigações policiais, à representação do ofendido ou de seu representante legal. Deve ser ressaltado que não há necessidade de formalismo para a representação, logo, qualquer atitude da parte, em que seja subtendida a vontade do processo, deve ser entendida como representação.
Assim como a representação do ofendido, a requisição do ministro da justiça também é condição de procedibilidade da ação penal, nos casos assim previstos.
Deve ser ressaltado que a representação do ofendido ou requisição do MJ não impõe ao MP que este ofereça a denúncia, mas só o autoriza à, após formada a sua opinio, oferecer a denúncia.
Princípios informadores da ação penal de iniciativa pública:O2I3:
O brigatoriedade : se, além das condições genéricas da ação, estiver presente a justa causa (lastro probatório mínimo para oferecer a denúncia), o MP estará obrigado a oferecer a denúncia.
O ficialidade : de acordo com previsão constitucional, compete ao órgão oficial promover o oferecimento das ações penais de natureza pública, qual seja, o MP.
I ndisponibilidade : o princípio da indisponibilidade versa que o MP não poderá desistir da ação penal pública. Registrando que caso o MP entenda que o réu deverá ser absolvido, e assim requeira nas alegações finais, não estará ferindo tal princípio, ao contrário, agiu de forma correta.
I ndivisibilidade : tal princípio versa que, em caso de concurso de agentes, o MP não poderá escolher quem acionar, mas deverá denunciar todos os envolvidos;
I ntranscendência : a ação penal só poderá ser proposta em face de quem cometeu o delito.
44.4.2. Ação penal de iniciativa privada:É aquela em que a iniciativa da ação pertence a um particular, seja por legitimidade
extraordinária originária ou subsidiária. Divide-se em:Ação penal de iniciativa privada propriamente dita:Apesar do Estado sempre sofrer com a prática de qualquer crime, pois põe em risco
a paz social, há situações que o legislador preferiu passar a persecutio criminis para o ofendido ou seu sucessor, tendo em vista que nesses casos o interesse particular
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prevalece sobre o público.Morrendo o ofendido, a legitimidade passa para os seus sucessores (CADI).
Ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública:A possibilidade de o ofendido, no caso em que este possa ser individualizado,
oferecer queixa em virtude da inércia do MP, no prazo de 15 dias após finalizado o IP, dentro de 6 meses, encontra previsão tanto na legislação infraconstitucional quanto na própria constituição. Existindo na doutrina divergência quanto a possibilidade de oferecimento de queixa quando o MP requer o arquivamento:
1ª Corrente:a corrente MAJORITÁRIA entende que caso o MP requeira o arquivamento, não haverá possibilidade de que seja oferecida ação penal privada substitutiva da pública, pois neste caso o MP não ficou inerte.
2ª Corrente: esta corrente minoritária entende pela possibilidade de que o ofendido ofereça queixa substitutiva mesmo nos casos de pedido de arquivamento por parte do MP, pois a lei apenas exigiu que “não tenha dado início a ação penal pública”, não exigindo inércia do MP.
Lembrando que, caso o ofendido ofereça denúncia substitutiva, o MP passará a atuar como custus legis, podendo assumir o pólo ativo a qualquer momento, caso perceba desídia do ofendido.
Ação penal de iniciativa privada personalíssima:Há delitos em que o legislador entendeu que, em vista da particular ofensa,
somente poderá ser intentada a ação pelo ofendido, e mais ninguém, e.g., art. 236, ocultação de impedimento.
Princípios informadores da ação penal de iniciativa privada:DOI:
O portunidade : o ofendido ou seus sucessores é que deverão saber se é oportuno o oferecimento da queixa. É exatamente o contrário do princípio da obrigatoriedade;
Disponibilidade: após intentada a ação penal o ofendido poderá ser valer de vários institutos para dispor (abrir mão) da ação penal, e.g., perdão ou perempção. É oposto à indisponibilidade.
Indivisibilidade: em caso de concurso de agentes, se a queixa for oferecida contra um dos agentes, deverá ser oferecida em relação aos demais, assim como se estende o perdão, a renúncia e a perempção. Tal princípio é comum às duas espécies de ação penal.
