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DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO II

►Relação de trabalho e relação de emprego.

Requisitos da relação de emprego, art. 3 da CLT. Se faltar um desses requisitos não teremos a relação de emprego.Av2.S - subordinação Jurídica (sob dependência) - o empregador da às ordens e fornece o meio de produção, sendo que essas ordens têm que ser licitas. H - habitualidade (não eventual) –O - onerosidadeP - pessoalidadeP - pessoa física↘Tipos de Empregado:

1 – Doméstico: É considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família no âmbito residencial desta. O empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/72, bem como pelo parágrafo único do art. 7º, da CF/88.

2 – Avulso: É o trabalhador portuário, cujos serviços são prestados com a intermediação dos sindicatos ou das OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra). São colocados ao dispor dos tomadores de seus serviços, como as embarcações que atracam nos portos. Recebem por serviço, através da entidade sindical ou OGMO. Muito embora não sejam considerados como empregados, a Constituição Federal assegurou direitos idênticos.

É aquele que sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural para diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra ou do sindicato da categoria.

O avulso não é empregado, não tem sua carteira assinada, não tem vinculo empregatício, mas é equiparado em direitos aos empregados, art. 7º, XXXIV da CF/88.

O conceito de trabalhador avulso está no art. 9 do Decreto n. 3.048/99, que regulamenta a previdência social.

3 – Aprendiz: É o trabalhador com idade compreendida entre 14 e 24 anos (sem limitação de idade para portadores de deficiências) que é admitido aos serviços de um empregador na condição de aprendiz. Ao invés de prestar serviços, como os demais empregados, é matriculado numa escola de formação profissional e, nas horas de folga escolar, comparece à sede do empregador para exercitar o aprendizado.

4 – Rural: Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. O empregado rural é regido pela Lei 5.889/73, bem como pelo art. 7º da C.F/88 que equiparou os empregados rurais aos urbanos, passando a terem os mesmos direitos.

5 – Temporário: É a pessoa física contratada por empresa de trabalho temporário para a prestação de serviço destinado a atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente; ao acréscimo extraordinário de serviço. A norma que cuida do trabalhador temporário é a Lei 6.019/74, que foi regulamentada pelo Decreto 73.841/71. É o trabalhador temporário remunerado pela empresa de

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trabalho temporário e subordinado a ela, embora preste serviços à empresa tomadora ou cliente. Não é portanto, empregado de empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo desvirtuamento da Lei 6.019/74, o vínculo se forma diretamente com a empresa tomadora dos serviços. Se a empresa tonadora de serviços contratar é vinculo direito, art. 443, §2º da CLT.

O prazo máximo deste tipo de contratação é de 3 meses, permitida a prorrogação mediante autorização da DRT (Delegacia Regional do Trabalho). Por trata-se de contrato por prazo determinado, o trabalhador temporário não faz jus ao pagamento de aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS e estabilidade no emprego.

6 – Cooperado: É a espécie de trabalhador que, agrupado a outros, forma uma sociedade civil sem fins lucrativos. Mister se faz que pertença, os trabalhadores cooperados ao mesmo ramo de atividade. Estabelece o art. 442, parágrafo único da CLT que não há vínculo empregatício entre os cooperados e a cooperativa, bem como entre cooperados e tomador dos serviços. Porém, poderá resultar no reconhecimento de vínculo empregatício como o tomador dos serviços se a atividade transferida à cooperativa for a principal da tomador, ou seja, considerada “fim” e se houver pessoalidade e subordinação direta em relação ao cooperado.

7 – Terceirizado: A realização de certos serviços, considerados especializados, podem ser transferidos a um empresa, desde que possa ser considerada como de “meio” e não “fim”. Os empregados das empresas terceirizadas têm seus contratos de trabalho regidos pela CLT, sendo considerados empregados consoante art.3º da CLT. São exemplos de terceirização, serviços de vigilância, e trabalho temporário. Só podem ser transferidas para terceiros, as atividades consideradas como de “meio” e não de “fim”. Não pode haver pessoalidade e subordinação direta entre o trabalhador e o tomador de serviços.

8 – Autônomo: É a pessoa que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais pessoas ou empresas, assumindo os riscos de sua atividade econômica, por conta própria e não alheia. O trabalhador autônomo não é subordinado, como acontece com o empregado, não estando, portanto, sujeito ao poder de direção do empregador.

O Representante comercial autônomo é um tipo de trabalhador autônomo regido pela Lei 4.886/65, entretanto, poderá ser considerado empregado quando tiver regido pela subordinação e pela não eventualidade.

9 – Eventual: É aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural em caráter eventual. Geralmente é a pessoa contratada apenas para trabalhar numa certa ocasião, num determinado evento, como, por exemplo, os pintores, pedreiros, jardineiros, etc. Sua atividade é subordinada mas, em geral, não é ligada à atividade “fim” da empresa. Deve proceder aos recolhimentos ao INSS, na modalidade de contribuinte facultativo.