44.5. Representação criminal ou requisição do ministro da justiça:
Tanto a representação do ofendido quanto a requisição do MJ são condições de procedibilidade para o ajuizamento da ação penal, nos casos em que exigidos. Em ambos os casos, só poderá ser dado início a investigação ou a ação penal após serem realizadas.
A representação do ofendido poderá ser oral, mediante à autoridade policial, a autoridade judiciária ou o MP. Sendo irretratável após o OFERECIMENTO da denúncia, com exceção dos casos em que envolve violência doméstica, em que a renúncia deverá ser feita em audiência específica, ANTES DO RECEBIMENTO da denúncia, art. 16, Lei 11.340.
Já em relação a requisição do MJ, não foi prevista a possibilidade para a sua retratação, por isso, entende a maioria da doutrina que não há possibilidade de retratação da requisição do MJ.
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Devemos relembrar que, após realizada a representação ou requisição, o MP não estará obrigado a oferecer denúncia, mas apenas estará autorizado a formar a sua opinio delicti.
44.6. Ação penal no crime complexo:Crime complexo, em sentido estrito, é aquele que é formado pela fusão de dois
tipos penais, neste caso, se quaisquer destes tipos penais forem de iniciativa pública, o crime complexo também deverá ser, art. 101, CP.
Crime complexo em sentido amplo, de acordo com o professor Antolisei, é aquele que é formado pela fusão de uma figura típica com um fato que se analisado isoladamente constituiria um indiferente penal, e.g., estupro é a fusão de um constrangimento ilegal com a prática de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso, neste caso o estupro absorve o constrangimento ilegal, tal entendimento não é aceito pela doutrina majoritária.
Lembrando que o estupro é crime de ação penal pública condicionada a representação, mas se cometido com violência real, continua em vigor a súm. 608, que diz que será INCONDICIONADA.
44.7. Decadência do direito de queixa ou de representação, renúncia e perdão do ofendido:
Será analisados no capítulo seguinte.
45. Capítulo XLV – Extinção da punibilidade: 45.1. Introdução:A punibilidade é consequência da prática de uma conduta típica, ilícita e culpável,
abrindo condições para o Estado fazer valer seu ius puniendi, que deverá ser exercido para que o indivíduo não possa voltar a delinquir (prevenção específica da pena) e assim mostra para os demais que a prática de um delito acarreta em punição (prevenção geral da pena).
Entretanto, em algumas situações, o Estado pode abrir mão do seu ius puniendi e prever EXPRESSAMENTE a extinção da punibilidade, por razões de política criminal. Sendo assim, para os adeptos da teoria tripartida do conceito analítico de crime, a punibilidade é decorrência do crime, e não faz parte da sua conceituação. Entretanto, para a minoria adepta a teoria quadripartida do conceito analítico de crime, a punibilidade seria o quarto requisito para a formação do crime.
O art. 107, CP, prevê as hipóteses de extinção da punibilidade, porém o rol deste artigo não é taxativo, pois em várias outras passagens do CP o legislador prevê a aplicação de tal instituto, ex: art. 312, §2º, CP e art. 89, §5º, lei 9.099/95.
O juiz poderá reconhecer a existência de uma causa extintiva da punibilidade a qualquer tempo dentro do processo, mas não poderá reconhecer na fase do IP, quando deverá o MP requerer o arquivamento do IP em decorrência da falta de interesse-utilidade da ação penal.
A seguir veremos individualmente as causas extintivas da punibilidade prevista no art. 107, CP.
45.2. Morte do agente:Caso o agente morra, após ser apresentada a sua certidão de óbito, deverá ser
declarada a extinção da sua punibilidade, entretanto, há hipóteses em que o agente se faz de certidão de óbito falsa para tentar enganar o juízo a fim de obter uma declaração da extinção de sua punibilidade. Com isso surgiu uma divergência
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doutrinária, formando-se duas correntes quanto a possibilidade de revisão criminal em caso de extinção da punibilidade baseada em certidão de óbito falsa:
1ª Corrente: a doutrina MAJORITÁRIAentende que não há possibilidade de ser realizada uma revisão criminal pro societate, mesmo que a sentença tenha se baseado em certidão de óbito falsa, devendo o agente apenas responder pelo crime de falso testemunho.
2ª Corrente: apesar da doutrina majoritária entender que não há possibilidade de revisão criminal pro societate, o STJ e STF decidiram recentemente pela possibilidade de revisão criminal pro societate quando o agente se vale de certidão de óbito falsa, com o argumento de que ninguém pode se valer da sua própria destreza, STF HC 55901 e STJ HC 143474/10.