10 – Estagiário: É o aluno regularmente matriculado em faculdades ou escolas técnicas que presta serviços com a finalidade de complementação do ensino recebido nas escolas. O estágio é realizado mediante termo de compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com a interveniência e supervisão obrigatória da instituição de ensino. O estagiário não é empregado, e portanto, a ele não se aplicam os dispositivos da CLT; entretanto, a atividade do estagiário na empresa deve ser compatível com o curso, sob pena de ser considerado empregado

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Estagiário, lei 11.788/08 – tanto o obrigatório, quanto o não obrigatório, não gera vínculo empregatício, pois tem como objetivo de que o estagiário aplique os conhecimentos teóricos, desde que preenchidos os requisitos abaixo:

1. Matricula e freqüência em curso superior, profissional, ensino médio, educação especial.

2. Celebração de termo de compromisso- contendo o educando, parte concedente do estagio e instituição de ensino.

3. Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estagio e aquelas previstas no termo de compromisso.

↘Empregador, art. 2 da CLT – é a empresa, que desenvolve atividade economica. Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (art. 2º da CLT).

O art. 2º, §1º da CLT estabelece que são equiparados à figura do empregador, para fins exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, desde que admitam trabalhadores como empregados.

↘Sucessao Trabalhista, art. 10 e 448 da CLT- Considera-se sucessão a mudança de propriedade da empresa, operada por meio de incorporação (quando uma ou mais empresas são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações), de fusão (quando se unem duas ou mais empresas para formar uma sociedade nova), de cisão (quando o patrimônio de uma empresa é total ou parcialmente transferido para outra, ou outras, preexistente ou criada a partir dessa transferência), de alienação da empresa para outro empresário, ou mesmo de venda de apenas um estabelecimento ou filial da empresa. Ainda, a transformação (quando uma sociedade passa de uma forma societária para outra, ex. de S.A. para Ltda.), que em verdade representa uma simples alteração na estrutura jurídica da empresa, pode ser considerada sucessão em sentido amplo.

Neste caso, quem responde pelos direitos dos empregados que permanecerem nas empresas é a Empresa sucessora. Terá um único contrato de trabalho, que mudou foi o titular da atividade econômica, aquele que administra. E a atividade econômica permanece.

Ex. supermercado disco foi vendido para o Paes Mendonça, que foi vendido para o extra.

↘Grupo Econômico: Sempre que houver uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial ou comercial, ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (art. 2º, §2º da CLT).

Qualquer alteração da empresa seja na jurídica ou na propriedade, não afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados (arts. 10 e 448, da TST).

Ex. Bradesco Seguros/ banco Bradesco/Bradesco Previdência

►CONTRATO DE TRABALHO

A regra geral é o vínculo de emprego. Que comporta exceções:

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1) Temporário – Súmula 331, I do TST – conceito acima. No contrato de trabalho temporário a relação é trilateral. AV2. Se for direto com a empresa não é temporário, é contratação direta, contrato por tempo determinado.

2) Terceirização - Súmula 331, III do TST- conceito acima

Lícita – requisitos, atividade meio do tomador e inexistência de pessoalidade e subordinação direta entre o trabalhador e o tomador dos serviços. Neste caso o tomador tem responsabilidade subsidiaria, ele é o garante, Sumula 331, IV do TST. O tomador de serviços sempre responde, porque ele tem culpa in eligendo, pois escolheu e contratou (in contrahendo) mal, e culpa in vigilando, pois teria que ter vigiado, ele é o beneficiado. Teoria da culpa.Ilícita – neste caso está ligado com a atividade fim do tomador e existência de pessoalidade e subordinação direta entre o tomador dos serviços e o trabalhador. Forma-se o vinculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, salvo se o tomador for ente público, Súmula 331, III TST. Não forma o vinculo pois para ingressar na adm publica é preciso fazer concurso, art. 37, II da CF/88, Sum 331, II TST.Na terceirização ilícita o tomador vai responder exclusivamente, uma vez que o vínculo será dele, a carteira de trabalho será retificada. Aqui ele não é o garante.O ente público sendo terceirização licita ou ilícita responde subsidiariamente, sumula 331, IV TST, pois se beneficiou da mão de obra.

Contrato Individual de Trabalho: Nos termos do art. 442, da CLT, contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego.Art. 443, da CLT diz que são seis hipóteses:Tácito ou expresso/Verbal ou escrito/Determinado ou indeterminadoO nosso ordenamento jurídico prevê duas espécies de contrato relativamente ao seu prazo: por prazo determinado e por prazo indeterminado (que é a regra geral).

a) Contratos por prazo determinado ou a termo: É aquele em que as partes, já na admissão, fixaram o seu termo final. Este termo pode ser uma data determinada, a execução de certos serviços ou um fato futuro com duração aproximada.

Hipóteses de validade:Até dois anos – de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo.Até dois anos – de atividades empresariais transitórias. Ex. empresas que fazem enfeites de natal, e não funciona o ano todo, somente alguns meses no ano.Até 90 dias - contrato de experiência.