Ainda, a morte do agente não permite que a pena de multa seja transferida para o patrimônio do herdeiro, tendo em vista seu caráter de pena e o princípio da intranscendência.
45.3. Anistia, graça e indulto:Anistia: Em regra a anistia tem cunho político, mas nada impede que seja aplicada
às infrações penais comuns. A competência para a concessão da anistia é da União, mais precisamente do congresso nacional, através de lei, podendo ser concedida antes (própria) ou depois (imprópria) da sentença condenatória.
Graça ou indulto: a graça é o indulto concedido individualmente, ou seja, a graça é concedida para um só indivíduo o indulto é para um grupo, e é de competência do presidente da república. O indulto é normalmente concedido através de decreto.
Os crimes hediondos e equiparados não admitem graça, anistia e indulto, com exceção ao crime de tortura, que admite o indulto.
45.4. Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso:
O legislador, na hora de tipificar certas condutas, deve ser orientado pelos princípios da lesividade, intervenção mínima e da subsidiariedade do direito penal. Entretanto, deverá ser também orientado por tais princípios qnd, em decorrência dos avanços da sociedade, não mais for necessário que uma conduta mereça a tutela do direito penal, ocorrendo assim a abolitio criminis.
A abolitio criminis é uma das causas de extinção da punibilidade, e excluem todos os efeitos de natureza penal, mas permanecem os efeitos extrapenais, ou seja, os efeitos civis oriundos da sentença condenatória, e.g., o dever de indenizar.
45.5. Prescrição, decadência e perempção:A prescrição, por se tratar de tema muito extenso, será tratadaa frente, em capítulo
próprio.Decadência: é um instituto jurídico perante o qual a vítima perde o seu direito de
queixa ou de representação em decorrência de certo decurso de tempo. O art. 103, CP, determina que, salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decairá do seu direito de queixa ou representação depois dedecorridos 6 meses do diaem que souber a autoria do crime (e a existência do crime).
Perempção:é um instituo jurídico exclusivo dos crimes de iniciativa privada propriamente dita ou privada personalíssima, não se aplicando aos crimes de natureza pública incondicionada, condicionada, ou mesmo privada subsidiária da pública, pois neste caso os princípios são os mesmos da ação penal pública. A prescrição é um dos meios pelos quais o querelante poderá exercer a sua disponibilidade nas ações privadas ou, ainda, é uma punição para o querelante
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desidioso com o processo. As causas de perempção estão elencadas no art. 60 do CPP, são elas:
I - o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos (o juiz deverá intimá-lo para tal);II –morrendo o querelante, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer um dos CADI´s (não há necessidade de intimação);III - querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente (neste caso sua presença deverá ser considerada indispensável), ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais (neste caso, o professor R. Greco entende que o querelante deverá pedir expressamente a condenação, não o fazendo, estará perempta a ação, porém, a maioria da doutrina processualista entende que, na verdade, o querelante não poderá deixar transparecer que não mais lhe interessa a condenação do querelado, para que seja declarada perempta a ação, pois, se apenas esquecer de pedir a condenação, deverá ser intimado para tal);IV - sendo o querelante PJ, esta se extinguir sem deixar sucessor (caso haja sucessor a sucessão deverá ocorrer dentro do prazo de 60 dias).
45.6. Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privada:
45.6.1. Renúncia ao direito de queixa:Renúncia ao direito de queixa é ato unilateral, e acontece quando o ofendido, em
crimes de ação privada, dá a entender que não deseja interpor a ação penal. Pode ser expressa, quando assinada pelas partes; ou tácita, quando o ofendido pratica atos não compatíveis com a vontade de exercer a ação penal. No entanto, atos de urbanidade não implicam em perdão ou renúncia, assim como o recebimento de indenização causada pelo crime. Entretanto, de acordo com o artigo 74, Lei 9.099, a composição civil dos danos, homologada pelo juiz, acarretará em renúncia ao direito de queixa ou de representação, nos crimes de competência do JECRIM.
Em decorrência do princípio da indivisibilidade, a renúncia ao direito de queixa em relação a um dos co-autores ou partícipes se estende aos demais.