_ O Contrato de Experiência é aquele que justifica quando as partes não se conhecem profissionalmente, vale dizer, o empregador não sabe das aptidões do trabalhador e este não conhece realmente o seu empregador. O seu prazo máximo é de 90 dias, somente podendo ser prorrogado por uma única vez dentro do prazo de 90 dias.

Nos contratos por prazo determinado, quando o mesmo se encerra no prazo estabelecido entre as partes, não há que se falar em acréscimo de 40% aos depósitos do FGTS nem tampouco em aviso prévio e estabilidade.Rompimento antecipado do contrato a termo- aquele que rompe o contrato indeniza a outra parte.

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Entretanto, se o referido contrato for rescindindo antes do seu prazo, o empregador responde pelo pagamento de metade das verbas a que o empregado teria direito até o final do contrato (art. 479, da CLT). É a indenização por perdas e danos. Tendo direito as verbas que são devidas proporcionais.Art. 480 da CLT – se o empregado romper, terá que pagar o prejuízo que causar ao empregador, cujo teto máximo desses prejuízos consiste no mesmo valor que o empregador pagaria.

Caso o contrato por prazo determinado contenha cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, e uma das partes utilize de tal prerrogativa, a rescisão será regida pelas normas relativas aos contratos por prazo indeterminado. (art. 481, da CLT). Não será devida a indenização por perdas e danos.

Regras gerais para o contrato a termo•Só pode haver uma única prorrogação, sob pena de passar ser por prazo indeterminado, art. 451 da CLT, e não pode ultrapassar o prazo máximo.•Se o contrato continuar após o prazo determinado passa a ser por prazo indeterminado, art. 451 CLT.•Entre dois contratos a termo tem que haver o lapso temporal de no mínimo de 06 meses, em regra, caso contrario o contrato será por prazo indeterminado, art. 453 CLT. É a sucessão do contrato de trabalho a termo.

b) Contrato por prazo indeterminado: É aquele em que não houve algum tipo de ajuste (em relação ao prazo). Os contratos por prazo indeterminado asseguram ao empregado dispensado sem justa causa além do 13º salário, férias e saldo de salário, também aviso prévio, 40% sobre o FGTS, bem como os empregados contratados por prazo indeterminado, estão sujeitos à estabilidade provisória.

►DURAÇÃO DO TRABALHO: é o tempo que o empregado fica à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens.

Jornada normal de trabalho:

O art. 7º, inciso XIII da CF/88 estabelece que a jornada de trabalho tem a duração de 8 horas diárias, com o limite de 44 horas semanais, esclarecendo que jornadas menores podem ser fixadas pelas leis, convenções coletivas ou regulamentos de empresas. Portanto, qualquer outro dispositivo legal na CLT que prevê que as horas serão de 48 semanais, está revogado tacitamente.

O limite legal poderá ser acrescido de horas suplementares, através de acordo de prorrogação entre empregado e empregados ou coletivo, até o limite de 10 horas diárias.

Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder o limite legal, seja em face da necessidade de conclusão de serviços inadiáveis (até 12 horas) ou em razão de força maior (sem limite).

Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais ou de força maior, sua duração também poderá ser prorrogada, pelo período necessário à recuperação, desde que não exceda 10 horas diárias, em período não superior a 45 dias por ano.

Compensação de jornada, art. 7, XII da CF/88 e S. 85 do TST – Consiste na possibilidade de o empregador trabalhar mais num dia e menos em outro sem o pagamento de horas extras.

1) Compensação semanal - quando o trabalho, na semana não ultrapassar o limite de 44 horas.

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2) Compensação mensal – quando o trabalho prestado ultrapassar o limite diário e semanal, mas não ultrapassar o limite mensal. (220 horas mensais) compensa no próprio mês.

3) Compensação anual (banco de horas) art. 7 XII da CF/88 e art. 59 §2º da CLT – o excesso de horas num dia pode ser compensado no prazo máximo de 1 ano (2.640 horas). Compensa no ano, mas não pode ultrapassar o limite de 10 horas diárias.

Observação: não são descontadas e nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedente a cinco minutos, observando o limite Maximo de 10 minutos diários.

Se ultrapassar esse limite, será considerado como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, Súmula 366 do TST.

Horas in itinere, art. 58 §2º da CLT – REGRA GERAL é o percurso, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de difícil acesso ou não servido por transporte público, e o empregador fornecer a condução. (é A EXCEÇAO, então, esse percurso conta na duração e se passar o limite diário terá direito a horas extras)

►Intervalos intrajornada e interjornada

Intrajornada – são os intervalos que ocorrem dentro da jornada. Ex: refeição, art. 71, CLT Se não concedido o intervalo de refeição o empregador terá que remunerar o período correspondente com um acréscimo de 50% ,art. 71, § 4º, CLT

Interjornada - é aquele que ocorre entre uma jornada e outra. Regra geral: mínimo de 11 horas. (art. 66, CLT). Não observado o intervalo interjornada - Horas extras S. 110, TST

Natureza Jurídica do horário intrajornada e interjornada não concedido- OJ 354- SDI I, TST – não tem natureza salarial é indenizatória.

Intervalos legais remunerados: o art. 71 da CLT regulamenta as chamadas pausas obrigatórias, que são intervalos existentes durante a jornada de trabalho, estabelecendo que para o trabalho contínuo, cuja duração exceda 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo de 1 (uma) hora, não superior a 2 (duas) horas.

Para o trabalho contínuo que não exceda 6 horas, mas cuja duração seja superior a 4 (quatro) horas, será obrigatório um intervalo de, no mínimo, 15 minutos.

Ainda no que se refere aos intervalos obrigatórios, o art. 72 da CLT estabelece que nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, digitação, ...), deverá haver um intervalo de 10 minutos a cada 90 minutos trabalhados.

Intervalos legais não remunerados: São possíveis intervalos não remunerados durante a jornada de trabalho quando a lei não imponha a obrigação de pagamento ao empregador. Os descansos destinados às refeições, por exemplo, não são remunerados pelo empregador.

►Horário noturno – está dividido em:

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Urbano, art. 73, CLT – o adicional será de 20%, com hora noturna reduzida (1 hora= 52 minutos e trinta segundos). Começa às 22 horas e vai até as 5 horas.

Rural, art. 7º da lei nº 5.889/73 - o adicional será de 25% e a hora e normal ( 60 minutos) e está dividido em:Pecuária- vai das 20 horas até as 4 horas.Agricultura- vai das 21 horas até as 5 horas.

►Segurança e medicina do trabalho - A Constituição de 1988 especificou que o trabalhador tem direito à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7º, XXII).

Conceito: A segurança e medicina do trabalho são o segmento do Direito do Trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho, e de sua recuperação quando não se encontrar em condições de prestar serviços ao empregador.

Regras gerais: as empresas têm por obrigação:(a) cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; (b) instruir os empregados, por meio de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar para evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; (c) adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; (d) facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente (art. 157, da CLT).

Os empregados deverão observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções ou ordens de serviços quanto às precauções no local de trabalho, de modo a evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais. Considera-se falta grave do empregado quando este não observa as instruções expedidas pelo empregador, assim como não usa os equipamentos de proteção individual que lhe são fornecidos pela empresa (art. 158, da CLT). A falta grave do empregado dependerá da gravidade do ato praticado ou de sua reiteração, sendo possível, antes, de advertência ou suspensão, se o ato não foi considerado grave o bastante para rescindir o contrato de trabalho.

As Delegacias do Trabalho deverão promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho nas empresas, adotando as medidas necessárias, determinando obras e reparos que, em qualquer local de trabalho, sejam exigíveis e impondo as penalidades pelo descumprimento de tais regras (art. 156, da CLT).

Insalubridade: Esclarece o art. 189 da CLT que são consideradas atividades ou operações insalubres as que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição a seus efeitos. Hoje, de acordo com as determinações legais é preciso verificar se os agentes insalutíferos estão acima dos limites permitidos para que se possa configurar a insalubridade, o que revela um aspecto quantitativo na determinação legal.Reza o art. 190 da CLT que o Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Nesse ponto, a NR 15 da Portaria nº: 3.214/78, especifica as condições de insalubridade em seus vários anexos.

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O trabalhador rural também têm direito ao adicional de insalubridade, de acordo com as condições nocivas à sua saúde. A Portaria nº 3.067/88, do Ministério do Trabalho, trata na NR 5 dos agentes químicos prejudiciais ao trabalhador rural, como agrotóxicos, fertilizantes e corretivos.

O adicional de insalubridade será devido à razão de 40% (grau máximo), 20% (grau médio) e 10% (grau mínimo), calculado sobre o salário mínimo (art. 192, da CLT), porém, em maio do corrente ano, foi reeditada a Súmula 228 do TST, dispondo que o adicional de insalubridade deverá incidir sobre o salário básico, e não mais sobre o salário mínimo, porém, a referida súmula encontra-se com seus efeitos suspensos devido a uma ADIN impetrada pela Confederação Nacional das Indústrias. Não poderá o adicional de insalubridade ser acumulado com o de periculosidade, cabendo ao empregado a opção por um dos dois (§2º, do art. 193 da CLT). Atualmente, prevalece a orientação do En. 228, do TST que estabelece que o percentual do adicional incide sobre o salário mínimo, salvo as hipóteses previstas na Súmula 17, que prevê que o empregado que, por força de lei, acordo ou convenção coletiva receba salário profissional, o adicional incidirá sobre este.

A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: (a) com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; (b) com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminua a intensidade do

agente agressivo a limites de tolerância (art. 191, da CLT).

O En. 80 do TST mostra que a “eliminação da insalubridade pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do adicional respectivo.”

O En. 289 esclarece, porém, que “o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade...”