45.6.2. Perdão do ofendido:O perdão é ato bilateral, pois depende de aceite, e poderá ser:a) Processual : quando realizado intra-autos;b) Extraprocessual : quando realizado fora do processo, pelas partes;c) Expresso : quando assinado pelo querelante ou representante legal com
poderes para tal;d) Tácito : quando o querelante pratica ato incompatível com a vontade de
prosseguir na ação.Tendo em vista a redação do art. 106, CP, o perdão é ato bilateral, pois depende de
aceite; o perdão concedido a um dos querelados se estende aos demais (indivisibilidade); o perdão concedido por um dos querelantes não prejudica a vontade de processar dos demais.
Apesar de depender de aceite, caso o querelante queira dar fim ao processo e, após oferecer o perdão o querelado não o aceite, poderá o querelante dá fim ao processo através da perempção.
O aceite do perdão será feito após 3 dias da intimação pelo juiz, e o silêncio do querelado importará em aceitação.
O perdão aceito e a renúncia extinguem a punibilidade.
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45.7. Retratação do agente nos casos em a lei admite:Retratação é voltar atrás no que foi dito e com isso trazer a verdade a tona. O art.
143, CP, previu a possibilidade de retratação nos crimes de calúnia e difamação (injúria não cabe retratação, pois esta fere a honra subjetiva da vitima, e não apenas lhe imputa fatos), trazendo como conseqüência para a retratação a ISENÇÃO DE PENA, porém, para que possa extinguir a punibilidade, é necessário que a retratação tenha sido feita antesda sentença, não havendo necessidade de ser a irrecorrível.
Caberá retratação também nos crimes de falso testemunho ou falsa perícia, art. 342, §2º, CP, extinguindo a punibilidade se feita antes da sentença EM QUE OCORREU O ILÍCITO.
45.8. Perdão judicial, nos casos previstos em lei:O perdão judicial só será cabível quando expressamente previsto, ou seja, em
regra, não caberá analogia in bonam partem para a aplicação do perdão judicial, nem interpretação extensiva.
Quanto a natureza jurídica do perdão judicial, apesar do art. 120, CP, determinar que a sentença concessiva do perdão não afasta a possibilidade de ser reconhecida futuramente a reincidência, o STJ editou a súm. 18, que diz que a sentença concessiva do perdão judicial é meramente declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo nenhum efeito condenatório.
A maioria da doutrina entende que o perdão judicial é direito subjetivo do acusado, desde que este preencha todos os requisitos previstos para a sua concessão, e.g., art. 121, §5º, CP.
45.8.1. Perdão judicial no CTB:Apesar de o perdão judicial somente ser cabível nos casos em que expressamente
previstos, não sendo possível a aplicação da analogia in bonam partem, a maioria absoluta da doutrina entende que é aplicável o perdão judicial, do CP, nos crimes de lesão corporal culposa e homicídio culposo do CTB, apesar de não haver previsão expressa no CTB.Isso porque, havia a previsão do perdão judicial no CTB, mas tal art. foi vetado pelo presidente sob a alegação de que já existia o perdão judicial no CP, que poderia ser aplicado. Logo, mesmo correndo o risco de estar abrindo precedentes, é possível a aplicação do perdão judicial em tais casos.
45.8.2. Perdão judicial e a lei nº 9.807/99:O art. 13, da lei 9.807/99 prevê mais uma possibilidade de perdão judicial, versa o
art. 13 que:“Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão
judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade
do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.”
E decorrência da redação do texto legal acima, surgiu na doutrina a discussão quanto a possibilidade deste artigo prevê a possibilidadedo perdão judicial poder serutilizado em qualquer espécie de crime, desde que preenchido os requisitos do art.
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Entretanto, prevalece na doutrina o entendimento que o referido artigo se trata do crime de extorsão mediante seqüestro, e só pode se aplicado a este crime, pois, tendo em vista a redação do art. 107, IX, CP, o perdão judicial somente poderá ser aplicado nos casos em que for expressamente previsto em lei.
46. Capítulo XLVI – Prescrição: 46.1. Introdução:Prescrição é a perda do ius puniendi do Estado, em decorrência do decurso do
prazo, previamente previsto na lei, que acarreta na extinção da punibilidade. De acordo com o professor Damásio de Jesus, há três fundamentos para a prescrição: a teoria do esquecimento do fato ou decurso do fato; a correção do condenado; e a negligência da autoridade.