O direito do empregado ao adicional de insalubridade cessará com a eliminação do risco a sua saúde ou integridade física (art. 194, da CLT).

A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade serão feitas por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho (art. 195, da CLT).

Os efeitos pecuniários da insalubridade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho (art. 196, da CLT).

A Súmula nº: 460, do STF dispõe que: “para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato de competência do Ministério do Trabalho”.

A O. J. nº: 4, da SDI do TST dispõe no mesmo sentido.

O adicional de insalubridade é, portanto, devido de acordo com o quadro aprovado pelo Ministério do Trabalho, na conformidade do art. 190, da CLT.

Para o empregador, muitas vezes é melhor pagar o ínfimo adicional de insalubridade do que eliminar o elemento nocivo à saúde do trabalhador, que demandam incentivos.

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Periculosidade: são consideradas atividades ou operações perigosas as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. O contato do empregado com energia elétrica também confere direito ao adicional de periculosidade, na forma da Lei nº: 7.369/85.

Enquanto na insalubridade temos que, se não for eliminada ou neutralizada, o trabalhador a ela exposto tem continuamente um fator prejudicial a sua saúde, já a periculosidade não importa fator contínuo de exposição do trabalhador, mas apenas um risco, que não age biologicamente contra seu organismo, mas que, na configuração do sinistro, pode ceifar a vida do trabalhador ou mutilá-lo.

O contato permanente de que fala o art. 193 da CLT tem de ser entendido como diário, mesmo que seja feito por poucas horas durante o dia.

O adicional de periculosidade será de 30% sobre o salário contratual do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios, participações nos lucros da empresa. O En. 91, do TST, esclarece que o adicional de periculosidade incide, apenas, sobre o salário básico, e não sobre este acrescido de outros adicionais. Os empregados que operam bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (En. 39, do TST e Súmula 212, STF).

O direito do empregado ao adicional de periculosidade cessará com a eliminação do risco a sua saúde ou integridade física.

A caracterização da periculosidade será feita por intermédio de perícia, por meio de engenheiro ou médico do trabalho.

Os efeitos pecuniários da periculosidade são devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho.

Dispõe a Portaria nº: 517 de 2002, que o contato com radiações ionizantes dá direito ao adicional de periculosidade.

►ALTERAÇÃO CONTRATUAL, art. 468, CLT - Regra: Nos contratos individuais de trabalho Só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda, assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

EXCEÇÃO: reversão do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado, art. 468, parágrafo Único.

Gratificação de confiança - A reversão ao cargo efetivo implica na perda da gratificação de função. Não perderá a gratificação se recebida por 10 anos ou mais, desde que afastado do cargo de confiança sem justo motivo. (S. 372, TST)

►Suspensão e Interrupção Contratual

Suspensão- o contrato não produz efeitos. O empregado não presta serviços, nem o empregador paga salário. Interrupção- Os efeitos do contrato permanecem. O empregado não presta serviços, mas o empregador paga salários.

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Casos de suspensão do contrato de trabalho Auxílio doença (ou seguro-doença / auxílio-enfermidade) a partir do 16º dia de afastamento, inclusive. (Art. 476, da CLT).Aposentadoria por invalidez – art. 475, da CLT.Greve - art. 7º, Lei 7.783/89. A lei não obriga o pagamento dos salários do período, mesmo quando a greve for declarada legal Exceção: quando há pagamento de salários no período da greve será hipótese de interrupção. Suspensão para realização de curso profissional ou programa de qualificação profissional - art. 476-A, CLT.

 CASOS DE INTERRUPÇÃO CONTRATO DE TRABALHO

Os primeiros 15 dias da doença;

Ausências legais (art. 473, CLT)

Férias – art. 129, CLT

Testemunhas – comparecimento à audiência – art. 822, CLT;

Licença paternidade – art. 10, § 1º, CR/88 – 5 dias

Domingos e feriados – art. 1º, e art. 8º, da Lei 605/49;

CASOS CONTROVERTIDOS – nestes casos abaixo a lei obriga o depósito de FGTS. Conforme a doutrina majoritária são casos de atípica. Serviço militar (obrigatório) – pagamento feito pela União

Licença por acidente do trabalho - após 16 dias quem paga é a previdência

Licença maternidade (gestante)- quem paga é a previdência.

Obs. O domingo pode ser hipótese de suspensão quando o empregado não cumprir a sua carga horária semanal injustificadamente, art. 6 da lei 605/49.

► REMUNERAÇÃO E SALÁRIO - A distinção clássica entre os dois institutos – salário e remuneração – é aquela que aponta como elemento diferenciador a inclusão ou não das gorjetas. A CLT, em seu art. 457, adota essa linha, ao afirmar que a remuneração compreende o salário mais gorjetas.

Salário- corresponde ao valor econômico pago diretamente pelo empregador ao empregador em função da prestação de serviços do último. Pode ser fixo, variável ou misto

Gorjetas – é o pagamento efetuado por terceiros

Remuneração é o conjunto de pagamentos provenientes do empregador ou de terceiros, recebidos em decorrência da prestação de serviços subordinados.

Igualmente, não possuem natureza salarial as indenizações, a participação nos lucros, os benefícios previdenciários, dentre outros.

_ Indenizações: O salário não se confunde com indenização. Esta corresponde à reparação de um dano, enquanto aquele à contraprestação de serviços.

_ Benefícios Previdenciários: São pagamentos efetuados pelo INSS aos seus segurados, nos termos estabelecidos em leis próprias, como o auxílio-doença, a aposentadoria, etc.

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_ Recolhimentos parafiscais: São pagamentos de natureza tributária que o empregador faz ao Poder Público, integrantes de suas obrigações fiscais, como o salário-educação.

_ Direitos Intelectuais: São aqueles que resultam de um invento, uma criação, de autoria de uma determinada pessoa, tais como os direitos de autor relativos a uma obra literária e os direitos de propriedade industrial por um projeto. Desde que obedecidos os termos estabelecidos em lei, sua fruição não caracteriza salário.

A CLT admite que o pagamento dos salários seja feito, cumulativamente com o dinheiro em espécie, mediante outros meios, genericamente denominados “utilidades”, desde que atendidas certas condições.

_ Pagamento em dinheiro: A CLT estipula como regra o pagamento em dinheiro e em moeda nacional (art. 463), entretanto, se a prestação dos serviços ocorrer no exterior, não será vedado, o pagamento do salário em moeda estrangeira.

O pagamento deverá ser feito em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário de serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por meio de depósito em conta bancária (CLT, art. 465).

O pagamento será feito mediante recibo (art. 464, CLT)

_ Pagamento em cheque ou depósito bancário: A Lei permite o depósito do salário em conta bancária individual, aberta em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho (CLT, art. 464, parágrafo único).

_ Pagamentos em utilidades: Dispõe a CLT que “além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.

A Utilidade terá natureza salarial quando: salário in natura (utilidade, art. 458 e 82 da CLT)

1. For paga habitualmente2. For gratuita para o empregado – a empresa não desconta nada do funcionário em razão do beneficio.3. Pelos serviços prestados – se for para o empregado trabalhar não é utilidade, então é salário. Se for

pelo trabalho é utilidade, é salário.4. A lei não excluir a natureza salarial.Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (art. 458, da CLT), entretanto, é vedado o salário in natura como única forma de pagamento.

Exige-se que pelo menos 30% do pagamento seja efetuado em dinheiro, consoante o art. 82, da CLT.

O §2º, do art. 458, algumas utilidades não tem natureza salarial, resta de pronto afastada.

Se a utilidade for fornecida apenas uma vez ou outra, eventualmente, não será considerada salário in natura.

A jurisprudência do TST firmou entendimento nesse sentido de que “a habitação e a energia elétrica fornecidas pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial” (O. J. n: 131, da SDI-1, TST)

* Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT): Tais parcelas não são computadas como salário. A Lei 6.321 de 76, dispõe que não se inclui como salário-de-contribuição a parcela paga in natura pela empresa,

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nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho. Porém, se o fornecimento da alimentação não for aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sendo mera decorrência do contrato de trabalho, terá caráter salarial, integrando a remuneração do empregado para todos os fins (Súmula 241, do TST).

* Vale-transporte: O transporte fornecido pelo empregador, destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público, não é considerado salário. O vale-transporte também não tem natureza salarial.

* Seguros Diversos: Os seguros de vida e de acidentes pessoais não possuem natureza salarial.

* Ajuda de custo de transferência: A ajuda de custo é paga ao empregado para a cobertura despesas na sua transferência para outra localidade. Sua natureza é indenizatória.

* Súm 367 TST – salário in natura

Equiparação salarial – os requisitos da equiparação salarial estão no art. 461 do CLT, quais sejam: Identidade de função, trabalho de igual valor, mesmo empregador, mesma localidade e inexistência de quadro de carreira.

A identidade de função - consiste no desempenho das mesmas atribuições (tarefas) não importando o nome da função, conforme a Súm. 6, III do TST.

Equiparação salarial de trabalho de igual valor, art. 461, §1º, da CLT – igual produtividade e mesma perfeição técnica entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 anos.

Diferença de tempo de serviço, Súm. 6, II do TST – para efeito de equiparação salarial em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

Mesma localidade – Súm. 6, X do TST, em principio mesmo município, ou município distintos que, comprovadamente, pertençam a mesma região metropolitana.

Inexistência de quadro de carreira – a existência de quadro de carreira impede a equiparação salarial, art. 461, §2º, da CLT, desde que o quadro de carreira seja homologado pelo Ministério do Trabalho, Súm 06, I do TST.

►ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO, AVISO PRÉVIO E TERMINAÇÃO DO CONTRATO

_ Os domésticos têm direito à estabilidade por tempo de serviço, art. 4º da Lei 5.859/72,

_ Nos termos do art. 499, da CLT, não haverá estabilidade no exercício de cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata ao empregador, ressalvando-se apenas o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.