46.2. Natureza jurídica da prescrição:Apesar de posições em sentido contrário, prevalece na doutrina o entendimento de
que a prescrição é um instituto jurídico de natureza penal.
46.3. Espécies de prescrição:A prescrição se divide em duas espécies: prescrição punitiva e prescrição
executória.Na perda da presc. pun., o estado não pode mais forma título executivo judicial, não
podendo subsistir os institutos de natureza penal, nem mesmo formar título executivo judicial em favor da vítima. Nas palavras do STJ, “a prescrição punitiva apaga o crime, como se não tivesse existido.”
Já quando tratamos de pretensão executória, o Estado perde apenas o direito de executar a pena, porém subsistem os seus efeitos, e.g., reincidência, maus antecedentes, e ainda a vítima tem em suas mãos o título executório.
46.4. Prescrição antes de transitar em julgado a sentença:O art. 109, CP, prevê como marcop/ o cálculo da prescrição punitiva, a pena
máxima em abstrato (teoria da pior das hipóteses). Ainda, os prazos previstos no art. 109 também servirão para o cálculo futuro, quando já concretizada a pena na sentença condenatória.
46.5. Prescrição das penas restritivas de direito:Às penas restritivas de direito aplicam-se os prazos para a prescrição previstos no
art. 109, CP, porém tendo como base a pena já aplicada na sentença, tendo em vista que as penas restritivas de direitos são substitutivas das privativas de liberdade.
46.6. Prescrição depois de transitar em julgado a sentença penal condenatória:
Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a prescrição será calculada com base na pena já concretizada, utilizando-se, para o cálculo da prescrição, os prazos previstos no art. 109, CP. Ainda, quando a sentença já tiver transitado em julgado para a acusação, mesmo que não tenha transitado em julgado para a defesa, será utilizado este prazo para o cálculo, pois, a partir do trânsito em julgado para a acusação, não mais poderá piorar a pena, mas só diminuir.
Em decorrência da redação do art. 110, §1º, CP, a doutrina majoritária entende que quando há trânsito em julgado para a acusação, já passa-se a falar em prescrição executória, entretanto, o professor R. Greco nos traz um importante entendimento, mesmo que minoritariamente, ensinando que, havendo trânsito em julgado para a acusação mas não para a defesa, não poderemos falar ainda em pretensão executória, mas sim punitiva, tendo em vista que em momento algum o Estado teve
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em suas mãos um título executivo judicial. Lembrando que há grande diferença nas conseqüências do reconhecimento da pretensão punitiva ou retroativa, como visto anteriormente.
Em relação a parte final do art. 110, CP, que fala em aumento de 1/3 no caso do reincidente, tal aumento somente se aplicará no caso da prescrição da pretensão executória, não se aplicando na punitiva, súm. 220, STJ.
46.7. Momento para o reconhecimento da prescrição:Por se tratar de matéria de ordem pública, a prescrição poderá ser reconhecida a
qualquer momento, de oficio ou a requerimento das partes.
46.8. Prescrição retroativa e intercorrente (ou superveniente):
Prescrição retroativa é aquela em que a prescrição será verificada com base na pena já transitada em julgado para a acusação, terá como marco temporal os mesmos que foram analisados para a verificação da prescrição punitiva em abstrato, e.g., data do fato, recebimento da inicial, sentença, sentença definitiva, etc., só que não usará mais a pena máxima em abstrato como base, mas sim a pena concreta já aplicada. A prescrição retroativa não permite a produção de título executivo judicial, pois não se trata de pretensão executória, mas ainda punitiva.
A prescrição superveniente ou intercorrente ocorre quando após o trânsito em julgado para a acusação, até a sentença definitiva, transcorreu o prazo previsto no art. 109, mas calculado com base na pena concreta aplicada, assim como da prescrição retroativa. Também se trata ainda de pretensão punitiva e ainda não se fala em pretensão executória, pois ainda não há título executivo.
46.9. Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final:
O art. 111, CP, prevê quando será o marco inicial para a contagem da prescrição, sendo:I. Dia da consumação : neste caso o legislador excepcionou a regra adotada no
CP, que adotou a teoria da ação para saber o tempo do crime, adotando a teoria do resultado;II. Dia que cessou a permanência : nos crimes permanentes o dia inicial será aquele em que cessou a permanência, pois enquanto a consumação estiver se prolongando no tempo, não se pode dar início a contagem do prazo prescricional.III. No caso de tentativa, será o dia em que cessou a atividade criminosa ;
Deve-se frisar que primeiramente é feita a análise para verificar se houve a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, não havendo, passa-se a verificar se houve a prescrição da pretensão punitiva retroativa e posteriormente verifica-se se houve a superveniente, ambas as últimas baseadas na pena concreta já aplicada.
46.10. Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível:
O art. 112, CP, prevê os marcos iniciais para contagem da prescrição da pretensão executória estatal, com exceção da primeira parte do inciso I, que prevê a prescrição da pretensão punitiva superveniente. Estes marcos são:I. Dia da revogação da suspensão condicional da pena ou da liberdade
condicional: caso o condenado descumpra as condições sursitárias, deverá cumprir a pena integralmente, pois a pena apenas se encontrava suspensa. No caso da revogação do livramento condicionalo condenado deverá cumprir o restante da pena
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(caso a condenação não tenha sido decorrente de crime cometido durante o livramento condicional), devendo o cálculo da prescrição ser realizado com base no tempo que ainda tinha para cumprir, e não na pena a qual foi condenado inicialmente.II. Havendo fuga do condenado o tempo da prescrição será contado pelo tempo restante da pena a ser cumprida: caso sobrevenha doença mental ao condenado, o tempo da pena continuará contando, como se tivesse cumprindo a pena, portanto, não suspenderá a prescrição.
46.11. Prescrição da multa:O art. 114, CP, prevê que a pena de multa prescreverá em dois anos se aplicada
isoladamente ou no mesmo prazo que a prescrição para a pena privativa de liberdade, se aplicada cumulativa ou alternativamente. Com isto, e levando em consideração a redação do art. 51, CPe a lei 9.268/96, a doutrina passou a divergir quanto a ser o art. 114 aplicado tanto a pretensão punitiva quanto a executória, ou somente a pretensão punitiva:
1ª Corrente: entende a maioria da doutrina (inclusive R. Greco) que, somente nos pontos expressamente previstos é que se aplica às regras da execução fiscal para cobrança da pena de multa, portanto, o prazo para a prescrição previsto no art. 114, CP, se aplica tanto a pretensão punitiva quanto a executória, neste sentido STJ HC 68671/07.
2ª Corrente: Capez entende que a execução da multa deverá obedecer ao trâmite da execução fiscal, portanto prescreverá sempre em 5 anos, sendo a execução da multa realizada separadamente da execução da pena privativa de liberdade, uma vez que a nova lei determinou que para fins de execução a multa fosse considerada dívida de valor.
46.12. Redução dos prazos prescricionais:O art. 115 prevê que o prazo da prescrição deverá ser contado pela metade em dois
casos:1º. Agente menor de 21 anos NO MOMENTO DA CONDUTA DELITUOSA: a
justificativa para tal previsão é que o menor de 21 anos e maior de 18 tem a sua imaturidade penal ainda não completa, devendo-se tentar evitar a sua convivência no ambiente prisional;
2º. Agente maior de 70 anos NA DATA DA SENTENÇA : neste caso leva-se em conta a menor periculosidade do agente, que já se encontra no fim de sua vida. O STJ tem estendido tal entendimento não apenas para a data da sentença como também para aqueles que completam 70 anos antes de ser julgado o recurso em definitivo, neste sentido STJ HC 124375/09.
46.13. Causas suspensivas da prescrição:Causas suspensivas não se confundem com causas interruptivas, pois nesta o
prazo prescricional zera e naquela o prazo prescricional, não zera, apenas interrompe, recomeçando a contagem de onde tinha parado.
O art. 116prevê duas hipóteses de causas suspensivas da prescrição, são elas:I- Questão prejudicial, da qual dependa o reconhecimento da existência do crime –
neste caso o juiz da ação penal deverá suspender a contagem do prazo prescricional até que seja resolvida a questão prejudicial, ficando o juiz, da ação que foi paralisada, vinculado a decisão do juízo que julgou a questão prejudicial;
II- Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro –o motivo é a impossibilidade da extradição;
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A CF prevê ainda, no seu art. 53, §’s, a possibilidade de suspensão do prazo prescricional nos casos de senador e deputado que têm o seu processo criminal suspenso pela respectiva casa.