_ O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante o Ministério do Trabalho (art. 500, CLT)

Garantia de Emprego: A verdadeira estabilidade era aquela por tempo de serviço, as demais estabilidades, chamadas de provisórias ou temporárias, ficam circunscritas a determinado período, normalmente, 12 meses após o término do mandato.

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A garantia de emprego restringe-se ao direito potestativo do empregador de dispensar o empregado sem que haja dado motivo relevante ou causa justificada durante certo período.

_ Qualquer das garantias de emprego ou estabilidades provisórias só serão aplicáveis nos contratos por prazo determinado/temporário, inclusive o de experiência, enquanto este estiver em vigor; ou seja, o empregado só gozará da estabilidade até a data prevista para o término do contrato (§4º, do art. 1º, da Lei 9.601/98).

_ O empregado detentor de garantia de emprego poderá ser dispensado por falta grave, caso cometa um ato de justa causa previsto no art. 482, da CLT.

Dirigente sindical: O objetivo da garantia de emprego ao dirigente sindical, é evitar represálias por parte do empregador pelo fato de o dirigente postular direitos para a categoria.

§3º, do art. 534, da CLT, diz que o empregado sindicalizado não pode ser despedido, aumentando a garantia de emprego, do momento do registro de sua candidatura até um anos após o término do mandato caso eleito, inclusive como suplente.

Vedou o inciso VIII, do art. 8º, da CF/88, a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical, passando a garantia do dirigente sindical ser constitucional, daí alguns doutrinadores entenderem ser uma imunidade sindical.

A parte final do inciso VII, refere-se a falta grave nos termos da lei que está normatizada no art. 482, da CLT.

A garantia de emprego abrange a manutenção do emprego no mesmo local em que o empregado presta seus serviços. (art. 543, CLT)

O membro do Conselho Consultivo ou Fiscal, e o Delegado Sindical, não gozam de estabilidade sindical por não participarem de procedimento eletivo.

Ver Súmulas 369 e 379 do TST

_ não goza o emprego da garantia de emprego após a falência.

Membro da CIPA: Reza o art. 165, da CLT, que os titulares representação dos empregados na CIPA não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Da mesma forma, o art. 10, II, a, do ADCT dispõe que o empregado eleito para cargo de direção da CIPA, goza de estabilidade desde o momento do registro de sua candidatura até um ano após o término do mandato, não fazendo qualquer menção aos suplentes.

Devido às inúmeras demandas pleiteando estabilidade do cipeiro suplente, o TST, através do En. 339, esclareceu que o suplente da CIPA também goza da garantia de emprego, já que, o processo de eleição do titular e do suplente é o mesmo, porque não faz distinção a este aspecto o §2º, do art. 164, da CLT.

_ Extinto o estabelecimento, ou vindo a Empresa a falência, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração, bem como indevida a indenização do período de garantia de emprego (O.J. 329, SBDI-1, TST).

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Gestante: Além da licença maternidade prevista na CF/88, em seu art.7º, inciso XVIII, dispõe a alínea b, do inciso II, do art. 10, do ADCT, que, até que seja promulgada lei complementar, ficada vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

O entendimento do TST é de que basta a confirmação da gravidez para a empregada Súm. 244, TST.

Desconhecendo a empregada a sua gravidez quando da dispensa, menos ainda teria condições de saber o empregador.

A Constituição assegura o emprego à gestante (art. 7º, XVIII) e não indenização como costumam pedir.

A empregada gestante, caso dispensada sem justa causa, tem direito a reintegração que deverá ser requerida durante o período de estabilidade, do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (En. 244, II, do TST).

O pedido de indenização só é devido no caso de não mais ser possível a reintegração, pelo término da garantia de emprego e desde que a empresa tivesse ciência da gravidez da empregada.

No contrato de trabalhado por prazo determinado, neste incluído o contrato de experiência, a empregada gestante só gozará da estabilidade até a data final prevista para o término do contrato de trabalhado, não podendo utilizá-la para permanecer no emprego após o prazo previsto.

Há certas normas coletivas que estendem a garantia de emprego à empregada gestante por mais de 60 dias, após o término da previsão constitucional.

Recentemente, foi editada a Lei 11.870/2008 que ampliou a licença maternidade para 180 dias, criando a Empresa Cidadã, porém tal benefício somente entrará em vigor em 2010 para as empregadas de empresas privadas.

Acidentado: O art. 118, da Lei 8.213/91, prevê outra forma de garantia de emprego: “o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxíliio-acidente”

O TST, já se manifestou no sentido de conceder constitucionalidade ao mencionado artigo, através da Súm. 378, do TST

A garantia de emprego de 12 meses ao empregado acidentado somente ocorre após a cessação do auxílio-doença acidentário. Assim, não havendo a concessão de auxílio doença acidentário, o empregado não faz jus à garantia de emprego prevista no art. 118.