A lei 9.099/95, ao criar o instituto da suspensão condicional do processo, trouxe outra causa de suspensão da contagem do prazo prescricional, assim, se suspenso o processo, suspenso também será a contagem do prazo prescricional.
Conforme entendimento jurisprudencial, inclusive do STF, o prazo prescricional da pretensão executória também será suspenso quando for concedido o sursis pena, mesmo que não haja previsão expressa, pois tal entendimento deflui da lógica do sistema vigente (STF HC 91562/07).
Finalmente, os artigos 366 e 368 prevêem duas hipóteses de suspensão do prazo prescricional, a PRIMEIRA é quando o réu é citado por edital e não comparece, neste caso deverá ser suspenso o processo e o prazo prescricional (de acordo com a maioria da doutrina e a súmula 415, STJ, o processo ficará suspenso pelo prazo prescricional estipulado para a pena máxima em abstrato para o crime a ser julgado, após transcorrido este prazo, voltará a contagem do prazo prescricional), a SEGUNDA é quando o réu está no estrangeiro, em lugar sabido e foi citado por carta rogatória.
46.14. Causas interruptivas da prescrição:As causa interruptivas, ao contrário das causas suspensivas, não permitem a
contagem do prazo já passado, portanto, com a ocorrência de uma causa interruptiva, o prazo deverá ser zerado e começar a contagem novamente do zero. O art. 117 prevê TAXATIVAMENTE, as causas consideradas interruptivas para a contagem do prazo prescricional:
I- Recebimento da denúncia ou da queixa:Primeiramente devemos destacar que o recebimento é quem interrompe a
contagem do prazo prescricional, e não o oferecimento da denúncia, logo, a data que interrompe a contagem do prazo será a data do despacho de recebimento do juiz ou do tribunal, em casos de crimes de competência originária. Ainda, conforme entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, somente terá força para interromper a contagem do prazo, o recebimento VÁLIDO. Em caso de aditamento, este somente interromperá a contagem caso tenha natureza de nova denúncia, ou seja, inclua novos fatos criminosos ou novo autor.
II- Pela pronúncia:A pronúncia é um ato judicial, por meio do qual se encerra a primeira fase do
procedimento escalonado dos crimes de competência originária do tribunal do júri.A data do despacho, assinado pelo juiz, da sentença de pronúncia, será a data
interruptiva da prescrição. Tal despacho deverá ser válido para que possa interromper a contagem da prescrição.
Caso a desclassificação própria (o crime passa a não ser mais da competência do júri), seja feita peloTRIBUNAL, em grau de recurso, caberá ao juiz competente o julgamento do processo, portanto a pronúncia não interrompe a prescrição. Entretanto, havendo desclassificação imprópria (o crime continuará sendo de competência do júri), a pronúncia suspende a prescrição, assim como a desclassificação própria feita pelo conselho de sentença, caso em que o processo será julgado pelo juiz presidente do tribunal do júri, portanto, a pronúncia continuará tendo validade para a suspensão do prazo prescricional, neste sentido, súmula 191, STJ.
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III- Pela decisão confirmatória da pronúncia:A razão de duas causas interruptivas é a complexidade e demora no julgamento
dos crimes de competência originária do tribunal do júri.De acordo com o professor Nucci, além do acórdão confirmatório da decisão de
pronúncia, também pode incluir-se como causa interruptiva o acórdão que passa a pronunciar aquele que tinha sido impronunciado ou aquele que tinha sido absolvido sumariamente.
Conforme entendimento do STF, a data, que será válida para a interrupção do prazo, será aquela do dia do julgamento da decisão proferida, não importando a data da publicação no D.O.
IV- Pela publicação da sentença ou acórdãos condenatórios recorríveis:
Primeiramente, somente terá força para interromper o prazo prescricional a sentença condenatória, a absolutória não terá esta força. Ainda, entende-se publicada a sentença ou acórdão no momento da sua publicação em cartório, ou quando proferida a decisão em audiência, não havendo necessidade de publicação em diário oficial.
Caso a decisão condenatória seja cassada, não terá força p/ interromper o prazo prescricional.