Frise-se que o auxílio-doença só inicia-se no 16º dia de afastamento do empregado, já que, os 15 primeiros dias de afastamento, são pagos pela Empresa. Ver Sum 368 do TST.

A reintegração só será válida se requerida durante o período de estabilidade, caso contrário, é assegurado ao empregado a indenização do período correspondente.

Caso o empregado retorne do auxílio-doença e esteja incompatível para exercer a função anterior, o empregado deverá ser reassumir suas atividades em função compatível com o seu estado após o acidente.

O acidente de trabalho ocorrido no curso do aviso prévio, dá ao empregado o direito à garantia de emprego.

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Membro do Conselho Curador do FGTS: Os representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, efetivos e suplentes, têm direito à garantia de emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave devidamente apurada por meio de processo sindical (§9º, do art. 3º, da Lei 8.036/90).

Membro do CNPS: Os representantes dos trabalhadores, que estiverem em atividade, titulares e suplentes, no Conselho Nacional de Previdência Social, terão direito à garantia de emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave, regularmente comprovada por intermédio de processo judicial (§7º, do art. 3º, da Lei. 8.213/91).

Membros da Comissão de Conciliação Prévia: É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave nos termos da lei. (§1º, do art. 625-B, CLT).

Apenas os membros oriundos dos empregados é que têm direito à garantia de emprego, já que os representantes do empregado são indicados. A garantia é contada da eleição.

Resolução do Contrato de trabalho

Justa causa, art. 482 da CLT, ato faltosos praticados pelos empregadosRescisão indireta, art. 483 da CLT – atos faltosos pelo empregadorCulpa recíproca, art. 484 das CLT - atos faltosos praticados pelo empregado e empregador.

►Organização da justiça do trabalho e atos processuais

Nos termos do art. 111, da CF/88, três são os órgãos especializados no Direito do Trabalho que seguem abaixo:

Vara do Trabalho T.R.T. T.S.T.

Da Comissão de Conciliação Prévia (CCP’s):No ano de 2000, em função da Lei de nº: 9.958, foi introduzido em nosso ordenamento jurídico as Comissões de Conciliação Prévia ao acrescentar em nossa CLT os arts. de nº 625-A ao 625-H, que visam a redução de demandas judiciais, ou seja, seu objetivo é tentar a conciliação, extrajudicialmente, antes mesmo que as partes ajuízem qualquer medida judicial.

As referidas CCP’s podem ser criadas tanto em âmbito sindical quanto em âmbito empresarial, lembrando sempre que deverá ter composição paritária, ou seja, igualdade na composição dos representantes, nesse sentido, caso eu tenha 3 representantes dos empregados, deverei ter também 3 representantes dos empregadores, para que possa haver um equilíbrio nos acordos, uma vez que, somente se presta a CCP para a tentativa de acordo, e não para o julgamento da questão. (art. 625-A e B, da CLT)

Costumo dizer que a lei é boa, pena que não possui efetividade, uma vez que, o número de Comissões formadas, é muito inferior ao quanto esperado, e não conseguem atender ao fim que se destinam.

Contudo, com a criação das CCP’s, surge também uma dúvida de aplicação, uma vez que, o art. 625-D dispões que: “qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, ...”, o verbo utilizado pelo legislador nos trás a noção de obrigatoriedade, entretanto, ainda existem doutrinadores inclusive Tribunais que entendem ser a submissão da demanda uma faculdade.

Vejamos então as duas vertentes:Seria inconstitucional, pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88.

Para aqueles que entendem que NÃO é obrigatória:

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Seria facultativa – TRT-SP – Súmula nº 2Seria uma condição da ação.

Para aqueles que entendem que É obrigatória:É um pressuposto processual

Para fins de informação, a OAB vem adotando como obrigatória a submissão da demanda às Comissões de Conciliação Prévia, tanto que exigem do aluno quando da elaboração da peça, na 2ª fase, a menção a tal CCP.

Frise-se que, em caso de elaboração de peça trabalhista, é de suma importância mencionar se passou pela Comissão, e neste caso, se houve ou não acordo ou o porque não passou, seja pela inexistência na localidade ou por desconhecimento.

_ Quando as partes submeterem a demanda à Comissão de Conciliação Prévia, e sendo alcançada a conciliação, tal termo servirá de título executivo extrajudicial (P. ú. Do art. 625-E, da CLT) e, em caso de descumprimento, poderá ser executado na Vara do Trabalho.

Atos processuais:Pelo princípio da celeridade processual e da informalidade presentes no processo do trabalho, a

contestação deverá ser apresentada em audiência, podendo, inclusive, ser oral, situação em que deverá durar por no máximo 20 min. No processo do trabalho as comunicações dos atos processuais abrangem citação, intimação e notificação, sendo que, são realizadas, via de regra, pelo correio, com exceção do processo de execução, que geralmente é por oficial de justiça. Outros atos, entretanto, são publicados no diário oficial quando as partes são assistidas por Advogado.