De acordo com a súmula 18 do STJ, a sentença de perdão judicial não interrompe a prescrição.
Os acórdãos condenatórios, sejam eles em grau de recurso da defesa ou da acusação, ou mesmo nos crimes de competência originária, interrompem a prescrição.
Em caso de concurso de agentes a existência de uma causa interruptiva, se estende aos demais participantes do crime, com exceção das duas causas interruptivas a serem estudadas a seguir (inicio do cumprimento da pena ou reincidência).
V- Pelo início ou continuação do cumprimento da pena:Caso o condenado comece a cumprir a sua pena, será interrompido o prazo de
contagem para a prescrição executória da pena, não havendo contagem do prazo enquanto o condenado estiver cumprindo a pena. Entende o STF que, caso o condenado fuja, dando início a contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva, e venha a ser preso posteriormente, mesmo que por apenas um dia, o prazo será interrompido, devendo ser zerado.
VI- Pela reincidência:A doutrina garantista entende que somente poderá ser interrompido o prazo
prescricional da pretensão executória, no caso do agente ser condenado por sentença condenatória irrecorrível pela prática de novo crime. Apesar de existir jurisprudência entendendo que a simples prática do crime já interrompe ou a simples instauração de nova ação penal.
46.14.1. Efeitos da interrupção:De acordo com o art. 117, CP, quando estivermos tratando de concurso de agentes,
em todas as hipóteses de pretensão punitiva, prevista no caput do art. 117 (inciso I à IV), o reconhecimento de uma causa interruptiva, se estende aos demais participantes, não ocorrendo tal extensão quando estivermos diante de causa interruptiva da pretensão executória (incisos V eVI).
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O mesmo se aplica no caso de crimes conexos, ou seja, caso seja reconhecida a existência de uma causa interruptiva em um crime conexo, ao outro será estendida.
46.15. Prescrição no concurso de crimes:Como sugerido anteriormente, o juiz, ao aplicar a pena no caso da existência de
algumas das espécies de concurso (material, formal ou crime continuado), deverá verificar a pena de cada um isoladamente, para somente depois unificá-la com base no concurso de crime. Pois bem, tal procedimento encontra agora grande utilidade, pois, conforme o art. 119, CP, a extinção da punibilidade deverá se dá com base em cada crime, separadamente, portanto o cálculo da prescrição deverá ser feito isoladamente em cada crime, e.g., alguém pratica crime de homicídio doloso em concurso formal com outro homicídio culposo, por ter atingido, com um único disparo, tanto aquele em que queria matar, quanto um terceiro, em decorrência de a arma utilizada ser de grande potencialidade ofensiva, sendo previsível o resultado obtido culposamente, neste caso, deverá ser calculada a pena isoladamente e verificar, isoladamente, se houve ou não a prescrição, tanto a prescrição em abstrato quanto a retroativa.
46.16. Prescrição pela pena em perspectiva (ideal, hipotética ou pela pena virtual):
Prescrição pela pena em perspectiva é quando temos o reconhecimento antecipado da prescrição, tendo por base uma pena ideal a ser aplicada, após a análise das circunstâncias (PAM5C). Tal possibilidade não tem reconhecimento pela maioria da doutrina e pela jurisprudência, tanto do STF quanto do STJ, por faltar previsão expressa.
O professor R. Greco, apesar de concordar com a impossibilidade de se reconhecer a prescrição punitiva antecipadamente, entende que o MP poderá requerer o arquivamento do IP com base na falta de interesse na modalidade UTILIDADE, visto que não é aconselhável que se mova toda a estrutura judiciária de uma ação penal, sabendo-se que ao fim do processo será declarada extinta a punibilidade do agente. Portanto, a prescrição em perspectiva não será o fundamento do arquivamento, mas apenas servirá como “pano de fundo” para o arquivamento fundamentado na falta de interesse utilidade da medida. Logo, tal fundamento serve para que o MP requeira o arquivamento, como também serve para que juiz rejeite a denúncia.
46.17. Imprescritibilidade:Os crimes de racismo (lei 7.716/89) e ação de grupos armados civis ou militares
contra a ordem constitucional e o Estado democrático (lei 7.170/83)são crimes imprescritíveis, ou seja, o legislador excepcionou a regra da prescritibilidade.
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